E. Lazzeri Pres. M. Colombati Est.
P.L. Mori (Avv.ti Bruno Riccardo Nicoloso e Michele Lai) contro il Comune di Orbetello (Avv. N. Tamburo) ed il Dirigente del Settore Quinto del Comune di Orbetello (non costituito) e nei confronti A.G. Bedini (Avv.ti E. Cellentani e C. V. Efrati)

procedura ad evidenza pubblica prevista dalla legge per la cessione delle farmacie comunali ed illegittimità di una gara al rialzo per dirimere i possibili conflitti fra i farmacisti prelazionari

Igiene e sanità – Farmacie – Procedura ad evidenza pubblica per la cessione delle farmacie comunali – Diritto di prelazione dei farmacisti dipendenti – Esercizio disgiunto – Potere del Comune di stabilire i criteri soggettivi ed oggettivi sulla base dei quali dirimere i possibili conflitti fra i farmacisti prelazionari – Sussiste – Ulteriore gara al rialzo del prezzo – Non vi rientra

Nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica prevista dalla legge per la cessione delle farmacie comunali, in cui si viene ad inserire l’istituto della prelazione dei farmacisti dipendenti, il Comune è portatore della discrezionalità necessaria per stabilire i criteri soggettivi ed oggettivi sulla base dei quali dirimere i possibili conflitti fra i farmacisti prelazionari nell’ipotesi di esercizio disgiunto del relativo diritto. Tra tali criteri non può però rientrare quello di una ulteriore gara al rialzo del prezzo, perché si verrebbe a violare l’essenza stessa del diritto di prelazione che si esercita “alle stesse condizioni economiche”.

procedura ad evidenza pubblica prevista dalla legge per la cessione delle farmacie comunali ed illegittimità di una gara al rialzo per dirimere i possibili conflitti fra i farmacisti prelazionari

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 2665 REG. SENT.
ANNO 2005
N. 1742 REG. RIC.
ANNO 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– III SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1742/04 proposto da
MORI PIER LUIGI, rappresentato e difeso dagli avv.ti Bruno Riccardo Nicoloso e Michele Lai con domicilio presso lo studio del primo in Firenze, Via A.Giacobini n. 4;

c o n t r o

– il COMUNE DI ORBETELLO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Tamburo con domicilio presso lo studio dell’avv. Mauro Montini in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2;

– il DIRIGENTE DEL SETTORE QUINTO DEL COMUNE DI ORBETELLO, nella persona pro tempore in carica, non costituitosi in giudizio;

e nei confronti di:

– BEDINI ANNA GIUSEPPINA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Cellentani e Carla V.Efrati con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

P E R L ‘ A N N U L L A M E N T O

della offerta d’esercizio del diritto di prelazione sulla cessione della farmacia comunale di Orbetello (aggiudicata in via provvisoria sulla scorta della offerta di acquisto pervenuta il 21 luglio 2004 al Prot. 27273) alle condizioni di cui alla nota dirigenziale 6 agosto 2004 n. 30221, pervenuta all’interessato in data 10 agosto 2004, precisamente ed in particolare del terzo capoverso di detto provvedimento, secondo cui “nel caso di esercizio disgiunto (del diritto di prelazione, da parte dei farmacisti dipendenti) l’Amministrazione si riserva di stabilire le modalità della gara che dovrà essere effettuata per l’assegnazione definitiva della farmacia al miglior offerente”, nonché di ogni atto a questo presupposto ovvero conseguente o comunque connesso.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Orbetello nonché della controinteressata;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 7 aprile 2005 – relatore il Consigliere Marcella COLOMBATI -, gli avv.ti B.R.Nicoloso, N.Tamburo ed E.Cellentani;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

I. Con ricorso notificato il 31.8.2004, il dr. Pier Luigi Mori, direttore della farmacia comunale di Orbetello, ha chiesto l’annullamento “dell’offerta di esercizio del diritto di prelazione sulla cessione della farmacia comunale di Orbetello (aggiudicata in via provvisoria sulla scorta dell’offerta di acquisto prevenuta il 21.7.2004…) alle condizioni di cui alla nota dirigenziale 6.8.2004 n. 30221” nella parte in cui prevede che “nel caso di esercizio disgiunto (del diritto di prelazione da parte dei farmacisti dipendenti) l’amministrazione si riserva di stabilire le modalità della gara che dovrà essere effettuata per l’assegnazione definitiva della farmacia al migliore offerente”. Ha chiesto altresì il risarcimento del danno.
Precisa che nella farmacia comunale è presente, quale dipendente, anche la dott. Anna Giuseppina Bedini in qualità di farmacista collaboratrice, destinataria anch’ella dell’avviso del Comune circa l’esercizio del diritto di prelazione; che entrambi i dipendenti non hanno ritenuto di esercitare “congiuntamente” tale diritto; che le modalità previste dal Comune in caso di esercizio “disgiunto” sono gravemente lesive per sé in quanto farmacista iscritto all’albo, risultato idoneo in un precedente concorso e da considerarsi privilegiato ai fini dell’assegnazione della farmacia comunale per la sua qualità di direttore responsabile della stessa dal 1977 al 2004.
Questi i motivi: 1) violazione di legge per erronea applicazione dell’art. 12 della legge n. 362/1991 anche in riferimento analogico all’art. 7, comma 2, n. 2, della legge n. 817/1971; eccesso di potere per difetto o carenza di motivazione, contraddittorietà e irragionevolezza: la prevista attivazione di un sub-procedimento per l’assegnazione della farmacia comunale, in caso di esercizio disgiunto del diritto di prelazione da parte dei dipendenti, mediante una (ulteriore) procedura di gara al migliore offerente, si pone in contrasto col parametro legale invocato e con il bando ove è precisato che il diritto di prelazione deve essere esercitato in relazione “al corrispettivo offerto dall’aggiudicatario” della farmacia, provvisorio e sub condizione; la nuova gara si tradurrebbe nell’assegnazione della farmacia ad un prezzo diverso da quello offerto dall’aggiudicatario provvisorio; con riferimento alla prelazione agraria, come interpretata dalla giurisprudenza, l’eventuale conflitto tra coltivatori diretti confinanti, tutti titolari del medesimo diritto di prelazione, si risolve dando la prevalenza “all’uno o all’altro diritto, alla stregua della maggiore o minore attitudine a concretare le finalità perseguite dalla citata norma” (Cass. civ., III, n. 12092/1998); ne consegue che la scelta tra i due legittimati all’esercizio della prelazione non può avvenire sulla base del previsto criterio economico di una successiva maggiore offerta in aumento sul corrispettivo della compravendita (condizionata); la p.a., in caso di conflitto, deve stabilire i criteri soggettivi e oggettivi, fondati sull’interesse alla migliore e più efficace conduzione della farmacia, che non possono però mai giungere ad una gara al rialzo del prezzo; diversamente i dipendenti sarebbero posti in una condizione deteriore rispetto a quella dei terzi partecipanti alla gara, mentre la prelazione è stata introdotta dal legislatore in favore dei dipendenti. In conclusione dovrebbe essere valutato lo stato di servizio di ciascun dipendente in termini di funzioni e di durata nonché di responsabilità nella conduzione della farmacia e nella gestione anche economica della stessa comprensiva dell’avviamento preso in considerazione nella determinazione del suo valore indicato quale base d’asta.
Si è costituito in giudizio il Comune di Orbetello rilevando l’inammissibilità del ricorso in quanto al momento della notifica dell’impugnativa il dr. Mori non aveva ancora esercitato il diritto di prelazione, la situazione di conflitto con l’altra dipendente non si era ancora verificata e la nota impugnata non aveva natura provvedimentale bensì di mera comunicazione. Nel merito contesta l’analogia con la prelazione agraria e sostiene che, nel caso di esercizio disgiunto, l’assegnazione doveva necessariamente avvenire previa una nuova gara per garantire la par condicio tra i potenziali cessionari e la scelta del criterio economico non è preclusa dalla norma invocata.
Nel corso del giudizio il ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.

II. Con atto notificato il 25.9.2004 lo stesso ricorrente ha formulato motivi aggiunti (primo gruppo) avverso: a) la delibera della Giunta comunale di Orbetello del 15.9.2004 n. 261 con la quale si è dato atto dell’esercizio disgiunto del diritto di prelazione da parte dei due dipendenti, si sono invitati gli stessi a costituirsi in società per l’acquisto congiunto della farmacia alle stesse condizioni offerte dall’aggiudicatario provvisorio e si è avvertito che in difetto si sarebbe proceduto ad asta fra i due prelazionari con il metodo dell’art. 27, lett. a, del r.d. n. 827/1924 con conseguente aggiudicazione al migliore offerente; b) la nota comunale di trasmissione del 16.9.2004 n. 34515.
Queste le censure (proseguendo nella numerazione): 2) illegittimità derivata dalle censure fatte valere nel ricorso principale; 3) violazione dell’art. 12 della legge n. 362/1991 in relazione all’esercizio disgiunto del diritto di prelazione dei dipendenti a ciò legittimati in relazione all’art. 7 della legge n. 362 cit. e agli artt. 1353 e 1355 cod. civ.; eccesso di potere per erronea motivazione: la p.a. ha in sostanza introdotto nel procedimento una condizione mista o meramente potestativa all’esercizio del diritto di prelazione, invalida ai sensi dell’art. 1355 c.c.; il diritto di prelazione, quale atto unilaterale di autonomia privata, è un actus legitimus che non può essere soggetto a condizioni (art. 1353 c.c.), così da potersi considerare in concreto una forma di espropriazione di un diritto attribuito da un ordinamento settoriale; 4) violazione dell’art. 12 cit. nel sub-procedimento ed eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà: il ricorso all’ulteriore gara non è affatto necessario ed anzi l’art. 12 prevede il diritto di prelazione dei dipendenti non assimilandoli ai terzi partecipanti alla gara pubblica; il limite economico è il prezzo di aggiudicazione provvisorio e non altro; la p.a. deve individuare altri criteri per l’ipotesi di esercizio disgiunto di quel diritto – come evidenziato nel primo motivo del ricorso principale, unitamente al mero criterio temporale dell’esercizio del diritto stesso – perché il prezzo di aggiudicazione è già esso “il miglior vantaggio per l’ente pubblico”.

III. Con atto notificato il 18.10.2004 il ricorrente ha proposto ulteriori motivi aggiunti (secondo gruppo) avverso la determinazione del funzionario comunale 5.10.2004 n. 727 recante le modalità di gara tra i farmacisti prelazionari, dalla quale deriverebbe il perpetuarsi della lesione a causa della (proseguendo sempre nella numerazione dei motivi): 5) illegittimità derivata dalle illegittimità evidenziate col ricorso principale e col primo gruppo di motivi aggiunti, che vengono esplicitamente richiamati.

IV. Con atto notificato il 6.11.2004 il dr. Mori ha proposto un terzo gruppo di motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione della gara svoltasi tra i prelazionari di cui al verbale 25.10.2004. La farmacia è stata assegnata alla dipendente dott.ssa Bedini che ha offerto il maggior prezzo (ulteriore).
Avverso l’atto finale della procedura si fanno valere tutti i vizi già illustrati per: 6) illegittimità derivata, ed inoltre 7) mancata applicazione dell’art. 12 cit. e arricchimento senza causa (art. 2041 c.c.) pari a 350.000 euro maturato in favore del Comune di Orbetello a seguito dell’assegnazione della farmacia a un prezzo diverso da quello della gara originaria vinta da un terzo; si è avuta un’espropriazione del diritto di prelazione del ricorrente.

V. Nelle sue memorie di udienza il Comune intimato nega la possibilità di ricorrere a criteri relativi alla posizione funzionale rivestita dai dipendenti, non previsti dalla legge (art. 12 cit.); la scelta del criterio economico, mediante ulteriore gara, risponde invece all’esigenza di risolvere eventuali conflitti sia tra partecipanti alla gara pubblica che offrano un identico prezzo, sia tra i titolari del diritto di prelazione esercitato in maniera disgiunta.

VI. Si è costituita in giudizio (per il ricorso principale e per i motivi aggiunti) anche la controinteressata dott.ssa Bedini, opponendosi al gravame ed associandosi alle considerazioni svolte dal Comune. In particolare rileva che la previsione dell’art. 12 cit. pone non un limite massimo, ma un limite minimo di corrispettivo per i prelazionari e non fissa alcun ulteriore requisito soggettivo, posto che l’unico richiesto è quello della idoneità ad essere titolare di farmacia rispetto alla mera iscrizione all’albo (idoneità ad un concorso o biennio di attività professionale – art. 12 legge n. 475/68); in ogni caso l’economicità dell’affare è presupposto inderogabile per la vendita della farmacia comunale e il ricorrente non ha nessun diritto di acquisire la farmacia al prezzo minimo, bensì solo un’aspettativa in assenza di migliori offerte che possono provenire da altri dipendenti prelazionari; il ricorso all’ulteriore gara, da parte del Comune, è espressione del potere discrezionale e non dà luogo ad una condizione meramente potestativa.

VII. Con ordinanza n. 1205/2004 è stata accolta l’istanza cautelare avverso l’aggiudicazione (proposta col terzo gruppo di motivi aggiunti).
All’udienza del 7 aprile 2005 la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

1. La controversia ha ad oggetto gli atti della procedura con la quale il Comune di Orbetello, dopo essersi determinato alla vendita di una farmacia comunale mediante gara pubblica ed aver proceduto all’aggiudicazione provvisoria al migliore offerente, si è attivato per l’ulteriore fase concernente l’esercizio del diritto di prelazione da parte dei farmacisti dipendenti ai sensi dell’art. 12 della legge n. 362/1991, il cui secondo comma prevede che “in caso di trasferimento della titolarità di farmacia comunale, i dipendenti hanno diritto di prelazione e ad essi si applicano le norme dell’art. 7”.
Gli atti impugnati col ricorso principale e con tre gruppi di motivi aggiunti vanno dall’offerta del Comune – rivolta ai due farmacisti dipendenti (il direttore, che è l’attuale ricorrente, e una collaboratrice di farmacia, che è la controinteressata) – di esercitare il diritto di prelazione in forma congiunta, con l’avvertenza che in caso di esercizio disgiunto si procederà ad una successiva gara al rialzo del prezzo, all’aggiudicazione della gara, ulteriore alla quale hanno partecipato i due farmacisti dipendenti (ma il ricorrente con esplicita riserva avendo sempre contestato il potere del Comune di indire l’ulteriore gara), alla controinteressata che ha offerto la somma maggiore.
In ogni caso è opportuno rammentare l’insegnamento della giurisprudenza, secondo la quale (Cons. di Stato, n. 6959/2004) “l’istituto dei motivi aggiunti in corso di causa…, come introdotto dall’art. 1 della legge n. 205/2000, risponde ad esigenze di economia processuale ed è comunque alternativo alla riunione di due distinti ricorsi…, ferma restando l’autonomia delle impugnative proposte. Le indicate finalità dell’istituto non possono tuttavia creare quel vincolo di interdipendenza necessaria tra le impugnative…, di tal ché la inammissibilità (della prima) si riverbera sulla seconda, travolgendola, trattandosi di un intento del tutto estraneo alla ratio della ricordata legge” n. 205 cit.

3. Avverso l’atto impugnato col ricorso principale – diretto contro la nota di invito del medesimo Comune ai due dipendenti di esercitare il previsto diritto di opzione in forma congiunta, pena la necessità di una nuova gara al rialzo tra i due – il Comune propone l’eccezione di inammissibilità del ricorso e, in via derivata, dei motivi aggiunti per carenza di interesse sia per non essere stato all’atto di proposizione del ricorso ancora esercitato il diritto di opzione, sia perché la situazione di conflitto tra il ricorrente e la controinteressata non si era ancora verificata, sia infine perché la nota impugnata non ha natura provvedimentale, ma di mera comunicazione.
Nella specie l’eccezione deve essere rigettata, perché puntualmente il ricorrente ha impugnato tutti gli atti della procedura che via via sono stati emanati e che sono tutti certamente lesivi per la sua posizione giuridica come offerta all’esame del giudice. Anche la nota 6.8.2004, impugnata col ricorso principale, è lesiva perché in essa si avverte che “in caso di esercizio disgiunto, l’Amministrazione si riserva di stabilire le modalità della gara che dovrà essere effettuata per l’assegnazione definitiva della farmacia al migliore offerente”; la nota, che proviene dal dirigente del Comune e cioè da un organo legittimato a provvedere, reca l’esplicita determinazione del Comune, sia pure subordinata all’accadimento di un evento ancora futuro, di procedere ad una gara al rialzo (“migliore offerente”).

4. Passando al merito la questione che il Collegio è chiamato a risolvere è se l’art. 12 della legge n. 392/91, che riconosce ai dipendenti il diritto di opzione, consenta al Comune di procedere ad una successiva gara al rialzo tra i prelazionari nel caso che essi abbiano scelto di esercitare quel diritto in forma disgiunta.
La norma richiamata è scarna; essa riconosce, come si è detto, siffatto diritto in capo ai dipendenti farmacisti, ma non si preoccupa di regolamentare il caso dell’esercizio disgiunto (comma 2). Essa al primo comma, attraverso una serie di richiami a precedenti disposizioni, consente il trasferimento della farmacia comunale gestita anche da azienda municipalizzata o speciale “con modalità da stabilirsi con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, anche a tutela del personale dipendente”. Tale ulteriore normativa non risulta ancora emanata, ma la giurisprudenza prevalente non l’ ha ritenuta necessaria per l’operatività della disposizione. E’ dubbio che siffatta normativa ulteriore potesse essere destinata a regolamentare l’ipotesi del secondo comma, e cioè l’esercizio del diritto di prelazione previsto nel comma successivo.
In ogni caso, in caso di mancanza di disciplina, non resta al Collegio che risolvere la questione sottopostagli alla luce di altri parametri rinvenibili nell’ordinamento.
Per completezza, proseguendo nell’illustrazione delle norme di settore, va precisato che l’art. 7 della legge n. 362/91 (“titolarità e gestione della farmacia” privata) – richiamato nell’art. 12, comma 2, cit. – prevede che la titolarità dell’esercizio della farmacia privata è riservata a persone fisiche o a società di persone o cooperative a responsabilità limitata (di cui siano soci farmacisti iscritti all’albo in possesso dell’idoneità), che gestiscano già farmacie; le società hanno come fine esclusivo la gestione di una farmacia e ciascuna di esse può essere titolare dell’esercizio di una sola farmacia; ciascun farmacista, a sua volta, può partecipare ad una sola società; la gestione della farmacia privata è riservata ad un farmacista iscritto all’albo.
Ciò spiega perché il Comune, nell’intento di prevenire conflitti tra i due dipendenti nel caso fossero entrambi interessati a rilevare la farmacia comunale, abbia loro ricordato la possibilità di costituirsi in società e ricevere quindi la titolarità della farmacia corrispondendo il prezzo di aggiudicazione provvisoria che si era determinato a seguito della gara pubblica per la vendita.

5. La tesi del ricorrente è che l’attivazione di un sub-procedimento per l’assegnazione della farmacia comunale, in caso di esercizio disgiunto del diritto di prelazione dei farmacisti dipendenti, con un’ulteriore gara al migliore offerente si pone in contrasto con l’art. 12 della legge n. 362/91 e con il bando dell’originaria gara ove è precisato che il diritto di prelazione deve essere esercitato in relazione “al corrispettivo offerto dall’aggiudicatario” provvisorio; la nuova gara si tradurrebbe nell’assegnazione della farmacia ad un prezzo diverso e superiore con indebito arricchimento del Comune il quale già all’esito della gara pubblica ha “spuntato” il prezzo migliore ottenibile; con l’aver annunciato (in caso di esercizio disgiunto)e poi svolto l’ulteriore gara, il Comune in sostanza ha introdotto una illegittima condizione mista o potestativa in relazione ad un diritto che è un actus legitimus che non può essere soggetto a condizione (art. 1353 c.c.) che sarebbe comunque invalida (art. 1355 c.c.); il ricorso all’ulteriore gara non è affatto necessario, perché in caso di conflitto tra prelazionari dovrebbe darsi la prevalenza “all’uno o all’altro diritto alla stregua della maggiore o minore attitudine a concretare le finalità perseguite” dalla legge, così come la giurisprudenza della Cassazione ha indicato per la prelazione agraria (Cass. civ. III, n. 12092/1998); pertanto la scelta tra i due “contendenti” dovrebbe effettuarsi sulla base di criteri soggettivi ed oggettivi, fondati sull’interesse alla migliore e più efficace conduzione della farmacia, quali lo stato di servizio dei dipendenti in termini di funzioni, di durata e di responsabilità assunte nella gestione dell’esercizio farmaceutico, tali da aver dato luogo anche all’avviamento, economicamente valutabile, e che è stato preso in considerazione nella determinazione del valore della farmacia indicato quale base d’asta; va da ultimo considerato che la prelazione è stata introdotta dal legislatore “a favore” e non in danno dei dipendenti, con la conseguenza che il limite economico invalicabile è costituito dal prezzo di aggiudicazione provvisoria.
La tesi del Comune, alla quale si associa anche la controinteressata, è invece che non è conferente l’analogia con l’istituto della prelazione agraria, l’assegnazione finale della farmacia doveva necessariamente avvenire all’esito di una nuova gara tra i prelazionari per garantire loro la par condicio e la scelta del criterio economico non è preclusa dalla norma invocata (art. 12 l. n. 362/91). La controinteressata aggiunge anche che la previsione dell’art. 12 cit. non pone un limite massimo, ma un limite minimo di corrispettivo per i prelazionari e non fissa nessun requisito soggettivo all’infuori di quello della idoneità ad essere titolare di farmacia; la convenienza economica dell’affare è un presupposto inderogabile e il ricorrente non ha nessun diritto di acquisire la farmacia al prezzo minimo; la scelta del Comune rientra nel potere discrezionale del medesimo e non dà luogo ad una condizione meramente potestativa.
6. Tra le due contrapposte tesi il Collegio ritiene di preferire quella del ricorrente per le seguenti ragioni.
E’ noto che il concetto di prelazione si riferisce al diritto di un determinato soggetto ad essere preferito ad altri nell’acquisto di un determinato oggetto, a parità di condizioni offerte da un terzo.
Esempi di siffatta situazione giuridica, nel diritto positivo, si hanno in agricoltura (art. 8 legge n. 590/65, art. 7 legge n. 817/71), come ricordato dal ricorrente, ove la prelazione agraria, rivendicata da più soggetti titolari del relativo diritto, è risolta dal giudice nell’ottica del perseguimento delle finalità della legge volta a favorire, attraverso l’accorpamento dei fondi, lo sviluppo delle aziende diretto-coltivatrici e cioè preferendo il prelazionario che dà maggiori garanzie di realizzare il migliore accorpamento fondiario (Cass. civ. III, n. 12092/98).
Altri esempi si hanno nella prelazione in tema di beni culturali (artt. 59 e seg. d. lgs. n. 490/99 e succ. modif. – ex artt. 30, 31 e 32 legge n. 1089/39 – ed ora artt. 60 e seg. d. lgs. n. 42/2004 recante il codice dei beni culturali e del paesaggio); in quella c.d. urbana per gli immobili a destinazione non abitativa (art. 38 e 40 legge n. 392/78); in quella del Comune, in ordine ad aree comprese nel suo territorio e non utilizzate per realizzare le opere oggetto della dichiarazione di pubblica utilità, in luogo della retrocessione (art. 48 d. lgs. n. 325/2001); in quella degli utenti di alloggi militari nel caso che il Ministero della difesa decida di alienarli (art. 43, comma 16, della legge n. 388/2000); in quella a favore degli enti locali in casi particolari di dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato (art. 3, comma 113, legge n. 662/96).
Ma in questi casi non si pone la questione del concorso di prelazionari, perché unico è il titolare del relativo diritto; tutte ipotesi, queste, in cui resta fermo il prezzo di vendita che è stato indicato.
Il diritto di prelazione di cui ora si tratta non è stato previsto in danno dei farmacisti dipendenti della farmacia comunale, bensì a loro favore. Risponde, d’altra parte, ad un principio generale che la prelazione si risolve in una preferenza nella scelta tra più soggetti.
Le cose si complicano quando più soggetti siano titolari di questo diritto.
Come si è detto l’ordinamento di settore non ha disciplinato siffatta ipotesi.
Secondo il Comune, solo l’esercizio congiunto del diritto di prelazione avrebbe comportato l’assegnazione della farmacia allo stesso prezzo offerto dal terzo, aggiudicatario provvisorio della gara pubblica; mentre, in caso di esercizio disgiunto, non si poteva che procedere ad una nuova gara tra i due prelazionari ed assegnarla al migliore offerente, non esistendo un diverso criterio di scelta.
Si è già visto che in altri settori, come la prelazione agraria, il criterio discretivo è stato indicato dalla giurisprudenza, essendosi affidato il compito della scelta tra i soggetti al giudice investito della causa.
Tale compito non può però essere svolto dal giudice amministrativo, perché si risolverebbe in un’inammissibile sostituzione alla autorità amministrativa nell’esercizio dei suoi poteri.
Ciò non impedisce però di considerare che, a seguito della gara pubblica, il Comune ha ottenuto un prezzo di vendita che è anche superiore alla base d’asta; quello risultante all’esito della procedura selettiva è l’unico che l’ente locale può conseguire, non potendosi ipotizzare che il Comune lucri ulteriori somme a danno dei propri farmacisti dipendenti, perché ciò sembra cozzare con la finalità della norma invocata. In altre parole, ove si seguisse la tesi del Comune, i farmacisti dipendenti sarebbero trattati in modo peggiore dei partecipanti alla gara pubblica dovendo sopportare un ulteriore onere economico. Gara pubblica alla quale, d’altro canto, non potrebbero partecipare proprio in quanto titolari del diritto di prelazione.
Come correttamente rileva la difesa del ricorrente, nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica prevista dalla legge per la cessione delle farmacie comunali, in cui si viene ad inserire l’istituto della prelazione dei farmacisti dipendenti, il Comune è portatore della discrezionalità necessaria per stabilire i criteri soggettivi ed oggettivi, da indicare nel provvedimento di invito all’esercizio di quel diritto, sulla base dei quali dirimere i possibili conflitti fra i farmacisti prelazionari nell’ipotesi di esercizio disgiunto del relativo diritto; ma tra tali criteri non può rientrare quello di una ulteriore gara al rialzo del prezzo, perché si verrebbe a violare l’essenza stessa del diritto di prelazione che si esercita “alle stesse condizioni economiche”.
Né si può condividere l’assunto del Comune che siffatto modo realizzerebbe il “miglior vantaggio per l’ente pubblico”, perché tale finalità è del tutto estranea alla specifica fattispecie regolta dall’art. 12, comma 2, della legge n. 362/91.
Non spetta al Collegio indicare quali criteri il Comune deve seguire nell’ipotesi di un conflitto tra due o più prelazionari perché ciò si risolverebbe in un’inammissibile sostituzione del giudice, nei confront dell’esercizio del potere amministrativo, ancorché tali criteri debbano versare in rapporto di coerente funzionalità con l’interesse pubblico che naturaliter inerisce alla gestione dell’esercizio farmaceutico.
In conclusione il ricorso e i motivi aggiunti devono essere accolti con conseguente annullamento di tutti gli atti impugnati.
Deve invece essere dichiarata inammissibile la domanda di risarcimento del danno in quanto genericamente dedotta.
In considerazione della peculiarità e della novità della vicenda, le spese processuali possono essere compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione terza, definitivamente pronunciando accoglie il ricorso in epigrafe e i tre gruppi di motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati; dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno; spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 7 aprile 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere, rel.
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 31 MAGGIO 2005
Firenze, lì 31 MAGGIO 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 31/5/2005 n.2665 proviene da Giustamm.

Autorizzazione e concessione – divieto di prosecuzione di attivita’ di campeggio priva di autorizzazione – per assenza di continuita’ – mancato rinnovo per un anno, seguito da successivi rinnovi – tutela cautelare – accoglimento.

Vedi anche: T.A.R. CAMPANIA – SALERNO – Ordinanza sospensiva del 7 aprile 2004 n. 430

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:2665/2004
Registro Generale:4643/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Giuseppe Farina
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Aldo Fera Est.
Cons. Claudio Marchitiello
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 08 Giugno 2004.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
CAMPEGGIO PAESTUM SAS DI AMATRUDA ALFREDO & C. rappresentato e difeso da: Avv. ANTONIO RIZZO Avv. LORENZO LENTINI con domicilio eletto in Roma LARGO DEI LOMBARDI, 4 presso ALESSANDRO TURCO

contro

COMUNE DI EBOLI rappresentato e difeso da: Avv. PASQUALE GENOVESE con domicilio eletto in Roma VIA DELLA GIULIANA 66 presso PAOLO CIRIACO
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR CAMPANIA – SALERNO SEZ. II n. 430/2004 , resa tra le parti, concernente DIVIETO DI PROSECUZIONE DI ATTIVITA’ DI CAMPEGGIO PRIVA DI AUTORIZZAZIONE ;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

(1) COMUNE DI EBOLI
Udito il relatore Cons. Aldo Fera e uditi , altresì, per le parti gli avv.ti A. Rizzo, L. Lentini e P. Genovese;

Considerato che il ricorso di primo grado appare assistito da fumus boni juris, quantomeno sotto il profilo della mancata considerazione nell’atto impugnato di circostanze che inducono a ritenere la continuità del rapporto; in particolare del fatto che per l’anno 1995 manca un provvedimento esplicito che rifiuti il rinnovo dell’autorizzazione, condizionato dall’art. 8, comma 3, della L. R. n. 13 del 1983 al mero pagamento della tassa, e che, comunque, il pacifico rinnovo per gli anni successivi, non contestato dall’Amministrazione , avrebbe dispiegato un effetto sanante;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 4643/2004) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 08 Giugno 2004

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