Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
F. Spa (avv.ti P. De Nardis e L. Sanna) c/ ASL 1 DI SASSARI (avv.ti B Arru e S. Pinna)
e FEDERFARMA (avv.ti G. Allena e G. Trullu)

sulla legittimità o meno di accordi per l’assistenza farmaceutica “indiretta” stipulati tra ASL e Federfarma

Contratti della P.A. – Assistenza farmaceutica indiretta – Accordi con Federfarma – Legittimità – Condizioni

Ai fini dell’erogazione delle prestazioni di assistenza protesica (ausili per incontinenti), il ricorso da parte dell’Azienda sanitaria al canale dell’assistenza “indiretta” (con individuazione in via preventiva di un “prezzo” mensile (per utente) ritenuto competitivo), in luogo dell’assistenza “diretta” (con acquisto dei prodotti tramite gare ad evidenza pubblica e successiva assegnazione agli utenti), può ritenersi legittimo in presenza di una concreta comparazione dei prezzi pattuiti in sede di accordo con Federfarma con quelli conseguiti all’esito di gara indetta da Consip e della relativa definizione migliorativa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1072 del 2009, proposto da:

F. Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Pierluigi De Nardis, con domicilio eletto presso Luca Sanna in Cagliari, via Scano N.45;

contro

ASL 1 DI SASSARI, rappresentata e difesa dall’avv. Bettino Arru, con domicilio eletto presso Silvio Pinna in Cagliari, via San Lucifero N.65;

FEDERFARMA, rappresentata e difesa dall’avv. Gianni Allena, con domicilio eletto presso Gianfranco Trullu in Cagliari, via Carrara N.4;

per l’annullamento

della Deliberazione del Direttore Generale della ASL di Sassari n. 29 del 26 gennaio 2009 con cui è stato approvato sia l’Accordo Sperimentale che il Protocollo operativo, entrambi stipulati il 19.1.2009 tra Federfarma Sardegna e il D.G. dell’ASL 1 di Sassari, per l’erogazione di “ausili con sistema ad assorbenza per pazienti incontinenti”;

decreti n. 693 del 31/12/2008 e n. 134 del 30/03/2009, di contenuto ignoto;

nota RAS –Assessorato sanità del 4.5.2006, di contenuto ignoto;

dell’Accordo quadro Sperimentale tra RAS e Federfarma Sardegna del 6.2.2006 di contenuto ignoto;

della delibera della G.R. della RAS n. 38/8 del 8.7.2008;

dell’ “Accordo Sperimentale” tra Federfarma Sardegna e ASL n. 1 di Sassari di contenuto ignoto;

del “Protocollo operativo” sottoscritto tra Federfarma Sardegna e ASL n. 1 di Sassari di contenuto ignoto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 1 di Sassari e di Federfarma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2010 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Sanna, in sostituzione per la ricorrente, avv. Arru per la ASL 1 e avv. Rossi, in sostituzione, per Federfarma;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ASL 1 di Sassari ha stipulato, il 19.1.2009, un “Accordo sperimentale” ed un “Protocollo operativo” con la Federfarma Sassari (Associazione sindacale dei titolari di farmacia per la provincia di Sassari) per l’erogazione delle prestazioni di assistenza protesica (ausili per incontinenti) al fine di assicurare la distribuzione “capillare” dei prodotti, garantendo così un servizio di consegna facile e appropriato, con informatizzazione del servizio.

In particolare è stato riconosciuto il ruolo fondamentale svolto dalle farmacie come soggetti chiave nella gestione dell’assistenza farmaceutica e punto di riferimento per i cittadini.

E’ stato ritenuto preferibile dall’Amministrazione (in luogo dell’assistenza “diretta”, con acquisto dei prodotti tramite gare ad evidenza pubblica e successiva assegnazione agli utenti) il canale di assistenza “indiretta”, con individuazione in via preventiva di un “prezzo” mensile (per utente) ritenuto competitivo.

In particolare l’obiettivo individuato era quello di “consentire all’ASL 1 un congruo risparmio di spesa non inferiore a quello conseguito con la stipula di apposite gare d’appalto e non inferiore a quelli consentiti dalle convenzioni Consip”.

Nella specie nella delibera del D.G. 29/2009 (e tabella allegata) veniva evidenziato che:

– la “spesa attuale” era di circa euro 52,64 per paziente (pari, per il 2008, a euro 3.150.145 totali) –secondo le modalità e le tariffe previste dal DM 332/1999-, spesa ritenuta eccessivamente onerosa, specie considerando la gara espletata da Consip;

-la spesa secondo la gara Consip (aggiudicata alla ditta Santex) prevedeva un costo medio per paziente di euro 31,50 (ma oltretutto si dava atto che il servizio reso da Santex era di scarso gradimento –a causa delle consegne a domicilio non puntuali-), pe
-la spesa, con l’utilizzazione delle farmacie come soggetti erogatori del servizio, avrebbe consentito di limitare la spesa mensile a soli 29,9 euro ( 32,50 meno l’8%) per utente, per un ammontare complessivo annuo di euro 2.082.475.

Con un notevole risparmio di risorse, a parità di servizio reso.

Tale opzione avrebbe, inoltre, garantito un maggior gradimento da parte dell’utenza,

in considerazione della rete sul territorio assicurata dalle farmacie (con attivazione del numero verde e ritiro gratuito presso tutte le farmacie) . La circostanza (miglior gradimento utenti) risulta anche confermata, nel 2009, da corrispondenza intervenuta con associazioni e enti (Associazione Mutilati e invalidi – Fondazione Onlus Casa della divina provvidenza).

***

Con ricorso notificato (unicamente alla ASL 1 e non anche alla Regione) la ricorrente (produttrice di ausili per l’incontinenza) ha impugnato, previa sospensiva, tutti gli atti in epigrafe indicati e sono state formulate le seguenti censure:

A) violazione del D. M. n. 332 del 1999 – violazione del decreto legislativo n. 502/1992 – violazione della direttiva comunitaria n. 2004/18 – violazione del decreto legislativo n. 163/2006 – violazione del principio di libera concorrenza;

B) violazione dell’articolo 2 della direttiva comunitaria 31/3/2004 n. 200/18 – violazione degli articoli 81 e 86 del Trattato istitutivo della comunità europea 25 marzo 1957 – violazione della legge 10/10/1990 n. 287, in particolare degli articoli 1 e 2 – eccesso di potere per ingiustizia manifesta;

C) violazione dell’articolo 26 della legge n. 488 del 23/12/1999.

In particolare l’impugnazione è avvenuta dopo che la ricorrente riscontrava nel proprio fatturato locale un consistente calo di vendite (a distanza di oltre 10 mesi dagli accordi stipulati).

Ritiene la ricorrente che con l’accordo e protocollo stipulati con Federfarma (nel gennaio 2009), omettendo l’espletamento di gara ad evidenza pubblica nell’individuazione del fornitore, sarebbe stata lesa la sua posizione di imprenditore/produttore, che ha interesse a partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica.

La ricorrente ha anche chiesto il risarcimento del danno (mancato guadagno e perdita di chanches) per la somma che verrà ritenuta di giustizia.

Si sono costituite in giudizio sia la ASL n. 1 che la Federfarma.

La difesa dell’amministrazione, che ha depositato tutti gli atti, ha chiesto prioritariamente:

-l’irricevibilità del ricorso, in quanto la deliberazione del Direttore Generale n. 29 del 26 gennaio 2009 è stata pubblicata all’albo pretorio dell’ente per 15 giorni dal 28 gennaio al 13 febbraio 2009, mentre il ricorso è stato presentato per la notific
-l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in capo alla ricorrente, in quanto il presupposto “obbligo” di indire una gara d’appalto (alla quale la ricorrente vorrebbe partecipare) per la fornitura dei suddetti ausili in realtà, in questo spec
Anche la difesa Federfarma eccepiva l’irricevibilità, rispetto ai molti atti impugnati, nonché l’omessa notifica del ricorso alla Regione Sardegna.

Entrambi i resistenti sostenevano, poi, l’infondatezza nel merito dell’impugnazione, affermando la legittimità dell’utilizzo dello strumento dell’ “assistenza indiretta” avvalendosi della rete delle farmacie, in applicazione dell’articolo 2 del d.p.r. 8 luglio 1998.

Alla Camera di consiglio del 2.12.2009 la domanda cautelare è stata riunita al merito.

***

Con atto depositato il 29 ottobre 2010 la ricorrente (a firma congiunta parte e difensore) ha rinunziato all’impugnativa degli atti indicati in epigrafe sub n. 3 – 4 – 5 – 6 – 7, sostenendo che “detti atti esulano dal presente giudizio attinendo a farmaci e comunque ineriscono la distribuzione dei prodotti e non la loro fornitura”, ribadendo che “unico atto di cui si chiede l’annullamento è la delibera 29 del 26.1.2009”.

All’udienza del 10 novembre 2010, dopo discussione, il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

RITO

RICEVIBILITA’ (eccezione Asl 1 e Federfarma).

La deliberazione impugnata 29 del26.1.2009 del D.G. è stata pubblicata all’Albo aziendale dal 28.1.2009 per 15 giorni (come risulta da espressa attestazione sottoscritta dal Direttore Amministrativo posta in calce alla deliberazione del D.G. n. 29 /2009).

Ma secondo il principio affermato in linea generale in giurisprudenza (in ogni settore) la pubblicazione dell’atto all’albo (in questo caso della Asl) non è idonea a far decorrere il termine di impugnativa al giudice amministrativo quando tale specifico effetto non sia espressamente previsto da alcuna disposizione normativa.

Il principio della “presunzione di conoscenza” di un atto, derivante dalla sua pubblicazione ad un dato Albo, varrebbe cioè solo quando tale pubblicazione sia prescritta da una disposizione normativa che tale effetto espressamente riconosca; pertanto, la pubblicazione di un atto all’ albo dell’ Usl non è idonea a far decorrere il termine d’impugnativa del giudice amministrativo in carenza di espressa disposizione normativa (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 07 giugno 2006 , n. 2222; T.A.R. Lazio, sez. I, 13 dicembre 1997 , n. 2104 e 3 novembre 1997 , n. 1633).

Per contro quando tale norma sussista la giurisprudenza riconosce l’insorgenza della “conoscibilità” legale, come è stato riconosciuto per le Asl della Lombardia, ove “l’art. 13 comma 7 della L.R. n. 31/97, vigente all’epoca dei fatti per cui è causa, prevede che , con ciò dovendosi rigettare la prospettazione del ricorrente, circa l’inidoneità della pubblicazione all’Albo dell’A.S.L. alla decorrenza dei termini” (cfr. TAR Lombardia, sez. I, n. 724 del 24/03/2010).

In Sardegna è accaduto un fatto atipico:

la Legge Regionale 26 gennaio 1995, n. 5 “Norme di riforma del Servizio Sanitario Regionale”, prevedeva esplicitamente, all’art. 56, rubricato “Esecutività degli atti non soggetti a controllo” che:


La pubblicazione è effettuata entro 10 giorni dalla deliberazione dell’atto.>

Tale norma però –come tutta la legge 5/1995- è stata abrogata dalla successiva LR 28/07/2006 n. 10 “Tutela della salute e riordino del servizio sanitario della Sardegna. Abrogazione della legge regionale 26 gennaio 1995, n. 5” (cfr., in particolare, art. 31 comma 1° punto a –abrogazione della LR 5/1995).

Nel nuovo testo di riordino della sanità regionale sarda non è rinvenibile una norma di contenuto analogo al previgente art. 56 in riferimento alla pubblicazione degli atti degli organi (nel nostro caso del Direttore Generale).

In materia si è creato dunque un “vuoto” legislativo, per mancata riproduzione di una norma di analogo tenore.

E’ indubbiamente proseguita la prassi della pubblicazione all’Albo, come è avvenuto nel caso in esame dal 28.1.2009 per 15 giorni (cfr. espressa attestazione sottoscritta dal Direttore Amministrativo in calce alla deliberazione del D.G. n. 29 del 26.1.2009), ma tale adempimento è, allo stato, “sprovvisto” della copertura/aggancio normativo ai fini del riconoscimento degli effetti tipici della “conoscibilità legale” nei confronti dei terzi.

In carenza di norma “ad hoc”, specifica per gli atti della ASL, deve applicarsi il principio generale della “piena conoscenza”.

Non può, quindi, pronunziarsi la tardività dell’ impugnazione promossa oltre il termine ( calcolato dalla pubblicazione).

L’impugnazione della società Fater (del 16.11.2009) non può quindi essere riconosciuta tardiva e l’eccezione di irricevibilità va quindi respinta.

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RINUNZIA PARZIALE ALL’ IMPUGNAZIONE DI UNA SERIE DI ATTI DEL GIUDIZIO.

Parte ricorrente ha rinunziato con atto del 29.10.2010 all’impugnativa di tutti gli altri atti impugnati originariamente con il ricorso, limitando il “petitum” alla richiesta di annullamento della sola delibera del D.G. 29/2009 (gli atti rinunziati sono elencati nella parte in fatto e individuati sub n. 3 – 4 – 5 – 6 – 7 dell’epigrafe; tra questi figurano anche l’ “Accordo sperimentale” e il “Protocollo di intesa” –rispettivamente indicati sub numeri 6 e 7).

Dunque l’oggetto dell’odierno giudizio (impostato inizialmente sia contro gli atti regionali, sia contro i Protocolli e accordi sperimentali) è stato –in prossimità dell’udienza- limitato e circoscritto alla sola delibera del Direttore Generale della ASL n. 1 di Sassari n. 29 del 26 gennaio 2009.

Ma tale atto è meramente “approvativo” e rappresenta la “conclusione” di un iter procedimentale complesso (misto convezionale/pattizio e provvedimentale, al quale hanno contribiuto più enti: Regione e Asl).

La delibera 29/2009 infatti “approva” due fondamentali atti pattizi stipulati dallo stesso D.G. della Asl 1 con la Federfarma.

A) Il primo, l’ “ACCORDO SPERIMENTALE del 19.1.2009” tra Federfarma Sardegna e il D.G. dell’ASL 1 di Sassari “per la fornitura degli ausili per incontinenza”, ha definito la “convenzione” (di 10 articoli) per l’affidamento della “dispensazione degli ausili per incontinenza alle farmacie convenzionate al fine di ….., …” , con definizione del corrispettivo di € 32,50 mensili (cfr. art. 5), e con ulteriore “ impegno” delle farmacie a garantire alla ASL un risparmio annuo medio dell’8%, in modo da garantire” un contenimento del costo reale medio per l’utente servito, entro € 29,90 mensili” (cfr. 6, per utente). Inoltre la convenzione/accordo definisce le modalità di fruizione, la creazione di un sistema di rilevazione dati, i controlli, ecc., connessi all’esplicazione del servizio –da attuarsi tramite il servizio infermieristico-. La durata della convenzione, avviata in via sperimentale, veniva individuata in 12 mesi, rinnovabile di altri 12 previo assenso scritto fra le parti delle attività contemplate.

Il secondo, il “PROTOCOLLO OPERATIVO del 19.1.2009” tra Federfarma Sardegna e il D.G. dell’ASL 1 di Sassari, “per la fornitura degli ausili per incontinenza”, riassume i rispettivi “impegni” assunti dalle parti (ASL 1 e Federfarma).

Trattasi cioè di due atti stipulati dai responsabili delle rispettive strutture (D.G. ASL 1 da una parte e Presidente Federfarma Sardegna dall’altra) entrambi diretti a disciplinare l’erogazione di “ausili con sistema ad assorbenza per pazienti incontinenti” da parte delle Farmacie isolane, con specifica articolazione e definizione delle modalità di servizio nonché con definizione preventiva del prezzo: 32,50/29,90 mensili per utente (inferiore a gara Consip).

A loro volta tali accordi, del gennaio 2009 (sostanzialmente attuativi), trovano origine e fondamento nella precedente delibera di “indirizzo” della G.R. n. n. 38/8 dell’ 8.7.2008 (atto rinuziato n. 5), che si riferisce non solo alla distribuzione dei “medicinali”, ma anche alla “ definizione di con le farmacie convenzionate”. In particolare nell’allegato “C” di tale delibera veniva specificamente definito anche l’ “accordo per la distribuzione di prodotti dietetici, materiali per diabetici e dispositivi medici/protesici” (l’accordo regionale era valido fino al 31.7.2009) e nella specie sub punto “C” risultano regolamentati i “dispositivi medici monouso”, prevedendo espressamente la possibilità “per le ASL di con soggetti autorizzati alla vendita per l’erogazione dei predetti dispositivi monouso secondo modalità che, a parità di oneri, ”. E le parti si impegnavano a definire una proposta di accordo quadro regionale per la distribuzione di dispositivi medici monouso da parte delle farmacie convenzionate, non appena entrerà in vigore il testo del DPCM approvato il 23 aprile 2008.

I citati due atti (“Protocollo” e “accordo”) sono stati stipulati dal D.G. della ASL 1 sulla base dell’accordo convenzionale approvato con DPR n. 271 dell’ 8 luglio 1998 “Regolamento recante norme concernenti l’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con le farmacie pubbliche e private”, il quale prevede, all’art. 2 3° comma che si possano “erogare ausili, presidi e prodotti dietetici a condizione che con quelli delle strutture delle aziende U.S.L.”.

Nella specie tale norma regolamentare prevede che “Saranno individuate attraverso gli accordi regionali previsti dal D.L.vo n. 502/1992, art. 8, comma 2, lettera c) , modalità differenziate di erogazione delle prestazioni finalizzate al miglioramento dell’assistenza, definendo, con i rappresentanti della categoria, le relative condizioni economiche. In particolare, le Regioni, nell’ambito degli , si avvalgono delle farmacie aperte al pubblico per lo svolgimento dei seguenti servizi…….” (tra cui figura specificamente l’ ).

Per tale peculiare area di attività , a monte, la normativa di settore stabilisce:

*all’art. 8-sexies del D.Lgs. 30/12/1992 n. 502 (articolo aggiunto dall’art. 8, d.lg. 19 giugno 1999, n. 229), rubricato “Remunerazione “, al comma 7 definisce il principio/facoltà dell’ “assistenza (anche) indiretta”:

“Il Ministro della sanità, con proprio decreto, d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, disciplina , compresa nei livelli essenziali di assistenza di cui all’articolo 1, ”;

*all’art 7 “Tariffe e prezzi di acquisto dei dispositivi protesici” del successivo D.M. 27/08/1999 n. 332 contenente il “Regolamento recante norme per le prestazioni di assistenza protesica erogabili nell’ambito del Servizio sanitario nazionale: modalità di erogazione e tariffe” stabilisce, al 2° comma, che:

“ corrisposti dalle aziende Usl per i dispositivi protesici e gli apparecchi inclusi, rispettivamente, agli elenchi 2 e 3 del nomenclatore allegato, . Le regioni emanano , anche in forma associata, anche , il rispetto di standard di qualità e la disponibilità di una gamma di modelli idonea a soddisfare specifiche esigenze degli assistiti.”

***

In tale quadro l’impugnazione del “solo” provvedimento del 26.1.2009 di “approvazione” da parte del D.G. Asl 1 degli accordi stipulati (accordo e protocollo del 19.1.2009) , con rinuncia all’impugnazione di tutti gli atti a monte (sia regionali, che convenzionali) si presenta insufficiente per la finalità che si prefigge la ricorrente (annullamento della convenzione stipulata con Federfarma).

Infatti la società, con la richiesta di affermazione della sussistenza dell’obbligo (da norma nazionale: DM 1999, codice contratti e da direttiva comunitaria) per la Asl di “indire gare di acquisizione dei beni” (pannoloni e traverse) con successiva assegnazione agli utenti incontinenti, mira in realtà all’annullamento dell’intero procedimento e non del solo atto approvativo finale aziendale.

Ma per il raggiungimento di tale scopo l’impugnazione doveva includere (come in origine compiuto, con estensione dell’impugnazione anche agli atti sub nn. 5-6-7- epigrafe) tutti gli atti assunti in materia che disciplinavano il rapporto ASL/Federfarma per il 2009.

L’aver successivamente limitato l’impugnazione al solo atto approvativo ( n. 1 epigrafe), “scomponendo” i diversi atti in precedenza assunti, sottrae al ricorso quell’ambito minimo necessario, correlato alla domanda formulata di annullamento (inerente tutti gli aspetti che disciplinano la convenzione/accordo).

La (così ridotta) richiesta di annullamento del solo atto di “approvazione” finale , manterrebbe (anche in caso di ipotetico accoglimento) comunque efficaci e vigenti la convenzione (“Protocollo” e “Accordo sperimentale”) assunta dal medesimo D.G. della Asl 1, per insufficienza del petitum, in corso di causa, “ridotto”.

E anche l’aver espunto dalla rosa degli atti impugnati la delibera 38/8 del 8.7.2008 (doc. n.5 dell’ epigrafe, anch’esso oggetto di rinuncia) si pone in modo contraddittorio (con privazione della “radice” dell’autorizzazione all’accordo), tenuto conto che tale provvedimento espressamente autorizzava proprio le ASL alla “stipula di accordi con soggetti autorizzati alla vendita che, a parità di oneri, ad evidenza pubblica”.

Si rammenta che tutti gli atti sono stati depositati in giudizio dalla ASL 1 (in occasione della trattazione della domanda cautelare, il 2.12.2009) con conseguente acquisizione/conoscenza dei contenuti per la parte ricorrente (che con ricorso in origine li impugnava, indicandoli di contenuto “ignoto”).

L’aver ridotto gli atti oggetto di impugnazione, sottraendo all’eventuale pronunzia di annullamento tutti gli atti presupposti (provvedimentali regionali e pattizi della Asl), rende l’impugnazione del solo atto finale approvativo (di protocollo e Accordo) insufficiente a sostenere il petitum sostanziale della domanda impugnatoria.

L’area di impugnazione -così ridotta- si manifesta inidonea e incoerente rispetto alla causa petendi e alla domanda formulata (declaratoria di illegittimità della convenzione stipulata dal DG, con annullamento dei relativi atti).

L’eventuale affermazione dell’obbligo di espletamento della gara, anche in questo peculiare settore di assistenza “indiretta”, implica necessariamente l’avvenuta impugnazione di tutti gli atti essenziali che hanno composto e contribuito a rendere possibile la procedura, non essendo ammissibile l’impugnazione del solo atto finale aziendale. L’impugnazione implicava e non poteva prescindere dal necessario coinvolgimento di tutti gli atti presupposti.

L’annullamento del solo atto finale del DG non avrebbe la forza di travolgere anche gli atti in precedenza assunti, nel corso del complesso procedimento aziendale/regionale, che si è articolato in varie fasi, con coinvolgimento anche di altri soggetti, nella specie la Regione, avente il ruolo di “indirizzo” e di specifico soggetto autorizzatore alla stipula di questo tipo di accordi da parte delle AASSLL, aventi ad oggetto “altre forme di collaborazione con le farmacie convenzionate”.

Non essendo ammissibile ipotizzare una forma di caducazione “ a ritroso”.

In ogni caso si segnala che, nel caso in esame, sotto il profilo sostanziale, sussisteva un valido e “attualizzato” elemento economico di raffronto (gara Consip: 31.5 euro mensili per utente), utile per rendere percepibile e concreto il risparmio che si sarebbe conseguito con il sistema dell’erogazione degli ausili tramite le farmacie.

Inoltre, non può essere ignorato, quale elemento di fondamentale importanza per la “decisione coordinata” assunta dalla Regione e dalla ASL, l’indubbio vantaggio che possiede un sistema di fornitura diretta agli utenti da parte delle farmacie:

-queste costituiscono e rappresentano una capillare rete sul territorio, vicina ai soggetti assistiti, con facilità di ritiro degli ausili, -sia per località che per orari-, ad un prezzo mensile prestabilito (e comunque inferiore alla gara Consip);

-tale opzione evita l’ ”acquisto” diretto (di grandi quantitativi di prodotti) da parte della ASL degli ausili, con successiva riassegnazione agli utenti, con oneri di consegna (a domicilio).

Il profilo del risparmio (contrariamente al caso esaminato dall’ordinanza del CS, V, n. 151 del 9 Gennaio 2009) è qui reale e tangibile, in quanto non compiuto secondo valutazioni di prevedibilità (astratte), ma è rapportato a dati concreti scaturiti da procedimenti ad evidenza pubblica.

Né può ritenersi sussistente una lesione del principio comunitario di libera concorrenza, in quanto la scelta attuata (assistenza indiretta) non si configura come una trattativa privata, ma come un accordo economicamente migliorativo rispetto a condizioni già definite con una gara ad evidenza pubblica nazionale -per tali ausili-, con valorizzazione della rete farmaceutica.

Il Collegio è consapevole che in materia (in particolare in merito all’ utilizzabilità del canale peculiare dell’ “assistenza indiretta” o necessità, in alternativa, di esperire l’espletamento della gara pubblica) la giurisprudenza è molto variegata e incerta.

In particolare si differenzia l’orientamento espresso dai giudici di primo grado, rispetto a quello tendenzialmente opposto manifestato dai giudici di appello (trattasi di decisioni tutte assunte su ricorsi del medesimo odierno ricorrente Fater spa).

A favore della possibilità di “assistenza indiretta”, previ accordi, tramite le farmacie si sono pronunciati:

-il TAR Lazio III 14.2.2006 n. 1067 (confermata dal CS 2008 n. 1353);

-il Consiglio Stato , sez. V, 28 marzo 2008 , n. 1353;

-il T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 9 marzo 2007 , n. 427 (ma la pronunzia è stata però riformata dal Cons. giust. amm. Sicilia , sez. giurisd., 21 luglio 2008 , n. 668);

– il TAR Piemonte Sezione II n. 1683 del 18 luglio 2008, ma la sentenza è stata parzialmente sospesa dal Consiglio di Stato, V, con ordinanza n. 151 del 9 Gennaio 2009 –con articolata motivazione, specie in relazione al profilo economico- (il giudizio è p
Si ravvisa che in questo caso le ragioni di convenienza sono state adeguatamente dimostrate (diversamente dal caso esaminato nell’ord. CS 151 del 9.1.2009), con comparazione del dato Consip .

In definitiva il Collegio ritiene che sia a causa della rinunzia formulata agli atti presupposti (l’impugnazione è ora limitata all’atto finale aziendale, senza richiesta –per avvenuta rinunzia- di declaratoria di illegittimità dell’ attività convenzionale attuata dalla Asl 1 di Sassari, nel quadro degli indirizzi regionali), sia in considerazione della peculiare situazione nella quale ha agito la Asl 1 (comparazione concreta con gara Consip, con definizione migliorativa del prezzo mensile per ogni utente) l’impugnazione va respinta.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite, specie in considerazione del contrasto giurisprudenziale sussistente in materia.

P.Q.M.