Pres. Severini – Est. Lageder
CO.GE.MI. s.r.l (Avv.ti P. Piselli, A. Zecchini) c/ Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (Avv. Stato)

in tema di collegamento sostanziale tra imprese

Contratti della P.A. – Gara – Collegamento sostanziale – Elementi rilevatori – Fattispecie

Si configura un’ipotesi di collegamento sostanziale tra due imprese in presenza di elementi indiziari plurimi, precisi e concordanti, atti a suffragare il giudizio di riconducibilità delle offerte provenienti da un unico centro d’interesse, falsante la competizione quali: gli intrecci personali tra gli assetti societari delle imprese, la predisposizione di buste identiche, contenenti offerte e documenti redatti in modo identico, fideiussioni rilasciate dalla medesima banca, e autenticate dal medesimo notaio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6460 del 2008, proposto da:

CO.GE.MI. s.r.l., in proprio e quale mandataria e capogruppo dell’a.t.i. costituenda con l’Impresa F.M.S. – F.lli Michieletto Strade s.r.l., in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Annapaola Zecchini, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via G. Mercalli 13;

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Avpc, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Milano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Teresa Maffey, Maria Rita Surano, Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

Impresa F.lli Passoni s.r.l., Impresa Ferrario Costante di Ferrario Diego & C. s.a.s., non costituite in giudizio nel presente grado;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III, n. 02518/2008, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE GARA PER COLLEGAMENTO CON ALTRA IMPRESA PARTECIPANTE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2012 il Cons. Bernhard Lageder e uditi per le parti gli avvocati Giammaria, per delega dell’avvocato Piselli, Izzo e l’avvocato dello Stato Tidore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio respingeva (a spese compensate) il ricorso n. 1979 del 2006, proposto dalla CO.GE.MI. s.r.l. avverso

(i) il bando n. 91/2005 pubblicato il 26 ottobre 2005, con il quale il Comune di Milano aveva indetto la gara d’appalto per l’affidamento dei lavori di sistemazione del nodo stradale di via Cascina Gobba, 1° variante Olgettina, lotto 1, al prezzo base d’asta di euro 4.823.944,98, secondo il criterio del massimo ribasso,

(ii) l’esclusione della ricorrente, disposta dalla commissione di gara nella seduta del 28 dicembre 2005 sul presupposto di un collegamento sostanziale con altre imprese partecipanti alla stessa procedura, e

(iii) i provvedimenti consequenziali di escussione della garanzia fideiussoria, di segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (oggi, Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture-Avpc) e di annotazione del provvedimento di esclusione nel casellario informatico delle imprese ai sensi dell’art. 27, comma 2, d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.

L’adito Tribunale amministrativo regionale ravvisava la sussistenza degli indici rilevatori di un collegamento sostanziale tra la società ricorrente e la Costruzioni Miotti s.p.a., pure partecipante alla gara, comportante l’imputabilità delle relative offerte ad un unico centro decisionale, e riteneva di conseguenza legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante.

2. Avverso tale sentenza interponeva appello la ricorrente soccombente, deducendo i motivi come di seguito testualmente rubricati:

a) “Inesistenza di ‘indici rivelatori del collegamento sostanziale’. Carenza di motivazione; travisamento; immotivato contrasto con precedenti del medesimo Tribunale”;

b) “Irrilevanza del ‘collegamento sostanziale’ ai fini della partecipazione alle gare. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, comma 1-bis, legge n. 109/1994 e succ. mod. e dell’art. 2359 c.c.; eccesso di potere per violazione dei principi di legalità, di libertà di iniziativa economica e di massimo accesso alle gare; eccesso di potere per sviamento”;

c) “Inesistenza dei presupposti di legge per l’iscrizione dell’annotazione nel casellario informatico. Violazione dell’art. 27 D.P.R. 25.1.2000 n. 34 e dell’art. 75 D.P.R. 21.12.1999 n. 554. Eccesso di potere per travisamento e sviamento”;

d) “Illegittimità del Patto di Integrità ed insussistenza dei presupposti per l’escussione della cauzione provvisoria. Violazione dell’art. 1 L. n. 689/1981 e degli artt. 10, comma 1-quater e 30 L. n. 109/1994. Eccesso di potere per travisamento, sviamento, carenza di motivazione. Immotivato contrasto con precedenti del medesimo Tribunale”.

L’appellante chiedeva dunque, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso in primo grado e l’annullamento dei gravati provvedimenti.

3. Costituendosi in giudizio, l’appellato Comune di Milano contestava l’appello e ne chiedeva la reiezione con vittoria di spese.

4. Si costituiva altresì l’appellata Avcp, eccependo l’irricevibilità dell’appello, in quanto proposto oltre il termine di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza di primo grado, di cui all’art. 23-bis, comma 7, l. 6 dicembre 1971, n. 1034. Per il resto, contestava la fondatezza dell’appello, chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

5. All’udienza pubblica del 28 febbraio 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.

5.1. L’eccezione di irricevibilità dell’appello è infondata, in quanto per un verso dall’“avviso di deposito sentenza” del 21 marzo 2008, comunicato dalla segreteria del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ai difensori delle parti, risulta che la sentenza “è stata depositata il 21/03/2008 con il n. 2518/2008” – con ciò dovendosi ritener precisata in modo univoco la data di pubblicazione, la quale invece non emerge in modo chiaro e univoco dal timbro di intervenuta pubblicazione apposto sulla sentenza, attesa l’illeggibilità del segno numerico indicante il mese di pubblicazione nel senso che non è chiaro se si tratti della cifra “2” oppure “3” –, e per altro verso il ricorso in appello risulta consegnato all’ufficiale giudiziario per la notificazione il 18 luglio 2008, con conseguente osservanza del termine di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza, non notificata, ex art. 23-bis, comma 7, l. 6 dicembre 1971, n. 1034 (applicabile ratione temporis alla fase introduttiva del presente giudizio d’impugnazione).

5.2. Posta con ciò la rituale instaurazione del rapporto processuale d’appello, si osserva nel merito che l’appello è da respingere.

5.2.1. Destituiti di fondamento sono i motivi d’appello sub 2.a) e 2.b), tra di loro connessi e da esaminare congiuntamente.

5.2.1.1. Giova premettere, in linea di fatto, che il provvedimento di esclusione dell’odierna appellante dalla gara in esame risulta motivata testualmente come segue: “(…) Il Presidente, preso atto che le imprese COSTRUZIONI MIOTTI SPA e CO.GE.MI. SRL, così come risulta dal Casellario Informatico dell’Autorità di Vigilanza, sono stata escluse per collegamento sostanziale da gare bandite dall’ANAS-Compartimento della Viabilità per il Piemonte, esclude l’impresa COSTRUZIONI MIOTTI SPA e l’impresa CO.GE.MI. SRL (in associazione temporanea d’impresa con F.M.S. F.LLI MICHIELETTO STRADE SRL), per violazione del principio della segretezza avendo riscontrato nella documentazione presentata elementi idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte presentate da parte delle diverse imprese. Sono stati infatti rilevati elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra le stesse riconducibili ad un unico centro di interessi in contrasto con quanto dichiarato in sede di gara nel documento di cui al punto 1 lettera j) del bando integrale di gara ed in violazione a quanto previsto dal punto p) pag. 10 del bando integrale di gara e dal Patto d’integrità allegato al bando stesso, sottoscritto dalle imprese partecipanti a pena di esclusione, con il quale le ditte hanno espressamente dichiarato, tra l’altro, “di non trovarsi in situazioni di controllo o collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti e che non si è accordata e non si accorderà con altri partecipanti alla gara” (…).” (v. verbale di seduta della Commissione di gara del 28 dicembre 2005). Segue l’enunciazione analitica degli elementi di fatto assunti a suffragio dell’affermato collegamento sostanziale tra le due imprese partecipanti, comportante l’esclusione delle imprese dalla gara in esame.

Il bando di gara, per quanto qui interessa, prevedeva che le imprese concorrente era tenute a dichiarare, a pena di esclusione, “(…) l’inesistenza di forme di controllo con altre imprese concorrenti ai sensi dell’art. 2359 del c.c. nonché l’inesistenza di situazioni di collegamento e/o di collegamento sostanziale con altre imprese concorrenti, quali ad esempio la non comunanza con altre imprese concorrenti del legale rappresentate/titolare/amministratori/soci/direttori tecnici/procuratori con poteri di rappresentanza (…)” (v. così, testualmente, il punto 1)j) del bando di gara), e stabiliva che “(…) verranno escluse dalla gara per violazione del principio di segretezza delle offerte (art. 75 del R.D. 23/5/1924 n. 827), fatta salva l’applicazione delle ulteriori sanzioni previste dal Patto di Integrità, la cui sottoscrizione da parte delle imprese concorrenti è condizione di ammissibilità della gara, le imprese concorrenti fra le quali esistono forme di controllo ai sensi dell’art. 2359 del C.C. o situazioni di collegamento e/o di collegamento sostanziale quali ad esempio la non comunanza con altre imprese concorrenti del legale rappresentate/titolare/amministratori/soci/direttori tecnici/procuratori con poteri di rappresentanza (…)”.

Nel c.d. “Patto di integrità”, firmata dalle imprese partecipanti alla gara, le stesse dichiaravano “(…) di non trovarsi in situazioni di controllo o di collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti (…)”, assumendo l’obbligo di non “accordarsi” con altri partecipanti alla gara.

5.2.1.2. In linea di diritto, rileva il Collegio, in adesione a ormai consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato. V, 30 novembre 2011, n. 6329; VI, 6 settembre 2010, n. 6469; VI, 27 luglio 2010, n. 4888; CIV, 19 ottobre 2006, n. 6212; VI, 13 giugno 2005, n. 3089), che l’art. 10, comma 1-bis, l. 11 febbraio 1994, n. 109, aggiunto dall’art. 3 l. 18 novembre 1998, n. 415 – applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta in giudizio, ma ormai superato dall’art. 34, comma 2, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ora confluito nell’art. 38, comma lett. m-quater) –, il quale vietava la partecipazione alle gare d’appalto per la realizzazione di lavori pubblici alle imprese in situazione di collegamento ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ., non può qualificarsi alla stregua di disposizione tassativa di stretta interpretazione, preclusiva dell’individuazione di fattispecie ulteriori di collegamento sostanziale tra imprese, che siano lesive del principio di segretezza delle offerte e dunque falsino la competizione e violino la par condicio tra le partecipanti alla gara.

Premesso che il collegamento sostanziale ricorre nel caso in cui le offerte, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi, si osserva che tale fattispecie, delineata dal richiamato orientamento giurisprudenziale sulla scorta della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovano in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza, ha poi avuto riconoscimento normativo nel d. lgs. n. 163 del 2006 – dapprima, nell’art. 34, comma 2, ora, nell’art. 38, comma 1 lett. m-quater), inserito dall’art. 3, comma 1, d.l. 25 settembre 2009, n. 135 –, che, in aggiunta alla fattispecie tipizzata delle situazioni di controllo ex art. 2359 Cod. civ., contempla espressamente, a ricognizione del principio già affermato in via giurisprudenziale, le ipotesi di collegamenti, anche di fatto, tra imprese partecipanti che comportino l’imputabilità delle relative offerte ad un unico centro decisionale.

In sostanza, l’ipotesi ex art. 2359 Cod. civ. integra una forma di presunzione iuris tantum di collegamento tra ditte partecipanti, mentre l’ipotesi del collegamento sostanziale va, di volta in volta, desunta dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti alla gara, distorsivo delle regole di gara.

La giurisprudenza comunitaria, lungi dal porsi in contrasto con tale orientamento (come adombra l’odierna appellante nella memoria difensiva del 9 febbraio 2012), tutt’al contrario tende ad avallarlo a presidio dei principi di effettività e trasparenza della competizione tra le imprese partecipanti alla gara. Infatti, la Corte di Giustizia CE nella causa C-538/07, con sentenza 19 maggio 2009, affermando che il diritto comunitario si oppone a che una disposizione nazionale (nel caso la l. n. 109/94) istituisca un divieto assoluto a carico di imprese – fra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano fra loro collegate – di partecipare in modo simultaneo e concorrenziale alla stessa gara d’appalto, senza lasciar loro la possibilità di dimostrare che tale rapporto non influisce sul rispettivo comportamento nell’ambito della procedura di gara, si è limitata ad escludere che rapporti di mero collegamento formale possano dimostrare di per sé l’esistenza o la potenzialità del condizionamento, dovendo alle imprese sempre essere consentito dimostrare l’inefficacia di tali rapporti. Ma la stessa Corte nella citata sentenza ha, al contempo, affermato che rapporti fra imprese partecipanti alla medesima gara d’appalto possono condizionare i rispettivi comportamenti e falsare quel rapporto squisitamente concorrenziale che costituisce la stessa ragion d’essere delle procedure di evidenza pubblica, purché ne sia fornita la prova concreta caso per caso e non siano introdotte fattispecie presuntive legali iuris et de iure escludenti la possibilità di prova contraria.

5.2.1.3. Orbene, applicando le enunciate coordinate normative e giurisprudenziali alla fattispecie sub iudice, deve, in primo luogo, affermarsi la legittimità delle impugnate previsioni della lex specialis di gara e del c.d. “Patto di integrità”, sopra citate, in quanto conformi all’enunciato principio della natura escludente di collegamenti sostanziali tra imprese partecipanti lesivi dei canoni della segretezza delle offerte e della serietà e trasparenza delle procedure di evidenza pubblica.

In secondo luogo, merita conferma la valutazione del Tribunale amministrativo regionale in ordine alla sussistenza, nel caso concreto, di elementi indiziari plurimi, precisi e concordanti, atti a suffragare il giudizio di riconducibilità delle offerte provenienti dalla CO.GE.MI. s.r.l. e dalla Costruzioni Miotti s.p.a. ad un unico centro d’interesse, falsante la competizione tra le imprese concorrenti.

A favore di tale inferenza probatoria militano, invero, gli indici presuntivi gravi, precisi e concordanti, puntualmente messi in rilievo nell’impugnata sentenza sub § 2.2., costituiti, imprimis, dagli intrecci personali tra gli assetti societari delle due imprese, quali evincibili dalla documentazione acquisita al giudizio (con riferimento all’epoca di partecipazione alla gara):

– soci della CO.GE.MI. s.r.l. erano Miotti Marianna al 99% e Calgaro Mario all’1%;

– soci della Costruzioni Miotti s.p.a. erano Miotti Luigi al 50% e Miotti Stefano al 50%, fratelli di Miotti Marianna, mentre la carica di legale rappresentante era rivestita da Miotti Adriano, padre di quest’ultima, e le funzioni di sindaco erano esercit
– la carica di amministratore unico della CO.GE.MI. s.r.l. fino al 1995 era ricoperta da Miotti Adriano e successivamente, fino al 23 giugno 1999, da Miotti Luigi;

– il 4 giugno 1999 Miotti Luigi aveva ceduto la propria quota societaria nell’ambito della CO.GE.MI. s.r.l. a Miotti Marianna, la quale a sua volta pochi giorni dopo aveva ceduto ai fratelli e al padre la quota societaria posseduta nell’ambito della Costr
Se, poi, si tiene conto delle circostanze, analiticamente evidenziate nell’impugnate sentenza, della predisposizione di buste identiche, contenenti offerte, documenti e richieste redatti in modo identico (nelle parti difformi e/o aggiuntive rispetto ai moduli predisposti), delle certificazioni ottenute il medesimo giorno, delle fideiussioni rilasciate dalla medesima banca e autenticate con numero progressivo dallo stesso notaio, e della spedizione con lo stesso corriere, non possono sussistere dubbi in ordine alla riconducibilità delle due offerte a un medesimo centro d’interessi, in violazione dei principi di trasparenza, segretezza e serietà delle offerte poste a presidio della par condicio tra le imprese partecipanti alla gara, per effetto delle rilevate condotte idonee a incidere sul corretto svolgimento della gara.

Si aggiunga che nelle more del presente giudizio d’appello è intervenuta la sentenza del Tribunale penale di Milano n. 10988/08 del 16 ottobre 2008 – prodotta dalla difesa dell’Amministrazione comunale, senza che vi si possa scorgere una violazione del divieto del ius novorum in appello, trattandosi di documentazione sopravvenuta alla proposizione dell’impugnazione –, con la quale i legali rappresentanti della CO.GE.MI. s.r.l. (Miotti Marianna) e della Costruzioni Motti s.p.a. (Miotti Adriano), con riferimento all’appalto in esame, sono stati dichiarati responsabili dei reati di tentata turbativa della libertà degli incanti ex artt. 56 e 353 Cod. pen. e di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico ex art. 483 Cod. pen. Va, al riguardo, precisato che le relative risultanze processuali sono valutabili come elementi di fatto ulteriormente suffraganti il sopra evidenziato quadro probatorio.

Ne consegue che i motivi d’appello in esame devono essere disattesi, in quanto inidonei a incrinare, in fatto e in diritto, le valutazioni in parte qua compiute dal Tribunale amministrativo regionale.

5.2.2. Privi di pregio sono, altresì, i motivi d’appello sub 2.c). e 2d), in quanto:

(i) la segnalazione del provvedimento di esclusione all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici e la conseguente annotazione nel casellario informatico delle imprese (ex art. 27 d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, applicabile ratione temporis) costituiscono atti dovuti, ed eventuali vizi formali del procedimento d’iscrizione (quale la dedotta violazione delle garanzie partecipative), in applicazione del principio di conservazione sancito dall’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, sarebbero comunque inidonee ad inficiare la legittimità dell’annotazione, poiché il contenuto dispositivo del provvedimento comunque non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;

(ii) in conformità a orientamento consolidato di questo Consiglio di Stato, da cui non v’è ragione di discostarsi, l’impresa partecipante alla gara, con la sottoscrizione del c.d. “Patto di integrità”, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara, sicché l’incameramento della cauzione ivi previsto in caso di violazione di tali doveri (nel caso di specie, del divieto di “accordarsi” con altre imprese concorrenti, astrette da legami sostanziali, in funzione manipolativa delle offerte) non assume natura di sanzione amministrativa che, in quanto tale, sarebbe riservata alla legge, ma costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e doveri comportamentali accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione dalla gara, assunti su base pattizia (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, V, 9 settembre 2011, n. 5066).

5.2.3. Per le esposte ragioni, l’appello è da respingere, con assorbimento di ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori.

6. Le spese del grado seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; condanna l’appellante a rifondere alle Amministrazioni appellate (Comune di Milano e Avcp) le spese del presente grado di giudizio che si liquidano, in favore di ciascuna delle stesse, nell’importo complessivo di euro 5.000,00 (cinquemila), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/5/2012 n.2657 proviene da Giustamm.

Pres. U. De Maio, est. I. Raiola
Wisco S.p.A. (avv.ti Francesco Bellocchio, Giustino Ciampoli e Carlo Maria Iaccarino) c. Comune di Torre del Greco (avv. Antonio Sasso) c. Regione Campania (N.C.) c. Soprintendenza per i Beni Architettonici e il Paesaggio Storico Artistico ed Etnoantropologico di Napoli e Provincia – Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sulla motivazione necessaria nel caso di annullamento in via di autotutela di precedenti atti

Giustizia amministrativa – Provvedimento – Annullamento d’ufficio – Art. 21 nonies Legge 241/90 come introdotto dalla Legge 15/05 – Motivazione – Esigenza del ripristino della legalità violata – Insufficienza – Comparazione tra interesse pubblico ed affidamento del privato – Necessità – Sussiste

Ai sensi dell’art. 21 nonies Legge 241/90, introdotto dalla Legge 15/05, l’annullamento in via di autotutela di un atto amministrativo adottato dopo un certo lasso di tempo dalla data di adozione dell’atto da ritirare non può fondarsi sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma deve dare conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto, atteso che l’esercizio dello jus poenitendi da parte dell’amministrazione incontra un limite (insuperabile) nell’esigenza di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimità dell’atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento di posizioni di vantaggio loro attribuite da questo (1)

———–

1. cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 14 febbraio 2006, n. 564.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4074 del 2008, proposto da:

Wisco S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Bellocchio, Giustino Ciampoli e Carlo Maria Iaccarino, presso il quale tutti elettivamente domiciliano in Napoli alla via S.Pasquale A Chiaia,55;

Comune di Torre del Greco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Sasso, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Toledo n. 156;

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

Soprintendenza per i Beni Architettonici e il Paesaggio Storico Artistico ed Etnoantropologico di Napoli e Provincia;

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la quale ope legis domicilia in Napoli alla via Diaz n.11;

– del provvedimento n.035126 del 06 giugno 2008 del 6 giugno 2008 del Dirigente dell’Area Ambiente – Territorio e Infrastrutture, Servizio Assetto e Tutela del Territorio Igiene Ambientale del Comune di Torre del Greco, recante “annullamento d’ufficio dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Servizio Edilizia Privata e Pubblica del Comune di Torre del Greco con determina del del 8 giugno 2005 n.35, nonché della nota dirigenziale, in data 22 settembre 2005, n.57049” afferenti il progetto di adeguamento funzionale tecnologico e di delocalizzazione dell’impianto di trattamento di rifiuti liquidi presso l’officina Trenitalia UTMR di Santa Maria La Bruna in Torre del Greco;

– di tutti gli atti ad essa preordinati, consequenziali e connessi, tra i quali la comunicazione di avvio del procedimento giunta in data 12 maggio 2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Torre del Greco;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività’ Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12/03/2009 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 19.07.2008 e depositato in data 22.07.2008, la Wisco s.p.a., premesso in fatto:

– di essere una società costituita da Enel s.p.a. e Trenitalia s.p.a. per il potenziamento, l’adeguamento e la gestione degli impianti di trattamento dei rifiuti industriali siti presso gli scali ferroviari;

– di aver ottenuto del Comune di Torre del Greco, con provvedimento dell’8 giugno 2005 prot. 57049, l’autorizzazione paesistica per la realizzazione di opere di adeguamento funzionale tecnologico e di delocalizzazione dell’impianto per il trattamento dei
– che tale atto autorizzatorio era stato emanato nell’ambito del procedimento diretto al rilascio alla società ricorrente dell’autorizzazione ex art.27 D.Lgs. 22/1997 alla realizzazione e gestione di un impianto di trattamento reflui, procedimento conclus
– che, pertanto, essa istante, dopo aver acquisito la disponibilità, mediante la stipula di contratti di locazione, di ulteriori terreni rispetto a quelli già in proprietà, aveva dato avvio ai lavori di realizzazione dell’impianto con la conclusione del r
che, tuttavia, i lavori risultavano sospesi, perché era stato necessario predisporre in piano di caratterizzazione dell’area, così come richiesto dal Commissario di Governo per l’Emergenza Bonifica e Tutela delle Acque nella Regione Campania;

– che, in particolare, la menzionata autorizzazione paesistica era stata rilasciata all’esito di una complessa ed approfondita attività istruttoria procedimentale, nella quale avevano espresso parere favorevole sia la Commissione Edilizia Integrata, che a
che, tuttavia, il Comune di Torre del Greco, a far data dal febbraio 2008, aveva assunto diverse iniziative atte a valutare la possibilità di caducare in via di autotutela la più volte menzionata autorizzazione paesistica;

– che da ultimo, con il provvedimento impugnato sub a) dell’epigrafe, aveva annullato d’ufficio la detta autorizzazione paesistica.

Sulla base di queste premesse, la società ricorrente impugnava gli atti in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

– Violazione e falsa applicazione dell’art.21-nonies della Legge n.241/90 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 21 del Piano Territoriale Paesistico dei Comuni Vesuviani – Difetto di legittimo presupposto – Eccesso dio potere per travisamento
– Violazione del principio del contrarius actus – Violazione dell’art.21-novies della Legge n.241/90 – Violazione della Legge Regionale n.10/1982 – Violazione dell’art.159 del D.Lgs- 42/2004 – eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria
– Violazione dell’art.21-nonies della legge n.241/90 – Violazione dei principi in materia di autotutela – Violazione dell’art.7 e ss. della Legge n.241/90 – Eccesso di potere per travisamento – Difetto di istruttoria – Sviamento, irragionevolezza e difett
Si costituivano il Comune di Torre del Greco e il Ministero per i Beni e le Attività Culturali per resistere al ricorso del quale chiedevano il rigetto.

All’udienza pubblica del 12 marzo 2009, la causa passava in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va accolto, per essere il provvedimento impugnato, recante annullamento d’ufficio di una autorizzazione paesaggistica precedentemente rilasciata ai sensi dell’art.146 D.Lgs. n.42/2004 dal Comune di Torre del Greco in favore della società ricorrente, inficiato dal vizio di violazione di legge per contrasto con l’art.21- nonies della Legge n.241/90.

L’atto impugnato, invero, è stato adottato dal Comune di Torre del Greco, all’esito di una vicenda sommariamente descritta nella esposizione del fatto della presente decisione, al fine di caducare il provvedimento con il quale la Wisco s.p.a. era stata autorizzata, ai sensi dell’art.146 del D.Lgs. n.42/2004, ad eseguire, presso l’officina “Trenitalia” di S. Maria La Bruna, opere per l’adeguamento tecnologico e la delocalizzazione funzionale dell’impianto di depurazione ivi esistente. Nell’atto gravato, l’ente comunale enuncia quale motivazione dello stesso la necessità di uniformarsi al parere espresso dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici ed il Paesaggio di Napoli in data 07.09.2005 prot.21623, laddove risultavano formulate in questo due raccomandazioni, non adeguatamente considerate al momento del rilascio del provvedimento ampliativo, e cioè: a) che la cubatura del nuovo impianto non superasse il 40% di quella oggetto di dismissione e localizzazione, come previsto dall’art.14 delle norme di attuazione del P.T.P. dei Comuni Vesuviani; b) che, ai fini della mitigazione dell’impatto ambientale, fosse predisposta una sistemazione a verde delle aree libere che tenesse conto delle caratteristiche delle aree limitrofe ed un uso di materiali tradizionali per le coperture dei volumi.

In particolare, il Comune di Torre del Greco sottolineava, a giustificazione della necessità di procedere all’annullamento d’ufficio della già menzionata autorizzazione paesistica, che la Soprintendenza nel richiamare l’art.14 del P.T.P. dei Paesi Vesuviani per le zone A.I. (Aree Industriali), e non l’art.21 (contenente un disciplina meno restrittiva e in relazione al quale –alla stregua di quanto sancito dalla Commissione Edilizia – era stata rilasciata l’autorizzazione), aveva inteso meglio tutelare i valori paesistici dell’area interessata dall’intervento e che, tuttavia, esso Comune non aveva sufficientemente tenuto conto delle anzidette raccomandazioni; che, più dettagliatamente, l’art.14 appena richiamato prevede – per gli impianti non dimessi ovvero attivi alla data di entrata in vigore del P.T.P. – la possibilità di operare esclusivamente interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria e di ristrutturazione edilizia e – per quelli dimessi – una riqualificazione delle relative aree ad opera dei Comuni interessati, onde destinarli ad attività compatibili con il contesto ambientale e ciò sulla base di uno strumento attuativo comunale di pianificazione, il quale – nel caso preveda la ristrutturazione urbanistica – dovrà farlo con l’osservanza del limite del 40% delle cubature oggetto di dismissione. A ciò si aggiunga – evidenzia il Comune resistente nell’atto impugnato – che l’impianto de quo non risultava dimesso, ma perfettamente operativo alla data di entrata in vigore del P.T.P., che la progettata delocalizzazione avrebbe comportato un potenziamento dello stesso; che le opere a farsi non avrebbero potuto essere autorizzate non essendo riconducibili agli interventi (i soli consentiti) di manutenzione ordinaria, straordinaria e di ristrutturazione edilizia. Sulla base delle cennate premesse, il Comune di Torre del Greco riteneva di dover procedere all’annullamento d’ufficio della autorizzazione paesistica già rilasciata in favore della Wisco s.p.a. per la realizzazione dell’intervento edilizio in parola e, in particolare, quanto, alla sussistenza dei presupposti richiesti dall’art.21 – nonies Legge n.241/90 asseriva che, nel caso di specie l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto era da rinvenirsi nella superiore esigenza di salvaguardare sotto il profilo paesistico l’area interessata e che i lavori per la realizzazione del progettato intervento non avevano avuto ancora inizio.

Il Tribunale osserva, in contrario, che l’atto gravato – come esattamente rilevato dalla difesa della società ricorrente – è stato adottato dal Comune di Torre del Greco in spregio della disciplina dettata dall’art.21 –nonies della Legge n.241/90 in tema di annullamento d’ufficio e, segnatamente, a detrimento del legittimo affidamento ingeneratosi nella società ricorrente a cagione del tempo trascorso dalla conclusione – mediante l’adozione dell’atto ampliativo – del procedimento autorizzatorio.

Orbene, come è noto l’art.21 nonies della Legge 241/90, come modificata dalla Legge 15/2005, dispone, al primo comma, che “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’ articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge” e, al secondo comma, che “è fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”.

La richiamata disposizione, recependo un indirizzo giurisprudenziale largamente maggioritario, ha declinato le coordinate per il valido esercizio del potere di autotutela. Segnatamente, ha espressamente posto, quali indefettibili condizioni di legalità per l’esercizio del relativo potere, proprio la necessità che l’atto di autotutela sia sorretto dal rilievo della sussistenza di ragioni di interesse pubblico alla rimozione del provvedimento viziato, che va curata entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei soggetti privati coinvolti (cfr. T.A.R. Campania, Napoli,sez. II, 12 febbraio 2007, n.1003; in termini anche T.A.R. Liguria, Sez. I, 30 ottobre, 2006 n.1349). In proposito si è autorevolmente precisato, inoltre, che “ai sensi dell’art. 21 nonies l. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15, il provvedimento con il quale l’amministrazione dispone l’annullamento d’ufficio di una precedente determinazione, da essa adottata, non può fondarsi sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma deve dare conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto e, in ogni caso, incontra il limite insuperabile costituito dall’esigenza di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimità dell’atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento di posizioni di vantaggio loro attribuite da quest’ultimo” (Consiglio Stato , sez. IV, 14 febbraio 2006 , n. 564).

Venendo al caso di specie, il Collegio è dell’avviso che vanno adeguatamente evidenziate, in punto di fatto, le seguenti circostanze: a) il parere espresso dalla Soprintendenza per i Beni le Attività culturali in data 7 settembre 2005 (prot n.21623), sia pure formulato con delle raccomandazioni, è senza dubbio alcuno un parere positivo (cfr. copia del documento in atti : “questo Ufficio ritiene non sussistano gli estremi per procedere all’annullamento dell’autorizzazione in oggetto) ed attinente al progetto trasmesso; b) il Comune di Torre del Greco, con nota del 22.09.2005 prot. 57049, indirizzata al Settore Provinciale Ecologia Tutela dell’Ambiente Disinquinamento e Protezione Civile, precisava, con riguardo proprio alle raccomandazioni formulate nel menzionato parere della Soprintendenza, che la cubatura utile dell’impianto tecnologico a realizzarsi non avrebbe superato il 40% di quella oggetto di dismissione e che avrebbe provveduto a richiedere, prima del rilascio del titolo abilitativo all’esecuzione dei lavori, adeguato progetto di sistemazione a verde delle aree libere (con una successiva nota del 28.09.2005 prot. 58049, il Comune di Torre del Greco ribadiva le anzidette precisazioni anche alla luce dei ragguagli ottenuti, nel frattempo, dalla Wisco s.p.a). A ciò si aggiunga, in punto di diritto, che dall’esame complessivo della documentazione inerente il progetto in parola, emerge chiaramente che sia la società istante sia le diverse Amministrazioni chiamate ad intervenire, sotto diversi profili (edilizio, paesistico, di approvazione e autorizzazione dei lavori ai sensi del D.Lgs. 22/97), hanno concepito ed esaminato l’intervento a farsi come sussumibile nell’art.21 del Piano Paesistico Territoriale, il quale espressamente prevede che “è consentito in tutte le zone del presente piano, anche in deroga alle norme e alle prescrizioni delle singole zone di cui alla presente normativa . . .la realizzazione e/o l’adeguamento degli impianti tecnologici ed infrastrutturali quali sistemi fognari e di depurazione . . .” . Infatti, vi è il richiamo a questo articolo sia nel verbale della seduta della del 1° dicembre 2004 della Commissione Edilizia Integrata sia proprio, per relationem, nell’autorizzazione paesistica poi annullata con l’atto gravato. Né d’altra parte la Soprintendenza avrebbe potuto – se non travalicando i limiti del proprio sindacato di legittimità – diversamente qualificare il tipo di intervento, ma solo – come ha ritenuto di fare – formulare prescrizioni aggiuntive, sotto forma di raccomandazioni, eventualmente attingendole da altre disposizioni del medesimo corpus normativo del P.T.P. in modo da assicurare una più rigorosa tutela dei valori paesistici coinvolti.

In definitiva, l’atto impugnato si rivela carente quanto ai diversi presupposti richiesti dall’art.21-nonies della Legge 241/90, posto che, per i rilievi esposti, non si ravvisa nel caso in esame né un vizio di legittimità dell’atto caducato, né l’invocato interesse pubblico alla rimozione dell’atto scaturente dalla necessità di salvaguardare valori paesistici (che, invece, sono stati adeguatamente considerati dall’autorità tutoria e protetti mediante la formulazione del più volte menzionato parere corredato dalle raccomandazioni), né, infine, la necessaria considerazione dell’apprezzabile lasso di tempo trascorso tra l’adozione dell’atto autorizzatorio poi caducato ( del 8 giugno 2005) e l’adozione del provvedimento di secondo grado (del 6 giugno 2008).

Il ricorso va, pertanto, accolto con conseguente annullamento del provvedimento n.035126 del 06 giugno 2008 del 6 giugno 2008 del Dirigente dell’Area Ambiente – Territorio e Infrastrutture, Servizio Assetto e Tutela del Territorio Igiene Ambientale del Comune di Torre del Greco, recante “annullamento d’ufficio dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Servizio Edilizia Privata e Pubblica del Comune di Torre del Greco con determina del 8 giugno 2005 n.35, nonché della nota dirigenziale, in data 22 settembre 2005, n.57049” afferenti il progetto di adeguamento funzionale tecnologico e di delocalizzazione dell’impianto di trattamento di rifiuti liquidi presso l’officina Trenitalia UTMR di Santa Maria La Bruna in Torre del Greco e della relativa comunicazione di avvio del procedimento notificata in data 12 giugno 2008.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso n.4074/2008, proposto dalla Wisco s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, meglio in epigrafe specificato, così provvede:

a) accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento n.035126 del 06 giugno 2008 del 6 giugno 2008 del Dirigente dell’Area Ambiente – Territorio e Infrastrutture, Servizio Assetto e Tutela del Territorio Igiene Ambientale del Comune di Torre del Greco, recante “annullamento d’ufficio dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Servizio Edilizia Privata e Pubblica del Comune di Torre del Greco con determina del 8 giugno 2005 n.35, nonché della nota dirigenziale, in data 22 settembre 2005, n.57049” afferenti il progetto di adeguamento funzionale tecnologico e di delocalizzazione dell’impianto di trattamento di rifiuti liquidi presso l’officina Trenitalia UTMR di Santa Maria La Bruna in Torre del Greco e la relativa comunicazione di avvio del procedimento notificata in data 12 giugno 2008;

b) condanna le parti resistenti, in solido tra loro, al rimborso, in favore della Wisco s.p.a., delle spese di giudizio che liquida in complessivi €.2.000,00# (euro duemila/00#).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Ugo De Maio, Presidente

Ida Raiola, Primo Referendario, Estensore

Ines Simona Immacolata Pisano, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/05/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 14/5/2009 n.2657 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. – M. Colombati Est.
S.O. Guttry (Avv.ti M.C. Martinengo e A. Cuccurullo) contro il Comune di Forte dei Marmi (non costituito) e nei confronti di P. Apolloni (non costituito)

in assenza del piano delle funzioni è illegittimo l’ordine di demolizione ex art. 9 L. n. 47/85 irrogato per un cambio di destinazione d’uso senza opere edilizie

Edilizia ed urbanistica – Art. 9 della legge n. 47/85 – Non è applicabile ai c.d. mutamenti d’uso funzionali – Ordine di demolizione per un cambio di destinazione d’uso, senza opere edilizie – Assenza di un Piano delle Funzioni – Illegittimità

L’art. 9 della legge n. 47/85, il quale prevede la demolizione delle “opere” di ristrutturazione edilizia eseguite in assenza o in totale difformità dalla concessione non è applicabile ai c.d. mutamenti d’uso funzionali, ovverosia senza opere edilizie. Poiché non risulta che il Comune intimato si sia avvalso dello strumento del piano delle funzioni, risulta illegittimo l’ordine di demolizione delle “opere abusive” che sarebbero consistite nel “cambio di destinazione d’uso, senza opere edilizie, da casa di civile abitazione a studio medico veterinario”, adottato ex art. 9 cit. sul solo presupposto del contrasto con la concessione edilizia

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – III SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 4516/95 proposto da

GUTTRY STEFANO OLIVIERO, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Clorinda Martinengo e Andrea Cuccurullo ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Andrea Cuccurullo in Firenze, via Solforino n. 10;

contro

– il COMUNE DI FORTE DEI MARMI, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

e nei confronti di

APOLLONI PIETRO, non costituitosi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

– dell’atto amministrativo ordinanza di ripristino emesso dall’Assessore all’Urbanistica del Comune di Forte dei Marmi, con provvedimento 19.10.1995, numero 163, notificato in data 27 ottobre 1995;
– di tutti gli atti del procedimento presupposti e connessi;
– in ipotesi, dell’art. 5 delle Norme di Attuazione del P.R.G.C. ed in particolare della TABELLA DEI CARATTERI, DEI VINCOLI E DEGLI EDIFICI, nella parte in cui prevede, per la zona “a3” soltanto la destinazione residenziale a ville monofamiliari ammettend

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 5 maggio 2005 – relatore il Consigliere Marcella COLOMBATI -, l’avv. M.C.Martinengo;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 5.12.1995 il dr. Stefano Oliviero De Guttry, medico veterinario, ha chiesto l’annullamento del provvedimento dell’ Assessore all’urbanistica del Comune di Forte dei Marmi del 19.10.1995, con il quale, accertato il cambio di destinazione d’uso dell’immobile di proprietà (da abitazione a studio medico veterinario, senza opere), in contrasto con la concessione edilizia n. 55 del 1993, si ingiunge il ripristino della situazione urbanistico-edilizia; “in ipotesi” chiede anche l’annullamento dell’art. 5 delle N.T.A. del P.R.G. nella parte in cui prevede per la zona A3 soltanto la destinazione residenziale a ville ammettendo anche negozi nei limiti delle previsioni del piano di sviluppo alberghiero ed edifici alberghieri.
Espone che l’immobile è stato ristrutturato in virtù di concessione edilizia n. 55 del 27.2.1993 e successiva variante n. 8 del 19.1.1994; che otteneva il trasferimento dell’attività di ambulatorio veterinario con delibera n. 2861 del 27.3.1995; che un vicino (Apolloni Pietro) aveva chiesto l’intervento de Comune adducendo situazioni di disagio conseguenti all’attività dell’ambulatorio; che la Usl di Viareggio aveva fatto due sopralluoghi non riscontrando i danni lamentati; che il vicino, non contento, segnalava al Comune il mutamento di destinazione invitando il Sindaco a prendere provvedimenti; di qui l’atto impugnato, avvero il quale formula le seguenti censure:
1) difetto assoluto di motivazione, violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/90, eccesso di potere, violazione ed erronea applicazione dell’art. 9 della legge n. 47/85: oltre alla carenza di motivazione nella compressione dello jus aedificandi, l’atto impugnato non tiene conto che nella destinazione residenziale non è impedita l’utilizzazione come studio professionale; nello stesso atto la p.a., dopo aver dichiarato che il mutamento è avvenuto senza opere edilizie, fa poi riferimento all’art. 9 della legge n. 47/85 relativo alle opere eseguite in assenza o in totale difformità dalla concessione; 2) violazione degli artt. 7, 8, 15, 25 e 26 della legge n. 47/85 in relazione agli artt. 3, 4, 5 e 6 della legge regionale 23.5.1994 n. 39: il mutamento funzionale non necessita di autorizzazione anche ai sensi della legge n. 47/85 che richiede un titolo edilizio per il mutamento di destinazione “con opere”; l’art. 25 della citata legge n. 47 demanda alle regioni di disciplinare i mutamenti di destinazione; la legge regionale n. 39/94 (in attuazione dell’art. 25 della legge n. 47/85) prevede all’art. 6 che, in mancanza del piano di distribuzione e di localizzazione delle funzioni, i Comuni possano disciplinare i mutamenti di destinazione nelle zone A; il Comune intimato non si è avvalso delle facoltà di cui al predetto art. 6; 3) violazione art. 8, comma 7, lettera c, del d.l. n. 400/95 che reitera quanto disposto dai precedenti dd.ll. nn. 24, 88, 193 e 310 del 1995, eccesso di potere per difetto dei presupposti: il mutamento di destinazione senza opere è subordinato a D.I.A solo se esista la regolamentazione di cui all’art. 25 della legge n. 47/85; in assenza di disciplina di attuazione della predetta norma ed ai sensi della normativa precedente i mutamenti senza opere sono irrilevanti ai fini edilizi; 4) eccesso di potere per sviamento, in quanto il provvedimento sembra emanato per dirimere la controversia con il vicino.
Non si sono costituiti in giudizio né il Comune intimato, né il sig. Apolloni.
Nella memoria di udienza il ricorrente, ribadite le proprie tesi difensive, segnala che ai sensi della normativa edilizia comunale sopravvenuta il predetto cambio di destinazione nella specifica zona è consentito.
All’udienza del 5.5.2005 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il provvedimento impugnato del 19.10.1995 ordina la demolizione delle “opere abusive” che sarebbero consistite nel “cambio di destinazione d’uso, senza opere edilizie, da casa di civile abitazione a studio medico veterinario”, nel presupposto che vi sarebbe un contrasto con la concessione edilizia n. 55 del 27.2.1993; si invoca quindi l’art. 9 della legge n. 47/85.
Per mera cautela il gravame è stato notificato anche al sig. Apolloni, vicino del ricorrente e autore degli esposti al Comune, ma è pacifico che egli non riveste la qualifica di controinteressato.
Il ricorso è fondato sotto l’assorbente profilo dell’erronea applicazione dell’art. 9 cit. (primo motivo).
La norma richiamata nel provvedimento disciplina le “opere” di ristrutturazione edilizia eseguite in assenza di concessione o in totale difformità da essa e ne dispone la demolizione. Essa pertanto non è applicabile ai c.d. mutamenti d’uso funzionali, ovverosia senza opere edilizie.
L’art. 25 della legge n. 47/85 affidava alle regioni di disciplinare se i mutamenti di destinazione d’uso (strutturali o funzionali) fossero soggetti a concessione o ad autorizzazione.
La legge regionale n. 39/94, emanata in attuazione del predetto art. 25 della legge statale, nel testo previgente alle modifiche recate dalla legge regionale n. 52/99 ed applicabile ratione temporis, reca i “criteri e le modalità cui debbono attenersi i Comuni per la regolamentazione in ambiti determinati del proprio territorio delle destinazioni d’uso degli immobili, nonché dei casi in cui per la variazione di essa anche in assenza di opere edilizie sia richiesta la preventiva autorizzazione” (art. 1); quindi (art. 2) determina quali sono le variazioni essenziali al “progetto” ai fini dell’applicazione dell’art. 8 della legge n. 47/85 indicando anche “il mutamento di destinazione che implichi altra destinazione non consentita dallo strumento urbanistico vigente oppure dal piano delle della distribuzione e localizzazione delle funzioni”; affida ai Comuni (art. 3) la disciplina dei mutamenti di destinazione da attuare mediante il predetto piano delle funzioni, prevedendo al secondo comma che i comuni individuano “aree determinate e specifiche fattispecie” nelle quali il mutamento anche solo funzionale è subordinato ad autorizzazione; all’art. 5 indica i criteri per la redazione da parte dei Comuni del piano delle funzioni; all’art. 6 dispone che, in caso di mancanza del predetto piano, alcuni comuni possano disciplinare i mutamenti di destinazione nella zona A o per immobili specificamente individuati in altre zone; infine all’art. 8 disciplina il procedimento per il cambio di destinazione d’uso anche solo funzionale, prevedendo che “nelle fattispecie e nelle aree individuate dai Comuni ai sensi dell’art. 3” l’autorizzazione è onerosa, e all’art. 9 reca le sanzioni che sono pecuniarie.
Come osservato da Cass. civ. II, n. 22041/2004, la legge regionale n. 39/94 non prevede in modo indiscriminato l’autorizzazione per il mutamento di destinazione, ma la subordina ad una preventiva valutazione di insieme del territorio diretta ad accertare se il mutamento sia incompatibile con il tessuto urbanistico, dovendo essere compiuto tale apprezzamento in sede di pianificazione comunale e cioè con il piano delle funzioni.
La circolare interpretativa della legge regionale n. 39/94, di cui alla delibera della Giunta regionale n. 7754 del 1 agosto 1994, ha opportunamente precisato che la legge, nella prospettiva dell’interpretazione offerta dalla sentenza della Corte costituzionale n. 73/1991, ha attribuito ai Comuni la facoltà e non l’obbligo di predisporre la disciplina dei mutamenti di destinazione d’uso in assenza di opere attraverso gli strumenti pianificatori dell’art. 5 o con le ordinanze sindacali dell’art. 6; le norme “da 3 a 9 sono dunque orientate a indirizzare e coordinare l’attività amministrativa dei comuni che intendono avvalersi del potere di disciplinare la materia” con la conseguenza che al cittadino “nessun ulteriore obbligo è imposto fino all’entrata in vigore degli strumenti urbanistici definiti dai comuni stessi”.
La sentenza della Corte costituzionale n. 73/1991 ha chiarito che, ai sensi dell’art. 8 della legge n. 47/85, è escluso dal regime della concessione edilizia il mutamento di destinazione senza opere, mentre resta assoggettato al regime dell’autorizzazione, ciò desumendosi dall’eccezione prevista nell’art. 26 della stessa legge rispetto al regime ordinario delle opere interne. Ma, ha proseguito la Corte, l’assoggettamento a regime dell’autorizzazione del mutamento funzionale è possibile solo dopo che i criteri, dettati dalla legge regionale ai sensi dell’art. 25 della legge n. 47/85, “siano filtrati ed attuati in sede di pianificazione urbanistica comunale relativamente ad ambiti determinati”.
Orbene non risulta che il Comune di Forte dei Marmi si sia avvalso dello strumento del piano delle funzioni, né di esso vi è cenno nel provvedimento impugnato; nemmeno risulta che lo strumento urbanistico comunale disciplini il mutamento di destinazione, che comunque, per quanto detto, non poteva all’epoca dei fatti essere indiscriminatamente soggetto ad autorizzazione
Ne consegue che illegittimamente il Comune nel provvedimento gravato ha fatto riferimento all’art. 9 della legge n. 47/85 che non è applicabile nella fattispecie. Il provvedimento pertanto deve essere annullato, restando salvi gli ulteriori provvedimenti che il Comune riterrà di adottare.
Le spese processuali sono poste a carico del Comune.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato; condanna il Comune di Forte dei Marmi al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese processuali liquidate in complessivi Euro 1.500,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 5 maggio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere, rel.
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 31/5/2005 n.2657 proviene da Giustamm.