Contratti della p.a. – Appalto di lavori – Offerta economica – Costi della manodopera – Riduzione – Anomalia dell’offerta – Presunzione iuris tantum –  Indicazione “a rialzo” – Legittimità.

Laddove il ribasso offerto dall’operatore economico implichi anche la riduzione dei costi della manodopera indicati a base d’asta, l’offerta si presume iuris tantum anomala, fatta salva la possibilità del concorrente di dimostrare ex art. 14, comma 41, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 “che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”; di contro, il ribasso proposto dall’operatore economico unitamente all’indicazione dei costi della manodopera “a rialzo” non costituisce, di per sé, come nel caso di indicazione “a ribasso”, un indice di anomalia dell’offerta, poiché è necessario che la proposta in aumento di tale componente di costo si caratterizzi per la sua effettiva e concreta capacità di incidere sulla remuneratività dell’offerta, andando ad abbattere l’utile ritraibile dall’importo offerto.

Pres. Savasta – Est. Commandatore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1141 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da Flumec S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B09263B04D, rappresentata e difesa dall’avvocato Gabriele Giglio, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

contro

l’Assessorato delle infrastrutture e della mobilità della Regione Siciliana – Dipartimento regionale tecnico – Ufficio Genio Civile Catania, Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per la Protezione Civile, Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana Ufficio Appalti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

nei confronti

della New Energy Group S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Rotigliano, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso principale:

«- del verbale relativo alla seduta del Seggio di gara celebratasi in data 10 aprile 2024 (dei cui esiti è stata data evidenza sul portale “Tutto gare” il successivo 11 aprile 2024), nella parte in cui la Commissione incaricata dell’espletamento della gara volta all’affidamento dei lavori di “Realizzazione canale di gronda a monte dell’abitato, lungo la via Pietro Nenni e fino al torrente” Loddiero” (CUP G48H21000240006), avendo richiesto, nella precedente seduta (datata 29.03.2024, il cui verbale del pari si impugna), alla VI.D.R. s.r.l. la giustificazione del costo della manodopera indicato nell”offerta economica:

– ha disposto l’esclusione della VI.D.R. s.r.l., avendo rilevato come quest’ultima non avesse dato seguito alla richiesta di giustificazione del costo della manodopera indicato nell’offerta economica (cfr. pag. 2 del verbale di gara relativo alla seduta del 10.04.2024);

– ha proceduto, quindi, al calcolo della soglia di anomalia applicando il metodo previsto dal disciplinare di gara, prendendo a tal fine in considerazione soltanto le ulteriori 8 offerte in gara e pervenendo ad una soglia di anomalia corrispondente ad un ribasso percentuale pari al 35.335% (cfr. pag. 2 del verbale di gara relativo alla seduta del 10.04.2024);

– ha proposto, infine, che venisse disposta l’aggiudicazione in favore della New Energy Group s.r.l. (anziché disporne l’esclusione), la quale aveva offerto un ribasso percentuale pari al 33.942%;

– nonché di ogni altro atto prodromico, connesso e/o consequenziale»;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

«della Determina Dirigenziale n. 290 adottata in data 03/06/2024 (come risultante dalla firma apposta in calce al provvedimento e non, come erroneamente indicato nell’epigrafe dello stesso, in data 03.05.2024), mai trasmessa alla ricorrente e dalla stessa conosciuta solo a seguito del deposito in giudizio da parte della controinteressata, con la quale l’Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione siciliana – Dipartimento Regionale Tecnico – Ufficio del Genio Civile di Catania ha approvato gli atti della gara volta all’affidamento dei “Lavori di realizzazione di un canale di gronda a monte dell”abitato, lungo la via Pietro Nenni e fino al torrente “Loddiero” nel comune di Scordia (CT)” (CIG: B09263B04D CUP: G48H21000240006), conseguentemente disponendo l’aggiudicazione dell’appalto in favore della New Energy Group s.r.l., odierna controinteressata; nonché per l’accoglimento delle ulteriori domande infra proposte».

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni statali e regionali intimate e della New Energy Group S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2024 il dott. Calogero Commandatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con ricorso notificato il 14 giugno 2024 e depositato in pari data, riassumendo il giudizio promosso dinnanzi al T.a.r. per la Sicilia, la FLUMEC S.r.l. ha premesso:

– di avere partecipato ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’art. 50 comma 1, lett. d) del d.lgs. n. 36/2023 (da espletarsi attraverso la piattaforma “TuttoGare”), al fine di pervenire all’aggiudicazione dei “Lavori di realizzazione di un canale di gronda a monte dell’abitato, lungo la via Pietro Nenni e fino al torrente “Loddiero” nel comune di Scordia (CT);

– che il seggio di Gara, a seguito dell’apertura delle offerte economiche, riteneva di procedere (a pena di esclusione), ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, alla verifica dell’anomalia inerente il costo della manodopera indicato da alcuni degli operatori economici partecipanti, fra i quali includeva, per quanto in questa sede rileva, la VI.D.R. s.r.l., che, a fronte del ribasso offerto pari al 21.179% (terzo peggior ribasso), aveva indicato quale costo della manodopera un importo pari ad € 176.702,40 e, dunque, addirittura superiore – di 925,79 euro – rispetto a quello stimato dall’Amministrazione ed indicato – nel disciplinare di gara – in € 175.776,61;

– che, alla successiva seduta celebratasi in data 10 aprile 2024 (dei cui esiti è stata data evidenza sul portale “Tutto gare” il successivo 11 aprile 2024), la Commissione di gara: a) disponeva l’esclusione della VI.D.R. s.r.l., avendo rilevato come quest’ultima non avesse dato seguito alla richiesta di giustificazione del costo della manodopera indicato nell’offerta economica; b) procedeva, quindi, al calcolo della soglia di anomalia applicando il metodo previsto dal disciplinare di gara, prendendo a tal fine in considerazione soltanto le ulteriori 8 offerte in gara e pervenendo ad una soglia di anomalia corrispondente ad un ribasso percentuale pari al 35.335%; c) proponeva, infine, che venisse disposta l’aggiudicazione in favore della New Energy Group s.r.l., la quale aveva offerto un ribasso percentuale pari al 33.942%, di poco superiore a quello offerto dall’odierna ricorrente – pari al 33.128% – la quale si collocava pertanto al secondo posto della relativa graduatoria;

– di avere inutilmente sollecitato l’intervento in autotutela della Stazione appaltante (doc. n. 6), la quale, con successiva nota datata 3 maggio 2024 confermava le statuizioni fino a quel momento assunte.

Avverso tali provvedimenti, parte ricorrente ha interposto il presente gravame articolando un unico motivo: Violazione e falsa applicazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di presupposto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

In sintesi, la parte ricorrente lamenta l’illegittima esclusione della VI.D.R. s.r.l. dalla gara: a) non potendosi considerare l’offerta presentata come anomala; b) poiché disposta in violazione della descritta sequenza procedimentale di cui all’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, ossia a monte e non a valle della procedura in esame.

Parte ricorrente ha altresì allegato che qualora l’esclusione della VI.D.R. s.r.l. non fosse stata disposta, l’inclusione dell’offerta economica ai fini del calcolo della soglia di anomalia avrebbe condotto:

– in primo luogo, all’individuazione della soglia di anomalia nel differente – legittimo – ribasso percentuale pari a 33,918%;

– in prosieguo, ai sensi dell’art. 54, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 (richiamato al punto 4 del Disciplinare di gara), all’esclusione automatica dell’offerta (pari al 33,942% di ribasso) presentata dalla New Energy Group s.r.l., in quanto – unica dopo il c.d. taglio delle ali – superiore alla soglia di anomalia così ricalcolata;

– da ultimo, alla conseguente aggiudicazione in favore dell’odierna ricorrente, la quale aveva presentato la migliore offerta (pari al 33,12%) inferiore alla ridetta soglia;

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato la successiva determina dirigenziale 3 giugno 2024, n. 290 lamentandone l’illegittimità derivata.

Si sono costituiti in giudizio l’amministrazione resistente e la contro-interessata.

Con successive memorie, la difesa erariale ha eccepito il difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei ministri chiedendone l’estromissione e, per l’Assessorato regionale intimato, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 26 giugno 2024 – in vista della quale la parte ricorrente e la contro-interessata hanno depositato memorie – il collegio ha posto la causa in decisione previo avviso di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata.

Il ricorso integrato con motivi aggiunti deve essere accolto.

Preliminarmente deve rigettarsi la richiesta di estromissione dal giudizio della Presidenza del Consiglio di Ministri sollevata dalla difesa erariale poiché la sua chiamata in giudizio in quanto parte necessaria ex art. 12-bis, comma 4, del d.l. n. 68/2022.

In via preliminare, deve rigettarsi l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla contro-interessata nella memoria depositata il 24 giugno 2024 che invoca il disposto dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 (riproduttiva dell’art. 95, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016 e del precedente art. 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163 del 2006 introdotto nel 2014) secondo cui “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

Come di recente stabilito da questo Tribunale (T.a.r. per la Sicilia, Catania, sez. I, 18 marzo 2024, n. 1071) – le cui conclusioni devono ribadirsi anche in questa sede – «il principio di irrilevanza delle sopravvenienze nel calcolo della soglia di anomalia consacrato nella predetta disposizione di legge è funzionale ad evitare: a) la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (Cons. Stato, sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6221) e che, b) nelle ipotesi di esclusione dell’aggiudicatario o di un concorrente dalla procedura di gara per mancata dimostrazione dei requisiti dichiarati, la stazione appaltante debba operare una regressione della procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, con l’inconveniente del conseguente prolungamento dei tempi della gara e del dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683).

La disposizione di legge mira, infatti, a neutralizzare un effetto consequenziale e riflesso – il ricalcolo della soglia di anomalia – della sopravvenuta esclusione o ammissione di un concorrente successivamente all’aggiudicazione definitiva.

Si è invero osservato come, sul piano sistematico, il predetto sistema normativo non possa «essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette in particolare a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata (Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683)» dovendosi ribadire che «l’effetto di cristallizzazione delle medie non opera “finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni… e quindi sino all’aggiudicazione..”, affermando che “il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte è segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione” (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332)» (Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2021, n. 7303).»

Applicando le superiori coordinate al caso che ci occupa, emerge come debba escludersi: i) qualsiasi intento speculativo o strumentale, poiché la parte ricorrente deve sicuramente considerarsi soggetto utilmente collocato in graduatoria giacché ha comprovato la concreta possibilità di aggiudicarsi la gara; ii) qualsivoglia “cristallizzazione” della soglia per effetto di una graduatoria formata sulla base di ammissioni o esclusioni divenute inoppugnabili e immodificabili, non potendo così trovare applicazione il principio di invarianza della soglia (Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579), a fronte della tempestiva impugnazione degli atti di gara (preceduta da immediata richiesta di autotutela) e dell’intervenuta aggiudicazione in favore della controinteressata.

Ciò posto, il ricorso è fondato e va accolto.

L’esclusione della VI.D.R. s.r.l. è stata disposta a seguito di una presunta anomalia inerente ad un costo della manodopera diverso (in aumento) rispetto a quello calcolato dalla stazione appaltante (vedi nota prot. 56055 del 3 maggio 2024).

L’art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni”.

Sul punto è sufficiente ricordare che per offerta anormalmente bassa si intende quella che, in quanto tale e rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando di gara, suscita il sospetto della scarsa serietà e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale per l’inidoneità ad assicurare all’operatore economico un adeguato profitto (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3921).

In tale prospettiva, pertanto, anche l’indicazione maggiori costi della manodopera può costituire indice di anomalia qualora suscettibile di incidere sulla remuneratività dell’offerta, andando ad abbattere l’utile ritraibile dall’importo offerto (T.a.r. per la Toscana, sez. V, 11 giugno 2024, n. 703).

La ricostruzione così operata necessita di alcune doverose precisazioni. E invero, laddove il ribasso offerto dall’operatore economico implichi anche la riduzione dei costi della manodopera indicati a base d’asta, l’offerta si presume iuris tantum anomala, fatta salva la possibilità del concorrente di dimostrare ex art. 14, comma 41, del d.lgs. n. 36/2023 “che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale” (T.a.r. per la Basilicata, sez. I, 21 maggio 2024, n. 273); di contro, il ribasso proposto dall’operatore economico unitamente all’indicazione dei costi della manodopera “a rialzo” non costituisce, di per sé, come nel caso di indicazione “a ribasso”, un indice di anomalia dell’offerta, poiché è necessario che la proposta in aumento di tale componente di costo si caratterizzi per la sua effettiva e concreta capacità di incidere sulla remuneratività dell’offerta, andando ad abbattere l’utile ritraibile dall’importo offerto.

In altre parole, mentre dall’indicazione a ribasso dei costi della manodopera si presume “iuris tantum” l’anomalia dell’offerta, di contro, l’indicazione “a rialzo” di tali costi assurge ad indice di anomalia solo qualora – per dimensione e incidenza e valutato unitamente ad altri elementi – si rifletta sul complessivo equilibrio economico dell’offerta.

È indubbio che tale valutazione costituisca espressione di un potere tecnico-discrezionale, riservato alla Pubblica Amministrazione, insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza (ex multis Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2024, n. 3854), che, nel caso di specie, il Collegio rinviene, tenuto conto che l’indicazione di euro 925,79 non solo costituisce un scostamento minimo (inferiore allo 0,6%) rispetto ai costi di manodopera indicati dalla stazione appaltante, ma si appalesa come irrilevante a fronte del ribasso offerto pari al 21,179% su un importo complessivo di euro 2.215.003,38, e incidendo pertanto su tale importo per una misura del tutto trascurabile (inferiore allo 0,05%).

Tale considerazioni evidenziano l’oggettiva ed assoluta incapacità del maggiore costo della manodopera proposta di incidere e influire, di per sé, sulla economicità dell’offerta, così potendosi escludere qualsiasi dubbio dell’anomalia dell’offerta fondato esclusivamente su tale ragione.

L’assenza di elementi per qualificare anomala ab imis (secondo criteri di logicità e ragionevolezza) l’offerta presentata dalla VI.D.R. s.r.l. – a prescindere dall’esito del soccorso istruttorio – rende illegittima la sua esclusione.

Tanto è sufficiente per accogliere il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti proposti, giacché dall’esame degli ulteriori profili di censura articolati – in via gradata – in seno all’unico motivo proposto, la parte ricorrente non potrebbe trarre alcuna utilità.

La peculiarità e novità della questione giuridica in esame legittima la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, fatte salve le ulteriori determinazioni della P.A.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Pancrazio Maria Savasta, Presidente

Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Primo Referendario

Calogero Commandatore, Primo Referendario, Estensore

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L'articolo Sulla presunzione di anomalia dell’offerta in caso di riduzione dei costi della manodopera indicati a base d’asta. proviene da Giustamm.

Pres. Caringella, Est. Fantini.

1. Una struttura privata che ha ottenuto l accreditamento presso il S.S.N. non può essere sempre equiparata ad una struttura pubblica. Infatti, l attribuzione di alcune prestazioni sanitarie, come le visite per l ammissione in servizio e le visite per la revisione del personale di alcune aziende pubbliche, ad organi pubblici particolarmente qualificati non dipende solo e non tanto dalle competenze professionali richieste, bensì dipende dalla rilevanza pubblicistica degli accertamenti di idoneità effettuati e per la conseguente valenza certificatrice. Anche ai sensi del d.lgs. n. 502 del 1992, si evince che non sempre una struttura privata che ha ottenuto l accreditamento possa essere equiparata ad una struttura pubblica e, dunque, possa essere abilitata ad offrire delle prestazioni sanitarie. Tale possibilità è subordinata anche ad una ulteriore autorizzazione che concerne l attività. Questa autorizzazione è subordinata a sua volta alla funzionalità della struttura e della sua attività agli indirizzi di programmazione regionale, che definisce il fabbisogno corrispondente ai livelli essenziali ed uniformi di assistenza.
    
2. La non equiparabilità tra le strutture pubbliche e quelle private accreditate al S.S.N. si rileva anche per ciò che concerne le c.d. prestazioni sanitarie ordinarie. Infatti, il sistema sanitario non garantisce una assoluta facoltà di libera scelta dell assistito, in quanto essa deve essere contemperata con altri interessi costituzionalmente tutelati. In particolare sul principio della libera scelta si è imposto il principio della programmazione, in maniera tale da perseguire l obiettivo del contenimento della spesa pubblica e la razionalizzazione del sistema sanitario.    

Pubblicato il 03/05/2018

sul ricorso numero di registro generale 1629 del 2017, proposto da: 
Media Consult s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, 5; 

Ente Autonomo Volturno E.A.V. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lucio Militerni, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cortina D’Ampezzo; 

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE V n. 05633/2016, resa tra le parti, concernente il ricorso finalizzato ad ottenere l annullamento:
1. del provvedimento emesso dal Presidente del Cda dell’E.A.V. s.r.l., senza data né numero di protocollo, comunicato con nota prot. n. 1261 del 26/1/2016, recante l’esclusione della appellante dalla gara per l’affidamento dei servizi sanitari del personale E.A.V. ramo trasporto ferroviario;
2. della nota E.A.V. prot. n. 1261 del 26/1/2016, di trasmissione del provvedimento sub 1;
3. dei verbali della gara di cui sub 1 del 24/11/2015 e del 15/1/2016;
4. se ed in quanto possa occorrere, del Disciplinare di gara per l’affidamento dei servizi sanitari del personale E.A.V., ramo trasporto ferroviario, nella parte in cui, pag. 1 punto 3, richiede ai partecipanti di rientrare tra i soggetti individuati all’art. 6 co. 1 e 2 D.M. 88/1999 ;
5. di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e consequenziale comunque lesivo per la appellante;

6. derivanti alla appellante dalla mancata aggiudicazione della gara e dal conseguente mancato espletamento del servizio.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell Ente Autonomo Volturno E.A.V. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2017 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Sara Di Cunzolo in dichiarata delega dell’avvocato Andrea Abbamonte, Lucio Militerni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1.- La Media Consult s.r.l., società autorizzata, in forza della DGRC Campania n. 7301 del 2011, all erogazione di prestazioni specialistiche mediche di Cardiologia, Neurologia e Medicina del Lavoro in regime ambulatoriale ed extraospedaliero, ha interposto appello nei confronti della sentenza 6 dicembre 2016, n. 5633 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. V, con la quale è stato respinto il suo ricorso avverso il provvedimento del Presidente del C.d A. dell Ente Autonomo Volturno-E.A.V. s.r.l., comunicato in data 26 gennaio 2016, recante l esclusione dalla gara per l affidamento dei servizi sanitari del personale dello stesso E.A.V., ramo trasporto ferroviario, ed avverso la clausola del disciplinare di gara di cui alla pagina 1, punto 3.
La Media Consult ha gestito ininterrottamente dal 2008, a seguito di gare pubbliche, il servizio oggetto della presente procedura aperta, concernente in particolare i servizi diagnostici per gli accertamenti medici e controlli dell idoneità fisica del personale dell E.A.V., già Circumvesuviana, società in house della Regione Campania.
Il disciplinare della gara nella quale è insorta la presente controversia, alla pagina 1, punto 3, richiedeva ai concorrenti di rientrare tra i soggetti individuati all art. 6, co. 1 e 3 del DM 88/99 , e cioè la Direzione Sanità delle Ferrovie dello Stato e sue dipendenze periferiche, ovvero gli organi del S.S.N.
Media Consul s.r.l. è stato l unico operatore che ha partecipato alla gara, ma, a seguito di chiarimenti, è stata esclusa con il provvedimento impugnato in primo grado, nel presupposto che non rientrasse nel novero dei soggetti abilitati di cui all art. 6, commi 1 e 2, del d.m. n. 88 del 1999.
Con il ricorso in primo grado Media Consult s.r.l. ha impugnato il provvedimento di esclusione allegando di essere in possesso dei predetti requisiti, in quanto soggetto privato autorizzato ai sensi dell art. 8 bis del d.lgs. n. 502 del 1992 ad erogare prestazioni sanitarie in regime di convenzionamento con il S.S.N., e dunque a tutti gli effetti equiparato alle strutture del S.S.N.
2.- La sentenza appellata ha respinto il ricorso affermando, all esito di una ricostruzione del quadro legislativo in tema di accertamento e controllo dell idoneità fisica e psico-attitudinale del personale addetto ai pubblici servizi di trasporto, che la società ricorrente non può ritenersi integralmente equiparabile alle strutture pubbliche del S.S.N., e che conseguentemente debba ritenersi priva del possesso del requisito richiesto dal disciplinare; ha altresì dichiarato inammissibile per carenza di interesse attuale e concreto la censura esperita avverso la lex specialis di gara per asserita violazione dei principi di concorrenzialità e di massima partecipazione.
3. – L appello deduce l erroneità della sentenza mediante critica reiterazione dei tre motivi del ricorso di primo grado, incentrati sull equiparazione tra strutture pubbliche e private a mente dell art. 8-bis del d.lgs. n. 502 del 1992, sulla violazione dell art. 6, commi 1 e 2, del d.m. n. 88 del 1999, nonché sulla violazione dei principi eurounitari di massima partecipazione e di par condicio nell accesso al mercato, riproponendo altresì la domanda di risarcimento del danno in forma specifica (mediante aggiudicazione in proprio favore della gara), od in subordine per equivalente.
4. – Si è costituita in resistenza l E.A.V. s.r.l. puntualmente controdeducendo all appello e chiedendone la reiezione.
5. – All udienza pubblica del 26 ottobre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

1.-Il primo motivo di appello si incentra sul possesso, in capo all appellante, dei requisiti di cui all art. 6, comma 2, dell allegato A) al d.m. n. 88 del 1999, richiamato dal disciplinare alla pagina 1, punto 3, richiesti ai fini della partecipazione alla gara, in quanto Media Consult s.r.l. è soggetto privato autorizzato ex art. 8 bis del d.lgs. n. 502 del 1992 ad erogare prestazioni sanitarie in regime di convenzionamento con il S.S.N., e come tale equiparato alle strutture pubbliche del S.S.N. Di conseguenza, la sentenza viene censurata nella parte in cui ha ritenuto che la lex specialis richieda proprio una struttura pubblica del S.S.N. per effettuare le visite di idoneità medica del personale E.A.V., atteso che la legge prevede, ad avviso dell appellante, l equiparazione tra strutture pubbliche e private, come la Media Consult, accreditata e dotata di autorizzazione sindacale all esercizio dell attività sanitaria risalente al 12 novembre 2008 (per le prestazioni di cardiologia, neurologia e medicina del lavoro). Diversamente opinando, inoltre, la gara non avrebbe potuto essere neppure effettuata, in quanto le AA.SS.LL. e le Aziende ospedaliere non sono operatori economici, e risulterebbe comunque violato il principio di concorrenzialità ed apertura del mercato degli appalti pubblici.
Il motivo, pur nella complessità delle questioni evocate, è infondato.
Il d.m. 23 febbraio 1999, n. 88, Allegato A , all art. 6, in tema di competenza ad effettuare le visite e ad adottare i provvedimenti di inidoneità stabilisce che «1. Le visite di cui ai precedenti articoli 2 e 3 vanno eseguite prioritariamente a cura della direzione sanità delle Ferrovie dello Stato e delle sue dipendenze periferiche. 2. All occorrenza e qualora tecnicamente possibile, le visite medesime possono essere effettuate a cura degli organi del Servizio sanitario nazionale, ferme restando tutte le modalità e prescrizioni di cui al presente regolamento».
Se ne desume che per le visite per l ammissione in servizio e le visite per revisione del personale delle aziende gestori di reti ferroviarie diverse da quelle concesse a R.F.I. s.p.a. la competenza prioritaria è della Direzione sanità delle Ferrovie dello Stato e delle sue articolazioni periferiche; in via integrativa (all occorrenza) degli organi del S.S.N.
Si verte invero in uno specifico campo di prestazioni sanitarie che il d.m. attribuisce ad organi particolarmente qualificati ratione materiae, o comunque ad organi pubblici, non solo e non tanto per le competenze professionali richieste, quanto probabilmente per la rilevanza pubblicistica degli accertamenti di idoneità effettuati e per la conseguente valenza certificatrice.
In ogni caso, non appare condivisibile l assioma della totale equiparazione tra strutture pubbliche e private posto alla base dell appello.
Sul piano generale, dal d.lgs. n. 502 del 1992 (artt. 8-bis, 8-ter e 8-quater) si evince che l abilitazione ad offrire prestazioni sanitarie è subordinata ad una duplice autorizzazione; una che riguarda le strutture ed una che riguarda l attività, oltre all accreditamento, che è subordinato alla funzionalità della struttura e dell attività agli indirizzi di programmazione regionale che definisce il fabbisogno corrispondente ai livelli essenziali ed uniformi di assistenza.
Già nell ambito delle prestazioni ordinarie il sistema sanitario non garantisce un assoluta facoltà di libera scelta, dovendo la stessa essere contemperata con altri interessi costituzionalmente tutelati; in particolare, poi, dall evoluzione della legislazione sanitaria emerge che su tale principio (della libera scelta dell assistito) si è progressivamente imposto il principio della programmazione, allo scopo di realizzare un contenimento della spesa pubblica ed una razionalizzazione del sistema sanitario (in termini, tra le tante, Corte cost., 27 luglio 2011, n. 248); ne è chiaro indice lo stesso art. 8-bis, comma 2, del d.lgs. n. 502 del 1992 il quale delimita la libera scelta del luogo di cura e dei professionisti al solo ambito dei soggetti accreditati con i quali sono stati definiti appositi accordi contrattuali.
Nello specifico, poi, il principio di parificazione e concorrenzialità tra strutture pubbliche e strutture private trova un limite specifico (il cui fondamento di razionalità si è cercato supra di rinvenire) nella previsione espressa del punto 6 del d.m. n. 88 del 1999, cui fa rinvio il disciplinare al fine di individuare le condizioni di partecipazione alla gara, il quale enuclea la competenza ad effettuare le visite e ad adottare i provvedimenti di inidoneità in capo alla Direzione Sanità delle Ferrovie dello Stato ed in subordine (all occorrenza e qualora tecnicamente possibile) agli organi del servizio sanitario nazionale.
2. – Con il secondo motivo di appello si censura poi la sentenza in quanto non ha attribuito rilievo al fatto che Media Consult s.r.l. è stata già affidataria del medesimo servizio in forza dei contratti di appalto del 2008, 2010 e 2011, esprimenti implicitamente un giudizio di equiparazione della stessa società agli organi del servizio sanitario nazionale; erroneamente la sentenza ha ritenuto che i precedenti appalti avessero ad oggetto la diversa attività di sorveglianza sanitaria di cui al d.lgs. n. 81 del 2008, ed in particolare l accertamento dei fenomeni dell alcolismo e delle tossico-dipendenze.
Il motivo deve essere respinto.
Anche ad ammettere che i precedenti contratti intercorsi con la Circumvesuviana s.r.l. abbiano avuto ad oggetto prestazioni complesse, includenti tanto quelle oggetto della presente controversia, quanto quelle di sorveglianza sanitaria , la sentenza ha correttamente concluso nel senso che «l eventuale pregressa prassi invalsa nei rapporti intercorrenti con la dante causa dell attuale ente non varrebbe a legittimare la prosecuzione di un attività contra legem» (pag. 18), in ossequio al tradizionale orientamento giurisprudenziale secondo cui non è configurabile il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà allorchè l atto preso a termine di riferimento sia illegittimo.
3. – Il terzo motivo di appello censura la statuizione di inammissibilità (per carenza di interesse attuale e concreto) dell impugnativa avverso la lex specialis di gara (nella parte in cui richiede che i concorrenti rientrino, a pena di esclusione, tra i soggetti individuati all art. 6, commi 1 e 2, del d.m. n. 88 del 1999, asseritamente lesiva dei principi di concorrenzialità e massima partecipazione nella misura in cui preclude quella dei soggetti privati.
Il motivo, seppure per ragioni diverse da quelle che hanno portato alla declaratoria di inammissibilità, è infondato.
Ed invero, a fronte della contestazione di una clausola escludente, in quanto prescrittiva di un requisito di partecipazione non posseduto, non può pronunciarsi l inammissibilità del ricorso per carenza di interesse nel caso della disposta esclusione.
Si potrebbe dubitare che quella di cui al punto 1. 3 del disciplinare di gara sia una clausola immediatamente escludente, e che dunque richiedeva l immediata impugnazione, ma appare più prudente ritenere che (la clausola) sia dubbia, che abbia un carattere ambiguo (nel senso di non rendere immediatamente percepibile l effetto preclusivo alla partecipazione per chi sia privo di un determinato requisito soggettivo richiesto dal bando), tale da escluderne l immediata lesività e consentirne l impugnazione unitamente all atto di esclusione applicativo della clausola, come è accaduto nel caso di specie.
Pur riconoscendo dunque l erroneità della statuizione di inammissibilità, ritiene il Collegio che il motivo riproposto in questa sede sia infondato per le ragioni esposte al punto sub 1 della motivazione che precede.
La cogenza della disciplina di cui al d.m. n. 88 del 1999 porta come corollario quello della legittimità, in parte qua, dell impugnata clausola del disciplinare e, conseguenzialmente, della non configurabilità della violazione del principio di concorrenzialità, che deve ritenersi non operare per il servizio finalizzato all effettuazione delle visite ed all adozione dei provvedimenti di inidoneità del personale addetto alla conduzione di mezzi di trasporto.
Tale è, del resto, anche la soluzione seguita da questa Sezione con la sentenza 13 marzo 2014, n. 1182, invocata dall appellante; la pronuncia ha infatti riconosciuto che l attività riguardante le visite di assunzione, idoneità al profilo professionale, di abilitazione sono legittimamente riservate ai soggetti pubblici previsti dal punto 6 del d.m. n. 88 del 1999. Solo con riguardo alle ulteriori prestazioni oggetto di quell appalto la sentenza ha escluso che possa ravvisarsi una riserva integrale ai soggetti indicati al punto 6, commi 1 e 2, del d.m. n. 88 del 1999, in quanto, altrimenti, si paleserebbe una illegittima finalità anticoncorrenziale.
Ma la procedura aperta oggetto del presente ricorso riguarda solamente le prestazioni sanitarie di cui al più volte richiamato d.m. n. 88 del 1999, che si collocano al di fuori del perimetro dei servizi esclusi rientranti nell allegato II B del d.lgs. n. 163 del 2006.
Il dato conclusivo che emerge è piuttosto quello per cui non è forse ravvisabile una vera e propria ragione d essere di tale gara, alla quale ha partecipato la sola società appellante, poi legittimamente esclusa, potendo un siffatto servizio divenire oggetto di un rapporto convenzionale basato su di un accordo tra soggetti pubblici.
4. – In conclusione, l appello con l unita istanza risarcitoria deve essere respinto.
La peculiarità della vicenda costituisce tuttavia un giusto ed eccezionale motivo per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
 

 IL SEGRETARIO

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Va sospesa la sentenza che respinge il ricorso avverso un diniego di permesso di soggiorno, se vi e’ una diversa valutazione del reddito prodotto dal ricorrente, giudicato insufficiente dalla sentenza di primo grado.(G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 2642/07
Registro Generale:3330/2007

Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Gaetano Trotta
Cons. Carmine Volpe
Cons. Giuseppe Romeo
Cons. Luciano Barra Caracciolo
Cons. Aldo Scola Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 22 Maggio 2007
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
ELKABCH LAMFADELrappresentato e difeso da:
Avv. CARLO GUGLIELMO IZZOcon domicilio eletto in RomaVIA BRUNO BUOZZI, 47 presso
CARLO GUGLIELMO IZZO

contro

MINISTERO DELL’INTERNOrappresentato e difeso da:
AVVOCATURA GEN. STATOcon domicilio in RomaVIA DEI PORTOGHESI 12
PREFETTURA DI LIVORNOnon costituitasi;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR TOSCANA – FIRENZE :Sezione I 5326/2006 , resa tra le parti, concernente DINIEGO DI PERMESSO SOGGIORNO.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DELL’INTERNO
Udito il relatore Cons. Aldo Scola e udito, altresì, per le parti l’Avv.to Crapolicchio per delega dell’Avv.to Izzo;
Ritenuto che, allo stato, ad una prima sommaria delibazione (tipica di questa fase) si ravvisano, nella presente istanza cautelare, profili di censura idonei a togliere fondamento all’impugnata sentenza breve (sotto il profilo della valutazione dei redditi, in particolare), la cui efficacia deve, dunque, essere sospesa, accogliendosi la presente istanza interinale;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 3330/2007) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 22 Maggio 2007

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Pres. Maurizio Nicolosi, Est. Rita Cerioni

il diniego di autorizzazione di un esercizio in zona non satura non può essere motivato con esclusivo riferimento all’eccessiva concentrazione di esercizi congeneri

Commercio – somministrazione al pubblico di alimenti e bevande – autorizzazione all’esercizio – art. 2 Legge 25/96 – parametri numerici provvisori per il rilascio delle autorizzazioni – istanza per esercizio in zona non satura – diniego per ragioni di mera eccessiva concentrazione di esercizi congeneri – illegittimità.

Qualora sia avanzata richiesta di autorizzazione all’apertura di un esercizio di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, in relazione ad una zona non satura rispetto al parametro numerico di cui all’art. 2 della Legge 25/96, è illegittimo il diniego motivato unicamente in ragione di una eccessiva concentrazione di esercizi congeneri.

il diniego di autorizzazione di un esercizio in zona non satura non può essere motivato con esclusivo riferimento all’eccessiva concentrazione di esercizi congeneri

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Depositata in segreteria il 22 giugno 2004

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