Francesco Gaudieri, Presidente, Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Di Lorenzo contro Comune di Sant’Agata de’ Goti in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mariarosaria Anniballo ; Ministero dei beni e delle attività  culturali e del turismo – Soprintendenza Archeologica belle arti e paesaggio per le Province di Caserta e Benevento in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato

Abusi edilizi : i limiti della sanabilità  ex post ex art.167 del D.lgs. n. 42/2004 comma 4 e 5

Edilizia ed urbanistica- abusi edilizi – sanabilità  ex post ex art.167 del D.lgs. n. 42/2004 comma 4 e 5  – limiti.
 

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 26/6/2020 n.2682 proviene da Giustamm.

Pres. S. Baccarini – Est. M. Buricelli
Chiarandini snc di Chiarandini Patrik e Davide (avv.ti S. Comand, M. Bacchetti e G. Mazza Ricci)
c/ Gruppo Illiria spa (avv.ti A. Cudini e N. Nanni)
e nei confronti di Istituto Statale d’Istruzione Superiore “Dante Alighieri” di Gorizia – Miur (Avv. Stato)

sull’ammissibilità della notifica via pec del ricorso nel processo amministrativo

Processo amministrativo – Ricorso – Notifica a mezzo pec – Ammissibilità – Autorizzazione presidenziale ex art. 56 comma 2 c.p.a. – Omissione – Irrilevanza

Nel processo amministrativo è ammissibile la notifica del ricorso a mezzo posta elettronica certificata (pec). Infatti, l’art. 46 d. l.90/2014 esclude l’applicazione al processo amministrativo dei commi 2 e 3 dell’art. 16 quater del d. l. n. 179/2012 e s.m.i., il quale, al comma 2 rinvia a un decreto l’adeguamento alle nuove disposizioni delle regole tecniche già dettate col d. m. 21 febbraio 2011, n. 44. Né può considerarsi ostativa alla validità ed efficacia della notifica pec la mancata autorizzazione presidenziale ex art. 52, c. 2, del c.p.a. atteso che nel processo amministrativo trova immediata applicazione la l. n. 53/1994 nel testo modificato dall’art. 25 c. 3, lett. a) della l. n. 183/2011, secondo cui l’avvocato “può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale […] a mezzo della posta elettronica certificata”. (1)

(1) Contra, Cons. St, III, sentenza 20 gennaio 2016

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 1671 del 2015 proposto da Chiarandini snc di Chiarandini Patrik e Davide (in seguito, Chiarandini), rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Comand, Michela Bacchetti e Gigliola Mazza Ricci, con domicilio eletto presso l’avv. Gigliola Mazza Ricci in Roma, Via di Pietralata n. 320;

contro

Gruppo Illiria spa, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Cudini e Nicola Nanni, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Nanni in Roma, Via della Giuliana, 73;

nei confronti di

Istituto Statale d’Istruzione Superiore “Dante Alighieri” di Gorizia (in seguito, l’Istituto) – Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR), rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA –TRIESTE, n. 39/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio per fornitura di distributori automatici di snack, bevande calde e fredde presso Istituto scolastico;

visto il ricorso, con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Gruppo Illiria spa e dell’Istituto Statale d’Istruzione Superiore “Dante Alighieri” di Gorizia e del MIUR;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del 14 aprile 2015 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Comand e Cudini;
visti gli articoli 60 e 74 cod. proc. amm. ;
accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e ritenuto, a scioglimento della riserva formulata al riguardo, di potere definire il giudizio nel merito con sentenza in forma semplificata e con motivazione abbreviata;
sentite sul punto le parti costituite;
richiamato quanto esposto dalle parti stesse negli atti difensivi;
premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. Nell’agosto del 2014 l’Istituto Superiore d’Istruzione Statale Dante Alighieri di Gorizia ha indetto una gara, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la fornitura quinquennale del servizio di distribuzione automatica di snack e di bevande calde e fredde presso i locali dell’Istituto medesimo, prevedendo l’assegnazione di un massimo di 50 punti per l’offerta tecnica e di 30 per l’offerta economica.
Nell’àmbito dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica era prevista, per quanto rileva in questo grado d’appello, l’attribuzione di “max punti 5” per “tempi diintervento per rifornimento”, e di “max punti 5” per “tempi di intervento per guasto”.
Alla gara hanno partecipato due concorrenti, la ditta Chiarandini e il Gruppo Illiria.
La commissione ha assegnato 10 punti (5 + 5) per le voci suddette sia alla Chiarandini, sia al Gruppo Illiria, attribuendo al termine delle operazioni alla Chiarandini 50 punti per l’offerta tecnica e 23 per quella economica, per un totale di 73 punti, e alla società Gruppo Illiria 50 punti per l’offerta tecnica e 17 per quella economica, per un punteggio complessivo di 67.
All’esito della gara il contratto è stato dunque aggiudicato alla Chiarandini.
2. Il Gruppo Illiria ha impugnato dinanzi al Tar Friuli Venezia Giulia aggiudicazione e atti presupposti e connessi, deducendo svariati motivi e chiedendo la declaratoria d’inefficacia del contratto eventualmente “medio tempore”stipulato e il diritto della ricorrente all’aggiudicazione ovvero al subentro nel contratto medesimo ai sensi degli articoli 121 e ss. cod. proc. amm. .
Con la sentenza in epigrafe il Tar, nella resistenza dell’Amministrazione e della Chiarandini ha, per quanto qui più rileva:
-respinto l’eccezione d’irricevibilità del ricorso per “tardiva notifica” dello stesso, formulata dalla Chiarandini;
-rigettato tutti i motivi fatta eccezione per quello attinente al dedotto “eccesso dipotere. Manifesta illogicità e erroneità dei presupposti di fatto”, relativo proprio ai 10 punti assegnati dalla commissione alla Chiarandini per le due voci dell’
Accolto il ricorso in relazione al terzo motivo e annullata l’aggiudicazione alla Chiarandini, la sentenza ha dichiarato l’inefficacia del contratto tra l’Istituto e la controinteressata “limitatamente alle prestazioni ancora da eseguirsi” e ha disposto il subentro del Gruppo Illiria “nell’esecuzione della concessione”, non comportando, all’evidenza, “la sostituzione di un fornitore di snack e bevande…particolaridifficoltà tecnico –organizzative”, entro 15 giorni.
3.Appella la Chiarandini, con due motivi.
Resiste il Gruppo Illiria.
L’Avvocatura dello Stato ha concluso per l’accoglimento dell’appello e l’annullamento della sentenza impugnata.
4. L’appello va respinto.
Entrambi i motivi dedotti sono infondati.
4.1. E’ anzitutto infondato, e perciò il Collegio può esimersi dal sottoporre a disamina le obiezioni svolte in rito sul punto dall’appellato Gruppo Illiria, il motivo d’appello della Chiarandini imperniato sull’affermata irricevibilità del ricorso al Tar del Gruppo Illiria a causa della tardività della notifica –asseritamente nulla, in quanto effettuata per mezzo della posta elettronica certificata (PEC)- mancando, così si sostiene nell’appello, la prova del momento e della regolarità della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado (che risulta depositato presso la segreteria del Tribunale amministrativo soltanto il 23 ottobre 2014, ovverosia oltre il termine di 30 giorni di cui all’art. 120, comma 5, del c.p.a.), in assenza dell’autorizzazione presidenziale di cui all’art. 52, comma 2, del c.p.a. , alla notificazione del ricorso via PEC.
L’appellante muove dall’assunto che l’art. 46 del d. l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni nella l. 11 agosto 2014, n. 114, nell’aggiungere all’art. 16 quater del d. l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni nella l. 17 dicembre 2012, n. 221, aggiunto dall’articolo 1, comma 19, l. 24 dicembre 2012, n. 228, un nuovo comma 3 bis, in base al quale “le disposizioni dei commi 2 e 3 non si applicano alla giustizia amministrativa”, avrebbe sancito l’inapplicabilità, al processo amministrativo, del meccanismo della notificazione in via telematica –a mezzo PEC dell’atto introduttivo del giudizio da parte degli avvocati (in mancanza dell’espressa autorizzazione presidenziale di cui all’art. 52, comma 2, del c.p.a. ). In particolare, nell’appello si enuncia la tesi per cui nel processo amministrativo il legale non può certificare la conformità delle copie di documenti spediti per via telematica e che la notifica per il destinatario del ricorso non si perfeziona nel momento in cui si genera la ricevuta, dato che regole tecniche e procedure utilizzate nel processo civile e disciplinate dal regolamento approvato con il d. m. 3 aprile 2013, n. 48,“non si applicano alla giustizia amministrativa”, che ne è stata espressamente esclusa.
La premessa interpretativa e le conclusioni non convincono.
In realtà, il sopra citato art. 46 esclude l’applicazione, al processo amministrativo, dei commi 2 e 3 non della l. 21 gennaio 1994, n. 53, ma dell’art. 16 quater del d. l. n. 179 del 2012, conv. con mod. nella l. n. 221 del 2012 il quale, al comma 2, demanda a un decreto del Ministro della giustizia l’adeguamento alle nuove disposizioni delle regole tecniche già dettate col d. m. 21 febbraio 2011, n. 44, mentre al comma 3 stabilisce che le disposizioni del comma 1“acquistano efficacia a decorrere dal quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del decreto di cui al comma 2”.
La mancata autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, del c.p.a. non può considerarsi ostativa alla validità ed efficacia della notificazione del ricorso a mezzo PEC atteso che nel processo amministrativo trova applicazione immediata la l. n. 53 del 1994 (e, in particolare, per quanto qui più interessa, gli articoli 1 e 3 bis della legge stessa), nel testo modificato dall’art. 25 comma, 3, lett. a) della l. 12 novembre 2011, n. 183, secondo cui l’avvocato “può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale […] a mezzo della posta elettronica certificata”.
Nel processo amministrativo telematico (PAT) –contemplato dall’art. 13 delle norme di attuazione di cui all’Allegato 2 al cod. proc. amm. – è ammessa la notifica del ricorso a mezzo PEC anche in mancanza dell’autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, del c.p.a. , disposizione che si riferisce a “forme speciali” di notifica, laddove invece la tendenza del processo amministrativo, nella sua interezza, a trasformarsi in processo telematico, appare ormai irreversibile (sull’ammissibilità e sull’immediata operatività della notifica del ricorso a mezzo PEC nel processo amministrativo vanno segnalate le recentissime sentenze del Tar Campania –Napoli, n. 923 del 6 febbraio 2015 e del Tar Calabria –Catanzaro, n. 183 del 4 febbraio 2015).
Se con riguardo al PAT lo strumento normativo che contiene le regole tecnico –operative resta il DPCM al quale fa riferimento l’art. 13 dell’Allegato al c.p.a. , ciò non esclude però l’immediata applicabilità delle norme di legge vigenti sulla notifica del ricorso a mezzo PEC.
Sulle regole tecnico –operative applicabili, viene in rilievo il d.P.R. n. 68 del 2005, al quale fa riferimento l’art. 3 bis della l. n. 53 del 1994.
Nel caso in esame le norme di legge suddette, e l’art. 136 del c.p.a. , risultano essere state osservate dal Gruppo Illiria.
Considerato dunque che:
-risultano rispettate le previsioni di cui alla l. n. 53 del 1994 e all’art. 136 del c.p.a. ;
-i risultati della procedura comparativa erano stati pubblicati nel sito web dell’Istituto il 2 settembre 2014 e la notifica del ricorso di primo grado alla Chiarandini risulta regolarmente eseguita il 15 ottobre 2014;
-trova applicazione anche al “rito appalti”, in mancanza di disposizioni di segno contrario, la norma di carattere generale sulla sospensione feriale dei termini di cui all’art. 1 della l. n. 742 del 1969;
il primo motivo d’appello va respinto.
4.2. Nel dedurre, col secondo motivo, svariati profili del vizio di eccesso di potere che, peraltro, ruotano essenzialmente attorno al rilievo per cui il Tar avrebbe sostituito propri apprezzamenti e valutazioni a quelli della commissione, invadendo la sfera delle attribuzioni della P. A. , la Chiarandini rimarca in particolare che dalla relazione tecnica sui tempi d’intervento (doc. 4 fasc. app. ) si evince come la ditta intenda impegnarsi “in un servizio giornaliero di assistenzatecnica e ricarica dei distributori se necessario 2 volte al giorno” e come in aggiunta la ditta precisava che, su richiesta, era in grado d’intervenire in pochi secondi per il rifornimento e in caso di guasti, cosicché il punteggio assegnato all’offerta, “comecomplessivamente esposta nella relazione”, non era sindacabile in sede giurisdizionale e l’offerta tecnica non poteva essere considerata inattendibile o priva di serietà se valutata nel suo complesso. La sentenza di primo grado, nell’estrapolare e analizzare una parte soltanto dell’offerta della Chiarandini, e nel non tener conto che anche i cinque minuti dichiarati dal Gruppo Illiria per gli interventi risultano “inattuabili illogici e inattendibili”, sarebbe incorsa in un’inammissibile invasione della sfera riservata all’azione della P. A. . L’uguale punteggio –massimo- assegnato dalla commissione sia alla Chiarandini sia al Gruppo Illiria, se considerato sotto un profilo comparativo, non appare né irragionevole né affetto da macroscopici vizi logici o da errori manifesti o da disparità di trattamento. L’apprezzamento compiuto dalla commissione, rientrante nelle attribuzioni esclusive di quest’ultima, non poteva essere sostituito da un giudizio con il quale il Tar ha attribuito zero punti alla Chiarandini lasciando invariati i 10 punti riconosciuti al gruppo Illiria.
Il motivo è infondato, La sentenza del Tar è corretta e va confermata.
In via preliminare e generale dev’essere rammentato che “costituisce jus receptum che le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (Cons. St., sez. V 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengono in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711). È stato al riguardo precisato anche (Cons. St., sez. VI, 7 maggio 2013, n. 2458) che gli atti amministrativi espressione di valutazioni tecniche sono suscettibili di sindacato giurisdizionale esclusivamente nel caso in cui l’amministrazione abbia effettuato scelte che si pongono in contrasto con il principio di ragionevolezza tecnica, aggiungendosi che non è sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte…” (Cons. Stato, sez. V, n. 257 del 2015).
Ciò posto, e guardando adesso più da vicino il caso in esame, nell’offerta tecnica la Chiarandini aveva dichiarato in maniera testuale, sui tempi di intervento per rifornimento, che “è nostra volontà impegnarci in un servizio giornaliero di assistenza tecnica e ricarica deidistributori se necessario 2 volte al giorno. Se richiesto si interviene in pochi secondi”; e, relativamente ai tempi di intervento per guasto, che “ciò che ci contraddistingue maggiormente è la garanzia al cliente di un’assistenza tempestiva ed efficiente utilizzando le più avanzate tecnologie, segnalando la chiamata al nostro automezzo più vicino a voi per l’intervento tecnico richiesto, in caso di guasto siamo presenti sul luogo entro pochissimi secondi essendo presenti in zona tutti i giorni…”.
La Gruppo Illiria (v. p. 4.3. dell’offerta tecnica –tempi di intervento tecnico per guasto e per rifornimento) aveva dichiarato che “avendo una sede per il reparto tecnico in Gorizia, in caso di intervento tecnico urgente derivato da chiamata del cliente o dell’operatore addetto ai rifornimenti siamo in grado di intervenire entro 5 minuti dalla chiamata, in quanto i nostri distributori automatici possono essere dotati di telemetria remota. I rifornimenti sono garantiti giornalmente dal lunedì al sabato e i nostri operatori possono essere presenti entro 5 minuti dalla chiamata in quanto dotati di computer palmare e la chiamata arriva in tempo reale, oltremodo siamo sempre presenti dato che serviamo quasi tutti gli Istituti scolastici in Gorizia”.
La commissione, come detto, ha attribuito a entrambe le concorrenti punteggi identici (10 punti = 5 +5, il massimo previsto dalla “lex specialis”).
Senonchè, bene ha fatto il Tar, nell’evidenziare i passaggi salienti dell’offerta tecnica della Chiarandini sul punto, a sottolineare come “non si tratti di un impegno serio, perché la prestazione non può di certo essere adempiuta nello spazio temporale indicato dall’offerente, nemmeno volendo ipotizzare che personale e mezzi siano costantemente in attesa al di fuori dei locali dell’Istituto scolastico. Per di più si tratta di un’ipotesi assolutamente irragionevole, perché – secondo nozioni di comune conoscenza – non sostenibile economicamente…”; mettendo poi in rilievo che l’ assunzione, da parte della concorrente, di un “obbligo non suscettibile di essere adempiuto, il che incide sull’affidabilità di colui che formula siffatta offerta”, comporta la conseguente illegittimità della scelta tecnico –discrezionale “di attribuire un punteggio, per di più un punteggio massimo, a un’offerta che lo stesso offerente, già a priori, sapeva sarebbe rimasta quanto a tempistica inadempiuta”; valutazione della commissione palesemente inattendibile,“assolutamente errata e illogica” e non “semplicemente opinabile” laddove “ritiene seria e affidabile, e come tale meritevole di punteggio (per di più nella misura massima prevista dalla “lex specialis” di gara), una tempistica di intervento che non può assolutamente essere attuata”.
La struttura motivazionale della sentenza, che non si concreta in una sostituzione indebita alla commissione nell’esercizio di poteri valutativi riservati a quest’ultima e che non sconfina nel merito delle valutazioni rimesse alla commissione, essendosi il giudice di primo grado limitato a sindacare la (non) manifesta irragionevolezza degli apprezzamenti compiuti dalla commissione medesima, resiste alle critiche sollevate nel gravame.
Sotto un primo profilo, la sentenza ha giustamente posto in risalto quello che oggettivamente appare essere il nucleo essenziale, l’elemento preminente e caratterizzante l’offerta tecnica sotto l’aspetto dei “tempi di intervento”, vale a dire la tempistica d’intervento a richiesta “in loco”, asseritamente in “pochi secondi” per il rifornimento, e, in caso di guasti, “entro pochissimi secondi”.
Sotto un secondo profilo, se da un lato la tempistica d’intervento che “contraddistingue” l’offerta Chiarandini è oggettivamente inverosimile, e tale è stata giustamente considerata in sentenza, con il conseguente accertamento giudiziale della illegittimità della relativa attribuzione di punteggi, senza sconfinamenti nella sfera delle attribuzioni riservate alla P. A. ; dall’altro, il tempo d’intervento dichiarato dal Gruppo Illiria (cinque minuti dalla chiamata), qualificato dal medesimo, in sede difensiva, come “adeguato alle sue possibilità e potenzialità imprenditoriali”, risulta comunque non manifestamente inattendibile, per come plausibilmente motivato nell’offerta tecnica mediante i già visti riferimenti al reparto tecnico in Gorizia (a un km. di distanza dall’Istituto) e alla costante presenza “in loco” di addetti dato che Illiria serve “quasi tutti gli Istituti scolastici in Gorizia”.
Inoltre la Chiarandini ha contestato per la prima volta in appello l’attendibilità dell’offerta tecnica di Illiria per ciò che attiene alla tempistica d’intervento quando invece l’odierna appellante avrebbe dovuto dedurre la ipotetica “inattuabilità illogicità e inattendibilità” dell’elemento dell’offerta dei “cinque minuti dalla chiamata” dichiarati dal Gruppo Illiria quale “tempo d’intervento tecnico per guasto e rifornimento” proponendo, in modo speculare, ricorso in via incidentale.
In questa situazione, diversamente da quanto rimarcato dall’appellante, emerge il carattere abnorme dell’offerta tecnica “in parte qua”e la conseguente, palese inattendibilità della valutazione compiuta dalla commissione alla quale ha fatto seguito l’attribuzione, alla Chiarandini, del punteggio in discussione, atti giustamente censurati dal giudice di primo grado senza che residuino spazi per rivalutazioni comparative.
Le conclusioni cui è pervenuto il Tar sono motivate in maniera puntuale e vanno condivise, fondandosi su considerazioni di carattere oggettivo ed evidente, senza che sia configurabile “l’invasione di campo” denunciata dall’appellante.
Il ricorso va dunque respinto e la sentenza impugnata confermata.
Le spese del grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo, nei confronti dell’appellato Gruppo Illiria.
Spese compensate nei riguardi dell’Amministrazione, tenuto conto della posizione difensiva assunta dalla stessa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello lo respinge confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.
Condanna l’appellante a rifondere alla Gruppo Illiria le spese, i diritti e gli onorari del presente grado di giudizio, che si liquidano in complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00), comprensivi del rimborso delle spese generali, oltre a IVA e a CPA. .
Spese del grado di giudizio compensate nei riguardi dell’Amministrazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 14 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/05/2015

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 28/5/2015 n.2682 proviene da Giustamm.

Pres. Branca – Est. Bianchi
Impresa Costruzioni Ingg. Emilio e Paolo Salciccia Srl, (Avv. R. Colagrande) / Coem Costruzioni Elettromeccaniche di Maggioni Giuseppina Srl (Avv.ti D. Scalera e G. Di Paolo) e altri

sulla portata vincolante del d.u.r.c. per le stazioni appaltanti e sulla insussistenza dell’obbligo di impugnare l’aggiudicazione definitiva disposta in esecuzione della sentenza di primo grado

1. Contratti della p.a. – Gara – Regolarità contributiva – Cassa Edile – Natura- Effetti.

2. Giurisdizione e competenza – Durc – Procedimento di rilascio – Errori – Correzione – Controversia – Giurisdizione del g.a. – Non sussiste.

3. Processo – Sentenza – Riforma o cassazione ex art. 336 c.2 cpc – Processo amministrativo – Applicabilità – Effetti sull’aggiudicazione medio tempore intervenuta.

4. Contratti della p.a. – Gara – Regolarità contributiva – Grave violazione – Valutazione – Istituti di previdenza – Stazione appaltante – Valutazione autonoma – Non sussiste.

5. Contratti della p.a. – Gara – Regolarità contributiva – D.u.r.c. – Requisiti – Permanenza per tutta la procedura – Necessità.

1. Le Casse Edili sotto il profilo soggettivo appartengono alla categoria delle associazioni non riconosciute ex art. 36 c.c. le quali, nell’esercizio delle loro funzioni tipiche, non sono soggette di regola alla giurisdizione del giudice amministrativo.

2. In tema di gare, gli eventuali errori contenuti nel documento unico di regolarità contributiva, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, possono essere corretti dal giudice ordinario, o all’esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria. Infatti, ciò che forma oggetto di valutazione ai fini del rilascio del certificato è la regolarità dei versamenti effettuata dall’impresa iscritta presso la Cassa Edile, ed in questo ambito ciò che viene in rilievo non è certo un rapporto pubblicistico, bensì un rapporto obbligatorio previdenziale di natura privatistica.

3.L’art. 336 c.2 c.p.c. (applicabile al processo amministrativo) secondo cui “la riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata”, comporta che con la pubblicazione della sentenza di riforma, venga meno immediatamente l’efficacia degli atti o provvedimenti di esecuzione spontanea o coattiva della stessa, rimasti privi di qualsiasi giustificazione”. Pertanto, nel caso di annullamento della sentenza appellata l’aggiudicazione definitiva, quale determinazione assunta in stretta esecuzione di quest’ultima, verrebbe automaticamente caducata in virtù del cosiddetto effetto espansivo esterno della riforma della sentenza ex art. 336 c.2. c.p.c. Non può quindi ritenersi inammissibile o improcedibile l’appello averso la sentenza di primo grado in ragione della mancata impugnativa dell’aggiudicazione definitiva medio tempore intervenuta.

4. In tema di gare ad evidenza pubblica, la valutazione di gravità o meno della infrazione previdenziale è riservata agli enti previdenziali e la stessa è vincolante per le stazioni appaltanti, con preclusione per esse di qualsivoglia apprezzamento autonomo.

5. La regolarità contributiva deve essere conservata nel corso di tutto l’arco temporale impegnato dallo svolgimento della procedura, non assumendo quindi valore sanante l’intervento di un adempimento tardivo da parte dell’impresa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2996 del 2012, proposto da:
Impresa Costruzioni Ingg. Emilio e Paolo Salciccia Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso Roberto Colagrande in Roma, viale Liegi N. 35 B;

Coem Costruzioni Elettromeccaniche di Maggioni Giuseppina Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Dover Scalera, Gabriele Di Paolo, con domicilio eletto presso Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi 35/B;

Provincia di Pescara, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Della Rocca, con domicilio eletto presso Daniele Vagnozzi in Roma, viale Angelico, 103; Cassa Edile della Provincia di Latina, rappresentata e difesa dagli avv. Paola Chirulli, Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88; Cassa Edile Nazionale Artigianato e Industria – Cenai, rappresentata e difesa dagli avv. Federico Tedeschini, Gianmaria Covino, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – SEZ. STACCATA DI PESCARA: SEZIONE I n. 00129/2012, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI SISTEMAZIONE E MIGLIORAMENTO DELLA VIABILITÀ DI COLLEGAMENTO TRA LA S.R. 602 E S.S.81

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Coem Costruzioni Elettromeccaniche di Maggioni Giuseppina Srl e di Provincia di Pescara e di Cassa Edile della Provincia di Latina e di Cassa Edile Nazionale Artigianato e Industria – Cenai;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2012 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Colagrande, Di Paolo, Vagnozzi, per delega dell’Avvocato della Rocca, e Tedeschini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato il 9 maggio 2011 la Provincia di Pescara ha indetto una gara per l’affidamento dei “lavori di sistemazione e miglioramento della viabilità di collegamento tra la S.R. 602 e la S.S. 81”.

All’esito della procedura risultava aggiudicataria provvisoria la Costruzioni Elettromeccaniche CO.E.M. srl (d’ora in poi Coem), mentre al secondo posto si classificava l’Impresa Costruzioni Ingg. di Emilio e Paolo Salciccia srl (d’ora in poi Costruzioni ) .

La stazione appaltante procedeva quindi alle prescritte verifiche , ai sensi dell’articolo 40 del D.lgs. n.163 /2006 , nel corso delle quali acquisiva un’attestazione durc rilasciata il 20.7.2011 con cui la Cassa Edile di Latina, nella cui Provincia ha sede la Coem, dichiarava che l’impresa non risultava regolare.

Poiché Coem, venuta a conoscenza dell’esistenza della suddetta attestazione negativa, aveva rappresentato alla Provincia di aver in origine aperto una posizione contributiva presso la Cassa Edile di Latina e, non avendo più commesse nella provincia di Latina, di aver effettivamente sospeso tale posizione dall’1.1. 2010 al 28.2. 2011, periodo nel quale aveva aperto una nuova posizione contributiva presso la Cenai ( Cassa Edile Nazionale Artigianato e Industria ), chiedeva alla Cassa una nota di precisazioni in merito alle irregolarità rilevate ed alla Cenai un certificato di regolarità alla data del 27.5.2011.

La Cassa con nota n. 8806 del 19 ottobre 2011 confermava quanto dichiarato nel durc del 29.7.2011, ribadendo altresì la insanabilità della predetta irregolarità alla luce dei precedenti giurisprudenziali, mentre il certificato richiesto alla Cenai perveniva il successivo 30.8.2011.

Completata l’istruttoria, con l’acquisizione di ulteriore attestazione negativa da parte della Cassa in data 8.9.2011, la Provincia comunicava alla Coem di aver avviato il procedimento per la sua esclusione dalla gara , con contestuale revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

La Coem faceva pervenire le proprie osservazioni obiettando, in sintesi, di aver regolarmente corrisposto i contributi previdenziali di legge pur se ad un ente( la Cenai ) diverso dalla Cassa, sicché la Provincia non poteva limitarsi a recepire il dato formale della irregolarità del durc , ma doveva verificare in via sostanziale l’eventuale infrazione e la relativa gravità.

In questo contesto, peraltro, la Coem provvedeva comunque al versamento dell’importo dovuto alla Cassa Edile di Latina, al fine di sanare la propria posizione.

Sennonché, con provvedimento dirigenziale n.382.857 / 2012 la Provincia disponeva la esclusione della Coem dalla gara “in quanto i DURC richiesti sono risultati irregolari” e conseguentemente aggiudicava provvisoriamente la gara in favore di Costruzioni.

Coem proponeva quindi ricorso giurisdizionale dinanzi al Tar Pescara avverso la suddetta esclusione e la nuova aggiudicazione provvisoria, chiedendone l’annullamento.

Deduceva, in estrema sintesi, che illegittimamente la stazione appaltante non aveva valutato in modo autonomo la gravità delle violazioni riportate nel durc rilasciato dalla Cassa Edile di Latina, nè aveva apprezzato adeguatamente la circostanza che Coem avesse poi dimostrato di essere in regola con il versamento effettuato alla Cenai.

Al ricorso resistevano tutte le parti evocate in giudizio, salvo la Cenai che si costituiva aderendo alle tesi della ricorrente in punto di valenza del relativo certificato.

Il particolare la Cassa eccepiva, tra l’altro, il difetto di giurisdizione del Tar rispetto alla impugnazione del durc e, comunque, sosteneva la valenza esclusiva di quest’ultimo ai fini dell’accertamento della regolarità contributiva ,siccome prescritta dal Codice degli appalti.

La Provincia e la Costruzioni controinteressata, nel ribadire la suddetta valenza esclusiva del durc, sostenevano in linea con l’orientamento giurisprudenziale contrapposto a quello invocato dalla ricorrente Coem, la correttezza dell’esclusione motivata solo in relazione al durc irregolare che, secondo l’articolo 8, comma 3, del D.M. 24.10. 2007 implicava di per sé la gravità della violazione accertata.

Con sentenza n.129/ 2012 il Tar Pescara, dopo aver riconosciuto il proprio difetto di giurisdizione in ordine alla impugnazione del durc ed estromesso dal giudizio sia la Cenai sia la Cassa Edile di Latina, ha accolto il ricorso annullando gli atti impugnati.

Avverso la predetta sentenza, Costruzioni ha quindi interposto l’odierno appello, chiedendone la riforma per quanto di interesse.

Si è costituita in giudizio la Coem, chiedendo la reiezione del gravame e spiegando altresì appello incidentale autonomo.

Si è altresì costituita in giudizio la Provincia di Pescara, chiedendo l’accoglimento dell’appello principale di Costruzioni e la reiezione di quello incidentale autonomo di Coem.

Si sono infine costituite in giudizio la Cassa Edile di Latina, chiedendo l’accoglimento dell’appello principale e la reiezione di quello incidentale autonomo, e la Cenai la quale ha chiesto il rigetto dell’appello principale ed ha spiegato altresì appello incidentale.

Con successive memorie le parti hanno insistito nelle rispettive tesi..

Alla pubblica udienza del 30 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Va esaminato in via prioritaria l’appello incidentale autonomo interposto da Coem.

2.Con due distinti mezzi di gravame, che possono essere trattati congiuntamente attesa la loro sostanziale unitarietà, l’appellante deduce l’erroneità della gravata sentenza, laddove viene declinata la giurisdizione del Tar in ordine al richiesto annullamento del durc con cui la Cassa Edile di Latina ha certificato la non regolarità contributiva dell’impresa.

Assume, al riguardo, che nell’ambito della giurisdizione esclusiva di cui è titolare in materia di appalti, il giudice amministrativo ben potrebbe sindacare anche la legittimità del durc sulla base del quale la stazione appaltante ha assunto le proprie determinazioni in ordine all’ aggiudicazione della gara.

Sostiene, quindi, l’ammissibilità del ricorso proposto in primo grado, anche nella parte in cui sono stati impugnati i durc con cui la Cassa avrebbe erroneamente attestato la sua irregolarità contributiva.

3. La censura non può essere condivisa.

Ed invero, osserva il Collegio come sotto il profilo soggettivo le Casse Edili appartengano alla categoria delle associazioni non riconosciute ex art. 36 c.c. le quali, nell’esercizio delle loro funzioni tipiche, non sono soggette di regola alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Sotto il profilo oggettivo, poi, il documento unico di regolarità contributiva ( durc ), come più volte precisato dalla giurisprudenza di questo Consiglio, si sostanza in una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’ente, assistiti da pubblica fede ex articolo 2700 c.c. e facenti pertanto prova fino a querela di falso ( cfr. Cons. Stato Sez. IV n.1458/ 2009; Sez. V n. 789 /2011 ).

Ne consegue che eventuali errori contenuti in detto documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potranno essere corretti dal giudice ordinario, o all’esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria.

Infatti, ciò che forma oggetto di valutazione ai fini del rilascio del certificato è la regolarità dei versamenti effettuata dall’impresa iscritta presso la Cassa Edile, ed in questo ambito ciò che viene in rilievo non è certo un rapporto pubblicistico, bensì un rapporto obbligatorio previdenziale di natura privatistica.

In altri termini, il rapporto sostanziale di cui il durc è mera attestazione si consuma interamente in ambito privatistico, senza che su di esso vengano ad incidere direttamente o indirettamente poteri pubblicistici, per cui il sindacato sullo stesso esula dall’ambito della giurisdizione, ancorché esclusiva, di cui è titolare il giudice amministrativo in materia di appalti.

Correttamente, pertanto, il primo giudice ha concluso sul punto rilevando che “…essendo precluso al giudice amministrativo disporre l’annullamento del durc, questo Tribunale è privo di giurisdizione quanto all’impugnativa del certificato rilasciato dalla Cassa Edile di Latina”.

4. In conclusione, l’appello incidentale autonomo interposto da Coem va respinto, siccome infondato.

5. Parimenti infondato si appalesa, poi, l’appello incidentale interposto da Cenai , mediante il quale viene dedotta l’erroneità della gravata sentenza, laddove viene disposta l’estromissione dal giudizio della Cenai stessa.

Ed invero, secondo il pacifico e costante insegnamento della giurisprudenza amministrativa, l’estromissione dal giudizio implica un accertamento negativo della legittimazione del soggetto estromesso in ordine alla pretesa sostanziale dedotta nel giudizio stesso ( cfr. fra le tante: Cons. Stato Sez. VI, 4 aprile 2011,n. 2102; Sez.IV, 27/12/ 2006,n. 7877 ).

Orbene,una volta acclarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a sindacare la legittimità del durc rilasciato dalla Cassa Edile di Latina, non v’è dubbio come l’oggetto del gravame risulti limitato al solo scrutinio in ordine alla correttezza del provvedimento di esclusione della Coem dalla gara.

È tale scrutinio, non involge l’erroneità o la falsità del predetto durc né, parimenti, la valenza del certificato rilasciato da Cenai, bensì la legittimità dell’operato della stazione appaltante la quale ha ritenuto le risultanze del predetto documento automaticamente vincolanti, senza procedere quindi ad un apprezzamento autonomo in ordine alla gravità delle risultanze stesse.

Correttamente, pertanto, il primo giudice ha estromesso dal giudizio la Cenai ritenendola priva di “un interesse diretto in ordine alla pretesa sostanziale dedotta in giudizio”, in quanto in alcun modo destinataria degli effetti scaturenti dalla decisione, non venendo in contestazione “la veridicità del durc rilasciato dalla Cassa Edile di Latina e l’idoneità del certificato rilasciato dalla Cassa Edile Nazionale Artigianato e Industria ad attestare l’adempimento degli oneri contributivi”.

6. Passando all’esame dell’appello principale, va prioritariamente esaminata l’eccezione di improcedibilità dello stesso, per mancata impugnativa da parte di Costruzioni della aggiudicazione definitiva medio tempore disposta dalla stazione appaltante in favore di Coem.

7. Il rilievo è privo di fondamento.

Ed invero, osserva il Collegio come il provvedimento di aggiudicazione definitiva sia stato adottato dalla stazione appaltante quale atto strettamente consequenziale alla sentenza appellata, configurandolo come semplice presa d’atto della sentenza stessa, senza alcun esercizio di discrezionalità.

Ne consegue che nel caso di annullamento della sentenza appellata l’aggiudicazione definitiva, quale determinazione assunta in stretta esecuzione di quest’ultima, verrebbe automaticamente caducata in virtù del cosiddetto effetto espansivo esterno della riforma della sentenza di cui all’articolo 336, comma 2, c.p.c. , a norma del quale “la riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata”.

Infatti detta norma , applicabile al processo amministrativo in quanto espressione di un principio di carattere generale non contrastante con quelli propri del processo avanti alla giurisdizione amministrativa (cfr. da ultimo, Cons. Stato Sez. V ,13.06. 2012 n. 3465 ), comporta che “con la pubblicazione della sentenza di riforma, venga meno immediatamente l’efficacia degli atti o provvedimenti di esecuzione spontanea o coattiva della stessa, rimasti privi di qualsiasi giustificazione” ( Cons. Stato Sez. III 14.12. 2011,n. 6574 ).

Non v’è dubbio, pertanto, che nella specie permane integro l’interesse dell’appellante alla decisione nel merito dell’odierna controversia.

8. Nel merito l’appello è fondato sotto l’assorbente profilo di censura con cui viene dedotta l’erroneità della gravata sentenza, laddove non ha ritenuto applicabile nella specie il disposto di cui all’articolo 4 del D.L. 13 maggio 2011 n. 70 e non ha, pertanto, ritenuto vincolanti le attestazioni di irregolarità contributiva della Coem, quali risultanti dai durc rilasciati dalla Cassa Edile di Latina.

9. Ed invero, con la decisione n. 8 delle 16 aprile 2012, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ha definitivamente chiarito come la valutazione di gravità o meno della infrazione previdenziale sia riservata agli enti previdenziali e come la stessa sia, pertanto, vincolante per le stazioni appaltanti, precludendo ad esse qualsivoglia apprezzamento autonomo.

Al riguardo, ha altresì precisato come le sopravvenute disposizioni di cui al D.L. 13 maggio 2011 n. 70, si limitino “a recepire e consolidare un orientamento interpretativo già formatosi in precedenza”, ponendosi pertanto “in linea di continuità, e non di innovazione, rispetto all’assetto ad essa preveggente”.

Così la medesima Adunanza, ha concluso enunciando il principio di diritto per cui “ai sensi e per gli effetti dell’articolo 38, comma 1, lettera i),d.lgs. n.163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di violazione grave non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di irregolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni ( d.u.r.c. ) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacare il contenuto”.

Ne consegue che erroneamente il primo giudice ha censurato il provvedimento di esclusione della Coem dalla gara assunto dalla stazione appaltante, sul rilievo per cui “la Provincia di Pescara ha ritenuto di non potersi discordare dalle risultanze del durc della Cassa Edile di Latina, senza svolgere quella indagine sulla gravità della violazione che la legislazione all’epoca vigente imponeva”.

10. Né, al riguardo, può assumere rilievo la regolarità dei durc successivamente rilasciati dalla stessa Cassa Edile di Latina, a seguito della ripetizione delle somme originariamente dovute da parte di Coem.

Infatti, come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa, la regolarità contributiva deve essere conservata nel corso di tutto l’arco temporale impegnato dallo svolgimento della procedura, non assumendo quindi valore sanante l’intervento di un adempimento tardivo da parte dell’impresa ( cfr. Cons. Stato Sezione V 26.06.2012, n. 3738; Sez. IV 15.09.2010,n. 6907; 12.03. 2009,n. 1458 ).

11. Infine,per ciò che attiene alla asserita erroneità del durc rilasciato dalla Cassa ed alla ritenuta prevalenza di quello rilasciato dalla Cenai, non può che farsi rinvio a quanto già precisato al punto 3 che precede.

Peraltro, pur se in via meramente incidentale, va rilevato al riguardo come il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con specifiche circolari assunte sulla base dell’attuale quadro normativo di riferimento, abbia precisato che “Eventuali certificazioni di irregolarità rilasciate da Casse edili non abilitate, pur accompagnate da certificazioni di regolarità separate da parte degli Istituti, non potranno …. in alcun modo sostituirsi al Documento Unico di Regolarità Contributiva ( DURC ), ancorché dette Casse abbiano in passato sottoscritto Accordi a livello locale ovvero abbiano in corso contenzioso e merito alla possibilità di rilasciare attestazioni di regolarità nelle more della definizione dei procedimenti” ( cfr. circolari n. 8367 del 2.5.2012; n. 12 del 1.6.2012 ) .

Anche sul piano sostanziale, quindi, il profilo risulta non probante.

12. Conclusivamente, l’appello principale è fondato e come tale da accogliere, con conseguente riforma della sentenza impugnata

13. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,così dispone:

– respinge l’appello incidentale autonomo interposto da Coem;

– respinge l’appello incidentale interposto dalla Cenai;

– accoglie l’appello principale interposto da Costruzioni e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, respinge il ricorso proposto in primo grado da Coem .

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/05/2013

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 17/5/2013 n.2682 proviene da Giustamm.

Giuseppe Romeo – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore.

sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e sull’illegittimità della lex specialis che prevede, quanto alla determinazione dell’elemento prezzo, una formula matematica incompleta

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Valutazione – Criterio del prezzo più basso e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Differenza.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Valutazione – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Offerta economica e dell’offerta tecnica – Valutazione separata – Offerta – Valutazione – Modalità.

3. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Art.83, d.lg. n.163 del 2006 – Punteggio economico – Attribuzione – Criteri – Possano essere molteplici e variabili.

4. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Art.83 comma 2, d.lg. n.163 del 2006 – Soglie di ponderazione e relativi punteggi – Sono consentite – Limiti.

5. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Elemento prezzo – Determinazione – Formula matematica incompleta – Lex specialis di gara – Illegittimità.

1. In tema di offerte nelle gare per l’affidamento di appalti pubblici, la differenza che intercorre tra il criterio del prezzo più basso ed il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è che, mentre in sede di applicazione del primo criterio, l’offerta più bassa diviene automaticamente aggiudicataria, senza necessità di attribuzione di un punteggio, richiedendo soltanto la previa redazione della graduatoria delle offerte, in sede di applicazione del secondo criterio, il punteggio complessivamente previsto per l’elemento prezzo può essere variamente distribuito ed il punteggio attribuito per l’offerta economica viene ad essere sommato con il punteggio attribuito per l’offerta tecnica.

2. In tema di offerte nelle gare per l’affidamento di appalti pubblici, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa prevede una valutazione separata dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, fermo restando che, ai fini della valutazione dell’offerta economica, il criterio non può che essere quello del prezzo più basso, nella sua chiara ed univoca applicazione, senza medie o criteri forfettari, che possano condurre a risultati diversi, rispetto a quello di premiare l’offerta caratterizzata dal prezzo più basso; pertanto, rimane inderogabile il principio in base al quale i criteri di distribuzione del punteggio per l’offerta economica, previa suddivisione di essa in vari subelementi, devono essere strutturati in modo tale da condurre al risultato per cui l’offerta economica complessivamente inferiore deve riportare un punteggio, per il prezzo, complessivamente superiore, il che non esclude che si possa sempre graduare il punteggio per il prezzo secondo criteri di proporzionalità o progressività, premiare il prezzo più basso di più per taluni elementi e meno per altri, ma sempre a condizione che non si scelga un criterio suscettibile di pervenire al paradossale risultato di assegnare un punteggio complessivo maggiore ad un offerta economica più elevata di altre.

3. Sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art. 83, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, consente che i criteri di attribuzione del punteggio economico possano essere molteplici e variabili, tali da poter, astrattamente, condurre a risultati non sempre tra loro coincidenti, purché nell’assegnazione degli stessi venga utilizzato tutto il potenziale “range” differenziale previsto per la voce in considerazione, anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta.

4. Sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art. 83 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, pur consentendo soglie di ponderazione e relativi punteggi, impone che vi sia un adeguato scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia e, comunque, non autorizza la determinazione di soglie basate su medie calcolate sulle offerte in gara, che possano comportare palesi distorsioni.

5. In relazione al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è illegittima la lex specialis di gara che prevede, quanto alla determinazione dell’elemento prezzo, una formula matematica incompleta, in violazione della normativa nazionale e comunitaria, che pone i seguenti limiti invalicabili alla pur ampia discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione dei criteri di valutazione delle offerte: 1) il divieto di introdurre criteri contra legem; 2) il divieto di rendere complicato un meccanismo legale assolutamente semplice e univoco, attraverso formule matematiche non solo inutili ma addirittura dannose sia per la tutela della par condicio dei concorrenti, sia per l’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, soprattutto se alla maggior complessità delle operazioni di gara (per applicare una formula matematica non richiesta della legge), consegue il risultato, del tutto contrario alla lettera e alla ratio della legge, di premiare una offerta di prezzo più elevata.

N. 02682/2010 02682/2010 REG.SEN.

N. 00782/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 782 del 2010, proposto da

“Engineering & Constructions Tekno Edil srl”, rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Nistico’, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Catanzaro, via A. De Gasperi, n. 62;

contro

– Comune di Catanzaro, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gabriella Celestino, Annarita De Siena e Santa Durante, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriella Celestino in Catanzaro, Ufficio Legale del Comune di Catanzaro, via Jannoni;

– Comune di Catanzaro – Unità di Progetto Risorse Finanziarie Esterne e Programmazione Strategica del Territorio, Commissione Giudicatrice;

–
nei confronti di

“Cricelli Costruzioni srl”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Catanzaro, via Vittorio Veneto, n. 48;

per l’annullamento

-del provvedimento prot. n. 63570 del 24.6.2010, del Dirigente pro-tempore dell’Unità di Progetto Risorse Finanziarie Esterne e Programmazione Strategica del Territorio del Comune di Catanzaro, con cui è stata comunicata in pari data alla ricorrente l’avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di “Riqualificazione, Completamento e Sistemazione di Piazza Matteotti – 1° Lotto” in favore dell’impresa “Cricelli Costruzioni s.r.l.”;

-della Determina Dirigenziale n. 3357 del 23.06.2010, con cui è stato aggiudicato definitivamente l’appalto alla controinteressata;

-della nota prot. n. 54915 del 25.5.2010, notificata il 27.5.2010, con cui il Dirigente pro-tempore della predetta Unità di Progetto del Comune di Catanzaro, ha comunicato che la Commissione, nella seduta pubblica di gara del 27.5.2010, è pervenuta all’as
-del verbale n. 7 del 27.5.2010, nella parte in cui la Commissione “ritiene di dover procedere all’espletamento della gara completando l’iter previsto dal disciplinare di gara, con l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica, nel rispetto d
-nonché, previa, ove occorra, dichiarazione di inefficacia ai sensi di legge del contratto di appalto eventualmente stipulato tra il Comune di Catanzaro e la “Cricelli Costruzioni s.r.l.”, per il risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma spe


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Catanzaro e di “Cricelli Costruzioni srl”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 22 ottobre 2010, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 25.6.2010 e depositato in data 1.7.2010, la ricorrente società premetteva di aver partecipato alla gara, indetta dal Comune di Catanzaro, Sezione n. 22 – Unità di Progetto Risorse Finanziarie Esterne e Programmazione Strategica del Territorio, con bando del 15.4.2010, avente ad oggetto “Riqualificazione, Completamento e Sistemazione di Piazza Matteotti- 1° Lotto”, per un importo complessivo di €. 1.008.143,00, di cui l’importo di €. 677.089,85 soggetto a ribasso d’asta e l’importo di €. 20.925,00 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso d’asta”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici, secondo il metodo aggregativo-compensatore di cui all’Allegato B del D.P.R. n. 554/1999.

Precisava che i criteri di aggiudicazione, stabiliti nella Sezione IV, punto 2) del bando ed al punto 2 del Disciplinare di Gara, prevedevano l’attribuzione, da parte dell’apposita Commissione di Gara, nominata dalla P.A., di un massimo di 100 punti, sulla base dei seguenti valori ponderali:

-“valore tecnico”: attribuzione di un massimo di punti 40;

-“offerta economica”: attribuzione di un massimo di punti 30;

-“tempo di esecuzione”: attribuzione di un massimo di punti 30.

Esponeva che, come documentato nel verbale n. 4 del 7.5.2010, la gara, in un primo momento, veniva provvisoriamente aggiudicata in favore dell’impresa ricorrente, che aveva presentato un’offerta economica con un ribasso del 18,505%, tale da comportare, per la stazione appaltante, un risparmio di €. 125.295,41 sull’elenco prezzi posti a base di gara, mentre il secondo posto veniva assegnato alla controinteressata “Cricelli Costruzioni srl”, che aveva presentato un’offerta con un ribasso d’asta del 8,766%, tale da comportare un risparmio di soli €. 59.353,67.

Evidenziava che, quanto agli ulteriori elementi di valutazione ponderali, l’impresa “Cricelli Costruzioni srl”, nella medesima seduta, aveva ottenuto, rispetto alla ricorrente, un punteggio maggiore di complessivi punti 2,69, di cui punti 2,42 quanto all’elemento “valore tecnico” e punti 0,27, quanto all’elemento “tempo di esecuzione”.

Esponeva che, in seguito, come risulta dal verbale di gara n. 27 del 27.5.2010, la Commissione, in seduta riservata, riscontrata una presunta erronea applicazione della formula relativa all’offerta economicamente più vantaggiosa, sospendeva l’aggiudicazione provvisoria, riconvocava le imprese, procedeva al ricalcolo “con l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica, nel rispetto dell’algoritmo indicato nel bando di gara”, e dichiarava aggiudicataria in via provvisoria la controinteressata ditta “Cricelli Costruzioni srl”, cui venivano attribuiti, complessivamente, 96,10 punti, di cui 26,84 per l’elemento “offerta economica”, 39,26 per l’elemento “valore tecnico” e 30 punti per l’elemento “tempo di esecuzione”, mentre l’impresa ricorrente risultava seconda classificata con un punteggio complessivo di 94,97 punti, di cui punti 28,40 per l’elemento “offerta economica”, punti 36,84 per l’elemento “valore tecnico” e punti 29,73 per l’elemento “tempo di esecuzione”.

Precisava che, infine, acquisita con nota prot. n. 55728 del 31.5.2010 la documentazione dalle imprese, comunicava l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per cui è causa all’impresa ricorrente, seconda classificata, con provvedimento prot. n. 63570 del 24.6.2010 del Dirigente dell’Unità di Progetto Risorse Finanziarie Esterne e Programmazione Strategica del Territorio del Comune di Catanzaro .

Con il presente ricorso insorgeva avverso l’operato della P.A., svolgendo i seguenti motivi di diritto:

-violazione dell’art. 83 D. Lgs. n.163/2006, dell’Allegato B al Regolamento approvato con DPR N. 554 /1999- Illegittimità del bando e del Disciplinare di Gara in parte qua;

La formula utilizzata dal Disciplinare di Gara per la valutazione dell’elemento prezzo integrerebbe la violazione di norme comunitarie e, specificatamente, della Direttiva CE 2004/18, nonché di norme nazionali, quali gli artt. 2 e 83 del Codice dei Contratti Pubblici e l’Allegato B al DPR n. 554/99, che, negli appalti dei lavori, non consentirebbero alle stazioni appaltanti l’utilizzo di metodologie di calcolo diverse da quelle lineari regolamentari.

-illegittimità della formula PI=(Xmin/XXi)^1/2 per violazione del criterio lineare contenuto ai punti 2 e 7 del Disciplinare di Gara , comma II, e della formula ivi prevista ai fini della determinazione complessiva dell’offerta economicamente più vantaggi
La formula in parola, non permettendo alla Commissione Giudicatrice di assegnare tutti i punti messi a disposizione dal bando di gara in relazione all’elemento “prezzo” (0-30 / valori compresi tra zero ed 1), si porrebbe in aperto contrasto con i punti 2 e 7 del Disciplinare di Gara e con la formula generale ivi prevista, ai fini della determinazione complessiva dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella quale sarebbe stabilito che V(x)i sarebbe il coefficiente della prestazione dell’offerta (x) rispetto al requisito (i) variabile tra zero ed uno .

La Commissione di Gara, con l’intento di garantire l’operatività della formula e pervenire all’aggiudicazione dell’appalto, avrebbe attribuito ai concorrenti le cifre fisse dei prezzi offerti in luogo del ribasso percentuale praticato ed avrebbe aggiunto, alla formula, il prodotto * 30, non previsto nel disciplinare.

Dall’applicazione della formula, sarebbe derivato uno schiacciamento della griglia dei punti a disposizione della Commissione Giudicatrice, che risulterebbe ridotta da 0-30 (come da legge speciale) a 28-30 punti, con valori compresi, non tra 0 ed 1, ma tra 0,855 ed 1.

-violazione della lex specialis – Violazione punto 3 . documentazione (Busta A) n. 13 Capoverso II del Disciplinare di Gara- Violazione della lex specialis in ordine alle regole di ammissione alla gara- eccesso di potere per mancata e/o erronea valutazion
Illegittimamente, la controinteressata società sarebbe stata ammessa a partecipare alla gara, in quanto non avrebbe indicato specificamente le lavorazioni e le percentuali da subappaltare ad imprese qualificate, essendosi limitata ad indicare “tutte le lavorazioni appartenenti alla categoria OG6 (opere di irrigazione)”.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con memoria depositata in data 6.7.2010, si costituiva la controinteressata “Cricelli Costruzioni s.r.l.” e, dopo aver rilevato che l’interesse azionato nel presente giudizio sarebbe da qualificare come “strumentale” , in quanto non diretto ad ottenere in via immediata l’aggiudicazione della gara, contestava in modo specifico e puntuale le tesi svolte dalla ricorrente società e concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Con memoria depositata in data 8.7.2010, si costituiva il Comune di Catanzaro ed insisteva per la legittimità del proprio operato, concludendo per la reiezione del gravame, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

La ricorrente, in data 1.10.2010, depositava una perizia tecnica, intesa ad illustrare i danni asseritamente subiti a causa del comportamento della P.A.

Anche il Comune resistente, in data 1.10.2010, depositava una nota illustrativa delle proprie posizioni difensive.

La controinteressata società, con memoria depositata in data 5.10.2010, ribadiva le proprie argomentazioni difensive.

La ricorrente, con due memorie depositate, rispettivamente, in data 6.10.2010 e 11.10.2010 insisteva nelle già prese conclusioni.

Con memoria depositata in data 12.10.2010, il Comune di Catanzaro replicava alle deduzioni della parte ricorrente.

Alla pubblica udienza del giorno 22 ottobre 2010, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1.Vengono impugnati gli atti della procedura di gara – dal bando fino al provvedimento di aggiudicazione definitiva- indetta dal Comune di Catanzaro, Sezione n. 22 – Unità di Progetto Risorse Finanziarie Esterne e Programmazione Strategica del Territorio, con bando del 15.4.2010, avente ad oggetto “Riqualificazione, Completamento e Sistemazione di Piazza Matteotti- 1° Lotto” per un importo complessivo indicato di €. 1.008.143,00 “ di cui soggetto a ribasso d’asta €. 677.089,85 ed €. 20.925,00 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso d’asta”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. 12.4. 2006 n.163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), secondo il metodo aggregativo-compensatore, di cui all’Allegato B del D.P.R. n. 55471999.

2. Possono essere esaminati congiuntamente i primi due profili di gravame, su cui si incentra l’impugnativa in correlazione con lo specifico interesse di parte ricorrente, poiché comportano la previa soluzioni di identiche questioni.

Con il primo motivo, la ricorrente società deduce che la formula utilizzata dal Disciplinare di Gara per la valutazione dell’elemento prezzo integrerebbe la violazione di norme comunitarie e, specificatamente, della Direttiva CE 2004/18, nonché di norme nazionali, quali gli artt. 2 e 83 del Codice dei Contratti Pubblici e l’Allegato B al DPR n. 554/99, che, negli appalti dei lavori, non consentirebbero alle stazioni appaltanti l’utilizzo di metodologie di calcolo diverse da quelle lineari regolamentari.

Con il secondo motivo, parte ricorrente deduce l’illegittimità del metodo di attribuzione del punteggio dell’offerta economica, consistente in una formula matematica, la cui applicazione avrebbe determinato effetti distorsivi, in quanto avrebbe privato di ogni concreto ed effettivo significato l’offerta economica complessivamente migliore dal punto di vista oggettivo, impedendo altresì ogni possibilità di colmare il divario formatosi in sede di attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica.

L’art. 53 della Direttiva 31/03/2004 n. 18 consente solo due criteri di valutazione delle offerte: quello del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La differenza che intercorre tra il criterio del prezzo più basso ed il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è che, mentre in sede di applicazione del primo criterio, l’offerta più bassa diviene automaticamente aggiudicataria, senza necessità di attribuzione di un punteggio, richiedendo soltanto la previa redazione della graduatoria delle offerte, in sede di applicazione del secondo criterio, il punteggio complessivamente previsto per l’elemento prezzo può essere variamente distribuito ed il punteggio attribuito per l’offerta economica viene ad essere sommato con il punteggio attribuito per l’offerta tecnica.

Nell’ordinamento nazionale, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è previsto dall’art. 83, comma 2°, del D. Lgs 12.4.2006 n. 163, il quale recita: “ Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato”.

Invero, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indicato nel caso che occupa, prevede una valutazione separata dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, fermo restando che, ai fini della valutazione dell’offerta economica, il criterio non può che essere quello del prezzo più basso, nella sua chiara ed univoca applicazione, senza medie o criteri forfettari, che possano condurre a risultati diversi, rispetto a quello di premiare l’offerta caratterizzata dal prezzo più basso.

Rimane, quindi, inderogabile il principio in base al quale i criteri di distribuzione del punteggio per l’offerta economica, previa suddivisione di essa in vari subelementi, devono essere strutturati in modo tale da condurre al risultato per cui l’offerta economica complessivamente inferiore deve riportare un punteggio, per il prezzo, complessivamente superiore.

Ciò non esclude che si possa sempre graduare il punteggio per il prezzo secondo criteri di proporzionalità o progressività, premiare il prezzo più basso di più per taluni elementi e meno per altri, ma sempre a condizione che non si scelga un criterio suscettibile di pervenire al paradossale risultato di assegnare un punteggio complessivo maggiore ad un offerta economica più elevata di altre.

Inoltre, non sono ammissibili criteri di valutazione delle offerte di prezzo basati su medie.

Permane il sistema della media matematica al solo fine di individuare le offerte sospette da sottoporre a verifica di anomalia.

Invero, le medie matematiche, bandite dal legislatore per la valutazione delle offerte economiche, non possono essere utilizzate dalle stazioni appaltanti nei bandi di gara.

Né si può ritenere che il criterio matematico possa giovare ad evitare le cosiddette “offerte anomale”, dal momento che la valutazione di anomalia è successiva alla fase di attribuzione del punteggio per le offerte, e non può essere incorporata nella operazione di formazione della graduatoria delle offerte mediante automatismi, suscettibili di porsi in radicale contrasto con il principio secondo cui le offerte sospette devono essere verificate in contraddittorio ( principio imposto dall’art. 30.4 della Direttiva 93/37 Cee del 14 giugno 1993).

La disposizione legislativa di cui all’art. 83 del D. Lgs 12.4.2006 n. 163 consente che i criteri di attribuzione del punteggio economico possano essere molteplici e variabili, tali da poter, astrattamente, condurre a risultati non sempre tra loro coincidenti, purché nell’assegnazione degli stessi venga utilizzato tutto il potenziale “range” differenziale previsto per la voce in considerazione, anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta.

Invero, in una gara di appalto svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può ritenersi logico l’utilizzo, per la valutazione economica delle offerte, di una formula matematica tendente ad attribuire un punteggio inversamente proporzionale al ribasso effettuato dai concorrenti, poiché costituisce lo strumento maggiormente idoneo a contemperare, da un lato, la “par condicio” tra essi, e, dall’altro, l’interesse della stazione appaltante alla scelta dell’offerta migliore (T.A.R. Lombardia- Milano, Sez. I, 17 ottobre 2007, n. 6102).

È, tuttavia, consentito il ricorso anche ad altri criteri di valutazione, purché siano idonei ad ottenere il medesimo scopo di contemperare la “par condicio” tra i partecipanti e l’interesse dell’Amministrazione alla scelta della migliore offerta.

Invero, l’art. 83, comma II°, del D. Lgs. n. 163 del 2006, pur consentendo soglie di ponderazione e relativi punteggi, impone che vi sia un adeguato scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia e, comunque, non autorizza la determinazione di soglie basate su medie calcolate sulle offerte in gara, che possano comportare palesi distorsioni.

L’art. 253 del D.L.gs. 12/04/2006 n. 163 , in tema di “norme transitorie” stabilisce:

“1. Le disposizioni del presente codice si applicano ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

2. Il regolamento di cui all’articolo 5 è adottato entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, ed entra in vigore centottanta giorni dopo la sua pubblicazione.

3. Per i lavori pubblici, fino all’entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 5, continuano ad applicarsi il decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, il decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e le altre disposizioni regolamentari vigenti che, in base al presente codice, dovranno essere contenute nel regolamento di cui all’articolo 5, nei limiti di compatibilità con il presente codice. Per i lavori pubblici, fino all’adozione del nuovo capitolato generale, continua ad applicarsi il decreto ministeriale 19 aprile 2000, n. 145, se richiamato nel bando.”

Non risultando formalmente emanato il Regolamento contenente la disciplina esecutiva e attuativa del presente codice previsto dall’art. 5 alla data di pubblicazione del bando di che trattasi, va ritenuta pacifica l’applicabilità al caso di specie del D.P.R. 21.12.1999 n.554, ai sensi della precitata disciplina transitoria.

Nel caso che occupa, il Disciplinare di Gara non prevede l’assegnazione dei punteggi per l’offerta di ciascuna ditta partecipante secondo il criterio di proporzionalità diretta, ma prevede, con l’art. 2, una formula matematica per l’attribuzione dei punteggi con riferimento alle singole voci dell’offerta, consistenti in un massimo di 100 punti, sulla base dei seguenti valori ponderali:

-“valore tecnico” : attribuzione di un massimo di punti 40;

-“offerta economica”: attribuzione di un massimo di punti 30;

-“tempo di esecuzione”: attribuzione di punti 30.

Il Disciplinare di Gara, al Punto 7, comma II°, stabilisce:

“L’offerta economicamente più vantaggiosa sarà determinata secondo il metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. 554/1999, utilizzando la seguente formula:

C(x)=Sn(Wi*V(x)i)

Dove:

C(x) = rappresenta l’indice di valutazione dell’offerta (x);

n= numero totale dei requisiti rispetto rispetto ai quali vengono fatte le valutazioni;

Wi= peso o punteggio attribuito al requisito i-esimo;

V(x)i= coefficiente della prestazione dell’offerta (x) rispetto al requisito (i) variabile tra zero ed uno;

S(n)= sommatoria.

I coefficienti V(x) i sono determinati:

1. Valore Tecnico

Sarà determinato attraverso la media dei coefficienti, variabili tra zero e uno, calcolati dai singoli commissari mediante il “confronto a coppie”, seguendo le linee guida di cui all’allegato A del D.P.R. 554/1999;

2. Tempo

Sarà determinato attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente pari a uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficienti pari a zero, attribuito a quelli posti a base di gara.

Comunque non saranno accettate offerte di tempo inferiori a 150 gg cui sarà attribuito un punteggio pari a zero;

3. Prezzo

Sarà determinato attraverso la seguente formula:

Pi=(Xmin/Xi)^1/2

Dove:

Pi= punteggio assegnato all’offerta del concorrente i-esimo relativa al prezzo;

Xi= prezzo offerto dal concorrente i-esimo;

Xmin= minor prezzo offerto.”

L’Allegato B, comma 1°, al DPR 21/12/1999 n. 554 prevede:

“Il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuata con il metodo aggregativo-compensatore o con il metodo electre , secondo le linee guida appresso illustrate, ovvero con uno degli altri metodi multicriteri o multiobiettivi che si rinvengono nella letteratura scientifica quali, il metodo analityc hierarchy process ( AHP ), il metodo avamix , il metodo technique for order preference by similarity to ideal solution ( TOPSIS ) da indicarsi nel bando di gara o nella lettera di invito.

Metodo aggregativo-compensatore.

L’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuata con la seguente formula:

C(a) = SMM (n) [W i * V(a) i]

dove:

C(a) = indice di valutazione dell’offerta (a);

n = numero totale dei requisiti;

W i = peso o punteggio attribuito al requisito (i);

V(a) i = coefficiente della prestazione dell’offerta (a) rispetto

al requisito (i) variabile tra zero ed uno;

SMM n = sommatoria.

I coefficienti V(a) i sono determinati:

a ) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura qualitativa quali il valore tecnico ed estetico delle opere progettate , le modalità di gestione attraverso:

– la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, calcolati dai singoli commissari mediante il “confronto a coppie”, seguendo, a loro scelta, le linee guida di cui all’allegato A, oppure il criterio fondato sul calcolo dell’ autovettore principale d
ovvero

– la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari;

ovvero

– un metodo di determinazione dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, adottato autonomamente dalla commissione prima dell’apertura dei plichi;

b ) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa quale il prezzo , il tempo di esecuzione dei lavori , il rendimento , la durata della concessione , il livello delle tariffe , attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente pari ad uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficiente pari a zero, attribuito a quelli posti a base di gara”.

Osserva il Collegio che, nella specie, la lex specialis riveniente dall’art.7 del Disciplinare di Gara risulta conforme alle richiamate prescrizioni dell’Allegato B del D.P.R. n. 554 del 1999 soltanto per quanto concerne gli elementi “valore tecnico” (attribuzione di un massimo di punti 40) e “tempo di esecuzione” (attribuzione di un massimo di punti 30), mentre, per quanto concerne l’elemento “offerta economica” (attribuzione di un massimo di punti 30), il metodo di calcolo, mediante la previsione della formula Pi=(Xmin / Xi)^1/2, se ne discosta in modo sostanziale.

Infatti, il punteggio Pi non deriva dall’interpolazione lineare fra i prezzi, come previsto dall’Allegato B, ma dalla radice quadrata del rapporto tra il prezzo minimo offerto Xmin ed il prezzo Xi indicato dall’offerta “i-esima”, oggetto di valutazione.

Nel caso di specie, il metodo in concreto indicato dalla lex specialis di gara per la valutazione dell’elemento “offerta economica”, si discosta da quello prescritto dall’Allegato B sotto i seguenti profili:

a) la valutazione non è di tipo lineare, ma quadratico, con conseguente drastica riduzione dell’influenza del prezzo in ordine alla valutazione delle offerte e con l’ulteriore corollario che, a pari differenza fra i prezzi offerti, si ottengono valori molto più ridotti rispetto a quelli cui si perverrebbe in caso di applicazione dell’interpolazione lineare;

b) la formula indicata dal Disciplinare di Gara non può fornire valori compresi fra zero ed uno, in quanto il valore zero non può essere raggiunto per nessun prezzo offerto, per quanto elevato possa essere, non esistendo alcun numero avente radice quadrata pari a zero, non sussistendo nessun rapporto Xmin/Xi;

c) la formula prevista dal Disciplinare di Gara non consente di attribuire un punteggio, per ciascuna offerta, ai fini della valutazione dell’elemento “prezzo”, in quanto indica un coefficiente, del tipo V(a), che deve essere poi moltiplicato per il peso ( o punteggio massimo) Wi assegnato al prezzo, che, nel caso in esame, è di 30 punti. Ed invero, nella formula Pi=(Xmin / Xi)^1/2, che dovrebbe fornire “il punteggio relativo al prezzo” non compare il punteggio massimo (30 punti), disponibile per il prezzo. D’altra parte, non si può presupporre che il cosiddetto punteggio Pi possa essere moltiplicato per 30 (punti), come previsto dall’Allegato B, per tutti gli elementi di valutazione compresi fra 0 ed 1.

Nella specie, moltiplicare il coefficiente V(a)i per il punteggio massimo Wi riservato l’elemento di valutazione (i) significa attribuire all’elemento (i) dell’offerta (a) una frazione (compresa fra zero ed uno) del punteggio massimo disponibile per quell’elemento (i): frazione che esprime il grado di apprezzamento della Commissione di Gara per l’elemento i.

Ne consegue che, se l’apprezzamento è molto elevato, il coefficiente sarà prossimo al valore uno o coinciderà con esso, mentre, se l’apprezzamento è molto scarso, il coefficiente sarà prossimo al valore zero, o coinciderà con esso.

Invero, il Disciplinare di Gara prospetta erroneamente l’elemento Pi come punteggio e la formula prevista dal Disciplinare di Gara non fornisce valori compresi fra zero ed uno, in quanto diversa da quella indicata dal citato Allegato B .

In altri termini, nella specie, la stazione appaltante non ha indicato una formula completa ed autosufficiente, tale da consentire di determinare effettivamente il punteggio da attribuire al prezzo di ciascuna offerta, comprensiva dell’operazione di moltiplicazione per il punteggio massimo W riservato al prezzo (30 punti) .

Ed invero, la formula indicata dal Disciplinare per la valutazione del prezzo, non potendo essere collegata in alcun modo al punteggio massimo W riservato al prezzo (30 punti), non fornisce di per sé il punteggio da attribuire al prezzo di ciascuna offerta, ma fornisce soltanto un indice intermedio, come implicitamente comprova la stessa circostanza secondo cui la Commissione di Gara, per poter applicare la formula in concreto, ha (arbitrariamente) provveduto a moltiplicare il risultato fornito dalla formula per 30, proprio perché si è trovata nelle condizioni di introdurre un passaggio ulteriore mediante un’operazione matematica, non prevista dalla lex specialis di gara.

Invero, la formula indicata dal Punto 7, comma 3°, del Disciplinare di Gara, pur volendo indicare il “punteggio assegnato all’offerta del concorrente i-esimo relativo al prezzo” si appalesa incompleta e, di fatto, non applicabile, in quanto non fornisce il punteggio, ma un indice che richiede successive elaborazioni, non specificate, al fine di trasformare in “punteggio” il precitato indice fornito dalla formula.

Ciò viene implicitamente riconosciuto anche dalla stessa difesa dell’amministrazione ricorrente che, nella memoria di costituzione depositata in data 8.7.2010, afferma, quanto al “valore economico”, che “è stata usata una formula tipo parabolico che esprime sempre valori compresi tra 0 e 1 anche se il valore 0, proprio per le caratteristiche della formula non sarà mai verificato ed i punti tra i valori espressi saranno contenuti in un range che, nel caso di specie, per come previsto nella redazione del bando – non avrebbe superato i 7-8 punti”, come correttamente evidenziato dalla ricorrente società nella memoria depositata in data 6.10.2010.

Pertanto, nel caso di specie, la lex specialis di gara, quanto alla formula matematica utilizzata per la determinazione dell’elemento “offerta economica”, si pone in violazione dell’Allegato B del D.P.R. 21.12.1999 n. 554, espressamente richiamato in via transitoria dal già citato art. 253 del D. L.gs. 12/04/2006 n. 163.

Sotto altro aspetto, va rilevato che la Commissione di Gara non avrebbe potuto integrare in fase immediatamente valutativa la formula, ancorchè incompleta ed inapplicabile, poiché non è consentito introdurre ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella “lex specialis” ovvero modificare quelli in essa contenuti, in coerenza con i principi di legalità, buon andamento, imparzialità, “par condicio” e trasparenza, rivenienti dall’art. 97 Cost. (conf.: Cons. Stato, Sez. V, 26.5.2010 n. 3359).

Oltretutto, la fissazione di “sottocriteri” si profila in contrasto con la vigente formulazione del già richiamato art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163 del 2006 (come introdotta dall’art. 1, del D. Lg. n. 152 del 2008) e dei vincoli discendenti dal diritto comunitario, che impediscono che la Commissione giudicatrice di una pubblica gara possa immettere elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dalla lex specialis, ai fini della valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci integrative rispetto alle predefinite categorie principali.

Invero, nel caso in esame, a seguito dell’utilizzazione del contestato criterio valutativo, si è venuto a determinare un illogico appiattimento del punteggio spettante per l’offerta economica, con la conseguenza che il suo valore, nell’economia generale dell’attribuzione dei punteggi, è stato ridotto in modo tale da privare ampiamente di contenuto significativo la stessa offerta economica e da assegnare preponderanza decisiva a quella tecnica, al di là di quello che era il rapporto potenziale oggetto di autolimitazione da parte della stessa Amministrazione, che era stato fissato in un punteggio. Ad avviso del Collegio una scelta siffatta appare altresì illogica e contraddittoria, poiché finisce per svilire ingiustificatamente una delle voci principali previste per l’assegnazione dei punteggi e determina una situazione per cui, già all’esito delle operazioni necessarie per l’assegnazione del punteggio all’offerta tecnica, pone la Commissione di Gara in condizioni di definire, sostanzialmente, l’esito della gara, pervenendo alla individuazione del vincitore.

Non si può, quindi, ad avviso del Collegio, escludere che, allo stato, l’utilizzazione di un differente criterio avrebbe potuto condurre a risultati significativamente differenti, risolventisi, in definitiva, in un differente risultato di gara.

In conclusione, nella specie, la lex specialis di gara ha previsto, quanto alla determinazione dell’elemento prezzo, una formula matematica incompleta, in violazione della normativa nazionale e comunitaria, che pone i seguenti limiti invalicabili alla pur ampia discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione dei criteri di valutazione delle offerte:

1) il divieto di introdurre criteri contra legem;

2) il divieto di rendere complicato un meccanismo legale assolutamente semplice e univoco, attraverso formule matematiche non solo inutili ma addirittura dannose sia per la tutela della par condicio dei concorrenti, sia per l’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, soprattutto se alla maggior complessità delle operazioni di gara (per applicare una formula matematica non richiesta della legge), consegue il risultato, del tutto contrario alla lettera e alla ratio della legge, di premiare una offerta di prezzo più elevata.

Ovviamente, il Collegio, non vuole indicare alla P.A. un determinato criterio logico da utilizzare nella gara in questione, attesa la già richiamata discrezionalità di cui gode in sede di definizione dei criteri di gara, ma si limita, semplicemente, ad evidenziare che possono ipotizzarsi altri criteri valutativi logici e coerenti (al contrario di quello utilizzato in concreto), in grado di portare ad una radicale modificazione dei punteggi da assegnare alle offerte economiche, con ipotetico esito diverso della gara di cui trattasi.

Pertanto, entrambe le censure meritano adesione.

3. L’accoglimento delle superiori censure, comportando la rimozione ab origine degli atti impugnati, consente di dichiarare assorbito l’ulteriore profilo di gravame svolto dalla ricorrente società.

In definitiva, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Dall’accoglimento del ricorso, deriva l’annullamento di una clausola essenziale del bando e, dunque, la necessità di rinnovo delle operazioni di gara sin dal bando, a soddisfazione dell’interesse strumentale al ricorso.

Va dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato fra il Comune di Catanzaro e la controinteressata “Cricelli Costruzioni s.rl.”, ai sensi dell’art. 121 del D. Lgs. 2.7.2010 n.104 (“codice del processo amministrativo”).

4. Quanto alla domanda risarcitoria proposta, osserva il Collegio che, nel caso che occupa, parte ricorrente ottiene il sostanziale risarcimento in forma specifica del bene della vita rivendicato (cioè la chance di partecipare ad una nuova gara con criteri di valutazione della offerta economica diversi), non potendo vantare, in relazione all’esito finale della gara, alcuna situazione allo stato suscettiva di determinare un oggettivo e certo affidamento circa la sua aggiudicazione alla ricorrente, atteso il carattere non automatico del criterio di aggiudicazione adottato (offerta economicamente più vantaggiosa).

La complessità delle questioni affrontate consiglia di disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla gli impugnati provvedimenti .

Dispone l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Giovanni Iannini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

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L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 10/11/2010 n.2682 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Manca
Cooperativa Sociale C. a r.l. (avv. R. Andria) c/ il Comune di Cagliari (avv. F. Frau) e nei confronti di Cooperativa Sociale P. a r.l., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. con la Cooperativa Sociale V. a r.l. (avv. P. Franceschi)

sulle norme del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 applicabili alle procedure di gara aventi ad oggetto l’affidamento di servizi sociali

1. Contratti della P.A. – Gara – Servizi sanitari e sociali – All. II B – Operatività esclusiva delle disposizioni indicate dall’art. 20, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Conseguenze – Omessa dichiarazione parti del servizio che saranno eseguite dagli operatori associati in R.T.I. – Irrilevanza

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Bando – Criteri e subcriteri di valutazione – Indicazione – Necessità – Carenza – Illegittimità

3. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Derivante da lesione di interessi legittimi – Determinazione del danno da inutile partecipazione a gara d’appalto – Ricorso a criteri di quantificazione equitativa – Impossibilità – Ragioni

1. Alla procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento di servizi sociali, rientranti nell’allegato II B del Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163), sono applicabili solo alcune disposizioni espressamente indicate nell’art. 20 del Codice (artt. 65, 68 e 228), tra le quali non figura l’art. 37, nella parte in cui prevede che nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio … che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti

2. Negli appalti affidati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è illegittimo il bando di gara che non preveda, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi, ma si limiti ad individuare alcuni criteri del tutto generici, rinviando alla Commissione giudicatrice la relativa specificazione

3. Deve essere respinta la domanda di risarcimento per equivalente da inutile partecipazione a gara d’appalto, laddove la ricorrente non abbia allegato alcun elemento probatorio che consenta di quantificare i relativi danni (nella specie, spese sopportate per la partecipazione alla gara); in tal caso, neppure è possibile fare ricorso ad una quantificazione equitativa, ex art. 1226 c.c., ove non ricorra l’ulteriore presupposto richiesto dalla norma codicistica, vale a dire la relativa impossibilità di fornire la prova del danno da parte del ricorrente (il Collegio ha osservato che, nel caso concreto, gli elementi probatori rilevanti ai fini della determinazione del danno da inutile partecipazione a gara d’appalto rientrano nella sfera di disponibilità della ricorrente (danneggiata), la quale, pertanto, avrebbe agevolmente potuto allegarli e produrli in giudizio)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 148 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Cooperativa Sociale C. a r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Roberta Andria, con domicilio eletto presso lo studio della medesima in Cagliari, via Gianturco n. 4;

contro

il Comune di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Francesca Frau, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale del Comune di Cagliari in Cagliari, via Roma n. 145;

nei confronti di

Cooperativa Sociale P. a r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. con la Cooperativa Sociale V. a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Piero Franceschi, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Cagliari, via Sonnino n. 33;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

con il ricorso introduttivo:

– della determinazione n. 473 del 29 ottobre 2008, con la quale il dirigente del Comune di Cagliari, Assessorato alle Politiche Sociali, ha aggiudicato la procedura negoziata per l’affidamento del servizio di gestione della Comunità Alloggio per minori si
– dei verbali di gara n. 1 del 21 ottobre 2008, n. 2 del 23 ottobre 2008, n. 3 del 29 ottobre 2008;

– della determinazione n. 373 del 16 settembre 2008, con il quale il dirigente del Comune di Cagliari, Assessorato alle Politiche Sociali, ha indetto la procedura negoziata;

– del capitolato speciale per la gestione del servizio di cui trattasi;

– dei criteri di valutazione dell’offerta come indicati nell’allegato A) al capitolato speciale;

nonché per l’annullamento

-del silenzio rigetto del Comune di Cagliari sull’istanza di accesso agli atti del 10.12.2008, inoltrata in data 11.12.2008, avente per oggetto l’accesso e rilascio di copie della documentazione presentata dalle controinteressate nella procedura di affida
– del provvedimento 12 gennaio 2009, prot. n. 5437, del Comune di Cagliari, Assessorato alle Politiche Sociali Servizi Socio Assistenziali ed Asili Nido, a firma del Dirigente, di accesso agli atti e rilascio copie di una parte della documentazione richie

nonché, per l’accertamento e la declaratoria

del diritto della ricorrente all’informazione, all’accesso ed alla copia dei documenti come richiesto con nota dell’11.12.2008 aventi ad oggetto tutti gli atti e documenti di gara e quelli della controinteressata nella procedura di affidamento del servizio di gestione della comunità alloggio per minori di Via Friuli n. 10 a Cagliari;

con i motivi aggiunti, notificati il 6 marzo 2009 e depositati il successivo 14 marzo:

– della determinazione del Dirigente del Comune di Cagliari, Servizi socio-assistenziali, n. 12 del 30 gennaio 2009.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cooperativa Promozione a rl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21/10/2009 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – La società ricorrente ha partecipato alla procedura negoziata indetta dal Comune di Cagliari, per l’affidamento del servizio di gestione di una Comunità Alloggio per minori, sita in Cagliari, via Friuli n. 10, per il periodo di un anno, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della valutazione delle offerte delle imprese concorrenti, avvenuta nella seduta del 29 ottobre 2008, la commissione giudicatrice ha assegnato complessivamente 84,92 punti all’offerta dell’associazione temporanea di imprese costituita tra le cooperative “Promozione società cooperativa sociale” e “Voleare società cooperativa sociale” (dei quali 65 per la qualità tecnica dell’offerta); e 64,50 punti all’offerta della ricorrente (di cui 44,50 per la qualità tecnica). Nella stessa seduta la commissione ha disposto l’aggiudicazione provvisoria a favore dell’A.T.I. controinteressata. Con la determinazione n. 473 del 29 ottobre 2008, il dirigente del Comune di Cagliari ha aggiudicato definitivamente, alla medesima A.T.I., il servizio di gestione oggetto della procedura negoziata.

2. – Con il ricorso, consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica in data 2 febbraio 2009, e depositato il 13 febbraio 2009, la C.O.S.I. a r.l. chiede l’annullamento della suddetta aggiudicazione, nonché degli altri atti meglio indicati in epigrafe, sulla base dei seguenti motivi:

1) Violazione della legge di gara e dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006, poiché l’offerta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non conteneva l’indicazione delle quote di partecipazione all’A.T.I. delle due cooperative riunite.

2) L’offerta aggiudicataria avrebbe dovuto esclusa in quanto sarebbe stato allegato un documento non previsto dalla legge di gara; da ciò anche il vizio di eccesso di potere per sviamento, atteso che tale ultronea allegazione avrebbe influito sui giudizi espressi dall’amministrazione e alterato la par condicio tra i concorrenti. Infine, pur in presenza di tali circostanze, la stazione appaltante non avrebbe adeguatamente motivato in ordine alla ammissione dell’offerta dell’A.T.I. controinteressata, in violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost.;

3) Violazione della lex specialis di gara, violazione dei criteri di valutazione di cui all’allegato A) del capitolato speciale, con riferimento alla attribuzione dei punteggi all’offerta della ricorrente. Invoca l’applicazione dell’art. 13 della legge regionale 14 aprile 2005, n. 7 (comma 11: “In attesa che si attivi il piano di riqualificazione professionale, vengono inclusi tra gli operatori che possono svolgere le mansioni di educatore, anche se non in possesso dei requisiti richiesti dall’articolo 6 del decreto del Presidente della Giunta regionale n. 145 del 1990, gli educatori di ruolo e non di ruolo in possesso di diploma di scuola media superiore anche ad indirizzo non educativo che hanno maturato, alla data di entrata in vigore della presente legge, almeno cinque anni di esperienza lavorativa nei servizi territoriali socio-assistenziali e/o sanitari pubblici e privati nello svolgimento delle funzioni di educatore nei settori sociale e sanitario.”), in base al quale sarebbe spettato un punteggio complessivo per le professionalità indicate per lo svolgimento del servizio pari a 18 punti anziché 12 .

4) Violazione dell’art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, poiché la commissione di gara avrebbe introdotto sub-criteri di valutazione, il che avrebbe determinato l’attribuzione alla controinteressata di 14 punti.

5) La ricorrente deduce, inoltre, con riferimento alla attribuzione dei punteggi per le offerte tecniche, diversi profili di eccesso di potere, segnatamente per difetto di istruttoria e di motivazione, nonché per manifesta ingiustizia, illogicità e contraddittorietà.

6) L’amministrazione appaltante avrebbe dovuto rilevare la mancanza dei requisiti di partecipazione sia della Cooperativa Sociale Voleare, perché costituita solo nel giugno 2008 mentre il capitolato prescriveva almeno un biennio (negli ultimi cinque anni) di esperienza di gestione di servizi di comunità per minori; sia della Cooperativa Sociale Promozione.

7) Con riferimento alle clausole del bando e del capitolato che hanno individuato i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006 poiché tali criteri sarebbero caratterizzati da genericità e indeterminatezza e, in ogni caso, non prevedrebbero i sub-criteri e i sub-punteggi.

8) Invalidità derivata della determinazione di aggiudicazione definitiva, indicata in epigrafe.

3. – Con i motivi aggiunti, notificati il 6 marzo 2009 e depositati il successivo 14 marzo, la ricorrente estende l’impugnazione alla determinazione dirigenziale n. 12 del 30 gennaio 2009, riproponendo nei confronti di essa i medesimi vizi dedotti con il ricorso introduttivo.

4. – Con ulteriori motivi aggiunti, notificati il 27 e 28 luglio 2009 e depositati il successivo 31 luglio, asseritamente giustificati dalla produzione documentale effettuata dall’amministrazione in adempimento all’ordinanza (n. 37 del 10 aprile 2009) con la quale questa Sezione ha accolto l’istanza di accesso formulata con il ricorso in esame, la ricorrente deduce quanto segue:

1) Violazione della lex specialis di gara in quanto l’offerta della aggiudicataria non avrebbe previsto le prestazioni di cui all’art. 9, lettera A), del capitolato speciale di gara, nonché difetto di motivazione ed eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, con riguardo all’attività di gestione della struttura e cura degli spazi della Comunità di Via Friuli.

2) Ribadisce altre doglianze, già proposte con il ricorso introduttivo.

5. – Si è costituito in giudizio il Comune di Cagliari, chiedendo che il ricorso sia respinto.

6. – Si è costituita la Cooperativa Promozione, anche in qualità di mandataria dell’A.T.I. aggiudicataria, chiedendo che il ricorso sia respinto.

L’A.T.I. controinteressata ha proposto, altresì, ricorso incidentale, impugnando gli atti con i quali la commissione ha attribuito il punteggio all’offerta della ricorrente, per quanto concerne l’esame dei curriculum degli operatori e il punteggio per l’esperienza di servizio; nonché quelli relativi all’offerta dell’A.T.I. controinteressata, per il fatto che anche i propri operatori hanno subito decurtazioni dei punteggi che sarebbero loro spettati, lamentando la violazione del capitolato speciale di appalto, con riferimento ai criteri di valutazione, ed eccesso di potere.

7. – All’udienza pubblica del 21 ottobre 2009, la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Iniziando l’esame dal ricorso introduttivo, occorre dare atto che con ordinanza collegiale del 10 aprile 2009, n. 37, è stata accolta l’istanza incidentale di accesso agli atti, formulata dalla ricorrente.

1.1. – Procedendo secondo l’articolazione dei motivi riformulata nella esposizione in fatto, occorre rilevare la infondatezza del primo motivo dedotto.

In effetti, come esattamente osservato dalla difesa dell’A.T.I. controinteressata, poiché la procedura di gara di cui trattasi ha per oggetto l’affidamento di servizi sociali, rientranti nell’allegato II B del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), alla stessa sono applicabili solo alcune disposizioni espressamente indicate nell’art. 20 del Codice. Tra queste non figura l’art. 37 del Codice. Inoltre, la norma di all’art. 37, comma 4, del Codice, secondo cui “nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio … che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti”, si riferisce alla fase della aggiudicazione, e quindi opera in un ambito che, per gli appalti dei servizi sociali, è interamente governato dall’art. 20 cit. il quale testualmente prevede che “l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).”.

In questa prospettiva nessun rilievo può essere attribuito al riferimento all’art. 37 cit. contenuto nell’avviso di gara. Il richiamo è fatto nel contesto di una disposizione della lex specialis che individua i soggetti che avrebbero potuto partecipare alla procedura di gara, per cui (tenuto conto dei limiti normativi posti dal citato art. 20) deve essere restrittivamente interpretato come riguardante esclusivamente le norme che concernono le modalità di costituzione dei raggruppamenti temporanei.

2. – Il secondo motivo è ugualmente infondato, sia perché la ricorrente non dimostra in qual modo la produzione di documenti non espressamente previsti dal bando abbia influito in sede di attribuzione dei punteggi; sia perché il disciplinare di gara non prevedeva alcuna sanzione espulsiva per l’ipotesi in questione.

3. – In ordine logico, debbono essere vagliate, a questo punto, le censure sollevate dalla ricorrente, sia col ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti, concernenti l’assegnazione dei punteggi alle due offerte in comparazione (sulla base dei criteri di valutazione indicati nell’allegato A al capitolato speciale dì’appalto). Nel procedere, occorre muovere dalla premessa che il divario da colmare per la ricorrente, in termini di punti assegnati alla qualità tecnica, è pari a 20,50 punti (risultato della differenza tra i 65 punti dell’offerta dell’ATI aggiudicataria e i 44,50 dell’offerta della ricorrente). E ciò, evidentemente, al fine di stabilire se le diverse doglianze su questo aspetto superino la c.d. prova di resistenza, momento necessario per la verifica dell’interesse a ricorrere (il quale verrebbe meno se i motivi dedotti, pur in ipotesi fondati, non incidano sulla spettanza dell’aggiudicazione, vale a dire sull’interesse sostanziale tutelato dalla ricorrente in questa fase).

3.1. – Sintetizzando la conclusione cui si perverrà, i motivi di cui trattasi sono in parte infondati e in parte inammissibili.

3.2. – Per quanto concerne le illegittimità denunciate nella attribuzione dei punti relativi alla “qualità professionale degli operatori da impiegare nel servizio”, occorre rilevare la genericità delle contestazioni che investono i punteggi assegnati all’offerta dell’A.T.I. aggiudicataria, posto che né nel ricorso né nei motivi aggiunti sono indicate le ragioni specifiche, di fatto e di diritto, che dovrebbero sorreggere i vizi denunciati (si legga la pag. 12 del ricorso, in cui genericamente “si contesta … che gli operatori indicati dalla contro interessata avessero i requisiti ed i titoli professionali valutati …”).

Alla medesima conclusione si deve giungere per le censure rivolte dalla ricorrente alla scelta della commissione giudicatrice di assegnare 14 punti all’A.T.I. controinteressata per le modalità di organizzazione dei servizi (si veda pag. 16 del ricorso introduttivo).

Dalla rilevata genericità deriva la inammissibilità dei vizi suddetti.

3.3. – Sempre nell’ambito della fase di attribuzione dei punteggi, la ricorrente ritiene insufficienti i 4 punti assegnati alla sua offerta per l’elemento della “capacità di autofinanziamento”, ed eccessivi i 15 punti attribuiti all’offerta della aggiudicataria.

La doglianza è, tuttavia, infondata e debbono essere confermate le valutazioni effettuate dalla commissione, esplicitate nelle sintetiche motivazioni (risultanti dal verbale di gara n. 2 del 23 ottobre 2008). In effetti, mentre nel progetto tecnico della aggiudicataria il finanziamento oggetto della proposta veniva indicato anche attraverso gli estremi del contratto stipulato per l’erogazione, e quindi assumeva caratteri concreti e definiti, nell’offerta tecnica della ricorrente (si vedano pagg. 9 e 10 dell’elaborato tecnico per la gara d’appalto, doc. 15 di parte ricorrente) le proposte erano formulate in termini del tutto generici, per cui correttamente la commissione giudicatrice le ha ritenute “non determinabili con concretezza per quanto concerne la loro disponibilità” (verbale n. 2 citato) attribuendo solo 4 punti (sui 18 disponibili).

3.4. – Da quanto sopra esposto, ne deriva, in primo luogo, che le censure della ricorrente non incidono sui punteggi assegnati all’offerta tecnica della controinteressata. In secondo luogo, ne deriva come conseguenza l’inammissibilità, per difetto di interesse a dedurli, dei vizi incentrati sulla asserita illegittimità dei punteggi relativi alla professionalità degli operatori della ricorrente. Infatti, come si è osservato introducendo il discorso, il loro eventuale accoglimento non determinerebbe l’assegnazione all’offerta della ricorrente di un punteggio superiore a quello dell’offerta dell’aggiudicataria. Da ciò l’irrilevanza del loro esame.

4. – Dal rigetto dei motivi finora esaminati, contenuti nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti, discende l’ulteriore conseguenza della inammissibilità del ricorso incidentale, per difetto di interesse, in quanto anch’esso incentrato sulla violazione dei criteri previsti dal disciplinare per la scelta dell’offerta più vantaggiosa.

5. – Prima di passare all’analisi dei mezzi di gravame con i quali la ricorrente intende ottenere l’annullamento dell’intera procedura negoziata, va precisato che sono inammissibili o infondati anche i profili dedotti con il sesto motivo del ricorso, concernenti l’asserita mancanza dei requisiti di partecipazione in capo alle imprese componenti l’A.T.I. aggiudicataria.

E infatti: da un lato, con riferimento alla Cooperativa Promozione, la censura è generica, e dunque inammissibile, perché non precisa per quali ragioni di fatto e di diritto non sussisterebbero i requisiti. Dall’altro lato, riferita alla Cooperativa Voleare, la censura è (più che infondata) irrilevante, posto che in caso di A.T.I. la regola di lex specialis prevedeva che “i requisiti attestanti la capacità tecnica” potessero essere posseduti dalla sola capofila, nel caso di specie dalla Cooperativa Promozione; e nei confronti di questa, come si è visto, la ricorrente non allega elementi che dimostrino la insussistenza dei requisiti richiesti dal bando.

6. – Sono fondati i motivi di cui al n. 4 e n. 7, di cui al paragrafo 2 dell’esposizione in fatto, con i quali la ricorrente denuncia la genericità e indeterminatezza dei criteri di valutazione previsti dal bando, nonché la mancata previsione dei sub-criteri e dei sub-punteggi; e la conseguente illegittimità dell’attività della commissione di gara per avere introdotto sub-criteri di valutazione.

6.1. – Con una disposizione che recepisce l’orientamento della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia, seconda sezione, 24 novembre 2005, proc. C-331/04, in causa ATI EAC), l’art. 83, comma 4, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) ha stabilito che il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto, debba prevedere “i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi”. Scelta che, come confermato dal prevalente orientamento giurisprudenziale formatosi sulla questione (a partire da Cons. St., sez. VI, 14 settembre 2006, n. 5323, pronunciata nella causa che ha dato origine alla citata sentenza della Corte di Giustizia; di recente T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 15 settembre 2008, n. 8328, in cui esattamente si sottolinea la conseguenza della forte “limitazione della discrezionalità della commissione nella specificazione dei criteri di valutazione delle offerte, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri”), è riservata esclusivamente alla legge di gara. La definizione dei criteri di valutazione e della loro influenza ai fini della selezione della migliore offerta, in un momento antecedente la redazione della stessa da parte degli offerenti, e quindi, come detto, in sede di bando, discende dal principio di imparzialità e di trasparenza che, nelle procedure di valutazione comparativa governate da criteri di aggiudicazione non automatici, si specifica per due fondamentali aspetti. Sotto il primo di questi, infatti, la previa fissazione dei criteri di valutazione delle offerte, eliminando (o riducendo notevolmente) gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantisce l’imparzialità delle valutazioni (anche attraverso la loro successiva sindacabilità, agevolata dalla presenza di un parametro previo). Il secondo si traduce nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un’offerta in grado di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara.

6.2. – Nel caso di specie, i “criteri di valutazione per la scelta del contraente” indicati nell’allegato A) al capitolato speciale d’appalto (approvato con la determinazione dirigenziale n. 373 del 16 settembre 2008) il bando di gara prevedeva quale elemento di valutazione della qualità dell’offerta tecnica la “professionalità, capacità organizzativa e progettuale”, riservando al medesimo 65 punti (sul totale di 100 punti attribuibili), 25 dei quali assegnati alla valutazione della professionalità degli operatori da impiegare nel servizio, i restanti 40 da assegnare sulla base di criteri che appaiono del tutto generici, quali, tra l’altro, le “modalità di organizzazione e realizzazione delle prestazioni di cui all’art. 7 del capitolato d’appalto” (massimo punti 15) ovvero la “capacità di autofinanziamento” (massimo 18 punti). Criteri che, seguendo le indicazioni ricavabili dall’art. 83, comma 4, del codice dei contratti pubblici, avrebbero dovuto essere specificati attraverso sub-criteri, e i relativi sub-pesi o sub-punteggi.

Tale puntualizzazione non può essere, invece, affidata alla commissione giudicatrice, per le ragioni già affermate dalla giurisprudenza comunitaria sopra richiamata (e oggi tradotte nella modifica legislativa che ha coinvolto l’art. 83, comma 4, cit., ad opera dell’art. 1, comma 1, lettera u, del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, che ha eliminato la possibilità per la commissione giudicatrice di fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, “in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”).

L’illegittimità della procedura di gara in esame si radica, pertanto, nella circostanza che i criteri di valutazione dell’offerta tecnica presi in considerazione dal bando non sono caratterizzati dalla determinatezza e precisione necessaria affinchè l’operato della commissione si limiti al riscontro tra la serie di criteri (o di sub-criteri) e i punteggi (o sub-punteggi).

7. – L’accoglimento dei motivi appena esaminati, comportando l’annullamento del bando di gara e degli atti procedimentali conseguenti, consente anche di ritenere assorbita ogni altra censura prospettata da parte ricorrente (sia con il ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti).

8. – Quanto alla domanda di risarcimento del danno, considerato che il vizio accolto comporta esclusivamente il soddisfacimento dell’interesse strumentale alla rinnovazione della procedura di gara, non può essere riconosciuto alla ricorrente il danno derivante dalla mancata aggiudicazione del contratto. La possibilità di aggiudicarsi il contratto potrà essere fatta valere dalla ricorrente nella successiva gara.

L a domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente deve essere, pertanto, dichiarata infondata.

9. – La ricorrente, peraltro, chiede anche il risarcimento delle spese inutilmente sopportate per la partecipazione alla gara.

Tuttavia, la ricorrente non allega alcun elemento probatorio che consenta di quantificare i danni derivanti dalla inutile partecipazione alla gara. Pur apparendo certa l’esistenza dei danni lamentati (Cass. Civ., sez. I, 29 luglio 2009, n. 17677), non si può giungere alla loro liquidazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 del codice civile, in quanto non ricorre l’ulteriore presupposto richiesto dalla norma codicistica, costituito dalla relativa impossibilità di fornire la prova del danno da parte del ricorrente ( si veda sul punto Cass. Civ., sez. III, 15 maggio 2009, n. 11331), considerato che, nel caso concreto, gli elementi probatori rilevanti ai fini della determinazione del danno rientrano nella sfera di disponibilità della ricorrente (danneggiata), la quale, pertanto, agevolmente avrebbe potuto allegarli e produrli in giudizio.

In definitiva anche la domanda di risarcimento per equivalente per la inutile partecipazione alla gara deve essere, allo stato, rigettata per il difetto di prova della quantificazione dei danni pretesi.

10. – La disciplina delle spese segue la soccombenza, e le stesse sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la determinazione n. 373 del 16 settembre 2008, con il quale il dirigente del Comune di Cagliari, Assessorato alle Politiche Sociali, ha indetto la procedura negoziata, nonché i criteri di valutazione dell’offerta come indicati nell’allegato A) al capitolato speciale; e, in via derivata, gli ulteriori atti impugnati in epigrafe.

Rigetta le domande di risarcimento del danno.

Dichiara inammissibile il ricorso incidentale.

Condanna il Comune di Cagliari e le controinteressata Cooperativa Sociale Promozione a r.l., al pagamento delle spese giudiziali a favore della società ricorrente, che si liquidano in euro 2.500,00 a carico di ciascuna delle parti, oltre il rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio dei giorni 21 ottobre 2009 e 16 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

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