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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/6/2017 n.2679

Redazione Giustamm.it — Sun, 04 Jun 2017 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/6/2017 n.2679

Pres. Severini/ est. Franconiero

Sull’ammissibilità del soccorso istruttorio nell’ipotesi di mancanza di cauzione provvisoria per la mandante nei RTI

1. RTI – Mancanza – Cauzione provvisoria – Mandante – Esclusione – Illegittimità – Soccorso istruttorio – Ammissibilità

1. La mancata previsione nella cauzione provvisoria presentata in sede di gara dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese non comporta l’esclusione dalla procedura; trattasi infatti di mera incompletezza, che ben si presta ad essere regolarizzata attraverso il soccorso istruttorio con una successiva dichiarazione del garante, su richiesta della stazione appaltante di estensione soggettiva della garanzia in questione.

Pubblicato il 05/06/2017

N. 02679/2017REG.PROV.COLL.

N. 04750/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4750 del 2013, proposto da:

Caruter s.r.l., in persona dell’amministratore e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Natale Bonfiglio, con domicilio eletto presso lo studio Antonia De Angelis in Roma, via Portuense 104;

contro

Alia Servizi Ambientali s.p.a. (già Publiambiente s.p.a.), in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fausto Falorni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II 18;

nei confronti di

Ati s.c.a.r.l. e Orizzonti s.coop. sociale onlus, in persona dei rispettivi presidenti dei consigli d’amministrazione e legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Stefano Viti, Giacomo Cresci e Enea Baronti, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, piazza della Libertà 20;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA, SEZIONE I, n. 376/2013, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento del servizio raccolta differenziata porta a porta dei rifiuti urbani

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Alia – Servizi Ambientali s.p.a. (già Publiambiente s.p.a.) e della Ati s.c.a.r.l. e Orizzonti s.coop. sociale onlus;

Vista l’ordinanza cautelare della Sezione n. 3236 del 28 agosto 2013;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Bonfiglio, Falorni e Cresci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Toscana la Caruter s.r.l. impugnava gli atti della procedura di affidamento del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti urbani e assimilati secondo il metodo “porta a porta” nei Comuni di Cerreto Guidi, Larciano, Lamporecchio, Serravalle Pistoriese e Fucecchio, per la durata di quattro anni, indetta dalla dalla Publiambiente s.p.a. ed aggiudicata al raggruppamento temporaneo di imprese formato dalla Ati s.c.a.r.l e dalla Orizzonti soc. cooperativa sociale onlus sulla base del maggior ribasso offerto sulla base d’asta di € 6.450.000 (nota di prot. n. 7687 del 17 maggio 2012).

2. La ricorrente, seconda classificata, sosteneva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per avere prestato una cauzione provvisoria nelle forme di una polizza fideiussoria rilasciata alla sola mandataria Ati e non anche alla mandante società coopeativa sociale Orizzonti, e per avere l’ente aggiudicatore ciò nondimeno consentito di sanare questa carenza mediante il potere di soccorso istruttorio.

3. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito dichiarava inammissibile il ricorso della Caruter, in conseguenza dell’accoglimento del ricorso incidentale “escludente” delle cooperative facenti parte del raggruppamento temporaneo aggiudicatario. In particolare, era giudicata fondata la censura diretta a sostenere che la ricorrente principale avrebbe dovuto a sua volta essere esclusa dalla gara, perché priva del requisito di capacità tecnica consistente nell’avere prestato servizi di raccolta domiciliare analoghi a quelli oggetto di gara per almeno dodici mesi consecutivi nell’ultimo triennio per una popolazione non inferiore a 60.000 abitanti.

4. Per la riforma della pronuncia di primo grado ha proposto appello la Caruter.

5. Si sono costituite in resistenza la Alia Servizi Ambientali s.p.a., già Quadrifoglio s.p.a., incorporante l’originaria resistente Publiambiente s.p.a., e le società cooperative facenti parte del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario.

DIRITTO

1. Deve premettersi che in memoria conclusionale la Alia Servizi Ambientali ha rappresentato che il contratto è stato eseguito per intero ed ha dedotto in conseguenza di ciò che sarebbero venute meno «le condizioni richieste dall’art. 122 del D.Lgs n. 104/2010 per la declaratoria di inefficacia del contratto e per il subentro nel contratto medesimo». Nella medesima memoria la avente causa dell’originario ente aggiudicatore ha anche dato atto che nel presente giudizio la Caruter non ha proposto alcuna domanda di risarcimento dei danni per equivalente.

2. In replica, quest’ultima ha tuttavia dichiarato di avere tuttora interesse ad una decisione nel merito dell’appello, ai fini della refusione delle spese di lite e «in maniera ancora più determinante» per la «successiva introduzione dell’azione risarcitoria».

3. Ciò precisato, la Sezione osserva che l’interesse risarcitorio manifestato dall’originaria ricorrente impedisce di dichiarare l’improcedibilità dell’appello (laddove – come pare – l’eccezione dell’ente aggiudicatore possa essere ricondotta a questa ipotesi) ed impone di esaminare nel merito l’impugnazione della Caruter. Va al riguardo precisato tuttavia che alla luce dell’interesse risarcitorio dichiarato da quest’ultima l’esame dell’appello è limitato ad un accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati ai sensi dell’art. 34, comma 3, del Codice del processo amministrativo.

4. Tutto ciò premesso, l’accertamento può essere limitato all’unico motivo di impugnazione della Caruter nei confronti dell’aggiudicazione della gara a favore del raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo la Ati società cooperativa e diretto alla mancata esclusione di questo raggruppamento, malgrado la cauzione provvisoria e il correlato impegno del garante ex art. 75, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006 a rilasciare la cauzione definitiva sia stato reso solo nei confronti di quest’ultima, in qualità di mandataria, e non anche alla mandante Orizzonti società cooperativa sociale. L’appellante richiama al riguardo la pronuncia dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 4 ottobre 2005, n. 8, che ha invece stabilito che la cauzione provvisoria deve essere intestata a tutte le imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo.

5. La Caruter reputa inoltre illegittima la sanatoria di questa carenza consentita dalla stazione appaltante attraverso il potere di soccorso istruttorio.

A questo riguardo, nella propria memoria di replica l’originaria ricorrente ha evidenziato, a confutazione delle difese della Alia – Servizi Ambientali, che la possibilità di integrare l’importo garantito attraverso il soccorso istruttorio della stazione appaltante, pur riconosciuto dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ex adversocitata, si fonda sul fatto che il comma 1 dell’art. 75 sopra citato non commina alcuna esclusione per il caso di sua violazione. Tuttavia, – evidenzia la Caruter – a differenza dell’ipotesi concernente l’importo della cauzione provvisoria, il comma 8 del medesimo art. 75, relativo all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva all’«offerente» che risultasse aggiudicatario, prevede in modo espresso l’esclusione dalla gara.

6. Il motivo è infondato.

Diversamente da quanto deduce la Caruter, nell’ambito dell’orientamento giurisprudenziale formatosi con riguardo alla possibilità di regolarizzare la cauzione provvisoria questo Consiglio di Stato ha ritenuto che ciò sia consentito anche se tale garanzia non sia riferibile sul piano soggettivo alla mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese (in questo senso: Cons. Stato, III, 14 gennaio 2015, n. 57).

7. Le conclusioni cui è giunta la III Sezione di questo Consiglio di Stato nella sentenza ora richiamata, fondate sul principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (introdotto nel 2011, in epoca successiva alla citata pronuncia dell’Adunanza plenaria), sono condivise da questa Sezione.

Infatti, è pur vero, da un lato, che il comma 8 dell’art. 75 prevede in modo espresso l’esclusione dalla gara se la cauzione provvisoria non è corredata dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione per l’esecuzione del contratto «qualora l’offerente risultasse affidatario», mentre analoga comminatoria non è contenuta nel comma 1, relativa all’importo della prima cauzione.

8. Tuttavia, non è corretto fare discendere da ciò l’impossibilità nel primo di regolarizzare la medesima cauzione.

Infatti, come nel caso di insufficienza dell’importo, la mancata previsione nella cauzione provvisoria presentata in sede di gara dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese consiste in una mera incompletezza, che ben si presta ad essere regolarizzata con una successiva dichiarazione del garante, su richiesta della stazione appaltante di estensione soggettiva della garanzia in questione. In particolare, questa incompletezza emerge quando si accerti a posteriori che le imprese mandanti risultano meritevoli di credito (di firma) al pari della mandataria, attraverso l’intestazione anche a loro della cauzione provvisoria, al pari di quanto consentito per cauzioni provvisorie di importo insufficiente rispetto a quello minimo di legge ex art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006.

9. Sotto il profilo ora evidenziato la carenza ha dunque natura meramente formale, cui non corrisponde alcuna inaffidabilità sul piano sostanziale.

Infatti, alla luce delle considerazioni finora svolte l’esclusione immediata dalla gara, senza possibilità di sanatoria attraverso l’esercizio del potere di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1, del previgente Codice dei contratti pubblici, si palesa come conseguenza sproporzionata rispetto agli interessi vantati dalla stazione appaltante circa l’affidabilità patrimoniale del proprio futuro affidatario.

10. Inoltre, diversamente da quanto sostiene la Caruter, una simile conseguenza non discende dal disciplinare della procedura di gara in contestazione. Infatti, nel richiedere di inserire nella documentazione amministrativa la cauzione provvisoria, l’espressa comminatoria di esclusione prevista a tale riguardo (punto 7 del titolo III) si riferisce all’ipotesi di mancata produzione tout court del documento contrattuale e non anche a carenze di quest’ultimo suscettibili di regolarizzazione.

11. Nel ricorso di primo grado ed anche nel presente appello la Caruter ha poi dedotto l’illegittimità della mancata esclusione del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario sotto un distinto profilo.

Esso consisterebbe nel fatto che l’estensione della polizza fideiussoria emessa in riscontro alla richiesta di regolarizzazione di quella originariamente prestata («atto di dichiarazione» in data 12 aprile 2012 di Assicurazioni generali s.p.a.) non comprenderebbe l’impegno del garante ai sensi del comma 8 dell’art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006 nei confronti di tutti i componenti del raggruppamento.

12. La censura si fonda su una non condivisibile lettura formalistica dell’«atto di dichiarazione» poc’anzi richiamato.

Dalla lettura del contenuto di tale dichiarazione si evince che l’estensione della garanzia originariamente rilasciata riguarda l’intero contenuto: «l’intestatario della polizza deve intendersi l’Associazione Temporanea d’Imprese formata dalle Società “Ati Società Cooperativa”, in qualità di capogruppo, e la Società “Orizzonti Società Cooperativa Sociale Onlus”». La Caruter valorizza in senso contrario la formula di stile «fermo il resto» posta a chiusura della dichiarazione, la quale non può essere interpretata come limitativa dell’impegno assunto dal fideiussore, ma deve invece ritenersi priva di reale contenuto negoziale e dunque inidonea a limitare gli impegni originariamente assunti dal medesimo garante.

13. L’infondatezza del motivo di impugnazione dell’aggiudicazione in favore del raggruppamento temporaneo di imprese tra le società cooperative Ati e Orizzonti, come finora accertata, rende superfluo l’esame del motivo d’appello della Caruter diretto a contestare l’accoglimento del ricorso incidentale proposto in primo grado dalle controinteressate.

14. L’appello deve quindi essere respinto.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante Caruter s.r.l. a rifondere alle appellate Alia – Servizi Ambientali s.p.a., da una parte, e Ati s.c.a.r.l. e Orizzonti s.c. sociale onlus, dall’altra parte, le spese di causa, liquidate in favore di ciascuna in € 4.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Fabio Franconiero		Giuseppe Severini

IL SEGRETARIO

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T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 13/12/2010 n.2679

Redazione Giustamm.it — Sun, 12 Dec 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 13/12/2010 n.2679

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
M. A. (avv.ti A. Tola e G. E. Pruneddu) c/ Ministero della Giustizia, Direzione Generale del
Personale e della Formazione c/o Dipartimento Amministrazione Penitenziaria (Avv. Distr. St.)

sul requisito dell’esclusività dell’assistenza ai fini del riconoscimento del beneficio di cui all’art. 33, comma 5, L. 5 febbraio 1992 n. 104 e s.m.i.

Pubblico impiego – Istanza di trasferimento – Art. 33 comma 5 della L. 5 febbraio 1992 n. 104 e s.m.i. – Requisiti – Esclusività dell’assistenza – Estremi

Il requisito dell’esclusività dell’assistenza, necessario per l’applicazione del beneficio di cui all’art. 33, comma 5, L. 5 febbraio 1992 n. 104 e s.m.i., può ritenersi integrato solo se l’istante comprova l’inesistenza di altri parenti ed affini in grado di occuparsi dell’assistenza del disabile, e ciò non mediante semplici dichiarazioni di carattere formale, magari attestanti impegni generici, ma attraverso la produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo idonei a giustificare l’indisponibilità sulla base di criteri di ragionevolezza e tali da concretizzare un’effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 520 del 2007, proposto da:

M. A., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Tola, con domicilio eletto presso Giovanni Ernesto Pruneddu in Cagliari, via Logudoro n. 35;

contro

Ministero della Giustizia, Direzione Generale del Personale e della Formazione c/o Dipartimento Amministrazione Penitenziaria, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

per l’annullamento

del provvedimento in data 20 aprile 2007 prot. GDAP – 0129027 – 2007, con il quale il Ministero della Giustizia – Dap – Direzione generale del personale e della formazione ha rigettato “per insussistenza del requisito dell’esclusività in quanto scarsamente documentato” l’istanza di trasferimento, inoltrata dal ricorrente ai sensi e per gli effetti della L. 104 del 1992;

e per la declaratoria del diritto del ricorrente ad ottenere il beneficio di cui all’art. 33 comma 5 della L. 104 del 1992.

visti il ricorso e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e della Direzione Generale Personale c/o Dipartimento Amministrazione Penitenziaria;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2010 il dott. Gianluca Rovelli e udito l’avvocato Pisano in sostituzione dell’avvocato Tola per il ricorrente e l’avvocato dello Stato per l’Amministrazione;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, assistente di polizia penitenziaria, già in servizio presso la casa circondariale di la Spezia poi in servizio presso la Casa circondariale di Oristano, in distacco per mandato elettorale, in data 12.03.2007 presentava domanda di trasferimento e/o distacco ai sensi dell’art. 33 comma 5 della L. 104/1992, al fine di poter assistere il padre Madau Giuseppe, già riconosciuto persona in situazione di handicap grave con diritto alle prestazioni stabilite per ridotta autonomia personale per la gravità del suo handicap (comma 3 L. 104/1992).

Il ricorrente espone:

che soprattutto dall’aprile 2006 assiste il genitore che necessita di continui esami e terapie riabilitative da svolgersi presso strutture sanitarie di Oristano distanti una quindicina di Km dall’abitato di Solarussa (luogo di residenza) ;

che gli orari dei mezzi pubblici non coincidono con quelli delle visite mediche e comunque non garantiscono un servizio fino ai vari ospedali;

che il genitore Madau Giuseppe necessita di un accompagnatore per svolgere le più elementari incombenze e l’unico familiare convivente è la coniuge Piras Vitalia anch’essa affetta da gravi patologie;

che egli è l’unico soggetto in famiglia dotato di autovettura che può assistere il padre per tutte le incombenze giornaliere e che comunque dal luglio 2006 egli stesso assiste continuativamente il padre ed è il delegato alla riscossione della pensione;

che tutti gli altri parenti, anche a causa delle situazioni familiari e/o di salute, non possono in alcun modo assistere il Madau Giuseppe pur essendo residenti nel vicinato.

In data 27.04.2007con nota AR prot GDAP – 0129027 – 2007 il Ministero della Giustizia – DAP – Direzione generale del personale della formazione ha rigettato la domanda del Madau per insussistenza del requisito dell’esclusività, in quanto scarsamente documentato.

Avverso il predetto provvedimento è insorto il ricorrente deducendo censure riconducibili ad un unico motivo in diritto:

violazione e falsa applicazione dell’art. 33 comma 5 della L. 104 del 1992 come modificata dall’art. 19 della L. 8 marzo 2000 n. 53.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento dell’atto impugnato e per vedere dichiarare il diritto del ricorrente ad ottenere il beneficio di cui all’art. 33 comma 5 della L. 104 del 1992. Avanzava inoltre, il ricorrente, istanza istruttoria al fine di ottenere la produzione in giudizio della documentazione menzionata nella premessa dell’atto introduttivo del giudizio e di ogni altro atto ritenuto utile ai fini della decisione.

Si è costituita l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 25.09.2010 la difesa dell’Amministrazione depositava memoria.

Alla udienza pubblica del 27.10.2010 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere rigettato, alla luce di un pacifico e consolidato orientamento giurisprudenziale dal quale il Collegio non intende discostarsi. La giurisprudenza è infatti pressoché unanime nell’affermare che è legittimo il provvedimento di diniego del trasferimento richiesto ai sensi della l. 5 febbraio 1992 n. 104, ove manchi o non sia documentato il requisito dell’esclusività dell’assistenza in favore della persona portatrice di handicap (ex multis, T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 04 giugno 2010 , n. 15302).

Va ricordato che i requisiti che devono ricorrere per legittimare il pubblico dipendente a chiedere di essere assegnato alla sede più vicina al domicilio dell’assistito, ai sensi dell’art. 33, l. 5 febbraio 1992 n. 104, sono quello della continuità dell’assistenza al soggetto portatore di handicap e quello della sua esclusività. Con riferimento al requisito della continuità, la norma tutela situazioni di continuità assistenziale in atto al momento della domanda e non future rispetto ad essa; quanto al requisito della esclusività, quest’ultimo va inteso nel senso che solo la mancanza o l’impossibilità a sopperire alle esigenze del portatore di handicap di altri soggetti, conviventi o comunque abitanti nel comune di residenza della persona bisognosa, tenuti, in virtù di legge o di provvedimento a prestarle la necessaria assistenza, legittima il dipendente alla richiesta di trasferimento o assegnazione (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 03 giugno 2010 , n. 1343).

In definitiva, il requisito dell’esclusività dell’assistenza, necessario per l’applicazione del beneficio, può ritenersi integrato solo se l’istante comprova l’inesistenza di altri parenti ed affini in grado di occuparsi dell’assistenza del disabile, e ciò non mediante semplici dichiarazioni di carattere formale, magari attestanti impegni generici, ma attraverso la produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo idonei a giustificare l’indisponibilità sulla base di criteri di ragionevolezza e tali da concretizzare un’effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 09 aprile 2010 , n. 1754).

Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio risulta evidente che l’onere della prova non è stato in alcun modo assolto dal ricorrente.

Non possono essere dichiarate idonee quelle che possono evidentemente definirsi generiche dichiarazioni di indisponibilità da parte di altri familiari pur residenti in zone vicine a quella del disabile.

Non ha errato quindi l’Amministrazione nel rigettare una domanda carente del principale requisito legittimante.

Il ricorso deve pertanto essere respinto.

La natura della controversia giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/12/2010

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T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 30/12/2009 n.2679

Redazione Giustamm.it — Tue, 29 Dec 2009 23:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 30/12/2009 n.2679

Pres. P. Numerico; Est. G. Rovelli
L. P. di F. G. & C. S.a.s. (avv.ti L. Casu, M. Torre e Dott.ssa M. Casu Ponticelli) c/ Regione Autonoma della Sardegna, Assessorato Regionale Enti Locali, Finanze e Urbanistica (avv.ti G. Campus, L. Picco); Direttore Servizio Demanio e Patrimonio Regione Sarda, Assessorato Regionale Pubblica Istruzione, Bb.Cc.,I.S.S., Comune di Alghero; Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Distr. St.)

sulla portata del c.d. diritto di insistenza previsto dall’art. 37 cod.nav.

Autorizzazioni e concessioni – Diritto di insistenza – Art. 37, co. 2, cod. nav. – Natura sussidiaria –Riflessi sulla posizione del concessionario aspirante al rinnovo

Il principio sancito dall’art. 37, comma 2, cod. nav. secondo il quale in caso di rinnovo di una concessione di area appartenente al demanio marittimo deve essere data la preferenza al precedente concessionario (c.d. diritto di insistenza), ha carattere sussidiario rispetto al criterio generale e principale, contemplato nel comma 1 dello stesso art. 37, cioè quello della più proficua utilizzazione della concessione demaniale e del migliore uso della stessa nel pubblico interesse. Il concessionario di un bene demaniale non vanta alcuna aspettativa al rinnovo del rapporto, il cui diniego, nei limiti ordinari della ragionevolezza e della logicità dell’agire amministrativo, non necessita di ulteriore motivazione (essendo parificabile al rigetto di un’ordinaria istanza di concessione) né implica alcun “diritto di insistenza”, qualora l’Amministrazione non intenda sostituire al precedente un nuovo concessionario o se, volendo farlo, provveda previo esperimento di un procedura ad evidenza pubblica.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 905 del 2003, proposto da:
L. P. di F. G. & C. S.a.s., rappresentata e difesa dagli avv. Lia Casu, Michele Torre, con domicilio eletto presso Dott.ssa Margherita Casu Ponticelli in Cagliari, via La Vega n. 11;

contro

Regione Autonoma della Sardegna, Assessorato Regionale Enti Locali, Finanze e Urbanistica, rappresentati e difesi dagli avv. Graziano Campus, Laura Picco, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento n. 69; Direttore Servizio Demanio e Patrimonio Regione Sarda, Assessorato Regionale Pubblica Istruzione, Bb.Cc.,I.S.S., Comune di Alghero; Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione del direttore del servizio demanio e patrimonio R.A.S. assessorato enti locali finanze e urbanistica in data 19 febbraio 2003 notificata in data 8 maggio 2003, nonché di tutti gli atti prodromici e consequenziali comunque connessi;

del verbale della conferenza di servizi tenutasi ad Alghero il 13.12.2002 quale parte integrante e sostanziale della determinazione impugnata;

della relazione tecnica – pratica Lido Park – Alghero servizio demanio e patrimonio R.A.S. assessorato enti locali finanze e urbanistica;

della relazione pratica Lido Park del servizio demanio e patrimonio della Regione Autonoma della Sardegna, assessorato Enti locali;

della nota della Regione autonoma della Sardegna assessorato pubblica istruzione ufficio tutela paesaggio Sassari in data 26 giugno 1995;

della nota della Regione autonoma della Sardegna assessorato pubblica istruzione ufficio tutela paesaggio Sassari in data 25 luglio 1996;

della deliberazione della giunta della regione autonoma della Sardegna 4/49 dell’8.2.1994 e 12/28 del 19.04.1994;

degli atti 7113 del 26.6.1995 e 10559 del 25.7.1996 servizio tutela paesaggio;

delle direttive per la formazione e redazione del PUL.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna, dell’Assessorato Regionale Enti Locali, Finanze e Urbanistica e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2009 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone la società ricorrente, di essere titolare della concessione demaniale per l’uso di un tratto di arenile di mq. 1800 sito in località Cuguttu in Comune di Alghero.

Nella sua forma originaria di società di persone, otteneva in data 27.04.1988 la concessione demaniale n. 98 di rep. a firma del Capitano di Fregata Enrico Devercelli. Con nota del 12 marzo 1996, richiedeva la volturazione degli ordini di introito con sostituzione della concessione provvisoria.

Con nota del 3.2.1997 la Regione rigettava la domanda.

Il provvedimento veniva impugnato dinnanzi a questo Tribunale amministrativo regionale che accoglieva il ricorso con sentenza n. 1422 del 1998.

Secondo l’esposizione della ricorrente, il giudicato formatosi sulla sentenza 1422/1998 è stato ignorato e poi completamente disatteso con i provvedimenti impugnati con il presente ricorso, con il quale vengono articolati i seguenti motivi in diritto (la numerazione indicata dalla ricorrente arriva al n. 19 omettendo però i numeri 13 e 17):

eccesso di potere, errore di fatto, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogicità;

eccesso di potere, errore di fatto, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogicità, sotto diverso profilo;

violazione di legge, art. 3 L. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto e vizio di motivazione;

eccesso di potere, violazione e vizi del procedimento, distinzione tra rinnovo e nuova concessione;

eccesso di potere, violazione e vizi del procedimento con riferimento alla convocazione della conferenza di servizi, violazione di legge art. 14, 14 bis, 14 ter, 14 quater L. 241 del 1990, eccesso di potere, contrarietà con atti della medesima amministrazione, disapplicazione determinazione 2081/D del 28.12.2001 stesso assessorato della Regione Sardegna;

eccesso di potere, insufficiente motivazione, contraddittorietà, illogicità perplessità;

eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità, omessa motivazione;

violazione di legge sub specie art. 7 L. 241 del 1990, mancata comunicazione avvio del procedimento;

eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità;

eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità sotto diverso profilo;

violazione di legge sub specie art. 37 Codice della navigazione diritto di insistenza del concessionario, assenza di domande concorrenti;

eccesso di potere per sviamento;

eccesso di potere per vizi del procedimento e per contraddittorietà tra più atti, violazione di legge sub specie art. 10 reg. nav. mar.;

eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità;

eccesso di potere per ingiustizia manifesta;

eccesso di potere per contraddittorietà, violazione di legge;

violazione di legge, sub specie art. 3 L. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto e vizio di motivazione.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituiva la Regione autonoma della Sardegna contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 15 luglio 2003 la domanda cautelare veniva rigettata con ordinanza n. 375/2003.

In data 8 aprile 2009 si costituiva il Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti eccependo il difetto di legittimazione passiva e chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 10.09.2009 la difesa della ricorrente depositava memoria.

Alla udienza pubblica del 7.10.2009 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione sollevata dalla difesa del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, volta a rilevare il proprio difetto di legittimazione passiva.

L’eccezione è fondata.

Risulta che il Ministero intimato ha partecipato in data 13.12.2002 alla conferenza di servizi convocata dalla Regione Sardegna, non avendo altro ruolo al di fuori di quello di aver espresso la precisazione che, nel caso in cui fosse stato rilasciato il titolo concessorio, avrebbe provveduto ad emettere un parere limitatamente agli aspetti relativi alla sicurezza della navigazione, posto che le competenze per il rilascio di concessioni demaniali erano state attribuite all’Amministrazione regionale.

Alcun atto lesivo è stato quindi adottato dal Ministero intimato che deve pertanto essere estromesso dal presente giudizio.

Nel merito, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

La vicenda controversa può essere così riassunta.

La ricorrente, articola numerose censure; in sintesi afferma:

che la determinazione 172/D richiama atti amministrativi già oggetto di sentenza di questo T.a.r. n. 1422 del 1998, passata in giudicato;

che la predetta determinazione fornirebbe una travisata interpretazione della citata sentenza oltre ad essere carente di motivazione;

che il procedimento dovrebbe essere inquadrato nell’ottica di un mero aggiornamento e rettifica della concessione provvisoria e sollecito del rilascio della concessione quadriennale sempre intesa quale rinnovo della precedente concessione e non quale rilascio di un nuovo titolo;

non sarebbe stata necessaria la convocazione di una conferenza di servizi essendo valida e operante una concessione rilasciata nel 1994 che sarebbe stata provvisoria solo in via nominale, ma di fatto senza limitazione temporale; i pareri di altre amministrazioni sarebbero quindi stati inutili essendosi già perfezionato il rinnovo ed essendo il rilascio della concessione quadriennale una mera formalità e comunque un atto dovuto;

che, ove si volesse considerare il provvedimento impugnato 172/D come una revoca della concessione, solo nominalmente provvisoria, si dovrebbe rilevare un vizio derivante dalla mancata comunicazione di avvio del procedimento;

risulterebbe una insanabile incongruenza tra la relazione allegata alla determinazione 172/D e lo stesso provvedimento;

data l’assenza di domande concorrenti, nel caso di specie non si poneva neanche il problema dell’esame di ragioni di preferenza.

Nessuna delle censure dedotte dalla ricorrente coglie nel segno.

L’esame degli atti di causa consente di rilevare che:

la concessione del 1994 era provvisoria come risulta espressamente dalla deliberazione della giunta regionale n. 12/28 del 19.04.1994, che faceva riferimento alla necessità di “procedere con urgenza al rinnovo delle concessioni demaniali marittime per l’anno 1994 per consentire ai concessionari di poter occupare subito l’arenile e/o il manufatto demaniale ed organizzare in tempo l’attività balneare per la prossima stagione estiva”; la delibera quindi, consentiva il rilascio di concessioni provvisorie in favore dei concessionari che avevano richiesto il rinnovo per l’anno 1994;

la sentenza del T.a.r. n. 1422 del 1998 non poteva determinare ex se, senza la mediazione della successiva attività amministrativa, il rilascio della concessione.

Il Collegio ricorda che la concessione provvisoria prevista dall’art. 10 reg. nav. mar. rappresenta un atto che risponde a requisiti di urgenza, nel precipuo interesse dell’amministrazione, ed è quindi caratterizzato da requisiti formali minimi, essendo dichiaratamente uno strumento ponte, finalizzato a permettere una gestione provvisoria del bene demaniale nelle more del completamento del procedimento concessorio vero e proprio nel quale si inserisce la concessione provvisoria come subprocedimento eventuale.

L’Amministrazione regionale, stante la peculiarità della vicenda, e considerato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non si era perfezionato alcun procedimento di rinnovo, ha correttamente convocato una conferenza di servizi istruttoria nella quale sono stati espressi motivati pareri negativi al rilascio del titolo.

Il principio sancito dall’art. 37, comma 2, cod. nav. secondo il quale in caso di rinnovo di una concessione di area appartenente al demanio marittimo deve essere data la preferenza al precedente concessionario (c.d. diritto di insistenza), ha carattere sussidiario rispetto al criterio generale e principale, contemplato nel comma 1 dello stesso art. 37, cioè quello della più proficua utilizzazione della concessione demaniale e del migliore uso della stessa nel pubblico interesse. Il concessionario di un bene demaniale non vanta alcuna aspettativa al rinnovo del rapporto, il cui diniego, nei limiti ordinari della ragionevolezza e della logicità dell’agire amministrativo, non necessita di ulteriore motivazione (essendo parificabile al rigetto di un’ordinaria istanza di concessione) né implica alcun “diritto di insistenza”, qualora l’Amministrazione non intenda sostituire al precedente un nuovo concessionario o se, volendo farlo, provveda previo esperimento di un procedura ad evidenza pubblica.

Il provvedimento impugnato, pertanto, non si pone in conflitto con il giudicato di cui alla sentenza di questo Tribunale Amministrativo regionale n. 1422 del 1998 in quanto, proprio conformemente alle statuizioni della sentenza, motiva diffusamente sulle ragioni che hanno indotto a negare il rilascio del titolo.

In definitiva, per le ragioni esposte appaiono del tutto infondati primo, secondo, terzo, quarto, quinto, sesto, settimo, nono, decimo, undicesimo, quattordicesimo e quindicesimo motivo di ricorso.

Il Collegio osserva che non esistono i motivi 13 e 17 in quanto il ricorso non reca una numerazione progressiva e salta i numeri appena indicati.

Sono inammissibili per assoluta genericità i motivi indicati ai numeri 12 e 16 del ricorso.

E’ infondato il motivo n. 8 in quanto il provvedimento impugnato non costituisce affatto una revoca, bensì un diniego relativo ad un procedimento ancora pendente e riesaminato anche a seguito della più volte citata sentenza del T.a.r..

Il ricorso deve, in definitiva, essere respinto.

La natura e la peculiarità della controversia giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe, previa estromissione dal giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/12/2009

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Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 6/6/2008 n.2679

Redazione Giustamm.it — Thu, 05 Jun 2008 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 6/6/2008 n.2679

Pres. Cossu – Est. Mele Scotti Camuzzi P. e Guzzoni J. (Avv. M.A.Sandulli) c/ Condominio di Via della Repubblica, 120 di Camogli (n.c.); Comune di Camogli (n.c.)

sui presupposti per l’emanazione della sentenza in forma semplificata

Giustizia amministrativa – Processo – Sentenza in forma semplificata – Emanazione – Presupposti

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 21 e 26 della legge n. 1034 del 1971 (modificati dalla l. n. 205/2000), i presupposti fondamentali perché si possa procedere all’emanazione di una sentenza in forma semplificata definendo il giudizio nel merito in fase cautelare sono: l’accertamento della completezza del contraddittorio, dato che le parti devono essere messe in grado di esplicitare “hinc et inde” tutte le loro argomentazioni, e l’aver conseguentemente sentito tutte le parti intimate, ritualmente costituite. Di conseguenza non si può procedere all’emanazione di una sentenza in forma semplificata nel caso in cui uno dei soggetti intimati non si sia costituito in giudizio e sia ancora pendente il termine per la costituzione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE IN FORMA SEMPLIFICATA
ai sensi dell’art. 9 della legge n. 205 del 2000,

sul ricorso in appello n. 3530/08, proposto dai signori

SCOTTI CAMUZZI Paola e GUZZONI Jacopo, rappresentati e difesi dall’avv. Maria Alessandra Sandulli ed elettivamente domiciliati presso la medesima, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 349;

CONTRO

IL CONDOMINIO DI VIA DELLA REPUBBLICA, 120 DI CAMOGLI, non costituitosi in giudizio;

e nei confronti del

COMUNE DI CAMOGLI, anch’esso non costituitosi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria n. 162 dell’8 febbraio 2008, resa “inter partes”.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Letta l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, contenuta nell’atto di appello;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza camerale del 13 maggio 2008, il Consigliere Eugenio Mele;
Udito l’avv. Maria Alessandra Sandulli per gli appellanti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Gli appellanti impugnano la sentenza indicata in epigrafe (chiedendone preliminarmente la sospensione interinale degli effetti), con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Liguria in forma semplificata ha accolto un ricorso presentato in quella sede dall’appellato Condominio di via della Repubblica, 120, in Camogli.
Avverso la suddetta sentenza sono proposti i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione dell’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, dell’art. 36 del r.d. n. 642 del 1907, nonché degli artt. 3, 24, 111 e 125 Cost.; e ciò in quanto, notificato il ricorso al sig. Guzzoni in data 29 gennaio 2008, senza attendere il termine dilatorio di dieci giorni per la costituzione in giudizio dello stesso, ai fini della sospensiva, il Tribunale amministrativo regionale trattava la stessa e decideva nel merito la controversia;
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 21, comma 10, 22 e 26 della legge n. 1034 del 1971, oltre che degli artt. 3, 24, 97, 111, 117, comma, 1, e 125 Cost.; per non essersi atteso il termine dilatorio di cinquanta giorni per la costituzione di uno dei soggetti intimati per la decisione nel merito; inoltre, non si è dato avviso, come da verbale, della trattazione nel merito della causa;
3) Tardività ed omessa pronuncia;
4) Inammissibilità del ricorso originario per impossibilità di qualificare la denuncia di inizio di attività e gli altri atti impugnati alla stregua di provvedimenti amministrativi, nonché tardività delle censure contro l’autorizzazione paesaggistica;
5) Difetto di legittimazione processuale;
6) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della legge n. 1034 del 1971 e contraddittorietà manifesta;
7) Violazione degli artt. 21 e 26 della legge n. 1034 del 1971, nonché eccesso di potere giurisdizionale.
Non costituiti in giudizio il soggetto appellato e il Comune controinteressato, la causa passa in decisione, previa avvertenza al difensore dell’appellante, unico costituito, della possibilità della decisione nel merito della vicenda con sentenza in forma semplificata.

DIRITTO

La causa, chiamata per la sospensiva all’odierna udienza camerale, può essere decisa direttamente nel merito, ai sensi dell’art. 9 della legge n. 205 del 2000, stante la particolare semplicità della vicenda contenziosa, tutta incentrata su aspetti di natura processuale.
Ed infatti, il primo giudice ha trattenuto la causa in sede di sospensiva e l’ha decisa nel merito con sentenza in forma semplificata prima ancora che fosse decorso il termine dilatorio di dieci giorni previsto dall’art. 36 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, per la costituzione delle parti intimate ai fini della sospensiva, ed uno dei soggetti rivestente tale qualità all’epoca non era ancora costituito, né risulta che il termine suddetto sia stato abbreviato dal presidente dell’organo giudicante.
Non solo, ma dall’estratto del verbale di udienza, depositato dagli appellanti in forma autenticata, non risulta espressamente che le parti siano state avvertite della possibilità della decisione in forma semplificata del merito del ricorso, privando così le stesse della possibilità di difendersi nel merito.
Ed invero l’art. 21, comma 10, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo introdotto dalla legge n. 205 del 2000, dispone espressamente: “in sede di decisione della domanda cautelare, il tribunale amministrativo regionale, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria ed ove ne ricorrano i presupposti, sentite sul punto le parti costituite, può definire il giudizio nel merito a norma dell’art. 26”.
Presupposti fondamentali perché si possa procedere all’emanazione di una sentenza in forma semplificata (ai sensi del combinato disposto degli artt. 21 e 26 della legge n. 1034 del 1971) sono dunque l’accertamento della completezza del contraddittorio, vale a dire che le parti siano state messe in grado di esplicitare “hinc et inde” tutte le loro argomentazioni, e l’aver conseguentemente sentito tutte le parti intimate, ritualmente costituite.
Ora, nella specie, nessuno dei due elementi sopra indicati si è verificato in concreto.
Non la completezza del contraddittorio, in quanto uno dei soggetti intimati non si era ancora costituito in giudizio, in pendenza del termine per farlo e non tutte le parti sono state sentite, in quanto risulta appunto che una di esse non era presente perché non ancora costituita, per cui anche il secondo elemento risulta non verificatosi in concreto.
Oltre a ciò, dallo stralcio del verbale di udienza non risulta neppure chiaramente che il Collegio abbia avvertito le parti della riserva di decidere nel merito la vicenda contenziosa.
L’appello va,pertanto, accolto con rinvio al primo giudice affinché decida secondo quanto necessario perché sia garantita la effettiva possibilità del contraddittorio.
Le spese saranno decise con il giudizio definitivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza appellata con rinvio al primo giudice.
Spese al definitivo.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità indicata in motivazione.

Così deciso in Roma, addì 13 maggio 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:

Luigi COSSU – Presidente

Bruno MOLLICA – Consigliere

Carlo SALTELLI – Consigliere

Salvatore CACACE – Consigliere

Eugenio MELE – Consigliere est.

Depositata in Segreteria
Il 06/06/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 6/6/2008 n.2679 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 25/5/2005 n.2679

Redazione Giustamm.it — Tue, 24 May 2005 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 25/5/2005 n.2679

Pres. Salvatore, Est. Cacace

sull’applicabilità della riduzione del trattamento pensionistico disposta dalla L. n. 537/93 anche alle domande presentate prima del 15 ottobre 93 e accolte successivamente a tale data

Pubblico impiego – Trattamento pensionistico – Riduzione ex art. 11 L. n. 537/1993 – Domanda presentata prima del 15.10.93 e accolta successivamente – Applicabilità.

La riduzione del trattamento pensionistico prevista dall’art. 11, comma 16, della legge n. 537/1993 (le cui disposizioni il successivo comma 18 prevede che si applichino ai pubblici impiegati, le cui domande di pensionamento siano state accolte dopo il 14 ottobre 1993), è applicabile anche al personale, la cui domanda di pensionamento, seppur presentata prima del 15 ottobre 1993, sia stata poi accolta solo successivamente a tale data.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3959 del 1999, proposto da
MINISTERO delle FINANZE,in persona del Ministro p.t.,
ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12,

contro

AMICONE Maria Rosaria,costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maura Carta e Riccardo Delli Santi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Monserrato, 25,

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, n. 3189/98.
Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata;
Vista la memoria prodotta da parte appellante a sostegno delle sue domande;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 7 aprile 2005, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Beatrice Fiduccia dello Stato per l’appellante e l’avv. Gabriele Di Paolo, in sostituzione dell’avv. Riccardo Delli Santi, per l’appellata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. – L’odierna appellata, dipendente del Ministero delle Finanze, in data anteriore al 15 ottobre 1993 ha rassegnato le proprie dimissioni volontarie con decorrenza dal 1° gennaio 1994.
Con il ricorso di primo grado ( R.G. n. 2595 del 1994 – TAR per la Lombardia, sede di Milano ), ella ha impugnato i provvedimenti, rispettivamente in data 19 gennaio 1994 e 10 febbraio 1994, con cui il Ministero delle Finanze ha accolto la predetta domanda a decorrere dal 20 gennaio 1994 e, conseguentemente, ha previsto, in sede di determinazione del trattamento di pensione dovutole, l’applicazione del meccanismo di riduzione del trattamento medesimo, previsto dall’articolo 11, comma 16, della legge 24 dicembre 1993, n. 537.
Con la sentenza impugnata, il T.A.R., dichiarata la sussistenza della propria giurisdizione, ha accolto il ricorso, ritenendo che “seppure il comma 18 dell’art. 11 l. 537/93 si esprime letteralmente nel senso di riservare il previdente regime ai soli dipendenti la cui domanda sia stata accolta entro il 15.10.1993, per data di accoglimento occorre intendere la data di presentazione dell’istanza, tutte le volte in cui la stessa sia stata successivamente accolta dalla competente autorità, con un prosieguo procedimentale privo di documentati ostacoli” ( pag. 3 sent. ).
2. – Con il gravame in esame, l’appellante Ministero ha impugnato la sentenza del T.A.R. ed ha chiesto che, in sua riforma, sia dichiarata la insussistenza della giurisdizione amministrativa e, in subordine, che sia respinto il ricorso di primo grado, non potendo essere condivisa, si afferma, l’interpretazione, che il primo giudice ha dato della locuzione “data di accoglimento”, di cui all’art. 11, comma 18, della llegge n. 537/93.
La sig.ra Amicone si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello.
La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 7 aprile 2005.

DIRITTO

1. – L’odierna appellata, dipendente del Ministero delle Finanze, in data anteriore al 15 ottobre 1993 ha rassegnato le proprie dimissioni volontarie con decorrenza dal 1° gennaio 1994.
Con il ricorso di primo grado ( R.G. n. 2595 del 1994 – TAR per la Lombardia, sede di Milano ), ella ha impugnato i provvedimenti, rispettivamente in data 19 gennaio 1994 e 10 febbraio 1994, con cui il Ministero delle Finanze ha accolto la predetta domanda a decorrere dal 20 gennaio 1994 e, conseguentemente, ha previsto, in sede di determinazione del trattamento di pensione dovutole, l’applicazione del meccanismo di riduzione del trattamento medesimo, previsto dall’articolo 11, comma 16, della legge 24 dicembre 1993, n. 537.
Con la sentenza impugnata, il T.A.R., dichiarata la sussistenza della propria giurisdizione, ha accolto il ricorso, ritenendo che “seppure il comma 18 dell’art. 11 l. 537/93 si esprime letteralmente nel senso di riservare il previdente regime ai soli dipendenti la cui domanda sia stata accolta entro il 15.10.1993, per data di accoglimento occorre intendere la data di presentazione dell’istanza, tutte le volte in cui la stessa sia stata successivamente accolta dalla competente autorità, con un prosieguo procedimentale privo di documentati ostacoli” ( pag. 3 sent. ).
2. – Con il primo, articolato, motivo d’appello, l’appellante deduce che la controversia non rientra nell’ambito della giurisdizione amministrativa, perché “la pretesa sostanziale azionata da controparte è volta ad ottenere un determinato trattamento pensionistico, e la contestata individuazione dell’accettazione delle dimissioni, come momento determinante per godere di determinati benefici, è questione che, involgendo la misura del trattamento pensionistico, è di competenza della Corte dei Conti” ( pag. 3 app. ).
2.1 – Ritiene la Sezione che tale censura sia infondata.
Invero, secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio, il provvedimento che dispone il collocamento a riposo di un pubblico dipendente è l’atto conclusivo del rapporto d’impiego, incidente sullo status e sulla qualità di dipendente, sicché – ratione temporis e per il periodo anteriore alla c.d. privatizzazione – rientrano nell’ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie aventi per oggetto i dedotti vizii dell’atto estintivo del rapporto.
Tale principio è applicabile non solo quando sia contestata la legittimità dell’atto di collocamento a riposo in relazione alla data di presentazione della domanda di dimissioni ( v. Sez. VI: 18 maggio 2004, n. 3187; 29 gennaio 1997, n. 173; 22 dicembre 1995, n. 1392 ), ma anche quando sia contestata la legittimità del medesimo atto, con riferimento ad ogni altro vizio, da cui lo stesso si ritenga affetto ( v. Sez. VI: 29 luglio 2004, n. 5339; 31 luglio 2003, n. 4415; 22 ottobre 2002, n. 5794; sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4377, riguardanti proprio l’applicazione dell’art. 11, comma 16, della legge 24 dicembre 1993, n. 537 ).
Il medesimo principio, inoltre, è stato implicitamente affermato da quella costante giurisprudenza, che, nell’esaminare le censure rivolte contro gli atti di collocamento a riposo emessi in base al medesimo art. 11, comma 16, ha evidentemente ritenuto sussistente la giurisdizione esclusiva ( cfr., tra le tante, Ad. Plen., 29 dicembre 2000, n. 17 ).
D’altra parte, secondo la stessa giurisprudenza della Corte dei conti, essa, nell’ accertare il diritto a pensione, è vincolata dallo “status” giuridico ed economico conseguito dal dipendente nell’ambito del rapporto di servizio; esulano, pertanto, dalla cognizione del giudice pensionistico le censure mosse al provvedimento di accettazione delle dimissioni, trattandosi di atto che si colloca nel rapporto d’impiego, con la conseguenza che non rientra nella giurisdizione della Corte dei conti la cognizione di quanto attiene al riconoscimento di posizioni relative allo “status” da fare valere in rapporto al servizio attivo, come appunto accade nel caso in cui si controverta in ordine alla quantificazione della pensione in applicazione dell’art. 11, comma 16, della legge 24 dicembre 1993, n. 537 ( C. Conti reg. Lombardia, sez. giurisd., 28 aprile 2004, n. 604; v. anche C. Conti reg. Abruzzo, 17 marzo 1999, n. 152; C. Conti reg. Emilia Romagna, 7 luglio 2003, n. 1603 e 7 aprile 2003, n. 983; Corte Conti, Sez. III, 6 giugno 2002, n. 197 ).
3. – Con la seconda censura di appello, il Ministero delle Finanze censura nel mérito la sentenza di primo grado, non potendo essere condivisa, si afferma, l’interpretazione, che il primo giudice ha dato della locuzione “data di accoglimento”, di cui all’art. 11, comma 18, della legge n. 537/93.
3.1 – La doglianza si rivela fondata e va accolta.
La questione oggetto del gravame consiste invero nello stabilire se, ai fini della applicazione della riduzione del trattamento pensionistico prevista dall’art. 11, comma 16, della legge n. 537/1993 ( le cui disposizioni il successivo comma 18 prevede che si applichino ai pubblici impiegati, le cui domande di pensionamento siano state accolte dopo il 14 ottobre 1993 ), possano ritenersi accolte le dimissioni, che, sebbene presentate dal dipendente prima della operatività del nuovo regime ( fissata al 15 ottobre 1993 ), siano state in effetti accolte successivamente a tale data.
Questa Sezione ha già avuto modo di affermare che, in sede di applicazione della normativa suindicata, debba farsi riferimento alla data di effettiva accettazione delle dimissioni e che, dunque, la riduzione del trattamento pensionistico prevista dal citato comma 16 sia applicabile anche al personale, la cui domanda di pensionamento, seppur presentata prima del 15 ottobre 1993, sia stata poi accolta solo successivamente a tale data, che rappresenta il discrimine per l’operatività della nuova disciplina (Cons. St., IV, n. 4377/2004, cit.).
Da tali conclusioni il Collegio non trova motivo per discostarsi, tenuto conto, in particolare, del fatto che:
– l’art. 11, comma 16, della legge n. 537/1993 stabilisce che, nei confronti di coloro che conseguono il diritto a pensione anticipata con una anzianità contributiva inferiore a 35 anni, l’importo del relativo trattamento pensionistico è ridotto in proporzione agli anni mancanti al raggiungimento del predetto requisito contributivo, secondo le percentuali di cui alla Tabella A allegata alla legge;

– il comma 18 dell’art. 11 stabilisce che le disposizioni del comma 16 si applicano ai pubblici impiegati, le cui domande di pensionamento vengano accolte a partire dal 15 ottobre 1993;
– la norma in commento, per stabilire la decorrenza della applicazione del nuovo regime, fa dunque inequivoco riferimento non già alla data di presentazione delle dimissioni, ma alla data di accettazione di queste.

Da quanto sopra osservato consegue, ad avviso del Collegio, che il nuovo regime si applichi indubitabilmente anche a quegli impiegati, che abbiano presentato le domande di dimissioni prima del 15 ottobre 1993, quando le stesse siano state accettate dopo tale data.
Né il riferimento, contenuto nel veduto comma 18, alla data di accoglimento della domanda di dimissioni ( anziché a quella della sua presentazione ), quale discrimine tra il vecchio e il nuovo regime, può in qualche modo considerarsi come una scelta viziata da manifesti profili di discriminazione o irrazionalità; tale scelta del legislatore risponde, infatti, al pacifico carattere costitutivo del provvedimento amministrativo di accettazione delle dimissioni ( rispetto al quale la volontà del dipendente rappresenta ad un tempo solo il presupposto necessario e l’atto di impulso del procedimento: Cons. Stato, VI, 7 ottobre 2003, n. 5905 e 10 aprile 2002, n. 1941; Cass. civ., sez. lav., 22 dicembre 2003, n. 19623 ), con i conseguenti effetti estintivi del rapporto di pubblico impiego allo stesso riconosciuti ( Corte Cost., 12 dicembre 1996, n. 417 ).
D’altronde, la natura costitutiva dell’atto di accettazione si desume, nel sistema delle norme generali e speciali del pubblico impiego ratione temporis applicabile alla fattispecie, dall’art. 124 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, che, nell’àmbito di un rapporto pacificamente non contrattuale, concede all’impiegato la facoltà di dimissioni.
Così come, nel predetto sistema, il rapporto di impiego pubblico è costituito mediante atto unilaterale ed autoritativo dell’Amministrazione, così esso non può cessare per effetto della mera manifestazione di volontà del dipendente.
Questi, pertanto, deve continuare a prestare la propria opera fino a che non gli venga comunicata dall’amministrazione l’accettazione delle dimissioni ( comma 2 ), che potrebbe, per esempio, venire procrastinata per motivi di servizio ( cfr., ex multis, Consiglio di Stato, VI, 10 agosto 1998, n. 1155 ).
Le dimissioni, insomma, non costituiscono esplicazione di un diritto soggettivo alla cessazione del rapporto di pubblico impiego ( Cons. St., VI, 3 aprile 1990, n. 436 ) e sono accettate con un provvedimento avente natura autoritativa ( Cons. St., VI, 5 settembre 1996, n. 1196 ).
Quanto, infine, agli “effetti pregiudizievoli connessi al prolungamento” della fase deliberativa dell’Amministrazione ( dai quali il T.A.R. ha ritenuto di trarre la contestata interpretazione della norma in discussione ), va rilevato come gli stessi, lungi dal giustificare l’abnorme interpretazione assunta dal T.A.R. a base della impugnata sentenza, trovino la loro naturale tutela nell’impugnativa del silenzio – rifiuto, che peraltro nemmeno risulta che l’interessata abbia, nel caso di specie, attivato.
Va altresì tenuto conto, da un lato, del fatto che, in materia di efficacia e durata del rapporto di impiego, ogniqualvolta sia necessaria la adozione di un provvedimento espresso, l’eventuale scadenza del términe stabilito dall’ordinamento per la sua adozione non determina una forma di silenzio – assenso e non implica la caducazione dei poteri spettanti alla P.A. e, dall’altro, del fatto che gli “effetti pregiudizievoli” paventati dal T.A.R. sono annullati dalla facoltà, concessa agli interessati dal comma 19 dell’art. 11 cit., di révoca della domanda di collocamento in pensione ( e il fatto che il legislatore abbia avvertito la necessità di una apposita disciplina transitoria, diretta a salvaguardare le esigenze qui considerate, sta chiaramente a significare, in primo luogo, che il sistema è costruito in maniera tale da negare l’applicabilità, nella materia considerata, del principio della presupposizione, inerente alla istanza di collocamento a riposo; e, in secondo luogo, che la facoltà di revoca della domanda di collocamento in pensione, da esercitarsi nei modi e nei tempi previsti dalla legge, è stata prevista per far fronte anche ad eventuali “patologie” da ritardo del procedimento amministrativo di accettazione delle dimissioni ).
Né sarà, infine, inutile ricordare che, sempre in considerazione della natura costitutiva del provvedimento estintivo del rapporto di pubblico impiego, la Corte costituzionale ha ritenuto irrilevanti, ai fini del sindacato ad essa spettante, le disparità conseguenti ai diversi tempi di definizione della domanda di collocamento a riposo ( sent. 22 ottobre 1997, n. 318 ).
4. – Le considerazioni che precedono impongono l’accoglimento dell’appello, nei sensi di cui in motivazione, con conseguente riforma della sentenza appellata.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 7 aprile 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Costantino Salvatore – Presidente f.f.
Pierluigi Lodi – Consigliere
Vito Poli – Consigliere
Bruno Mollica – Consigliere
Salvatore Cacace – Consigliere, rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
25-mag-05

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