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T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Sentenza – 15/11/2016 n.2650

Redazione Giustamm.it — Mon, 14 Nov 2016 23:00:00 +0000

T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Sentenza – 15/11/2016 n.2650

Pres. Cogliani, Est. Lento

Sulla illegittimità del provvedimento con cui l’Asp di Agrigento, in applicazione dell’art. 9 quater, co. 7, d.l. n. 78/2015 e della conseguente direttiva regionale dell’Assessorato della salute, ha proceduto, per l’anno 2015, alla riduzione dell’1% rispetto all’anno precedente del budget assegnato ad una struttura sanitaria convenzionata, con effetti retroattivi.

1. Riduzione della spesa per l’assistenza specialistica ambulatoriale annua da privato accreditato – Tagli lineari – Specificità dei soggetti accreditati – Modulazione tagli – Art. 15, co. 14, d.l. n. 95/2012 – Art. 9 quater, co. 7, d.l. n. 78/2015 – C. cost. n. 203/2016.

2. Riduzione della spesa per l’assistenza specialistica ambulatoriale annua da privato accreditato – Effetti retroattivi – Art. 15, co. 14, d.l. n. 95/2012 – Art. 9 quater, co. 7, d.l. n. 78/2015 – C. cost. n. 203/2016.

3. Riduzione della spesa per l’assistenza specialistica ambulatoriale annua da privato accreditato – Riduzione del budget individuale – Violazione del legittimo affidamento – Cons. St., ad. plen., n. 4/2012.

1. In tema di riduzione della spesa per l’assistenza specialistica ambulatoriale annua da privato accreditato, stante la completa sovrapponibilità dell’art. 15, co. 14, d.l. n. 95/2012 con l’art. 9 quater, co. 7, d.l. n. 78/2015, a quest’ultimo sono applicabili i principi, enunciati con riferimento al primo, dalla sentenza della C. cost. n. 203/2016. Pertanto, l’art. 9 quater, co. 7 cit. deve essere interpretato nel senso che l’amministrazione, nell’operare la riduzione di spesa prescritta dalla norma, è tenuta a considerare le specificità di ogni soggetto convenzionato, se del caso, avviando un confronto con gli interessati, non potendo procedere a tagli lineari (cfr. C. cost. n. 203/2016).

2. In tema di riduzione della spesa per l’assistenza specialistica ambulatoriale annua da privato accreditato, stante la completa sovrapponibilità dell’art. 15, co. 14, d.l. n. 95/2012 con l’art. 9 quater, co. 7, d.l. n. 78/2015, a quest’ultimo sono applicabili i principi, enunciati con riferimento al primo, dalla sentenza della C. cost. n. 203/2016. In particolare, l’art. 9 quater, deve essere interpretato nel senso che le sue prescrizioni non hanno effetti retroattivi, applicandosi, per i contratti già stipulati, solo con riferimento alle prestazioni non ancora erogate (cfr. C. cost. n. 203/2016).

3. In tema di riduzione della spesa per l’assistenza specialistica ambulatoriale annua da privato accreditato, costituisce violazione del principio di legittimo affidamento della struttura privata accreditata il provvedimento con cui l’Asp dispone, in via retroattiva, la riduzione del budget alla suddetta struttura assegnato (cfr. Cons. St., ad. plen., n. 4/2012).

Pubblicato il 15/11/2016

N. 02650/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00142/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 142 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
“Tasca analisi cliniche” S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, per procura a margine del ricorso, sia congiuntamente che disgiuntamente, dall’avv. Girolamo, C.F. RBNGLM58P02A089G, e dall’avv. Giuseppe Impiduglia, C.F. MPDGPP81T10AO89A, presso il cui studio in Palermo, via G. Oberdan, n. 5, è elettivamente domiciliato;

contro

– ASP di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, per deliberazione del direttore generale n. 182 del 12 febbraio 2016 e procura in calca alla memoria di costituzione, dall’avv. Joseph Donegani, C.F. DNGJPH77L30D960N, domiciliato, ex art. 25 cpa, presso la segreteria di questo Tar in Palermo, via Butera, n. 6;
– Assessorato regionale della salute, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via A. De Gasperi, n. 81, è domiciliato per legge;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:
– della nota dell’ASP di Agrigento prot. n. 76266 del 16 novembre 2015, avente ad oggetto “d.l. n. 78/2015, convertito nella l. 6 agosto 2015, n. 125”, con la quale veniva comunicato alla società ricorrente che “il budget provvisorio lordo anno 2015 (cons
– occorrendo, della nota dell’Assessorato regionale della salute – Dipartimento regionale per la pianificazione strategica prot. n. 0079998 del 20 ottobre 2015, avente ad oggetto “d.l. n. 78/15 convertito nella l. 6 agosto 2015, n. 125” (trasmessa via pec
– occorrendo, del decreto dell’Assessore regionale della salute n. 2336/2015 del 24.12.15, avente ad oggetto “Determinazione aggregati di spesa per l’assistenza specialistica da privato – anno 2015”;
quanto ai motivi aggiunti:
– del provvedimento dell’ASP di Agrigento con cui è stato determinato in € 244.799,28 il budget definitivo per l’anno 2015;
– dell’atto, definito “contratto”, del 1° marzo 2016 per mezzo del quale l’ASP di Agrigento ha assegnato il budget 2015;
– occorrendo, del decreto dell’Assessore regionale della salute n. 2336 del 24 dicembre 2015, avente ad oggetto “determinazione aggregati di spesa per assistenza specialistica da privato anno 2015” così come rettificato e modificato dal decreto n. 76 del

Visto il ricorso introduttivo e i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio, i documenti e la memoria dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato regionale della salute;
Vista l’ordinanza cautelare n. 222 dell’11 febbraio 2016;
Visto il ricorso per motivi aggiunti;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e le memorie dell’ASP di Agrigento;
Vista la memoria della ricorrente;
Relatore nell’udienza pubblica del 5 ottobre 2016 il consigliere Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato.

FATTO

Con ricorso, notificato il 15 gennaio 2016 e depositato il giorno 18 successivo, la società Tasca Analisi s.r.l., premesso di essere accreditata e convenzionata con il sistema sanitario regionale per l’erogazione di prestazioni specialistiche ambulatoriali relativamente alla branca di “laboratorio di analisi cliniche”, esponeva che nel 2014 le era stato assegnato un budget di € 298.130,00.
Nel 2015, in assenza della determinazione del relativo budget, aveva continuato a svolgere la propria attività per conto del sistema sanitario regionale, facendo affidamento sulla quantificazione dell’anno precedente, cosicchè nel mese di novembre aveva erogato prestazioni per un valore di € 264.552,87.
L’ASP di Agrigento, con nota prot. n. 76266 del 16 novembre 2015, avente ad oggetto “d.l. 78/15 convertito in l. 6 agosto 2015, n. 125”, le aveva, però, comunicato che il budget provvisorio lordo per l’anno 2015 era pari a € 244.799,28.
A tale nota era stata allegata quella n. 79998 del 20 ottobre 2015, con cui l’Assessorato regionale della salute aveva rappresentato che l’art. 9 quater, comma 7, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78, convertito, con modificazioni, nella l. 6 agosto 2015, n. 125, aveva disposto la riduzione della spesa per l’assistenza specialistica convenzionata nella misura pari almeno all’1% della spesa consuntivata per il 2014, nonché la stipula o l’eventuale modifica dei contratti in essere al fine di garantire il rispetto di tale previsione.
Aveva, pertanto, invitato le ASP, nelle more dell’adozione del decreto assessoriale di determinazione degli aggregati spesa provinciali per la specialistica convenzionata, a porre in essere, nell’ambito della propria autonomia gestionale, azioni finalizzate a garantire che il relativo costo dell’aggregato provinciale di competenza dell’anno 2015 fosse contenuto nell’ambito del valore rilevato “a CE” nell’anno 2014 ridotto dell’1%.
Ribadito che il budget provvisorio assegnatole era inferiore a quello dell’anno precedente (i.e. € 298.139,30) e non copriva le prestazioni già erogate (€ 264.552,87), ha chiesto l’annullamento della nota dell’ASP n. 76266 del 16 novembre 2015 e, occorrendo, di quella dell’Assessorato regionale della salute prot. n. 79998 del 20 ottobre 2015, per i seguenti motivi:
1) Relativamente alla nota dell’ASP: Violazione e falsa applicazione: dell’art. 28 della l.r. n. 2 del 2002; della l. n. 449 del 2007; dell’art. 9 quater, comma 7, del d.l. n. 78 del 2015, convertito nella l. n. 125 del 2015; dell’art. 24, comma 10, della l.r. n. 2 del 2007; dei principi in materia di contrattazione; del principio dell’affidamento e dell’irretroattività. Eccesso di potere sotto i profili: dell’ingiustizia manifesta; dell’irragionevolezza e del travisamento dei fatti.
L’art. 9 quater, comma 7, del d.l. n. 78 del 19 giugno 2015, convertito nella l. n. 125 del 6 agosto 2015 e la nota dell’Assessorato regionale della salute prot. n. 79998 del 20 ottobre 2015 avevano fatto riferimento a una riduzione complessiva della spesa sanitaria per l’assistenza specialistica convenzionata e non a un taglio lineare dei budget assegnati alle singole strutture. L’ASP avrebbe, pertanto, dovuto tenere conto delle situazioni specifiche dei vari soggetti convenzionati, avviare una contrattazione con gli stessi e solo successivamente decidere come operare il taglio dell’1 % normativamente imposto. Se così avesse fatto, non avrebbe non potuto tenere conto della circostanza che la struttura ricorrente, facendo affidamento sul budget del 2014 (i.e. € 298.130,30), aveva già erogato prestazioni per € 264.552,87.
In via subordinata: il taglio dell’1 % avrebbe, comunque, dovuto essere fatto con decorrenza dal mese di agosto 2015, ovverosia dall’entrata in vigore della disposizione che lo prevedeva. La diversa interpretazione fatta dall’ASP violerebbe, infatti, il principio di irretroattività delle norme giuridiche e lederebbe l’affidamento fatto dalle strutture sanitarie sull’attribuzione di un budget pari a quello dell’anno precedente.
In via ulteriormente subordinata: sarebbe stata erroneamente determinata la base di calcolo, in quanto si sarebbe dovuto tenere conto della “produzione remunerata” per l’anno 2014, che era pari a € 261.222,98 e non a € 248.919,84. L’errore deriverebbe dall’avvenuta detrazione della somma di € 19.953,64 erogata nel 2014 per recuperi relativi all’anno 2013.
2) In via subordinata relativamente alla nota dell’Assessorato regionale della salute: Violazione e
falsa applicazione: dell’art. 28 della l.r. n. 2 del 2002; della l. n. 449 del 2007; dell’art. 9 quater, comma 7, del d.l. n. 78 del 2015, convertito nella l. n. 125 del 2015; dell’art. 24, comma 10, della l.r. n. 2 del 2007; dei principi in materia di contrattazione; del principio dell’affidamento e dell’irretroattività. Eccesso di potere sotto i profili: dell’ingiustizia manifesta; dell’irragionevolezza e del travisamento dei fatti.
La nota regionale sarebbe illegittima per gli stessi motivi dedotti con riferimento a quella adottata dall’ASP, nonché sotto il profilo della violazione dell’art. 25 della l.r. n. 5/2009, in quanto non era stato attivato il confronto con le associazioni di categoria e non era stato rispettato il limite temporale individuato nel mese di febbraio.
3) In via ulteriormente subordinata: illegittimità costituzionale dell’art. 9 quater, comma 7, del d.l. n. 78 del 2015, convertito nella l. n. 125 del 2015.
L’art. 9 quater calendato contrasterebbe con: l’art. 117, comma 2, della Cost, in quanto sarebbe stato invaso un ambito di competenza riservato alla potestà legislativa regionale; il principio di irretroattività delle leggi; l’art. 41 della Cost..
Per l’Assessorato regionale della salute si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato, che ha depositato una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, vinte le spese.
Con ordinanza n. 222 dell’11 febbraio 2016, è stata fissata l’udienza per la trattazione del merito del ricorso.
Con ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato il 10 marzo 2016, è stato chiesto l’annullamento, vinte le spese: del provvedimento dell’ASP di Agrigento con cui era stato determinato in € 244.799,28 il budget definitivo spettante alla struttura per l’anno 2015; dell’atto definito “contratto” del 1° marzo 2016 con cui l’ASP di Agrigento aveva assegnato alla struttura il budget definitivo per l’anno 2015; occorrendo, del decreto dell’Assessore regionale della salute n. 2336/2015 del 24 dicembre 2015, avente ad oggetto “Determinazione aggregati di spesa per l’assistenza specialistica da privato – anno 2015” come rettificato e modificato dal successivo decreto n. 76/2016 del 20 gennaio 2016.
Sono state dedotte le stesse censure di cui al ricorso introduttivo.
Si è costituita in giudizio l’ASP di Agrigento che ha depositato una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso introduttivo, poiché infondato, vinte le spese.
Ha successivamente depositato una memoria con cui ha controdedotto ai motivi aggiunti, eccependone preliminarmente l’inammissibilità sotto due distinti profili: in primo luogo, per genericità considerato che non erano stati indicati gli estremi dell’atto con cui l’ASP aveva determinato il budget definitivo 2015; in secondo luogo, per carenza d’interesse tenuto conto dell’avvenuta sottoscrizione del contratto, la quale avrebbe essenzialmente comportato l’acquiescenza alle determinazioni dell’Amministrazione sanitaria. Ne ha, comunque, chiesto il rigetto, poiché infondati.
In vista dell’udienza la ricorrente ha depositato due memorie con cui ha insistito nelle proprie domande e ha replicato alle deduzioni avversarie.
Ha, in particolare, rilevato che: nessun rilievo assumeva la mancata indicazione del numero e della data del provvedimento di attribuzione del budget definitivo, considerato che nessun dubbio poteva sussistere in ordine alla sua individuazione; con la sottoscrizione del “contratto”, che costituiva atto dovuto, non era stata prestata alcuna acquiescenza alle determinazioni dell’ASP.
Ha conclusivamente richiamato a proprio sostegno la sentenza della Corte Costituzionale n. 203 del 21 luglio 2016.
Alla pubblica udienza del 5 ottobre 2016, su conforme richiesta dei difensori delle parti presenti come da verbale, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. La controversia ha ad oggetto i provvedimenti con cui l’ASP di Agrigento ha quantificato, dapprima, il budget provvisorio e, successivamente, quello definitivo da attribuire alla struttura sanitaria ricorrente, che gestisce un laboratorio di analisi cliniche accreditato e convenzionato con il sistema sanitario regionale.
Tali determinazioni sono state adottate in esecuzione di una direttiva regionale che aveva richiamato l’attenzione delle Aziende sanitarie sul rispetto dell’art. 9 quater, comma 7, del d.l. n. 78 del 2015, convertito nella l. n. 125 del 2015 che imponeva la riduzione della spesa per l’assistenza specialistica convenzionata nella misura pari almeno all’1% della spesa consuntivata per il 2014.
2. Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni d’inammissibilità sollevate dall’ASP di Agrigento, che sono infondate.
Con la prima si afferma che i motivi aggiunti sarebbero generici in quanto non avrebbero individuato in maniera puntuale il provvedimento di attribuzione del budget definitivo impugnato.
La prospettazione non è condivisibile, in quanto, ai sensi dell’art. 40 c.p.a., nel processo amministrativo l’individuazione degli atti impugnati deve essere operata non con riferimento alla sola epigrafe, bensì in relazione all’effettiva volontà del ricorrente, qual è desumibile dal tenore complessivo del gravame e dal contenuto delle censure dedotte, sicché è possibile ritenere che sono oggetto di impugnativa tutti quelli che costituiscono senz’altro oggetto delle doglianze di parte ricorrente in base ai contenuti dell’atto di ricorso (in tal senso Consiglio di Stato, V, 25 marzo 2016, n. 1242).
Nella specie, il riferimento fatto dal ricorrente alla determinazione di quantificazione del budget definitivo consente, anche in assenza della precisazione del numero e della data, di comprendere esattamente quale sia l’atto impugnato.
3. Parimenti non condivisibile è la prospettazione secondo cui la ricorrente avrebbe prestato acquiescenza alla quantificazione del budget con la firma del relativo contratto.
La sottoscrizione era, infatti, indispensabile per ottenere l’attribuzione (seppur insoddisfacente) del budget assegnato e la ricorrente aveva espressamente rappresentato di aver proposto ricorso che sarebbe stato integrato (come successivamente fatto) da motivi aggiunti.
4. Ciò premesso, può procedersi all’esame del primo profilo del primo motivo con cui si deduce (in via principale) che l’art. 9 quater, comma 7, del d.l. n. 78 del 2015, convertito nella l. n. 125 del 2015 e la nota dell’Assessorato regionale della salute prot. n. 79998 del 20 ottobre 2015 avevano fatto riferimento a una riduzione complessiva della spesa sanitaria per l’assistenza specialistica convenzionata e non a un taglio lineare dei budget assegnati alle singole strutture. L’ASP avrebbe, pertanto, dovuto tenere conto delle situazioni specifiche dei vari soggetti convenzionati, avviare una contrattazione con gli stessi e solo successivamente decidere come operare il taglio dell’1 % normativamente imposto. Se così avesse fatto, non avrebbe non potuto tenere conto della circostanza che la struttura ricorrente, facendo affidamento sul budget del 2014 (i.e. € 298.130,30), aveva già erogato prestazioni per € 264.552,87.
La doglianza è fondata alla luce di quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella recente sentenza n. 203 del 21 luglio 2016 che ha in parte dichiarato inammissibile e in parte rigettato le questioni di legittimità sollevate con riferimento all’art.15, comma 14, del d.l. 6 luglio 2012 n. 95, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 135.
Prima di esaminare il contenuto della decisione va rilevato che (come evidenziato dalla stessa Avvocatura dello Stato) l’art. 15 succitato è perfettamente sovrapponibile all’art. 9 quater, comma 7, del d.l. n. 78 del 2015, convertito nella l. n. 125 del 2015.
Invero, l’art. 15, comma 14, prevedeva testualmente che: “Ai contratti e agli accordi vigenti nell’esercizio 2012 … per l’acquisto di prestazioni sanitarie da soggetti privati accreditati per l’assistenza specialistica ambulatoriale … si applica una riduzione dell’importo e dei corrispondenti volumi d’acquisto … tale da ridurre la spesa complessiva annua, rispetto alla spesa consuntivata per l’anno 2011, dello 0,5 per cento per l’anno 2012, dell’1 per cento per l’anno 2013 e del 2 per cento a decorrere dall’anno 2014”.
L’art. 9 quater, a sua volta, dispone che: “Per l’anno 2015 le regioni o gli enti del Servizio sanitario nazionale rideterminano il valore degli stessi contratti in modo da ridurre la spesa per l’assistenza specialistica ambulatoriale complessiva annua da privato accreditato, di almeno l’1 per cento del valore complessivo della relativa spesa consuntivata per l’anno 2014”.
Con riferimento alla prima delle due norme surriportate, la Corte Costituzionale ha rilevato che il giudice remittente avrebbe dovuto procedere a un’interpretazione costituzionalmente orientata, piuttosto che sollevare questione di legittimità.
La lettera della disposizione non escludeva, infatti, la possibilità di una differente riduzione dell’importo e del volume di acquisto relativamente ai contratti stipulati con le varie strutture private accreditate.
Applicando tali principi alla fattispecie in esame, deve ritenersi condivisibile l’affermazione della ricorrente secondo cui l’ASP non avrebbe dovuto necessariamente operare un taglio lineare, ma avrebbe potuto (e dovuto) tenere conto, anche avviando un confronto con gli interessati, delle varie possibili soluzioni interpretative per l’attuazione della disposizione.
In altri termini, non sussisteva alcun obbligo di operare un taglio lineare dell’1% indifferentemente a tutti i soggetti accreditati, ma si sarebbe dovuto compiere un’attenta istruttoria e motivare accuratamente le proprie determinazioni.
5. La sentenza della Corte Costituzionale n. 203 del 2016 consente, inoltre, di ritenere fondato il secondo profilo del primo motivo, con cui si deduce che il taglio dell’1 % avrebbe dovuto essere fatto con decorrenza dal mese di agosto 2015, ovverosia dall’entrata in vigore della disposizione che lo prevedeva. La diversa interpretazione fatta dall’ASP violerebbe il principio di irretroattività delle norme giuridiche e lederebbe l’affidamento fatto dalle strutture sanitarie sull’attribuzione di un budget pari a quello dell’anno precedente.
Come detto, la Corte costituzionale, esaminando l’analoga norma contenuta nel surriportato art. 15, ha rilevato come non fosse condivisibile il presupposto da cui muoveva il giudice remittente, ovverosia che la norma avesse prodotto effetti retroattivi, laddove prescriveva una riduzione delle spese per l’acquisto delle prestazioni sanitarie da soggetti privati accreditati anche in relazione ai contratti vigenti nel 2012.
Si è, sotto tale profilo, evidenziato che la norma si prestava a essere interpretata nel senso che essa incideva sì sui contratti già stipulati, ma con decorrenza successiva alla sua entrata in vigore, ovvero con esclusivo riguardo alle prestazioni sanitarie non ancora eseguite dai soggetti accreditati con conseguente operatività ex nunc anche con riferimento ai contratti stipulati in precedenza e operanti nel 2012.
A tale conclusione, la Corte è giunta sulla base di un’interpretazione letterale della disposizione, la quale, nel fare riferimento alla “riduzione dell’importo e dei corrispondenti volumi d’acquisto”, consentiva di considerare riferito l’ambito di operatività della riduzione stessa alle prestazioni ancora da erogare e non alle prestazioni già erogate, per le quali soltanto si potrebbe parlare propriamente di retroattività.
Sotto tale profilo, è stato precisato che, una volta erogata nei limiti dei tetti di spesa determinati nel contratto, la prestazione fa sorgere l’obbligazione del sistema sanitario nazionale di corrisponderne il prezzo concordato.
Si è, pertanto, rilevato che un intervento retroattivo sull’obbligazione è escluso dal fatto che la previsione parla appunto di “riduzione” (riferendola ai volumi di acquisto) e non di “estinzione” – eventualmente parziale – ex lege, come sarebbe stato necessario, se essa avesse inteso incidere anche sulle obbligazioni già sorte.
Tali considerazioni possono essere estese anche all’art. 9 quater che, come rilevato, è formulato negli stessi termini dell’art. 15 e, al pari di tale disposizione, fa riferimento alla riduzione della spesa e non all’estinzione di obbligazioni già sorte.
Deve, pertanto, concludersi nel senso che il taglio dell’1 % (che non poteva essere applicato indistintamente a tutte le strutture) non era retroattivo e poteva decorrere solo dal mese di agosto 2015.
6. La censura è, peraltro, fondata anche in relazione alla violazione dell’affidamento riposto dalle strutture sull’attribuzione di un budget pari o, comunque, decurtato solo nella misura fissata da norme già entrate in vigore.
Valga, sotto tale profilo, quanto affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 4 del 2012, ovverosia che, come ritenuto nella precedente decisione n. 8/2006, le strutture private, che erogano prestazioni per il Servizio sanitario nazionale nell’esercizio di una libera scelta, possono aver riguardo – fino a quando non risulti adottato un provvedimento definitivo – all’entità delle somme contemplate per le prestazioni dei professionisti o delle strutture sanitarie dell’anno precedente, diminuite della riduzione della spesa sanitaria effettuata dalle norme finanziarie relative all’anno in corso.
Sotto tale profilo, si è, in particolare, rilevato che la tutela dell’affidamento delle strutture accreditate e convenzionate richiede che le decurtazioni imposte al tetto dell’anno precedente, ove retroattive, siano contenute, salvo congrua istruttoria e adeguata esplicitazione all’esito di una valutazione comparativa, nei limiti imposti dai tagli stabiliti dalle disposizioni finanziarie conoscibili dalle strutture private all’inizio e nel corso dell’anno.
Più in generale, si è osservato che la fissazione di tetti retroagenti impone l’osservanza di un percorso istruttorio, ispirato al principio della partecipazione, che assicuri l’equilibrato contemperamento degli interessi in rilievo, nonché esige una motivazione tanto più approfondita quanto maggiore è il distacco dalla prevista percentuale di tagli.
Nella specie la riduzione dell’1% è stata introdotta solo nel mese di agosto 2015, cosicchè sino a tale data la struttura ricorrente poteva confidare nell’attribuzione di un budget pari a quello dell’anno precedente.
7. Può prescindersi, in quanto avente carattere subordinato, dall’esame del terzo profilo del primo motivo con cui si contesta l’erronea determinazione della base di calcolo, in quanto si sarebbe dovuto tenere conto della “produzione remunerata” per l’anno 2014 che era pari a € 261.222,98 e non a € 248.919,84.
8. Non è nemmeno necessario sollevare questione di legittimità costituzionale dato che può aversi un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 9 quater più volte citato.
9. Può anche prescindersi dall’esame del secondo motivo avente ad oggetto la nota dell’Assessorato regionale della salute – Dipartimento regionale per la pianificazione strategica prot. n. 0079998 del 20 ottobre 2015 e il decreto dell’Assessore regionale della salute n. 2336/2015 del 24.12.15.
Trattasi, infatti, di atti impugnati solo all’occorrenza che non è necessario esaminare ai fini della decisione della controversia.
Il riconoscimento della fondatezza del primo motivo (riprodotto nei motivi aggiunti) consente di accogliere il ricorso introduttivo come integrato dai motivi aggiunti e, per l’effetto, di annullare la nota dell’ASP di Agrigento prot. n. 76266 del 16 novembre 2015 e i provvedimenti di determinazione e quantificazione del budget adottati dalla medesima Amministrazione.
Le spese, liquidate come in dispositivo, vengono poste a carico dell’ASP di Agrigento. Si ritiene di compensarle con l’Assessorato le cui determinazioni non è stato necessario esaminare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato dai motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la nota dell’ASP di Agrigento prot. n. 76266 del 16 novembre 2015 e i provvedimenti di determinazione e quantificazione del budget adottati dalla medesima Amministrazione.
Condanna l’ASP di Agrigento al pagamento in favore della ricorrente delle spese del presente giudizio liquidate in € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge. Spese compensate con l’Assessorato regionale della salute.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio dei giorni 5 ottobre e 9 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Solveig Cogliani, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere
Aurora Lento, Consigliere, Estensore

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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 16/5/2011 n.2650

Redazione Giustamm.it — Sun, 15 May 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 16/5/2011 n.2650

Pres. S. Romano, est. I. Pisano
Ilenia Iacelli, Giuseppe Iervolino, Biagio Boccia, Elena Russo, Alessandro Oliviero, Fiorinda Marino (Avv. Luigi Adinolfi) c. Comune di Caserta (Avv. Lidia Gallo) c. Consorzio Co.Ge.In. (Avv. Renato Labriola)

sulla giurisdizione del A.G.O. per le controversie aventi ad oggetto la decadenza di atti di concessione

Giurisdizione e competenza – Decadenza di atti di concessione – Adottati per inadempimento contrattuale – Controversia – Giurisdizione del A.G.O. – Sussiste – Ragioni – Fattispecie

Sussiste la giurisdizione del Giudice ordinario per le controversie aventi ad oggetto la risoluzione di contratti di concessione di posti auto adottati al di fuori di ogni procedura di evidenza pubblica e la cui decadenza sia dipeso esclusivamente dall’inadempimento di clausole contrattuali da parte dei concessionari e non dall’esercizio di poteri autoritativi dell’Amministrazione (1): fattispecie avente ad oggetto la determinazione del quantum dei canoni di locazione dovuti dagli assegnatari di box auto di un mercato rionale

______________________________________

1. cfr. T.A.R. Liguria Genova, Sez. II, 14 febbraio 2008 , n. 245; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 23 novembre 2006 , n. 1576; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 11 giugno 2010 , n. 5580; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 19 luglio 2010 , n. 16845; Cass.Civ, ordinanza dell’8.04.2011 n.8035

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1802 del 2011, proposto da:

Ilenia Iacelli, Giuseppe Iervolino, Biagio Boccia, Elena Russo, Alessandro Oliviero, Fiorinda Marino, rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Adinolfi, con domicilio eletto presso Luigi Adinolfi in Napoli, via Po,1-P.Parva Domus-c/o Sorgente;

contro

Comune di Caserta in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Lidia Gallo, con domicilio eletto presso Lucio Perone in Napoli, via S.Lucia 32/34-St.Ciappa;

Consorzio Co.Ge.In., rappresentato e difeso dall’avv. Renato Labriola, con domicilio eletto presso Francesco Landolfi in Napoli, via A. Depretis,78;

per l’annullamento

dei provvedimenti sindacali del 25/03/2011 di decadenza immediata dall’assegnazione del posteggio presso il mercato rionale di Piazza Matteotti e contestuale revoca dell’autorizzazione amministrativa per il commercio su aree pubbliche;

di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Caserta. e di Consorzio Co.Ge.In.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2011 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato:

in via preliminare, che l’amministrazione resistente ha eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo;

Ritenuto:

che la presente vicenda ha ad oggetto un rapporto di concessione di pubblico servizio, nell’ambito del quale il Comune di Caserta, con il provvedimento impugnato, ha disposto nei confronti dei ricorrenti la decadenza dell’assegnazione dei rispettivi posti box/posteggio del Mercato Rionale di piazza Matteotti e delle autorizzazioni di concessione di suolo pubblico concesse, “per carenza di presupposti ed inadempimenti derivanti da fatto e colpa grave dell’assegnatario” e, più specificatamente, quale conseguenza ipso iure- ex art.12 del Regolamento approvato con deliberazione di CC n.71 dell’11.12.2008- della morosità nel pagamento dei nuovi canoni mensili, che l’amministrazione ritiene dovuti al concessionario per effetto di quanto stabilito con deliberazione di G.C.n.633 del 5 settembre 2005 (non impugnata) quantomeno sin dalla fine del 2008, ovverossia dal trasferimento della struttura mercatale in superficie (come da nota prot.n.61813 del COGEIN).

Considerato:

che le parti ricorrenti – che a seguito della suindicata delibera n.633/2005 hanno sottoscritto i conseguenti contratti preliminari di concessione dei box mercatali in superficie – contestano il presupposto di fatto su cui il provvedimento si fonda, ritenendo che tali contratti siano nulli e pertanto che non sussista titolo idoneo in virtù del quale l’amministrazione possa esigere un canone diverso rispetto a quello a suo tempo convenuto con le Convenzioni sottoscritte nel periodo settembre/novembre 2003 ed efficaci fino al 2013 (pari a Euro2,75788 al mq) ed anzi, di avere interamente corrisposto tutti i canoni dovuti fino al 2013, avendo pagato per due anni un canone otto volte superiore a quello pattuito;

Ritenuto pertanto:

che la questione sostanziale oggetto del presente giudizio attiene alla determinazione del quantum dei canoni dovuti dagli assegnatari dei box del mercato rionale in superficie di Piazza Matteotti e che, conseguentemente, la controversia appartenga alla giurisdizione del Giudice Ordinario (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 14 febbraio 2008 , n. 245; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 23 novembre 2006 , n. 1576; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 11 giugno 2010 , n. 5580; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 19 luglio 2010 , n. 16845);

Ritenuto in ogni caso,

che le assegnazioni dei posti auto di cui trattasi sono state effettuate al di fuori di ogni procedura di evidenza pubblica e, pertanto, che, anche sotto tale profilo, deve ritenersi sussistere la giurisdizione del Giudice Ordinario (Cass.Civ, ordinanza dell’8.04.2011 n.8035) e che, comunque, la risoluzione ipso iure del rapporto e la conseguente decadenza degli atti di concessione e autorizzazione presupposti non è dipesa dall’esercizio di poteri autoritativi dell’amministrazione, bensì dall’inadempimento di clausole contrattualmente previste;

Ed invero, l’ambito dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione del giudice amministrativo solo ove in esso la p.a. agisca esercitando il suo potere di supremazia, in connessione funzionale con la tutela dell’interesse pubblico affidato alle sue cure, ma non quando la lite, vertendo sulla mera inadempienza di singole prestazioni negoziali, riguardi unicamente il rapporto convenzionale tra le parti e le reciproche posizioni di diritto e di obbligo, con la conseguenza che restano assoggettate alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie, relative a situazioni di diritto soggettivo, in cui la p.a. non sia coinvolta come autorità, ancorché le stesse scaturiscano da rapporti di tipo concessorio: pertanto, le domande giudiziali delle parti, fondate sul mancato assolvimento di precise obbligazioni negoziali, si rivelano inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto relative a posizioni di diritto soggettivo devolute alla cognizione del giudice ordinario, dinanzi al quale potrà riassumersi il giudizio, con tutti gli effetti della c.d. translatio judicii (T.A.R. Emilia Romagna Parma, sez. I, 31 gennaio 2011 , n. 30);

Ritenuto, infine,

che le spese debbano seguire la soccombenza, non sussistendo i gravi motivi di cui all’art.92 c.p.c. come riformato dalla novella n.69/09;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, trattandosi di controversia spettante alla cognizione del Giudice Ordinario.

Condanna i ricorrenti in solido a rifondere all’amministrazione le spese di lite, che si liquidano nella misura di euro 1000,00 (mille);

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Paolo Carpentieri, Consigliere

Ines Simona Immacolata Pisano, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/05/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 16/5/2011 n.2650 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/5/2011 n.2650

Redazione Giustamm.it — Mon, 02 May 2011 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/5/2011 n.2650

sull’estensione del divieto di partecipazione ex art. 90 co. 8 del Codice appalti anche agli appalti non di lavori e comunque, a tutte le ipotesi di partecipazione diretta o indiretta alla progettazione per l’affidamento dell’appalto

1. Contratti della P.A.- Gara – Art. 90 co. 8 del Codice degli appalti – Progettazione con la stazione appaltante – Divieto di partecipazione – Ratio – Tutela della concorrenza – Effettivo vantaggio – Irrilevanza

2. Contratti della P.A. – Gara – Art. 90 co. 8 del Codice degli appalti – Appalti non di lavori – Applicabilità – Sussiste.

1. La disposizione di cui all’art. 90 co. 8 del Codice degli appalti, in ordine al divieto di partecipazione alle gare nei confronti delle imprese che hanno partecipato direttamente o indirettamente alla progettazione per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori progettati, è espressione del principio generale di tutela della par condicio dei concorrenti e della concorrenza, ed è volta ad impedire posizioni di vantaggio dipendenti da forme di contiguità con la stazione appaltante, operando indipendentemente dal concretizzarsi del vantaggio stesso e dalla intervenuta lesione nei confronti degli altri concorrenti.

2. Anche se l’art. 90, comma 8 del Codice degli appalti si riferisce al rapporto tra appalti di lavori e preventiva progettazione, non si può non ritenere applicabile il principio generale del divieto di partecipazione di chi abbia una posizione di vantaggio relativamente agli appalti di servizi.

N. 02650/2011REG.PROV.COLL.

N. 00219/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 219 del 2011, proposto da:

Prometeoengineering. It S.r.l. in proprio e n.q. Mandante Costituendo Raggruppamento Temporaneo, Sws Engineering Spa in proprio e n.q Mandante del Costituendo Raggruppamento Temporaneo, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Giuffrè’, con domicilio eletto presso Giuseppe Giuffre’ in Roma, via degli Scipioni, 288;

contro

Anas Spa – Compartimento della Viabilità della Lombardia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Società Lombardi Sa Ingegneri Consulenti, Sering Ingegneria Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Gianfrancesco Fidone, Carlo Comandè, Alberto Linguiti, Giovanni Pitruzzella, con domicilio eletto presso Alberto Linguiti in Roma, viale G. Mazzini 55; D’Appolonia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Cocchi, Gabriele Pafundi, Gerolamo Taccogna, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4; via Ingegneria Srl, Nier Ingegneria Spa;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 33194/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA GARA CONCERNENTE I SERVIZI DI CONSULENZA PER STUDI SULLA SICUREZZA IN GALLERIA – RIS.DANNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa – Compartimento della Viabilità della Lombardia e di Societa’ Lombardi Sa Ingegneri Consulenti e di Sering Ingegneria Srl e di D’Appolonia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Giuffrè, Alberto Linguiti, Gianfrancesco Fidone, Gabriele Pafundi e Marco Stigliano Messuti (Avv. St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con appello depositato in data 13 gennaio 2011, le società in epigrafe impugnano la sentenza 13 dicembre 2010 n. 33194, con la quale il TAR Lazio, sez. III, ha dichiarato inammissibile il loro ricorso (proposto avverso il provvedimento di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della gara ANAS DGACQ 10-08), e accolto il ricorso incidentale proposto dalla soc. D’Appolonia s.p.a..

In detta gara, è risultato aggiudicatario, dapprima provvisorio poi definitivo, il r.t.i. Lombardi Ingegnieri consulenti A.S. – Sering Ingegneria s.r.l., mentre il r.t.i. Prometeoengineering s.r.l. – Sws engineering s.p.a., risulta preceduto da altri due concorrenti (d’Appolonia s.p.a., e r.t.i. via Ingegneria – Nier ingegneria s.p.a.,).

Proposto ricorso dalla Prometeoengineering con vari motivi (sia avverso la prima classificata, sia avverso le due altre imprese che la precedono), la sentenza appellata ha, invece, accolto il ricorso incidentale, con riferimento ai motivi aggiunti, con il quale la D’Appolonia s.p.a., ha dedotto, tra l’altro, la violazione e falsa applicazione dell’art. 90, comma 8, d. lgs. n. 163/2006, in quanto la Prometeo, avendo redatto le linee guida poste dall’ANAS a base della gara, non avrebbe potuto partecipare alla stessa.

Secondo la sentenza appellata, l’art. 98, comma 8, del Codice appalti, nel prevedere, tra l’altro, l’esclusione dagli appalti o dalle concessioni di lavori pubblici, nonché dagli eventuali subappalti o cottimi, degli affidatari degli incarichi di progettazione, i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione, è espressione di un principio generale e “deve essere interpretata conformemente ai principi della parità di trattamento e della concorrenza”, dovendosi cioè valutare “se vi sia stata una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’incarico di progettazione”.

Nel caso di specie, il primo giudice ha rilevato che “risulta dallo stesso bando di gara e dalla lettera di invito che l’affidamento del servizio di consulenza per studi sulla sicurezza poneva quali elementi fondamentali quelli di cui alle linee guida del novembre 2006”.

L’accoglimento del ricorso incidentale per il suddetto motivo ha quindi comportato, oltre all’assorbimento degli ulteriori motivi del medesimo ricorso incidentale, anche la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse.

Avverso la sentenza impugnata, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

violazione e falsa applicazione art. 90, comma 8, d. lgs. n. 163/2006 e dei principi inerenti alla par condicio dei concorrenti, nonché del principio di massima partecipazione alle gare; ciò in quanto l’art. 90, comma 8, cit., non è affatto espressione di un principio generale, ma deve anzi, essere oggetto di stretta interpretazione. E poiché, seguendo la giurisprudenza, “non vi è alcuna preclusione al progettista preliminare a rendersi affidatario della progettazione definitiva ed esecutiva”, non si vede come “possa esservi preclusione, nella specie, al soggetto che abbia collaborato alla redazione delle linee guida sulla sicurezza in galleria a partecipare alla gara per lo studio della sicurezza di un ben determinato novero di gallerie”. Inoltre, “le linee guida ANAS sono (ormai dal 2006) un documento di pubblico dominio e, dunque, appannaggio di tutti i concorrenti, sicchè non possono dare privilegi o vantaggi di sorta”, e, peraltro, avendo la appellante solo collaborato alle stesse, tale minima collaborazione “non può avere attribuito alla stessa alcuna posizione di privilegio o vantaggio rispetto ad altri concorrenti”.

Tanto precisato, l’appellante ha quindi riproposto i motivi del proprio ricorso in I grado (pagg. 17 – 50) e la domanda di risarcimento del danno.

Si è costituita in giudizio l’ANAS s.p.a. e all’odierna udienza in Camera di Consiglio, ritenuti sussistenti i presupposti di cui all’art. 60 Cpa, il Collegio ha riservato la causa in decisione nel merito.

DIRITTO

2. Il ricorso è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

La sentenza appellata ha, in sostanza, ritenuto che la partecipazione della attuale appellante (già ricorrente principale in I grado) alla redazione delle “Linee guida per la progettazione della sicurezza nelle gallerie stradali”, costituisca una di quelle ipotesi che determinano una “differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’incarico di progettazione; ed ha desunto ciò dalla interpretazione “comunitariamente orientata” dell’art. 90, comma 8, d. lgs. n. 163/2006.

La presente controversia si fonda, dunque, in primo luogo, sulla esatta interpretazione della norma citata e cioè sul se, in base alla medesima, sia configurabile un divieto di partecipazione alle gare; in secondo luogo, una volta che ciò venisse positivamente acclarato, la controversia attiene al se, nel caso di specie, tale divieto trovi concreta applicazione alla società appellante.

Orbene, l’art. 90, comma 8, del Codice degli appalti, prevede:

“ Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall’articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti”.

Tale disposizione è sostanzialmente riproduttiva dell’art. 17, comma 10, l. 11 febbraio 1994 n. 109, che la giurisprudenza amministrativa – come peraltro richiamato anche nella sentenza appellata – ha ritenuto espressivo di un principio generale volto alla tutela della genuinità della gara e della effettiva sussistenza di par condicio tra i partecipanti.

E ciò in considerazione del fatto che la concorrenza tra tutte le imprese del settore, è un principio ormai valorizzato al massimo grado della normativa comunitaria, alla stregua della quale la scelta del contraente incontra in ogni caso i limiti indicati dalle norme del Trattato in materia di libera prestazione di servizi e dai principi generali del diritto comunitario, tra cui la non discriminazione, la parità di trattamento, la trasparenza, imponendosi così una scelta ispirata a criteri obiettivi e trasparenti, tali da assicurare in ogni caso la concorrenza tra i soggetti interessati (Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2008 n. 889).

Si è, in tal senso, affermato (Cons. Stato, sez. VI, 7 novembre 2003 n. 7130) che “il legislatore, vietando a coloro che direttamente o indirettamente (agli affidatari degli incarichi di progettazione ed ai loro dipendenti e collaboratori) abbiano partecipato alla progettazione di concorrere nelle gare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori progettati, ha voluto assicurare la massima autonomia e l’assoluta separazione tra attività di progettazione dei lavori e le attività esecutive degli stessi e, quindi, evitare che il redattore del progetto possa essere in modo diretto o indiretto anche l’esecutore dei lavori.”

E si è altresì chiarito (sez. VI, 2 ottobre 2007 n. 5087), che:

“la questione non riguarda la presenza nell’ordinamento di una norma che vieti l’affidamento di un incarico di progettazione a un soggetto che, in ipotesi, abbia eseguito lavori (peraltro) per conto di un soggetto diverso dall’Amministrazione appaltante. In questo senso la regola, di cui al menzionato art. 17, comma 9, della legge n. 109/1994, è chiara nel porre un divieto nella sola ipotesi in cui il progettista partecipi della esecuzione dei lavori, e non nel caso in cui un soggetto che abbia eseguito lavori partecipi ad una gara per l’affidamento di un incarico di progettazione.

La regola è però espressione del principio generale di trasparenza ed imparzialità, la cui applicazione è necessaria per garantire parità di trattamento, che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti ad una procedura di evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione.”

In tal modo, la sentenza ora citata, ha ancora affermato che “non si tratta, quindi, di ricercare ipotesi tipiche, normativamente individuate dal legislatore, al fine di verificare se gli elementi, nella specie valorizzati dal primo giudice, consentano di ricondurre la posizione . . . a tali ipotesi, ma di valutare se vi sia stata una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’incarico di progettazione in esame, che abbia dato luogo a un possibile indebito vantaggio per l’aggiudicataria. La regola generale della incompatibilità garantisce la genuinità della gara, e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l’Amministrazione appaltante. In tal senso, quel che rileva è la situazione dei partecipanti alla gara, il cui esame deve evidenziare, in modo oggettivo, una disomogeneità di partenza per la particolare posizione in cui qualche concorrente viene a trovarsi.”

Proprio in quanto espressiva di un principio generale (la tutela della par condicio dei concorrenti), la norma è stata ritenuta applicabile anche:

– al caso di affidamento di un incarico di progettazione esecutiva, in cui il capo progetto è anche l’autore ed il coordinatore del progetto generale in base al quale sono stati ottenuti i finanziamenti (Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2007 n. 1302);

– al caso in cui il direttore tecnico dell’impresa appaltante abbia partecipato alla progettazione dell’opera nella fase relativa alla elaborazione finalizzata al finanziamento, ritenendo che ciò determina una situazione di contiguità con i soggetti ai qu
E’ del tutto evidente che la portata della disposizione, incidendo sulla partecipazione dei soggetti alle gare, e quindi sulla libertà di impresa (oltre che sul principio di buon andamento, che riceve attuazione attraverso la più ampia partecipazione alle gare), deve essere interpretata in senso rigoroso, quanto alle ipotesi che possono comportare una incompatibilità, e quindi un divieto di partecipazione alla gara (in tal senso, Cons. stato, sez. VI, .13 febbraio 2004 n. 561).

Ma proprio in quanto espressiva del principio generale di tutela della par condicio dei concorrenti, e quindi in definitiva della tutela della concorrenza, la disposizione, oltre che applicabile al caso specifico da essa considerato, è volta ad impedire “posizioni di vantaggio dipendenti da forme di contiguità con la stazione appaltante” e, quindi, applicabile ai casi in cui tali posizioni siano configurabili.

Ovviamente, tale ricerca deve essere condotta con attenzione e rigore, dovendosi essa concludere negativamente nel caso in cui difettino indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell’indirizzo delle scelte dell’amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza (Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2008 n. 36).

In definitiva, l’art. 90, comma 8, citato, costituisce applicazione del più generale principio enunciato all’art. 2, comma 1, del Codice, laddove si afferma che l’affidamento deve rispettare “i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità . . .”.

Principi che, oltre che essere il cardine del Trattato e delle direttive comunitarie in materia, costituisce altresì inveramento dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, ex art. 97 Cost., che sovrintendono all’azione amministrativa, nonché dello stessa libertà di iniziativa economica, ex art. 41 Cost., che non potrebbe essere seriamente tale laddove l’ordinamento ammettesse, in generale e nei rapporti con le pubbliche amministrazioni, posizioni di vantaggio ovvero squilibri e/o disomogeneità di trattamento e di rapporti.

In questo senso, se è vero che – come afferma l’appellante – occorre preservare, attraverso caute interpretazioni, la libertà di impresa, è altrettanto vero che tale libertà non può prescindere da pari diritti e guarentigie che devono essere riconosciuti ad ogni altra impresa interessata, e che pertanto le regole – attuative dei principi suddetti – non devono essere intese (salvo che ciò non si dimostri sotto il profilo della loro irragionevolezza), come altrettante limitazioni di libertà di iniziativa economica, bensì come attuative della tutela della par condicio e quindi della concorrenza, senza la quale non vi può essere alcuna sostanziale libertà di impresa e corretta competizione nel mercato.

Né, d’altra parte,. il principio di massima partecipazione alle gare (della quale l’appellante assume la violazione) può essere assolutizzato come valore in sé, in quanto, se è senza dubbio auspicabile la più ampia partecipazione dei concorrenti alle gare (in quanto ciò – garantendo una scelta più ampia – soddisfa il principio di buon andamento), è altrettanto vero che il detto principio deve ricevere una lettura “relativizzata”, nel senso che è auspicabile la più ampia partecipazione nel rispetto del prevalente principio della tutela della concorrenza, realizzato attraverso la tutela della par condicio dei concorrenti.

Alla luce di quanto esposto, deve trovare conferma la sentenza appellata, laddove essa afferma che l’art. 90, comma 8, d. lgs. n. 163/2006 (come già l’art. 17, comma 9, l. n. 109(1994), è espressione di un principio generale.

E proprio per tale ragione, la sentenza appellata è altresì da condividere laddove afferma che “anche se la norma dell’art. 90, comma 8, si riferisce al rapporto tra appalti di lavori e preventiva progettazione, non si può non ritenere applicabile il principio generale del divieto di partecipazione di chi abbia una posizione di vantaggio relativamente agli appalti di servizi” (categoria nella quale rientra l’appalto oggetto della presente controversia).

3. Tanto precisato in ordine alla ratio ed all’ambito di applicazione dell’art. 90, comma 8, occorre verificare se nel caso di specie ricorra, in capo alla ricorrente in I grado, attuale appellante, quella “posizione di vantaggio”, tale da rendere applicabile nei suoi confronti il divieto di partecipazione alla gara.

Su tale aspetto, l’appellante sostiene:

a) che le Linee guida, poiché contengono “principi e criteri generali noti ed accettati dalla comunità scientifica applicati ad un caso specifico (le gallerie stradali”, si sostanziano in un “libro di testo, norma di buona pratica progettuale e non certo come capitolato speciale di appalto”, di modo che nessun vantaggio particolare può derivare “dall’aver collaborato marginalmente alla redazione delle Linee guida ANAS, che descrivono un metodo di lavoro”;

b) che vi è stato fraintendimento del Tribunale nel configurare una posizione di vantaggio “sulla base della presunta configurazione come parzialmente coincidente dell’oggetto dell’incarico di redazione delle linee guida e dei servizi di studio sulla sicurezza”;

c) che le Linee guida ANAS “sono (ormai dal 2006) un documento di pubblico dominio e, dunque, appannaggio di tutti i concorrenti, sicché non possono dare privilegi o vantaggi di sorta”;

d) che le citate Linee guida “sono in realtà state affidate e predisposte dal Consorzio Fastigi in virtù del disciplinare stipulato con l’ANAS”, e l’appellante ha solo parzialmente collaborato alla stesura definitiva delle stesse.

Le argomentazioni svolte dall’appellante, volte a dimostrare l’insussistenza, nel caso di specie, dell’acquisizione di alcuna posizione di vantaggio nella gara per l’affidamento di un servizio di consulenza per studi sulla sicurezza in galleria, e quindi l’inapplicabilità al caso di specie del divieto di cui all’art. 90, comma 8 (una volta ritenuto lo stesso, come si è già affermato, espressione di un principio generale), non risultano persuasive.

Occorre ricordare che, come già affermato (Cons. Stato, sez. VI, n. 5087/2007, cit.), “la regola generale della incompatibilità garantisce la genuinità della gara, e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l’Amministrazione appaltante. In tal senso, quel che rileva è la situazione dei partecipanti alla gara, il cui esame deve evidenziare, in modo oggettivo, una disomogeneità di partenza per la particolare posizione in cui qualche concorrente viene a trovarsi.”

E se, come pure è stato affermato, occorre che, ai fini della declaratoria di incompatibilità, devono ricercarsi indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell’indirizzo delle scelte dell’amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza (Cons. Stato, sez. V, n. 36/2008, citata a pag. 15-16 dell’appello), occorre tuttavia precisare che tali “indizi” non devono necessariamente riguardare soltanto “situazioni limite”, come l’essersi determinata, nel passato o nel presente, una situazione di influenza sulle scelte dell’amministrazione ovvero una situazione di connivenza, con conseguente flusso di informazioni, dall’amministrazione all’impresa che pretende di partecipare alla gara.

Occorre ricordare che le norme sulle incompatibilità ed i connessi divieti agiscono, per così dire, “in prevenzione”; sono norme che tendono a prevenire il pericolo di pregiudizio (nella specie, per il principio della par condicio); norme che, verificato il caso di incompatibilità, attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione, tendono a salvaguardare la genuinità della gara. Esse prevengono il pregiudizio, non presuppongono intervenuta la lesione, né presuppongono la sussistenza di un concreto tentativo di compromissione.

E’, dunque, sufficiente che gli indizi (ferma la loro serietà, precisione e concordanza) riguardino situazioni che, oggettivamente, pongono un determinato concorrente in una posizione di squilibrio (per sé favorevole) nei confronti degli altri concorrenti, e tale da determinare – indipendentemente dal concretizzarsi del vantaggio – una violazione della par condicio.

Nel caso di specie, come affermato nella sentenza del primo giudice (e non contraddetto dall’appellante):

– l’affidamento del servizio di consulenza per studi sulla sicurezza poneva, quali elementi fondamentali, fin dalla definizione dell’oggetto della gara, le “Linee guida per la progettazione della sicurezza nelle gallerie stradali”; il che rende tali Linee
– la “redazione delle linee guida ANAS è stata indicata tra i requisiti di capacità tecnica nella domanda di partecipazione della Prometeo e come tale è stata valutata” (il che consente di definire la dimensione del contributo alla redazione delle medesim
Tanto appare rilevante ai fini di contribuire ad escludere l’error in iudicando della sentenza di I grado. Giova, inoltre, osservare che non possono assumere alcun rilievo le considerazioni relative alla pubblicità e notorietà delle Linee guida, il che escluderebbe posizioni di vantaggio:

Infatti, ciò che determina la situazione di incompatibilità (e quindi il divieto di partecipazione) non è, in senso oggettivo, la conoscenza dell’elaborato sulla cui base occorre procedere (“con utilizzo di analisi di rischio in accordo alle linee guida ANAS del novembre 2006”, come si legge nel bando di gara), bensì, in senso soggettivo, l’avere redatto un documento che costituisce il presupposto per la valutazione delle offerte, che a quello devono conformarsi. Il che pone l’estensore (o coestensore, o collaboratore all’estensione), in una posizione soggettiva di vantaggio per l’applicazione al caso concreto delle Linee guida in precedenza redatte.

Per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Stante la complessità delle questioni trattate, sussistono giuste ragioni per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Prometeoengineering It s.r.l.ed altro, come in epigrafe indicati, (n. 219/2011 r.g.), lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2011

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 22/5/2007 n.2650

Redazione Giustamm.it — Mon, 21 May 2007 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 22/5/2007 n.2650

Va sospesa l’esclusione da un concorso per titoli all’assunzione di 25 atleti nei gruppi sportivi della Polizia di Stato, lasciando peraltro alla p.a. ogni valutazione circa il riferimento dei concorrenti a specifiche classi di concorso (nella specie, di peso). (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 2650/07
Registro Generale: 3689/2007

Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Gaetano Trotta
Cons. Carmine Volpe
Cons. Giuseppe Romeo
Cons. Luciano Barra Caracciolo
Cons. Aldo Scola Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 22 Maggio 2007 .

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
LI GOTTI IGNAZIO
rappresentato e difeso da:
Avv. GIOVANNI APOLLONI, Avv. GIUSEPPE CASCINA
con domicilio eletto in RomaVIA G. G. BELLI,122 presso ANTONIO SINESIO;

contro

MINISTERO DELL’INTERNO
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA GEN. STATOcon domicilio in RomaVIA DEI PORTOGHESI 12;

per l’annullamento dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione I TER n. 617/2007, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA CONCORSO PER ASSUNZIONE ATLETI PER GRUPPI SPORTIVI PS;
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DELL’INTERNO
Udito il relatore Cons. Aldo Scola e uditi, altresì, per le parti l’avv. Apolloni e l’avv. Cascina;
Ritenuto che, allo stato, ad una prima e sommaria delibazione (tipica di questa fase) si ravvisano, nell’appello cautelare, profili di censura idonei a far agevolmente prevedere il venir meno del fondamento dell’impugnata ordinanza, la cui efficacia va, dunque, sospesa, accogliendosi la domanda cautelare proposta in primo grado e lasciando alla competente p.a. ogni ulteriore valutazione circa il riferimento di ciascun atleta alla pertinente classe di peso;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 3689/2007 ) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare proposta in primo grado.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 22 Maggio 2007

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