Pres. V. Fiorentino, est. C. Buonauro
Visone Giovanni (Avv.ti Giovanni Basile e Lucio Vittozzi) c. Comune di Pozzuoli (Avv. Orazio Abbamonte

sull’obbligo di impugnare la graduatoria finale di pubblici concorsi anche in caso di impugnazione degli atti preparatori della procedura concorsuale

1. Concorso pubblico – Impugnazione di atti intermedi o preparatori – Inoppugnabilità dell’atto finale – Conseguenze – Improcedibilità – Ragioni – Invalidità derivata – Non esclude l’onere d’impugnare – Eccezione

2. Concorso pubblico – Impugnazione della graduatoria finale – Ricorso deve essere notificato ad almeno uno dei controinteressati – Necessità – Sussiste

1. In tema di impugnativa di atti amministrativi, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile, perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilità del primo ricorso: tanto accade, con riferimento ai pubblici concorsi, nel rapporto tra esclusione e delibera di approvazione della graduatoria finale, dove quest’ultima non si pone, rispetto all’esclusione di uno o più concorrenti, in rapporto di consequenzialità immediata e diretta, in quanto comporta una valutazione di dati ed interessi più ampia, tenendo conto della posizione di tutti i concorrenti, e non solo di quelli esclusi.
2. In tema di procedura concorsuale l’inconfigurabilità di controinteressati rispetto ad atti infraprocedimentali può essere utilmente invocata soltanto allorché l’impugnazione venga proposta anteriormente all’adozione del provvedimento conclusivo, cioè della graduatoria; al contrario, nell’ipotesi in cui l’impugnazione stessa avvenga successivamente all’emanazione dell’atto conclusivo e contestualmente all’impugnativa di esso, il ricorso va notificato ad ogni controinteressato individuabile dal medesimo atto, dal momento che l’annullamento, anche parziale, dei criteri sulla cui base è stata compilata la graduatoria determina l’annullamento o la modifica della stessa e i controinteressati sono ben individuati o individuabili. Infatti, è assolutamente necessario che il ricorso introduttivo del giudizio venga notificato ad almeno uno di coloro che rivestono tale posizione (1)

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1. in tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 10 maggio 2010, n. 2766

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1448 del 2001, proposto da:

Visone Giovanni, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Basile, Lucio Vittozzi, con domicilio eletto presso Giovanni Basile in Napoli, via Tino di Camaino N.6; Davini Gabriele, Ennio Gennaro, Gagliardi Sergia, Giacobbe Vincenzo, Rastrelli Silvana, Renzi Nicola, Scamardella Raffaele;

contro

Comune di Pozzuoli, rappresentato e difeso dall’avv. Orazio Abbamonte, con domicilio eletto presso Orazio Abbamonte in Napoli, viale Gramsci 16;

della determinazione n. 417/2000 del Comune di Pozzuoli.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pozzuoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 maggio 2011 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I ricorrenti impugnano la determinazione in oggetto indicata con cui sono stati indetti i concorsi per la copertura dei posti vacanti nelle categorie B (B1 e B3), C e D, sono stati approvati i bandi di selezione riservati esclusivamente al personale dipendente e sono state approvate nn. 8 commissioni di esami per le selezioni medesime, contestandone presupposti (ritenendo che non trattatasi di posti liberi ma di loro pertinenza) e modalità (ritenendo necessario anche l’accesso dall’esterno).

Il Collegio osserva che in via preliminare vada verificata la procedibilità del ricorso per mancata impugnativa del provvedimento di approvazione della graduatoria finale che è intervenuta nel corso del giudizio, è stata pubblicata nelle forme di legge e comunque è stata posta a conoscenza dei ricorrenti ed oggetto di distinta impugnazione.

Al riguardo deve ribadirsi il principio di diritto per cui, se quando si impugna un bando di concorso non sono ravvisabili controinteressati, la situazione può modificarsi se, nel corso del giudizio, il relativo procedimento giunge a conclusione con l’approvazione della graduatoria finale. Infatti, in tale evenienza, occorre chiedersi se l’eventuale accoglimento del ricorso comporti automaticamente anche l’annullamento di tutti gli atti conseguenti ovvero sia necessaria una loro esplicita impugnazione, con conseguente estensione del giudizio ai controinteressati.

In linea generale, quando sia già stato impugnato l’atto preparatorio di un procedimento non è necessario impugnare gli atti successivi se tra tali atti vi sia un rapporto di stretta presupposizione e cioè di consequenzialità immediata, diretta e necessaria perché l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, in quanto non vengono in rilievo ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto né di altri soggetti (Cons. St. sez. V, n. 1519/2004; Sez. VI, n. 5559/2007; n. 207/2008).

Per quanto riguarda in particolare i pubblici concorsi, l’atto con cui si approva definitivamente la graduatoria, rispetto a quello con cui viene pubblicato il bando o gestita la procedura (ad esempio con l’esclusione di alcuni concorrenti), non si pone in rapporto di consequenzialità immediata e diretta, in quanto viene adottato a seguito di una valutazione più generale che tiene conto degli interessi di tutti i concorrenti, risolvendosi in un riscontro della legittimità di tutta la procedura concorsuale e producendo l’effetto costitutivo di formazione della graduatoria redatta dalla commissione giudicatrice.

Inoltre occorre considerare che dall’adozione dell’atto di approvazione della graduatoria discende l’attribuzione di un beneficio in favore di soggetti estranei al giudizio i quali potrebbero subire un pregiudizio in caso di accoglimento del ricorso con evidente lesione del principio del contraddittorio (la cui rilevanza, gia costituzionalmente evidenziata, risulta vieppiù esaltata nel nuovo sistema codicistico del processo amministrativo: artt. 2 e 73, ult. comma, D. Lgs. n. 104/2010) .

Tali considerazioni conducono a ritenere necessaria l’impugnazione in corso di causa dell’atto di approvazione della graduatoria finale, con notificazione ai soggetti controinteressati quando l’originario ricorso era rivolto soltanto al bando o all’esclusione dal concorso (Cons. St. V, 10 maggio 2010 n. 2766).

Poiché nel caso di specie i ricorrenti, nel presente gravame, non hanno impugnato la graduatoria finale del concorso dalla cui partecipazione sono stati esclusi o comunque in cui non si sono utilmente collocati, il ricorso dovrà essere dichiarato improcedibile, con conseguente preclusione in questa sede all’ulteriore scrutinio delle censure di merito.

In definitiva il ricorso va dichiarato improcedibile; le spese di giudizio possono compensarsi sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Carlo Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/05/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 17/5/2011 n.2661 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Tomassetti
SHIRE ITALIA s.r.l. (Avv. R. Miniero) c/ Regione Lazio (Avv.ti S. Ricci, C. Forte)

sull’illegittimità, ex. art. 41, co. 1, 3 e 4, D.Lgs. 163/2006, del bando di gara nella parte in cui prescriva, quale requisito di partecipazione, la presentazione di duplici referenze bancarie, in mancanza di alcun temperamento a tale previsione

Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Art. 41, co.1, lett. a, e co. 4, D. Lgs. 163/2006 – Modalità di dimostrazione della capacità economico-finanziaria – Richiesta di referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati – Necessità – Non sussiste – Ex art. 41, co. 3, D. Lgs. 163/2006 – Conseguenze

In tema di appalti pubblici, l’art. 41, co.1, lett. a), e co. 4, D. Lgs. 163/2006, prescrive, tra le modalità atte a comprovare i requisiti di capacità economico-finanziaria, la presentazione di idonee referenze bancarie, comprovate dalla dichiarazione di “almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi della legge 385/93”, consentendo tuttavia, a fronte di obiettive ragioni, di provare tali referenze “mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”. Ne deriva l’illegittimità del bando di gara nella parte in cui richieda, quale requisito minimo di partecipazione, la presentazione di siffatte duplici referenze bancarie, senza prevedere alcun temperamento a tale previsione, in difformità al predetto dato normativo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Terza

Composto dai Signori Magistrati:
Stefano BACCARINI – Presidente

Domenico LUNDINI – Componente

Alessandro TOMASSETTI – Componente-Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10855/2006 proposto dalla

SHIRE ITALIA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro–tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Miniero ed elett.te dom.ta in Roma, nell’Ufficio Servizi della Sig.ra Atonia De Angelis, via Portuense n. 104;

CONTRO

– la Regione Lazio, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefania Ricci e Claudio Forte ed elett.te dom.ta in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27 presso l’Avvocatura dell’ente;

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE

– del provvedimento in data 4 ottobre 2006, n. 138081 Regione Lazio, Dipartimento Economico ed Occupazionale con il quale, a seguito dei lavori svolti dalla Commissione di Gara e concernenti la busta n. 1, è stata comunicata alla ricorrente la esclusione- dell’annesso Disciplinare di gara nella lettera I del paragrafo 3.2;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;

NONCHE’

– per la declaratoria di inefficacia del contratto e per la condanna al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi atti.

Visti gli atti tutti di causa.

Vista la costituzione della Regione Lazio.

Designato Relatore il Primo Referendario Alessandro Tomassetti.
Udite le parti alla udienza del 7 febbraio 2007, come da verbale di udienza.

FATTO E DIRITTO

Con ricorso n. 10855/2006, notificato in data 14 novembre 2006 e depositato il 27 novembre 2006, la ricorrente chiedeva l’annullamento degli atti indicati in epigrafe deducendo i motivi meglio indicati in ricorso.

Si costituiva in giudizio la Regione Lazio deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

All’udienza del 7 febbraio 2007 il ricorso era assunto in decisione dal Collegio.

Il ricorso è fondato.

La questione che si pone alla attenzione del Collegio attiene alla legittimità degli atti di gara con riguardo alla espressa previsione – quale condizione minima di partecipazione alla gara ed a pena di esclusione – della necessità, da parte delle imprese, della presentazione di almeno due idonee dichiarazioni rilasciate da istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi della legge 1 settembre 1993, n. 385.

Rileva il Collegio come secondo il disposto dell’art. 41, comma 1, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i requisiti di capacità economica e finanziaria possano essere dimostrati per il tramite della presentazione di “uno o più dei seguenti documenti: a) idonee dichiarazioni bancarie; b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa; c) dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”; in particolare, quanto alle idonee dichiarazioni bancarie, l’art. 41, comma 4, precisa che tale requisito “è comprovato con dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi della legge 1 settembre 1993, n. 385”.

La fissazione, ad opera del legislatore, delle modalità relative alla dimostrazione della capacità economica e finanziaria, peraltro, appare temperata dalla previsione dell’art. 41, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006 secondo cui “se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.

Non v’è dubbio che tale ultima previsione sia da riferire all’intero disposto del comma 1 dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006 e, conseguentemente, anche alle dichiarazioni bancarie indicate nell’art. 41, comma 1, lettera a) e comma 4, D.Lgs. n. 163/2006.

Appare, allora, evidente che la presentazione di idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di “almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati”, non possa considerarsi quale requisito “rigido”, dovendosi conciliare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (sul punto si veda anche Cons. Stato, 14 aprile 2006, n. 2078 “la richiesta di informazioni positive, date da parte di almeno due aziende di credito, non appare in contrasto non solo, e non tanto, con la legge o con alcun principio generale, ma neppure con alcun criterio logico. Invero, è dato di comune esperienza che imprese, anche di limitate dimensioni, non concentrano, di regola, i loro rapporti con un solo istituto bancario, ma si avvalgono dei servizi di più d’uno. Per altro verso, se si fosse verificata l’eventualità ‘riduttiva’ ora ipotizzata, nulla impediva alle due società concorrenti di darne notizia al Comune appaltante o di darne la prova in giudizio, sì da far rilevare che, con riguardo alla specifica e dimostrata situazione, la prescrizione del disciplinare non poteva essere osservata per obiettive ragioni”)..

Sotto tale profilo, il Collegio ritiene l’illegittimità degli atti gara impugnati sotto il profilo della mancata previsione di alcun temperamento rispetto all’ipotesi della mancata presentazione “di due idonee referenze bancarie”, in ciò ponendosi in contrasto con l’espressa indicazione normativa che consente alle imprese di provare la propria capacità economica e finanziaria “mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.

D’altra parte, deve anche osservarsi come l’odierna ricorrente abbia espressamente indicato, in sede di gara, le motivazioni che avevano reso impossibile la presentazione di una duplice referenza bancaria, mentre alcuna dichiarazione o documentazione alternativa era richiesta dagli atti di gara con riferimento a tale impossibilità, con la conseguenza che in alcun modo le partecipanti avrebbero potuto autonomamente surrogare la documentazione ovvero dimostrare in altro modo le proprie referenze.

Quanto, poi, alla domanda di risarcimento dei danni, la stessa deve essere respinta.
La intervenuta pronuncia in sede cautelare e la conseguente partecipazione della odierna ricorrente all’intera procedura di gara, infatti, escludono la sussistenza di un danno emergente in capo all’odierno ricorrente mentre la mancanza di deduzioni e prove in merito ad ulteriori voci di danno rendono insussistenti i presupposti della tutela risarcitoria invocata.

Conseguentemente e per i motivi esposti il ricorso appare fondato quanto alla istanza di annullamento degli atti impugnati sotto i profili indicati in motivazione, mentre deve respingersi quanto alla domanda di risarcimento del danno.

Le spese, in considerazione della presenza di giusti motivi, possono essere compensate per intero tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Respinge la domanda di risarcimento del danno avanzata dalla ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 7 febbraio 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 27/3/2007 n.2661 proviene da Giustamm.