Pres. Est. Sapone

Sull’esclusione dalla gara delle imprese riconducibili ad un unico centro decisionale

1. Contratti della P.A.  – Gara – Unico centro decisionale –  Esclusione – Lotti diversi – Aggiudicazione – Irrilevanza.

2. Contratti della P.A. – Avvalimento di garanzia – Dichiarazione – Specifici beni negoziali – Indicazione – Necessità – Non sussiste.
 

1. Nel caso in cui le offerte presentate dalle imprese siano riconducibili ad un unico centro decisionale e risultino riferibili ad aggiudicazioni di lotti diversi, non trova applicazione la clausola del bando che stabilisce il divieto per i singoli concorrenti di aggiudicarsi più di un lotto. Ne deriva che la disposizione di cui all’art.38, comma 1, lett. m-quater, del D.lgs. 163/2006 non può trovare applicazione [1].

2. Nell’avvalimento di garanzia l’impresa ausiliaria presta all’impresa ausiliata il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore. Pertanto non è necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni individuati con precisione. In effetti è sufficiente che da tale dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità [2].

sul ricorso integrato da motivi aggiunti n.14253 del 2015 proposto dalla srl Ferrari & C, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con la Parenti Impianti srl, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dal prof. avv. Angelo Clarizia e dall’avv. Giovanni La Fauci ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde n.2;
 

l’Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alfonsina Di Domenico e dall’avv. Stefania Troiani ed elettivamente domiciliata presso la sede dell’Avvocatura aziendale in Roma, Via Fulcieri Paulucci de’ Calboli n.20/E;
 

– Del Bo Roma srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Raffaele Ferola, Renato Ferola e Bianca Luisa Napolitano presso il cui studio in Roma, Corso Vittorio Emanuele n.18, è elettiva
– Del Vecchio srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Parisi e Marcello Russo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Domenico De Stefano Donzelli in Roma, Via Golametto n.4;
– Marrocco Elevators srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lilli e Fabio Massimo Pellicano presso il cui studio in Roma, Viale di Val Fiorita n.90, è elettivamente domiciliata;
– Del Bo Servizi spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
– Del Bo Impianti srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
– Del Bo spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
– Consorzio Del Bo s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

– con il ricorso principale:
a) l’annullamento della determinazione direttoriale ATER n.324 del 26 novembre 2015 recante l’aggiudicazione dei tre lotti della procedura aperta per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e servizio di conduzione degli impianti meccanici negli edifici ATER;
b) di tutti gli atti presupposti e/o conseguenziali, così come indicati nell’epigrafe del gravame;
– con i motivi aggiunti:
a) l’annullamento:
a1) della citata determinazione dirigenziale già impugnata in sede principale;
a2) di tutti gli atti presupposti e/o conseguenziali, così come indicati nell’epigrafe dell’atto di proposizione dei motivi aggiunti;;
b) la declaratoria di nullità dei contratti relativi ai lotti de quibus ove stipulati.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica del Comune di Roma, della srl del Bo Roma e della srl Del Vecchio e della Marrocco Elevators srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2016 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

La società ricorrente ha partecipato, come mandataria di un costituendo rti con la Parenti Impianti srl, alla gara, strutturata in tre autonomi lotti, indetta dall’intimata amministrazione per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e servizio di conduzione degli impianti meccanici negli edifici Ater, classificandosi al secondo posto delle relative graduatorie dietro rispettivamente le società aggiudicatarie Del Vecchio srl (lotto 1), Marrocco Elevators srl (lotto 2) e Del Bo Roma srl (lotto 3).
Con il proposto gravame la Ferrari pur impugnando formalmente la delibera di aggiudicazione, in epigrafe indicata, ha contestato unicamente la mancata esclusione dell’offerta della Del Bo Roma srl, prospettando a tal fine la violazione e falsa applicazione degli artt.36 e 49 del D.lgvo n.163/2006, la violazione dell’art.88 del DPR n.207/210 e l’eccesso di potere sotto svariati profili.
Successivamente ha proposto un atto di motivi aggiunti di doglianza con i quali ha contestato prioritariamente l’aggiudicazione del lotto n.1 e in via subordinata quella del lotto n.2 e del lotto n.3.
Si è costituita l’intimata amministrazione contestando la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
Si sono costituite anche le tre società aggiudicatarie dei lotti de quibus, le quali hanno confutato analiticamente la fondatezza delle dedotte doglianze chiedendone il rigetto.
Inoltre la Del Vecchio srl e la Del Bo Roma hanno proposto ricorso incidentale contestando la mancata esclusione per i lotti in cui erano risultate aggiudicatarie dell’offerta presentata dal raggruppamento ricorrente.
Il ricorso – chiamato all’odierna camera di consiglio del 23.2.2016 per la delibazione dell’istanza cautelare proposta da parte ricorrente – viene ritenuto per la decisione del merito, ai sensi dell’art. 60 del d.lgvo n.104/2010, il quale stabilisce che ” In sede di decisione della domanda cautelare, purchè siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza ovvero regolamento di giurisdizione”
Ricorrono, così come comunicato alle parti e scritto a verbale ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., i presupposti contemplati dalla citata disposizione al fine di consentire un’immediata definizione della controversia mediante decisione da assumere “in forma semplificata”.
Al riguardo relativamente al ricorso principale il Collegio, pur in presenza di un ricorso incidentale avente natura escludente, ritiene di anticipare l’esame delle doglianze formulate in via principale per ragioni di economia processuale, risultando le stesse palesemente infondate.(Ad. plen. nn. 9/2014 e 4/2011; C.d.S., V, 10.2.2015, n. 692).
Ciò premesso, con la terza delle doglianze de quibus la ricorrente ha fatto presente che l’offerta dell’aggiudicataria del lotto n.3 doveva essere esclusa in quanto quest’ultima risultava in palese collegamento con altre imprese partecipanti alla gara in questione.
A sostegno di tale affermazione è stato evidenziato che:
a) alla suddetta gara avevano partecipato la Del Bo Servizi spa (lotto 1), la Del Bo Spa (lotto 2) e la Del Bo Roma (lotto 3);
b) socio unico delle tre società era la Del Bo Impianti srl;
c) tutte e quattro le società in questione erano consorziate per una quota del 25% cadauna nel Consorzio Del Bo s.c.a r.l. , il quale figurava altresì come impresa ausiliaria nell’offerta presentata dalla Del Bo Roma.
Sulla base di tale situazione fattuale la ricorrente ha sostenuto che era individuabile la riconducibilità delle rispettive offerte ad un centro decisionale, con la conseguenza che l’offerta dell’aggiudicataria doveva essere esclusa.
La censura de qua è infondata in quanto l’unicità del centro decisionale che legittima l’esclusione delle imprese appartenenti a tale centro postula la partecipazione delle suddette imprese ad una specifica e determinata gara, perchè solo in presenza di tale circostanza può essere ravvisato la lesione del principio della concorrenza e un potenziale condizionamento dell’esito della procedura.
Poichè nella fattispecie in esame è dato riscontrare che:
I) la gara era strutturata in autonomi lotti, e che ciascun lotto, come correttamente dimostrato dalla stazione appaltante e dall’aggiudicataria Del Bo Roma, doveva essere considerato un’autonoma procedura;
II) le imprese appartenenti al gruppo Del Bo avevano partecipato a lotti diversi;
ne discende, pertanto, in linea con il consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex plurimis Tar Lazio, sez.II, n.6408/2015) che la disposizione di cui all’art.38, comma 1, lett. m-quater del D.lgvo 163/2006 non poteva trovare applicazione, in quanto le offerte presentate dalle imprese asseritamente riconducibili ad un unico centro decisionale erano riferibili ad aggiudicazioni di lotti diversi, con la conseguenza ulteriore che non trovava applicazione, come è dato individuare nella controversia in esame, la clausola del bando che stabiliva il divieto dei singoli concorrenti di aggiudicarsi più di un lotto.
Pure da rigettare è la prima delle doglianze dedotte in via principale con cui la società ricorrente, avuto presente che l’aggiudicataria del lotto n.3 aveva fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, ex art.49 del codice degli appalti, indicando quale impresa ausiliaria il Consorzio del Bo s.c.a.r.l. , al cui capitale partecipavano anche le altre società del gruppo Del Bo che avevano presentato offerta per i lotti 1 e 2 nonchè la controllante delle stesse, ha sostenuto che era riscontrabile una palese violazione dell’art.4 del Disciplinare di gara, il quale stabiliva a pena di esclusione la preclusione per l’ausiliaria di partecipare alla gara in proprio, associata o consorziata o in situazione di controllo, collegamento con altro concorrente.
Al riguardo il Collegio sottolinea che il divieto de quo non vale nel caso in esame in quanto il termine “gara” deve essere circoscritto alla procedura avente ad oggetto l’aggiudicazione di un singolo e determinato lotto, con la conseguenza che l’impresa ausiliaria può partecipare secondo le modalità previste dal menzionato art.4 del Disciplinare a gare aventi ad oggetto un lotto diverso da quello in cui è stata indicata come ausiliaria da una concorrente.
Da rigettare sono anche le altre doglianze sempre prospettate in via principale con cui l’odierna istante, avuto presente che la Del Bo Roma aveva fatto ricorso all’avvalimento facendosi prestare un requisito di fatturato, ha concluso che l’offerta dell’aggiudicataria del lotto n.3 doveva essere esclusa per la mancata produzione del contratto di avvalimento nonché per la genericità della dichiarazione a tal fine presentata.
In merito il Collegio sottolinea che:
a) nella fattispecie in esame si è in presenza di un avvalimento infragruppo in quanto la Del Bo Roma srl è consorziata del Consorzio Del Bo e pertanto trova applicazione l’art.49 lett.g) del D.lgvo n.163/2006 il quale stabilisce che nel caso di avvalimento di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo;
b) trattandosi di un avvalimento avente ad oggetto i requisiti finanziari di un’altra impresa ( c.d. avvalimento di garanzia) trova applicazione il consolidato orientamento giurisprudenziale (ex plurimis CS, sez.III, n.5038/2015) secondo il quale poiché nell’avvalimento di garanzia l’impresa ausiliaria presta all’impresa ausiliata il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo, ne discende che non necessita che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale, e dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere e da individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità.
Ciò considerato, pertanto, le doglianze dedotte in via principale devono essere rigettate.
Inammissibili devono invece essere dichiarati i successivi motivi aggiunti con cui la ricorrente ha impugnato tutte e tre le aggiudicazioni dei lotti in questione.
Al riguardo il Collegio intende uniformarsi a quanto statuito in materia dalla recente sentenza di questa sezione n.4164/2015, che ha dichiarato inammissibile un ricorso con cui erano state impugnate aggiudicazioni di lotti autonomi ed indipendenti, alle cui argomentazioni si rinvia ai sensi dell’art.74 del c.p.a.
Ciò premesso, il gravame in trattazione in parte deve essere rigettato e in parte deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n.14253 del 2015, come in epigrafe proposto, in parte lo rigetta e in parte lo dichiara inammissibile, con conseguente improcedibilità dei ricorsi incidentali proposti.
Condanna la società ricorrente al pagamento, in parti uguali, a favore dell’Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica del Comune di Roma e delle tre società resistenti, delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi Euro 20.000,00 (Euro ventimila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente FF, Estensore
Pierina Biancofiore, Consigliere
Alfredo Storto, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 25/2/2016 n.2637 proviene da Giustamm.

Pres. C. Allegretta – Est. D. Durante
Fastwind s.r.l. (Avv.ti G. Fidone, A. Linguiti e M. Mignozzi) c/
Comune di Castelnuovo Dauria (Avv. V. Giordano)

Ambiente e territorio – Energia – Impianto eolico – Pala singola di potenza 1 MW – Installazione – d.i.a. – Legittimità – Ragione.

La normativa regolamentare sui piani regolatori per l’installazione degli impianti eolici (PRIE) dettata dall’art. 3, comma 1, del Regolamento regionale della Puglia n. 16 del 2006, che prevede l’assoggettamento all’iter autorizzativo, si applica solo agli impianti eolici di potenza superiore a 60 KW se costituiti da più di un aereogeneratore e agli impianti costituiti da un solo aereogeneratore di potenza superiore a 1 MW. Pertanto, è legittima l’installazione di una pala eolica di micro generazione, con potenza inferiore a 1 MW, assentita con d.i.a.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1716 del 2008, proposto da:

Fastwind s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianfrancesco Fidone, Alberto Linguiti e Matteo Mignozzi, con domicilio eletto presso Matteo Mignozzi in Bari, via Putignani 210;

contro

il Comune di Castelnuovo della Daunia, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Giordano, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Ruberto in Bari, viale della Repubblica 135;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento a firma del dirigente del Comune di Castelnuovo della Daunia protocollo n. 3083 del 17 settembre 2008, con il quale è stato comunicato il rigetto della d.i.a. presentata dalla società ricorrente in data 9 settembre 2008 per l’installazione di un impianto minieolico su terreno sito nel Comune di Castelnuovo della Daunia, al foglio 26, particelle 23, 24, 25, 28 e 99, con diffida dalla installazione del suddetto impianto;

di ogni altro atto preparatorio, presupposto, contestuale, conseguente e comunque connesso, incluso il PRIE del Comune di Castelnuovo della Daunia adottato con delibera consiliare n. 10 del 2 maggio 2008 ed in particolare l’art.10.2.3, nella misura e nella parte in cui possa precludere la installazione di impianti mini eolici;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castelnuovo della Daunia;

Viste le sentenze istruttorie n. 2049 dell’8 settembre 2009 e n. 273 dell’8 febbraio 2010;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Doris Durante;

Uditi nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2010 per le parti, i difensori, avvocati Matteo Mignozzi e Vincenzo Giordano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società Fastwind s.r.l. presentava in data 9 settembre 2008 denuncia di inizio attività ai sensi degli artt. 22 e 23 del d.p.r. 6 maggio 2001, n. 380 per l’installazione di un impianto minieolico composto da un unico aerogeneratore da realizzarsi nel territorio del Comune di Castelnuovo della Daunia, su terreno in catasto al foglio 26, particelle 23, 24, 25, 26 e 99.

Il Comune di Castelnuovo della Daunia, con provvedimento del 17 settembre 2008, comunicava il rigetto della d.i.a. diffidando la società dall’installazione dell’impianto, affermando che “la collocazione dell’aerogeneratore ricade in area di classificazione inidonea regolamentata dall’art. 10.2.3 del PRIE adottato da questo Ente con atto di C.C. n. 10 del 2.5.2008; – il progetto è redatto da tecnico non abilitato per tale tipo di opera”.

La società ricorrente contestava il presunto contrasto con il PRIE e l’assunta inidoneità del tecnico a sottoscrivere il progetto ed impugnava anche il PRIE, ove preclusivo dell’intervento, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione e per travisamento dei fatti.

Si costituiva in giudizio il Comune di Castelnuovo della Daunia che controdeduceva alle censure, evidenziando che il punto 10.2.3 del PRIE adottato dal Comune stabilisce che “le opere non devono interessare lembi boschivi o coltivazioni arboree...” e che tali norme si applicano anche agli impianti minieolici; che dall’estratto PRIE si evincerebbe che l’aerogeneratore da installarsi è sito in ambito territoriale “non idoneo perché ricadente in zona caratterizzata da prevalente interesse ambientale sotto il profilo silvo – faunistico” e, quindi, in area “non eleggibile”.

Sotto altro profilo evidenziava che l’aerogeneratore ad installarsi non era per autoconsumo e che la società ricorrente aveva presentato singole denuncie di inizio attività per ben sette microimpianti da realizzarsi nella zona con il chiaro intento di aggirare l’obbligo di munirsi di autorizzazione unica.

Questo Tribunale con sentenza interlocutoria n. 2049 del 2009 disponeva incombenti istruttori a carico del Comune di Castelnuovo della Daunia, chiedendo, tra l’altro, la rappresentazione cartografica della zona interessata dall’impianto eolico in questione con relazione sulle caratteristiche della località interessata per le quali sarebbe stata classificata “area inidonea” dal PRIE adottato dal Comune di Castelnuovo della Daunia con delibera di consiglio comunale n. 10 del 2 maggio 2008.

In data 30 ottobre 2009, il Comune di Castelnuovo della Daunia depositava due cartografie con rappresentazione di tutti gli impianti di microgenerazione per i quali la società aveva presentato denuncia di inizio attività e faceva presente che la Regione Puglia, con delibera di giunta regionale n. 542 del 7 aprile 2009, aveva approvato il PRIE.

Con sentenza istruttoria n. 273 dell’8 febbraio 2010, questo Tribunale, reiterava l’ordine istruttorio, che non riteneva aver avuto integrale esecuzione.

Il Comune di Castelnuovo della Daunia depositava in data 11 marzo 2010, l’ulteriore documentazione.

Le parti scambiavano memorie difensive e, alla pubblica udienza del 24 marzo 2010, il ricorso veniva assegnato in decisione.

Il ricorso è fondato e va accolto.

La controversia riguarda l’installazione di una pala eolica di micro generazione, con potenza inferiore a 1 MW.

La fattispecie ricade ratione temporis sotto la disciplina dettata dalla l. reg. n. 1 del 19 febbraio 2008, trattandosi di d.i.a. presentata al Comune di Castelnuovo della Daunia il 9 settembre 2008, perfezionatasi per decorso del termine di 30 giorni, come si vedrà oltre, prima dell’entrata in vigore della legge regionale 21 ottobre 2008, n. 31 che ha ristretto le ipotesi in cui si applica la disciplina della denuncia di inizio attività.

E’ noto che la legge regionale n. 1 del 2008, all’art. 27 disponeva che per gli impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile “con potenza elettrica nominale fino a 1 MW e da realizzare nella Regione Puglia…si applica la disciplina della denuncia di inizio attività (d.i.a.) di cui agli articoli 22 e 23 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001 n. 380…”.

In base all’art. 23 del d.p.r. n. 380 del 2001 (“il proprietario dell’immobile o chi abbia titolo a presentare la denuncia di inizio attività, almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, presenta allo sportello unico la denuncia, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici…”. Il sesto comma stabilisce che “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, ove entro il termine indicato al comma 1 sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento…”).

Ciò posto, una prima questione da esaminare riguarda la legittimità o meno del provvedimento adottato dal Comune di Castelnuovo della Daunia con provvedimento del 17 settembre 2008, quindi nel termine di 30 giorni dalla denuncia di inizio attività presentata il 9 settembre 2008, con il quale è stata rigettata la d.i.a. e, quindi, preclusa la realizzazione dell’intervento al tempo realizzabile con lo strumento della denuncia di inizio attività.

Con il suddetto provvedimento del 17 settembre 2008, il Comune contestava alla società che “la collocazione dell’aerogeneratore ricade in area di classificazione inidonea regolamentata dall’art. 10.2.3 del PRIE adottato da questo Ente con atto di C.C. n. 10 del 2.5.2008; – il progetto è redatto da tecnico non abilitato per tale tipo di opera”.

Entrambi i motivi sono insussistenti.

Quanto alla pretesa assenza di abilitazione del tecnico incaricato del progetto, il rilievo è talmente generico che sembra un’affermazione apodittica, piuttosto che uno specifico rilievo.

Sta di fatto che il tecnico incaricato possiede i requisiti occorrenti e sufficienti all’espletamento dell’incarico, essendo un architetto regolarmente iscritto all’albo e operante nel settore.

Della sua iscrizione all’albo si era dato atto già nella stessa denuncia di inizio attività, il che convince che il rilievo è frutto di mera svista dell’amministrazione.

La difesa del Comune, invero, assume che il professionista abilitato a tali progetti dovrebbe essere un ingegnere e non già un architetto.

Trattasi, anche questa, di mera affermazione non supportata da alcun elemento che possa sostenerne la fondatezza ed in contrasto con le competenze attribuite dalla disciplina vigente al dottore in architettura.

Le norme di cui agli artt. 51, 52 e 54 del R.D. n. 2537 del 1925, richiamate dal difensore del Comune a riprova dell’incapacità del progettista, non si riferiscono, infatti, ad interventi quali quello in questione, che per la parte edile consiste in una semplice fondazione.

Invero, l’art. 52, impropriamente citato dalla difesa del Comune, afferma testualmente che “Formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative”.

Quanto alla circostanza che l’aerogeneratore ricade in area di classificazione “inidonea” regolamentata dall’art. 10.2.3 del PRIE del Comune di Castelnuovo della Daunia, va osservato quanto segue.

La normativa regolamentare sui piani regolatori per l’installazione degli impianti eolici (PRIE) dettata dall’art. 3, comma 1, del Regolamento regionale n. 16 del 2006, si applica solo agli impianti eolici di potenza superiore a 60 KW se costituiti da più di un aerogeneratore e agli impianti eolici costituiti da un solo aerogeneratore di potenza superiore a 1MW.

Quanto alle preclusioni fissate dal PRIE di Castelnuovo della Daunia, l’art. 10.2.3 delle norme tecniche di attuazione precisa che “Non si applicano le norme e prescrizioni del regolamento agli impianti eolici di potenza inferiore a 1MW e costituiti da un unico generatore…”

Aggiunge che “All’interno delle aree inidonee…sono considerate ammissibili le proposte di interventi di installazione di un solo aerogeneratore di potenza nominale massima di 1 MW. Per tale tipologia di interventi, tuttavia, vanno rispettate le norme minime di seguito specificate, fatto salvo che la loro realizzazione sarà comunque dipendente dall’esito dell’iter autorizzativo a cui comunque saranno assoggettati”.

Ciò posto, il provvedimento del Comune appare icu oculi illegittimo per carente motivazione, atteso che dal provvedimento non risulta perché l’area interessata dall’intervento sarebbe “inidonea” e quali prescrizioni minime siano state disattese.

Invero la difesa del Comune di Castelnuovo della Daunia, con integrazione difensiva, ha richiamato le prescrizioni di cui al punto 3 delle norme tecniche di attuazione (“le opere non devono interessare lembi boschivi o coltivazioni arboree..pendenze non superiori al 20%...”), insistendo sulla circostanza che dall’estratto PRIE si evincerebbe che l’aerogeneratore da installarsi è sito in ambito territoriale “non idoneo perché ricadente in zona caratterizzata da prevalente interesse ambientale sotto il profilo silvo – faunistico” e, quindi, addirittura in area “non eleggibile”.

La circostanza, tuttavia, non ha trovato conferma nelle risultanze istruttorie.

Nella relazione depositata da ultimo in giudizio a firma del Dirigente dell’Ufficio Tecnico si afferma che “l’area sita al F°26…, particella n. 23…è classificata come area inidonea perché rientrante nel vincolo “Buffer centro urbano zona PRG – 1000 mt.”.

Tale causa di inidoneità, tuttavia, ai sensi della stessa norma del PRIE non esclude la possibilità di realizzare l’intervento ma impone che l’amministrazione effettui una valutazione concreta degli interessi violati, né potrebbe essere diversamente, atteso che la disposizione dell’art. 10.2.3. del PRIE del Comune di Castelnuovo della Daunia è norma di rango inferiore al regolamento regionale n. 16 del 2006, sicché non può che essere interpretata coerentemente con le prescrizione del regolamento regionale che non introducono limitazioni di sorta per gli impianti di micro generazione con potenza inferiore a 1 MW, qual è quello in questione.

Ciò posto, in disparte ogni considerazione sul comportamento del Comune di Castelnuovo della Daunia che ha rappresentato in corso di causa i più vari motivi sulla pretesa “ineleggibilità” del sito interessato dall’intervento, quindi, sulla “inidoneità” del sito, non comprovate dalle risultanze istruttorie, non può non rilevarsi che la nuova circostanza, relativa alla distanza della pala dal centro urbano (circostanza allo stato non ben precisata quanto alla assunta violazione della distanza), non è, comunque, di per sé ostativa all’intervento.

Sta di fatto che l’area interessata dall’intervento è agricola e, ai sensi dell’art. 12 del d. lgv. n. 387 del 2003, gli impianti eolici possono essere in ogni caso ubicati nelle zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici.

La difesa del Comune evidenziava nei suoi scritti difensivi anche che l’intervento non essendo destinato all’autoconsumo non poteva essere oggetto di d.i.a. e che la società aveva presentato singole denuncie di inizio attività per ben sette microimpianti da realizzarsi nella zona con il chiaro intento di aggirare l’obbligo di munirsi di autorizzazione unica.

Tali circostanze oltre ad essere inammissibili perché costituiscono integrazione postuma del provvedimento, sono anche infondate.

Dalle risultanze dell’istruttoria effettuata è emerso che le denunce di inizio attività si riferivano a pale eoliche che per le distanze intercorrenti e per gli altri elementi, tra i quali anche la previsione di separati punti di connessione alla rete elettrica gestita dall’EnEL, non potevano assimilarsi ad un parco eolico.

Risulta, comunque, che la società ha di fatto rinunciato all’installazione di sei delle suddette pale eoliche, per cui allo stato rimane in piedi solo la denuncia di inizio attività per una pala eolica con potenza inferiore a 1MW posta a distanza superiore a 2 kilometri dalla pala eolica qui in questione.

Quanto alla destinazione dell’impianto ad autoconsumo, la suddetta qualificazione ai fini dell’assentibilità con d.i.a., è stata introdotta dalla l. reg. n. 31 del 2008 che non si applica, ratione temporis, all’impianto in esame, già perfezionatosi alla data di entrata in vigore della suddetta legge, attesa l’illegittimità del provvedimento di rigetto del Comune di Castelnuovo della Daunia.

A tal punto, per completezza, va osservato che la dichiarazione di incostituzionalità dell’3, commi 1 e 2 della legge regionale n. 31 del 2008, nella parte in cui prevedeva per alcuni impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili, come l’eolica, la disciplina della d.i.a. anche per potenze superiori a quelle previste dalla tabella A allegata al d. lgv. n. 387 del 2003, intervenuta medio tempore per effetto della sentenza n. 119 del 26 marzo 2010 della Corte Costituzionale – il cui principio sostanziale potrebbe valere anche per le fattispecie disciplinate dall’art. 27 della precedente legge reg. n. 1 del 2008, poiché anche questa norma prevedeva la procedura della d.i.a. per potenze superiori a quelle previste dal d. lgv. n. 387 del 2003 – non può produrre alcun effetto sulla fattispecie in questione che, oltre ad essere disciplinata da legge non interessata direttamente dalla citata sentenza della Corte Costituzionale n. 119 del 26 marzo 2010, si era, comunque, già perfezionata alla data di pubblicazione della suddetta sentenza della Corte Costituzionale.

Per i motivi esposti, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullato l’ impugnato provvedimento a firma del dirigente del Comune di Castelnuovo della Daunia protocollo n. 3083 del 17 settembre 2008 e dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse la subordinata impugnazione del piano regolatore per l’insediamento di impianti eolici (PRIE).

Le spese di giudizio vanno compensate tra le parti in causa, in considerazione della scarsa chiarezza della disciplina in materia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento a firma del dirigente del Comune di Castelnuovo della Daunia protocollo n. 3083 del 17 settembre 2008.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Giuseppina Adamo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/06/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 24/6/2010 n.2637 proviene da Giustamm.

Amedeo Urbano – Presidente, Roberta Ravasio – Estensore
Dell’Atti (avv.ti L. Manzi e L. Mazzeo) c. Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Bari (avv. G. Trisorio Liuzzi), Lonigro e altro (avv. S. Profeta)

sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo del ricorso avverso la nomina del presidente del Collegio dei revisori dei conti presso le Camere di Commercio

Industria e commercio – Camere di commercio – Collegio dei revisori dei conti – Presidente – Nomina – Ricorso – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso avverso la nomina del presidente del Collegio dei revisori dei conti presso le Camere di Commercio, in quanto tale nomina è un atto di natura eminentemente organizzativa, non direttamente finalizzato alla cura di interessi pubblici e come tale non annullabile innanzi al giudice amministrativo.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 1024 del 2008, proposto da:
Stefano Dell’Atti, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Manzi, Luca Mazzeo, con domicilio eletto presso Vincenzo Resta in Bari, via Piccinni 210;

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Trisorio Liuzzi, con domicilio eletto presso Giuseppe Trisorio Liuzzi in Bari, via Andrea Da Bari N.35; Regione Puglia in Persona del Presidente P.T., Ministero dell’Economia e delle Finanze in Persona del Ministro, Ministero dello Sviluppo Economico;

Luigi Lonigro, Emanuele Pio Ancona, rappresentati e difesi dall’avv. Saverio Profeta, con domicilio eletto presso Saverio Profeta in Bari, via Cognetti, 15; Gaetano Chianura, Cosimo Cafagna;

– della deliberazione 12.6.2008 con la quale il Collegio dei Revisori dei Conti della CCIA di Bari ha nominato quale “Presidente” del Collegio stesso il prof. Luigi Lonigro;
– dei verbali del Collegio dei Revisori dei conti della CCIA di Bari: n. 11 del 10.7.2008; n.10 del 30.6.2008; n. 9 del 12.6.2008 nonché il relativo avviso di convocazione 09.06.2008 a firma prof. Lonigro, quale “componente anziano del Collegio”; n. 8 del
– del verbale del Collegio dei revisori di conti della CCIA del 23.5.2008, in quanto presieduta dal dott. Ancona;
– della nota prot. 18503 del 27.5.2008, del Presidente della CCIA di Bari, se e per quanto con la stessa venga posta in contestazione la nomina del prof. Dell’Atti quale Presidente del Collegio dei Revisori dei Conti, disposta con delibera del medesimo Co
– della delibera del 12.05.2008, con la quale il Collegio dei Revisori dei Conti della CCIA di Bari, convocato con nota prot. n. 15854 del 06/05/2008 del Presidente di detta CCIA ha nominato quale “Presidente” del Collegio il dott. Emanuele Pio Ancona;
– della nota prot. 12739 del 10/04/2008. con la quale il Presidente della CCIA di Bari ha inviato ai membri effettivi del Collegio dei Revisori dei Conti, che si era insediato il precedente 07.04.2008 e aveva nominato come Presidente il Prof. Dell’Atti, d
– del verbale 6/A della riunione del 16.05.2008 del Collegio dei Revisori dei Conti, nonché il relativo “avviso di convocazione” del 12.05.2008 a firma dott. Ancona, nella parte in cui la riunione debba intendersi essere stata convocata per effetto di det
– della nota del 27.05.2008, con cui il dott. Ancona ha comunicato agli altri membri effettivi del Collegio dei Revisori dei Conti e al Presidente della CCIA di Bari di non svolgere più, a far data dal 27.05.2008, le funzioni di “Presidente”;

e per la declaratoria
di legittimità e/o validità e/o efficacia della delibera 07.04.2008, con cui il Collegio dei Rwevisori dei Conti della CCIA di Bari ha nominato quale proprio Presidente il Prof. Dell’Atti nonché, per l’effetto, del diritto e/o interesse del ricorrente a svolgere le relative funzioni con decorrenza da detta data e fino al termine del quadriennio di durata dell’incarico; con contestuale dichiarazione di illegittimità e/o invalidità e/o inefficacia degli atti e provvedimenti sopra richiamati, a seguito dell’adozione dei quali sono stati nominati quale “Presidente” del medesimo Collegio, dapprima, ossìa a far data dal 12.05.2008, il dott. Ancona e, poi, ossìa a far data dal 12.06.2008, il prof. Lonigro.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Camera di Commercio,Industria,Artigianato e Agricoltura di Bari;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Luigi Lonigro;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Emanuele Pio Ancona;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 11/07/2008 e tempestivamente depositato, il ricorrente Dell’Atti Stefano impugna gli atti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento previa sospensione, deducendo quanto segue.
Con delibera n. 2 del 28/03/2008 il Consiglio Camerale della C.C.I.A.A. di Bari ha provveduto a nominare, ai sensi dell’art. 17 comma 1 L. 580/93, i membri del Collegio dei Revisori dei Conti: tra di essi, in qualità di componente effettivo, anche il dott. Dell’Atti.
In data 07/04/2008 i neo-nominati componenti effettivi del Collegio dei Revisori si sono riuniti per la prima volta ed hanno nominato il presidente nella persona del ricorrente; dopo di che il Collegio, così insediato e presieduto, ha cominciato a riunirsi regolarmente.
Con nota 06/05/2008, comunicata sia ai membri effettivi che a quelli supplenti, il Presidente della Camera di Commercio di Bari, nonostante il già avvenuto insediamento del Collegio dei Revisori, ha indetto una nuova riunione del Collegio dei Revisori avente ad oggetto l’insediamento del medesimo e la nomina del presidente: a tanto il Presidente della CCIA si è determinato sollecitato dai componenti supplenti del Collegio dei Revisori, i quali avevano lamentato di non essere mai stati convocati per gli adempimenti previsti dall’art. 17 L. 580/93.
Nel pomeriggio del 12/05/2008, pertanto, con la astensione del solo ricorrente, i componenti effettivi e supplenti del Collegio dei Revisori, alla presenza del Presidente della Camera di Commercio e del Segretario Generale, si sono riuniti per procedere nuovamente agli adempimenti di cui all’art. 17 comma 1 L. 580/93, e cioè per prendere atto dell’insediamento dell’organo e per la nomina del presidente, che questa volta è stato individuato nella persona del dott. Emanuele Ancona, componente effettivo.
Il ricorrente, disconoscendo validità ed efficacia alla riunione del 12/05/2008, ha continuato a convocare regolarmente le riunioni del Collegio da lui presieduto; contemporaneamente si è riunito regolarmente anche il Collegio insediatosi il 12/05/2008, alla presidenza del quale il 12/06/2008 si è avvicendato, a seguito di dimissioni da parte del dott. Ancona, l’altro componente effettivo di designazione ministeriale, dott. Lonigro.
Il ricorrente, ritenendo i fatti dianzi riassuntivamente esposti lesivi della sua posizione di Presidente del Collegio dei Revisori, ha quindi impugnato siccome illegittimi gli atti in epigrafe meglio indicati, chiedendo anche accertarsi la validità ed efficacia della riunione del Collegio dei Revisori tenutasi in data 07/04/2008 e la conseguente validità ed efficacia della nomina di esso ricorrente alla carica di Presidente del Collegio dei Revisori.
Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi:
A) con riguardo agli atti e/o provvedimenti con cui è stato nominato “Presidente” il dott. Ancona:
A.1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 17 L. 580/93, nonché contrarietà all’art. 23 dello statuto della CCIAA di Bari; violazione degli artt. 2397 e 2401 c.c.; eccesso di potere per travisamento e/o illogicità ed irrazionalità, nonché contraddittorietà.
La riunione del Collegio dei Revisori tenutasi il 07/04/2008 è valida e legittima ancorchè non sia avvenuta con la partecipazione e presenza dei membri supplenti. Il Collegio dei Revisori, invero, è destinato ad operare con la sola partecipazione dei membri effettivi, dovendo intervenire i supplenti solo concorrendo specifiche circostanze: pertanto non si vede per quale ragione alla prima riunione di insediamento ed alla nomina del Presidente, dovrebbero partecipare anche i membri supplenti. Né la diversa conclusione, sostenuta dai membri supplenti prima, e poi dal Presidente della Camera di Commercio, potrebbe essere sostenuta argomentando dalla specialità della disciplina di cui all’art. 17 L. 580/93, specialità che risiede solo nel meccanismo di nomina dei Revisori e nella durata quadriennale dell’incarico. Né infine può sostenersi che i membri supplenti abbiano diritto a partecipare alle riunioni del Collegio e ad esprimere il proprio voto, dal momento che secondo l’inequivocabile tenore dell’art. 23 dello statuto della CCIAA di Bari, i membri supplenti del Collegio dei Revisori intervengono a sostituire gli effettivi solo in caso di morte, rinuncia o decadenza di uno di essi: pertanto, prima che si verifichi una delle anzidette circostanze, è evidente che i membri supplenti non hanno alcun ruolo nel funzionamento del Collegio dei Revisori.
A.2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 20 dello statuto della CCIAA di Bari, violazione degli artt. 2397 e 2401 c.c., incompetenza, eccesso di potere per travisamento e/o illogicità ed irrazionalità, nonché contraddittorietà.
La riunione del 12/05/2008, nel corso della quale è stato nominato presidente il dott. Ancona, è stata convocata dal Presidente della C.C.I.A.A., che non aveva il potere di far ciò, posto che ai sensi dell’art. 20 dello statuto della CCIAA al Presidente spetta di convocare il Consiglio e la Giunta ma non anche il Collegio dei Revisori.
A.3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 L. 241/90, violazione del principio del giusto procedimento, eccesso di potere per travisamento, illogicità ed irrazionalità, nonché contraddittorietà.
La “spoliazione” del dott. Dell’Atti dalla carica di Presidente del Collegio dei Revisori non è stata infatti preceduta da alcuna comunicazione di avvio del procedimento.
A.4) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 17 L. 580/93.
Quand’anche si ritenesse che i membri supplenti hanno diritto di partecipare alle riunioni del Collegio, le riunioni successive a quella in cui è stato nominato Presidente il dott. Ancona dovrebbero ritenersi illegittime in ragione della partecipazione dei membri supplenti, che nella fattispecie non potevano assumere tale ufficio per ragioni di incompatibilità, essendo gli stessi anche componenti del Servizio di Controllo di Gestione alle dipendente del Segretario Generale dell’ente.
B) Con riguardo ai provvedimenti relativi alla nomina del prof. Lonigro quale “Presidente” del Collegio dei Revisori”:
B.1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 17 L. 580/93, nonché contrarietà all’art. 23 dello statuto della CCIAA di Bari, violazione degli artt. 2397 e 2401 c.c., eccesso di potere per travisamento e/o illogicità ed irrazionalità, nonché contraddittorietà; incompetenza (aertt. 20 e 23 dello statuto camerale), illegittimità propria e derivata.
Gli stessi vizi che rendono illegittima la nomina a “Presidente” del dott. Ancona, affliggono anche la nomina a tale carica del dott. Lonigro, essendo inconsistente il presupposto dal quale tali delibere muovono: e cioè la inefficacia della nomina a “Presidente” del ricorrente.
B.2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 17 L. 580/93, nonché contrarietà all’art. 23 dello statuto della CCIAA di Bari, violazione degli artt. 2397 e 2401 c.c., eccesso di potere per travisamento e/o illogicità ed irrazionalità, nonché contraddittorietà e sviamento di potere.
La nomina a presidente del dott. Ancona prima e poi del dott. Lonigro è stata giustificata con la pretesa specialità della disciplina di cui all’art. 17 L. 580/93, dietro la quale si cela in realtà la volontà di osteggiare in tutti i modi la nomina a presidente del ricorrente, volontà culminata nella decisione, assunta nel corso della riunione del 12/06/2008, di revocare ogni precedente delibera del Collegio relativa alla nomina del presidente del Collegio stesso. Va poi detto che alcuna norma fonda il potere dei membri del collegio di revocare il proprio presidente; che nel caso di specie difettava qualsiasi presupposto per l’esercizio di tale facoltà; e che comunque tale deliberazione è illegittima per non essere stata preceduta da alcuna comunicazione di avvio del procedimento.
B.3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 53 comma 7 e segg. D. L.vo 165/2001, violazione art. 508 comma 15 D.L.vo 297/94, eccesso di potere per travisamento e/o illogicità nonché per contraddittorietà e sviamento di potere.
La nomina a presidente del prof. Lonigro è illegittima anche perché il medesimo svolge attività di docenza a tempo pieno presso tale Istituto Marco Polo, il quale non ha mai rilasciato la propria autorizzazione ai sensi dell’art. 508 comma 15 D. L.vo 297/94.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso la C.C.I.A.A. di Bari nonché i membri effettivi del Collegio dei revisori, dott. Ancona e Lonigro.
Il ricorso è stato chiamato alle udienze in Camera di Consiglio del 12/09/2008 e poi dell’08/10/2008, quando, previo avviso ai difensori in ordine alla eventualità che fosse deciso immediatamente, è stato introitato a decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente affrontata l’eccezione di carenza di giurisdizione sollevata dai resistenti.
Essa è meritevole di accoglimento.
Occorre invero rammentare che in sede di giurisdizione generale di legittimità il Giudice Amministrativo ha cognizione solo su quegli atti che possono definirsi “amministrativi”, e che per tali si debbono intendere gli atti costituenti esercizio di potestà amministrative, emanati da soggetti pubblici o, limitatamente alla attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale e comunitario, anche da soggetti privati.
Specificamente, per quanto interessa nella presente sede, occorre sottolineare che al fine di radicare il potere demolitorio del Giudice Amministrativo non è sufficiente che l’atto da impugnare promani da un ente pubblico – e sia quindi un atto amministrativo in senso soggettivo – , ma è altresì necessario che esso, come sopra si diceva, costituisca espressione di potestà amministrativa e sia, cioè – secondo l’insegnamento tradizionale risalente a Santi Romano – atto amministrativo in senso oggettivo, volto direttamente alla cura di interessi pubblici predeterminati ed individuati dalla legge.
Di conseguenza, la circostanza che gli atti della cui impugnativa si tratta provengano da un organo incardinato stabilmente all’interno di un ente di natura pubblica, qual sono le Camere di Commercio, non è di per sé sola risolutiva al fine di determinare la giurisdizione del Giudice Amministrativo.
Orbene, rileva il Collegio che se è possibile riconoscere la natura di atto amministrativo negli atti tipici in cui l’art. 17 L. 580/93 chiama ad esprimersi il Collegio dei Revisori – la relazione da allegare al progetto di conto consuntivo nonché la relazione sul bilancio preventivo e sue variazioni -, atti assimilabili in sostanza a pareri preventivi, non impugnabili autonomamente ma comunque certamente finalizzati alla cura di interessi pubblici, la stessa cosa non può dirsi con riferimento ad ogni altro atto di competenza del Collegio dei revisori, che può solo estrinsecarsi in decisioni di carattere organizzativo, non direttamente funzionali alla cura di pubblici interessi.
In particolare, per quanto riguarda la figura del presidente, in dottrina (Il Collegio sindacale, le nuove regole, collana Quaderni romani di diritto commerciale, Giuffrè, 2007, pagg. 111 e segg.) è stato messo in rilievo come tanto nel codice civile come nel t.u.f., manca una disposizione generale sui poteri del presidente di tale organo, il quale è chiamato prima di tutto a svolgere un controllo di legittimità: l’art. 2403 statuisce infatti che il collegio sindacale vigila sulla osservanza della legge, dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sulla adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società nel suo concreto funzionamento. Solo ove la società non faccia ricorso a capitale di rischio e non sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato, al collegio sindacale può essere affidato anche il controllo meramente contabile, che normalmente deve essere invece esercitato da un revisore contabile o da una società di revisione (art. 2409 bis).
La dottrina sopra ricordata mette comunque in evidenza come alla figura del presidente del collegio sindacale vada senz’altro riconosciuta capacità organizzativa e di coordinamento dei lavori: egli quindi, potrà e dovrà convocare le riunioni del collegio, coordinarle e dirigerle, provvedere in merito alla verbalizzazione delle riunioni, alla trascrizione di esse sul libro previsto dall’art. 2421 comma 1 e 5 c.c., mantenere i contatti con i vari componenti del collegio favorendo la continuità dei rapporti. Si mette anche in risalto come la autorevolezza e la capacità del presidente finiscono per incidere sulla efficienza e sulla efficacia del controllo esercitato dal collegio sindacale.
Tuttavia, al di là di queste funzioni, il presidente del collegio sindacale non è titolare di specifici poteri e doveri, individuali, più ampi e/o diversi rispetto a quelli che fanno a capo agli altri componenti dell’organo: l’unica funzione che è veramente esclusiva e peculiare del presidente del collegio sindacale è quella di dichiarare all’esterno la volontà del collegio e quella di essere destinatario delle comunicazioni dirette all’organo di controllo, assumendo, in sostanza, il ruolo di “rappresentante” del Collegio. La volontà è comunque ascrivibile sempre e solo all’organo nel suo complesso, ed in nessun caso il presidente può svolgere in via sostitutiva i compiti del collegio. Non essendo titolare di prerogative particolari, in sede di decisione la volontà del presidente è quindi destinata a soccombere ove messa in minoranza.
Il Collegio dei revisori istituito presso le Camere di Commercio ha chiaramente funzioni di controllo contabile, ma il rinvio che l’art. 17 comma 7 effettua alle disposizioni del codice civile relative ai sindaci delle società per azioni, rende evidente come tale organo sia chiamato a svolgere anche un controllo di legittimità. Il Collegio dei revisori di cui alla norma in esame può dunque qualificarsi un organo che assume in sé sia le funzioni proprie del collegio sindacale che quelle proprie dell’organo di revisione contabile. Non sussiste allora alcuno ostacolo logico ad applicare al presidente di tale organo, i principi sopra ricordati, elaborati relativamente alla presidenza dei collegi sindacali.
La constatazione che il presidente del Collegio dei revisori dei conti presso le Camere di Commercio non gode di prerogative particolari rispetto agli altri componenti, differenziandosi il suo ruolo solo per le funzioni strettamente organizzative che è chiamato a svolgere, comporta che nella nomina del presidente di tale organo non possa ravvisarsi alcun aspetto di pubblico interesse: conferma di ciò si trae anche da ciò, che ove il legislatore avesse ritenuto di interesse pubblico la nomina di che trattasi, probabilmente ne avrebbe disciplinato il procedimento o, quantomeno, l’avrebbe riservata ad un soggetto esterno anziché affidarla agli stessi membri del collegio.
La nomina del presidente del Collegio dei revisori dei conti presso le Camere di Commercio deve quindi ritenersi un atto di natura eminentemente organizzativa, non direttamente finalizzato alla cura di interessi pubblici e come tale non annullabile innanzi al Giudice Amministrativo.
Devono perciò ritenersi non impugnabili i verbali delle riunioni del 12/05/2008, allorché è stato nominato presidente il dott. Ancona, e poi quello del 12/06/2008, quando è stato nominato presidente il prof. Lonigro in sostituzione del dott. Ancona.
Le medesime riflessioni valgono con riferimento a tutti gli altri vari atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio, costituiti da comunicazioni e/o da verbali di riunioni, non sfociati in alcuno di quegli atti tipici nei quali il Collegio dei revisori è chiamato ad esprimersi (le relazioni di cui all’art. 17 comma 4): trattasi cioè di atti interni, non costituenti esercizio di potestà pubbliche, e pertanto non suscettibili di annullamento da parte del Giudice Amministrativo.
Va pure dichiarato il difetto di giurisdizione di Questo Giudice in ordine alla seconda delle domande formulata dal ricorrente, con la quale si chiede in sostanza di accertare che la sola nomina a presidente del Collegio dei revisori valida ed efficace è quella con cui il ricorrente stesso è stato nominato presidente: tale domanda inerisce ad una materia in ordine alla quale il Giudice Amministrativo comunque non gode di giurisdizione esclusiva, e deve pertanto ritenersi inammissibile, in quanto domanda di mero accertamento, anche a prescindere da quanto sopra detto in ordine alla non impugnabilità degli atti indicati in epigrafe.
Va conclusivamente dichiarato il difetto di giurisdizione del Tribunale Adìto in ordine a tutte le domande formulate con il ricorso introduttivo, la cui cognizione spetta invece alla Autorità Giudiziaria Ordinaria.
Attesa la particolarità della situazione dedotta in giudizio stimasi equo compensare integralmente le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Bari, sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
– dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo su tutte le domande formulate in ricorso introduttivo.
– rimette le parti innanzi alla competente Autorità Giudiziaria Ordinaria per la trattazione delle summenzionate domande, previa riassunzione nei termini di legge;
– compensa integralmente le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente
Vito Mangialardi, Consigliere
Roberta Ravasio, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/11/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 19/11/2008 n.2637 proviene da Giustamm.

Va sospeso un annullamento di silenzio assenso su D.I.A. per realizzare un impianto di telefonia, considerando il danno derivante dalla demolizione e la necessita’ di copertura del territorio. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 2637/07
Registro Generale:3491/2007

Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Gaetano Trotta
Cons. Carmine Volpe
Cons. Giuseppe Romeo
Cons. Luciano Barra Caracciolo Est.
Cons. Aldo Scola
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 22 Maggio 2007.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
COMUNE DI PRATA DI PRINCIPATO ULTRA
rappresentato e difeso dall’ Avv. CLAUDIO MASTROMARINO
con domicilio eletto in Roma in VIA MONTECERVIALTO, 165
presso GIOVANNI MASTROMARINO

contro

ERICSSON TELECOMUNICAZIONI S.P.A.rappresentato e difeso dall’ Avv. GIUSEPPE SARTORIO
con domicilio eletto in Roma in VIA LUIGI LUCIANI N.1
presso GIUSEPPE SARTORIO

per l’annullamento dell’ordinanza del TAR CAMPANIA – SALERNO SEZ. II n. 104/2007, resa tra le parti, concernente DEMOLIZIONE IMPIANTO DI TELEFONIA;
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di accogliemento della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
ERICSSON TELECOMUNICAZIONI S.P.A.
Udito il relatore Cons. Luciano Barra Caracciolo e udito, altresì, per la parte appellata l’Avv Sartorio;

Ritenuto che, oltre ai profili di danni rilevati dal T.A.R., sussistono altresì sufficienti elementi di fumus in relazione ai motivi del ricorso introduttivo;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 3491/2007).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 22 Maggio 2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 22/5/2007 n.2637 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise – Est. Modica de Mohac
S. (Avv. Sorrentino) / Ministero della Giustizia (Avvocatura dello Stato)

sulla legittimità o meno della nomina a membro componente di una Sottocommissione per l’esame di abilitazione alla professione di avvocato di professore universitario a tempo determinato

1) Professioni e mestieri – Esami di abilitazione alla professione di avvocato – nomina di professore universitario non preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento – Illegittimità

2) Professioni e mestieri – Esami di abilitazione alla professione di avvocato – nomina di professore universitario – Scelta di professore a tempo determinato in luogo di un professore a tempo pieno – Difetto di motivazione – Carenza di criteri idonei a determinare la scelta dei componenti – Illegittimità

3) Professioni e mestieri – Esami di abilitazione alla professione di avvocato – nomina di professore universitario a tempo determinato – Conseguenze – Aumento del numero dei componenti avvocati – Alterazione della giusta composizione della Commissione – Illegittimità

1) Il provvedimento di nomina a membro di una sottocommissione per l’esame di abilitazione alla professione di avvocato di un professore universitario a tempo determinato deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento.

2) Il provvedimento di nomina a membro di una sottocommissione per l’esame di abilitazione alla professione di avvocato di un professore universitario a tempo determinato deve indicare la ragione per la quale sia stato (illogicamente) prescelto un “professore a tempo determinato” rispetto ad uno “a tempo pieno”, nonché quale sia stato il criterio di scelta in forza del quale la scelta è caduta proprio sul primo.

3) La presenza, in una sottocommissione per l’esame di abilitazione alla professione di avvocato, di un professore universitario a tempo determinato, che è anche avvocato, implica che il numero dei “componenti avvocati” diviene maggiore rispetto a quello previsto dalla normativa vigente, il che “squilibra” la commissione alterandone la “giusta” composizione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Signori Magistrati:
PASQUALE DE LISE, PRESIDENTE

ANTONINO SAVO AMODIO, CONSIGLIERE

CARLO MODICA DE MOHAC, CONSIGLIERE – RELATORE

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. reg. gen. 11303-2006, proposto dal

Prof. Avv. Federico Sorrentino, in proprio e difeso da se stesso, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio, in Roma, Lungotevere delle Navi n.30;

– il Ministero della Giustizia in persona del Ministro p.t., non costituitosi in giudizio;

– il Presidente p.t. della XV^ Sottocommissione di esame per l’iscrizione all’Albo degli Avvocati presso la Corte d’Appello di Roma, non costituitosi in giudizio;

– del decreto del Ministro della Giustizia del 1° dicembre 2006, trasmesso a mezzo fax il 4 dicembre successivo, con cui il ricorrente è stato nominato “componente titolare” della XV^ Sottocommissione presso la Corte d’Appello di Roma, relativamente alla sessione degli esami per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, indetta con DM del 26.6.2006;

– di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso; ivi compreso, ove occorra ed in parte qua, il DM 15.11.2006 (con cui sono state costituite le commissioni e le sottocommissioni).



VISTI gli atti depositati dal ricorrente;
VISTI gli atti tutti della causa;
DESIGNATO relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica de Mohac;
UDITI, alla udienza camerale del 20.12.2006, gli avvocati indicati nell’apposito verbale di udienza;
VISTI gli artt.21, comma X, e 26, comma IV, della L.6 dicembre 1971 n.1034, modificati, rispettivamente, dall’art.3, comma III, e dall’art.9, comma I, della L. 21 luglio 2000 n.205;
CONSIDERATO che nell’udienza camerale del 15.5.2002 le parti presenti sono state avvertite della eventualità che la sentenza venisse decisa, ai sensi della normativa sopra citata, mediante “sentenza in forma semplificata”;

RITENUTO che sussistono i presupposti per definire immediatamente il merito mediante “sentenza in forma semplificata”, ai sensi della citata normativa;


CONSIDERATO IN FATTO:
– che con il decreto impugnato il ricorrente veniva nominato, inaspettatamente, “componente titolare” della XV^ Sottocommissione presso la Corte d’Appello di Roma, preposta alla correzione degli elaborati svolti dai concorrenti nella sessione di esami per l’abilitazione all’esercizio della professione di Avvocato (per l’anno 2006);

– che nel decreto veniva stabilito che il ricorrente avrebbe dovuto presenziare, due giorni dopo, alla riunione preliminare organizzativa fissata dal Presidente della I^ Sottocommissione; e che otto giorni dopo sarebbe iniziata la sessione di esame;

– che il ricorrente è Professore Ordinario presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università “La Sapienza” ed esercita la professione di avvocato, sicchè ritiene di non avere il tempo per svolgere le funzioni attribuitegli nell’ambito della predetta Commissione;

– che pertanto ha impugnato il decreto ministeriale di nomina e ne chiede l’annullamento;

– che con decreto presidenziale del 6.12.2006 l’istanza cautelare avanzata dal ricorrente è stata accolta;



CONSIDERATO IN DIRITTO:
1) che con il primo motivo di ricorso il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 8 della L. n.241 del 1990 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, deducendo che l’Amministrazione non gli ha trasmesso alcun avviso di avvio del procedimento di nomina, precludendogli di rappresentare che era impossibilitato a far parte della Commissione in questione;

2) che con il secondo motivo di ricorso il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art.3 della L. n.241 del 1990, deducendo che nel provvedimento non è specificata la ragione per la quale è stato prescelto il ricorrente in luogo di un docente a tempo pieno; né si evince quali siano stati i criteri di scelta del componenti;

3) che con il terzo motivo di ricorso il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art.22 del RD n.1578 del 1933, convertito, con modificazioni, in L. n.36 del 1934, come sostituito dall’art.22 del DL n.112 del 2003, convertito in L. n.180 del 2003, deducendo che con la sua presenza in commissione il numero degli avvocati “sale” a tre, mentre la citata normativa stabilisce che debbano essere solamente due;

4) che con il quarto motivo di ricorso il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 22 del RD n.1578 del 1933 convertito, con modificazioni, in L. n.36 del 1934, come sostituito dall’art.22 del DL n.112 del 2003, convertito in L. n.180 del 2003, e degli artt. 10 e 11 del DPR n.382 del 1980, deducendo che illegittimamente il decreto impugnato gli impone un impegno che non risulta compreso nei compiti obbligatori dei professori a tempo definito;

5) che con il quinto motivo di gravame il ricorrente lamenta illegittimità costituzionale delle disposizioni di cui all’art.22 del RD n.1578 del 1933, convertito in L. n.36 del 1934, come sostituito dall’art.22 del DL n.112 del 2003, convertito in L. n.180 del 2003, deducendo che ove tali norme venissero interpretate come impositive di un dovere indeclinabile, esse sarebbero costituzionalmente illegittime per contrasto con gli artt. 3, 4 e 41 della Costituzione;

RITENUTO che le doglianze di cui ai primi tre motivi di gravame sono fondate per le seguenti ragioni:
– la prima, in quanto se l’Amministrazione avesse dato avviso dell’avvio del procedimento di nomina, il ricorrente ben avrebbe potuto esporre le ragioni di impedimento all’accettazione; o avrebbe potuto organizzarsi in modo da evitare pregiudizi per la sua attività professionale e didattico-scientifica;

– la seconda, in quanto effettivamente il decreto non spiega la ragione per la quale sia stato (illogicamente) prescelto un “professore a tempo determinato” rispetto ad uno “a tempo pieno”, né quale sia stato il criterio di scelta in forza del quale la scelta, infine, è caduta proprio sul ricorrente;

– la terza, in quanto con la presenza del ricorrente, che è anche avvocato, il numero dei “componenti avvocati” diviene in effetti maggiore rispetto a quello previsto dalla normativa invocata, il che “squilibra” la commissione alterandone la “giusta” composizione;

RITENUTO, in definitiva, che in considerazione di ciascuna delle superiori osservazioni, il ricorso sia da accogliere con conseguente annullamento del provvedimento impugnato; ma che sussistano giuste ragioni per compensare le spese fra le parti;

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. I^, accoglie il ricorso indicato in epigrafe; ed annulla, per l’effetto, il provvedimento impugnato.
Compensa le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 20.12.2006

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Pres. Carbone – Rel. Proto – P.M. Ciccolo
Lottomatica spa (avv. Mirabile) c. Amit srl (avv. Scanzano, Antonini, Brunetti), Fondazione Accademia Nazionale di Santa Cecilia (avv. Izzo. Cerruti)

la Fondazione Accademia Nazionale di Santa Cecilia è un organismo di diritto pubblico e ricorre la giurisdizione del GA per la controversia relativa all’affidamento di contratto atipico di servizio di biglietteria

1. Giustizia civile – Giudizio avanti la Corte di Cassazione – Interruzione del processo – Estinzione del soggetto ricorrente – Irrilevanza – Giudizio dominato dall’impulso d’ufficio.

2. Giustizia civile – Ricorrente – Fusione– Vicenda meramente evolutiva –modificativa – Perdita della capacità processuale – Non ricorre.

3. Contratti della Pa – Applicazione l. 157/1995 s.m.i. – Fondazione ex dlgs 367/1996 – Organismo di diritto publico –Svolgimento di attività commerciali ed accessorie – Irrilevanza – Qualificazione – Ricorrenza – Fattispecie.

4. Contratti della Pa – Fondazioni – Organismo di diritto pubblico –Art. 15 dlgs. 367/1996 – Estensione alla sola l. 109/1994 s.m.i. – Irrilevanza – Qualificazione – Ricorrenza.

5. Giurisdizione e competenza – Contratto atipico – Servizio di biglietteria svolto in cambio di percentuale sul biglietto e di ritorno di immagine – Applicabilità l. 157/1995 s.m.i. – Ricorrenza – Affidamento – Controversia – Giurisdizione ex art. 6 l. 205/00 – Giurisdizione del Giudice Amministrativo.

1. L’estinzione del soggetto ricorrente dichiarata in sede di legittimità dal suo difensore in udienza non incide sullo svolgimento del giudizio di cassazione perché questo è dominato dall’impulso di ufficio, sicchè non può disporsi l’interruzione del giudizio.

2. La fusione tra società non determina l’estinzione della società incorporata nel caso di fusione per incorporazione né determina la creazione di un nuovo soggetto nella fusione in senso stretto ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, con il che non interviene la perdita di capacità processuale del soggetto interessato dalla fusione.

3. Ai fini dell’applicazione della l. 157/1995 s.m.i. è irrilevante per decidere sulla ricorrenza o meno della qualificazione di un soggetto quale organismo di diritto pubblico che allo stesso sia consentito lo svolgimento di attività commerciali ed accessorie conformemente ai suoi scopi istituzionali (nel caso di specie il Giudice ha qualificato la Fondazione Accademia Nazionale di Santa Cecilia come organismo di diritto pubblico).

4. Ai fini della qualificazione delle fondazioni ex dlgs. 367/1996 alla stregua di organismi di diritto pubblico è irrilevante la sottrazione alle procedure ad evidenza pubblica di cui all’art. 15 del dlgs 367/1996 in quanto limitata alla sola l. 109/1994 s.m.i.

5. Si applica il dlgs. 157/1995 smi al contratto atipico avente ad oggetto il servizio di biglietteria svolto a favore dell’organismo di diritto pubblico in cambio di percentuale sul biglietto e di ritorno di immagine con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 6 l. 205/2000 in caso di controversia sull’affidamento dello stesso.

la Fondazione Accademia Nazionale di Santa Cecilia è un organismo di diritto pubblico e ricorre la giurisdizione del GA per la controversia relativa all’affidamento di contratto atipico di servizio di biglietteria

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Dott. Eugenio Lazzeri Pres. Dott. Saverio Romano Est.
Marcello Pallini (Avv.ti Pasquale Russo e Franco Modena) contro il Comune di Manciano (non costituito

1. Strade e autostrade – Strade vicinali – Tutela possessoria – Ordine di ripristino ex art. 15 D. Lgt. 1446/1918 – Presupposto

2. Strade e autostrade – Strade vicinali – Uso pubblico – Accertamento – Elementi rilevanti – Individuazione – Risultanze catastali e inclusione nell’elenco strade pubbliche – Insufficienza

1. L’uso pubblico della strada vicinale è il solo presupposto che può essere collocato alla base del legittimo esercizio del potere di autotutela possessoria riconosciuto dall’art. 15 del D.Lgt. 1446/1918 alla pubblica amministrazione che pretenda di disciplinare l’uso della stessa, non potendo il potere in questione essere legittimamente esercitato ove esso pretenda di fondarsi esclusivamente sull’avvenuto inserimento della strada nell’elenco delle strade vicinali del Comune, stante la natura meramente dichiarativa di detto elenco (nel caso di specie il Collegio ha ritenuto che il ricorrente abbia fornito sufficienti elementi probatori in ordine alla localizzazione, alle caratteristiche ed alla pregressa e attuale condizione della strada vicinale in questione tali da far presumere venuto meno il presupposto dell’uso pubblico, con conseguente annullamento dell’ordinanza con la quale il Sindaco, nell’esercizio del potere di autotutela, aveva ingiunto la rimozione di un cancello posto a chiusura della strada vicinale stessa).

2. Ai fini dell’accertamento dell’uso pubblico di una strada comunale non sono determinanti le risultanze catastali o l’inclusione nell’elenco delle strade pubbliche (avendo la classificazione delle strade un’efficacia presuntiva e dichiarativa, non costitutiva), bensì le condizioni effettive in cui il bene si trova, atte a dimostrare la sussistenza dei requisiti del passaggio esercitato jure servitutis publicae da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad una comunità territoriale, della concreta idoneità della strada a soddisfare (anche per il collegamento con la pubblica via) esigenze di interesse generale, di un titolo valido ad affermare il diritto di uso pubblico.

sul presupposto per il legittimo esercizio del potere di autotutela possessoria ex art. 15 del D.Lgt. 1446/1918 della pubblica amministrazione sull’uso di una strada vicinale

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– III SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 519/1996 proposto
da PALLINI MARCELLO, in proprio e quale legale rappresentante della s.n.c. Agricola Diaccialone, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pasquale Russo e Franco Modenaed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Firenze, via delle Mantellate n. 8;

contro

COMUNE DI MANCIANO, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
dell’ordinanza n. 65006 in data 2 novembre 1995, con la quale il Sindaco ha ingiunto la rimozione di un cancello posto a chiusura di una strada vicinale, in località Macchia Sugheraia, sita nel territorio comunale; nonché, per quanto possa occorrere, della relazione dei Vigili urbani redatta a seguito di sopralluogo effettuato in data 5 ottobre 1995;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 27 maggio 2004 – relatore il Consigliere dott. Saverio Romano – l’avv. F. Modena;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Proprietaria di un vasto fondo agricolo posto in comune di Capalbio, esteso fino al confine con il comune di Manciano, già costituita, per la porzione denominata “Il Diaccialone”, in fondo chiuso ai sensi della l.r.t. 15 marzo 1980 n. 17, l’azienda Agricola Diaccialone utilizza i terreni compresi nel fondo per l’allevamento del proprio bestiame brado.
In corrispondenza del confine tra i territori comunali di Capalbio e di Manciano, in prossimità del Fosso Ripiglio, la recinzione ivi installata almeno dal 1963, già autorizzata dall’E.T.S.A.F., è interrotta da un cancello, mantenuto normalmente chiuso ed aperto solo all’occorrenza.
Con provvedimento del 2 novembre 1985, il Sindaco di Manciano, sulla base della relazione dei Vigili urbani ivi richiamata che informava circa l’esistenza di un cancello che ostruisce il passaggio lungo la strada vicinale denominata Càpita, inserita nell’elenco delle vie vicinali, ha disposto la rimessa in pristino dei luoghi con la rimozione del predetto cancello.
Avverso il provvedimento e la richiamata relazione ha proposto ricorso il sig. Marcello Pallini, in proprio e quale legale rappresentante dell’azienda agricola interessata, deducendo come unico articolato motivo che il presupposto della vicinalità pubblica della strada è sicuramente venuto meno da lungo tempo, non essendo sufficiente l’inserimento della strada nell’elenco comunale delle strade vicinali.
Il comune intimato non si è costituito in giudizio.
Il ricorrente ha ulteriormente argomentato le tesi sostenute con distinta memoria.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Con il provvedimento impugnato, vista la segnalazione di chiusura della strada vicinale denominata Càpita e la relazione dei vigili urbani dalla quale emerge che in località Macchia Sugheraia è stato collocato un cancello che a completamento di una recinzione ostruisce il passaggio, ritenuto che la predetta chiusura impedisca l’uso pubblico della strada inserita nell’elenco delle strade vicinali, è stata ordinata la rimozione del cancello.
Avverso il provvedimento il ricorrente ha dedotto: che il cancello esiste da molto tempo e costituisce complemento di una recinzione realizzata almeno sedici anni addietro, previa regolare comunicazione di costituzione di fondo chiuso ex art. 29 della legge regionale toscana 15 marzo 1980 n. 17 e previo nulla osta dell’E.T.S.A.F.; che l’installazione dell’impianto è volta ad evitare sia l’intrusione di terzi sia il depauperamento del patrimonio faunistico e la fuga del bestiame allevato allo stato brado dall’azienda agricola ricorrente; che la strada c.d. vicinale non esiste più da anni, almeno nel tratto interessato, come provato dalla circostanza che il terreno non reca alcuna visibile traccia di strada in esercizio; che pertanto il presupposto della vicinalità pubblica della strada è venuto a mancare da lungo tempo; che il consorzio per la manutenzione e ricostruzione della strada non è stato mai costituito; che la strada non è idonea a dare accesso o collegare strade pubbliche o luoghi di pubblico interesse; infine che l’inserimento della strada nell’elenco delle strade vicinali comunali non è di per sé significativo, data l’efficacia meramente dichiarativa dell’iscrizione nel predetto elenco.
Il ricorso è fondato.
Nella fattispecie l’autorità comunale ha operato in base al decreto luogotenenziale 1° settembre 1918 n. 1446, il cui art. 15 prevede un potere di autotutela possessoria il cui legittimo esercizio presuppone, secondo la giurisprudenza, la preesistenza di fatto dell’uso pubblico della strada vicinale (da ultimo, Tar Emilia-Romagna, Parma, 20.11.2003 n. 650; C.S, V, 12.8.1998 n. 1250).
La strada in questione, in base al provvedimento già inserita nell’elenco delle strade vicinali del comune intimato, passa all’interno dei terreni dell’azienda agricola ricorrente, già costituita in riserva di caccia con decreto ministeriale del 1963 (doc. 2 prodotto unitamente al ricorso), quindi configurata come “fondo chiuso”, ai sensi dell’art. 29 della legge regionale toscana 15 marzo 1980 n. 17, come risulta dalla comunicazione della provincia di Grosseto 15.5.1980 n. 1409 diretta al Sindaco del comune di Capalbio, nel cui territorio si trova la località interessata (c.d. “Diaccialone”), con allegata la relazione sul sopralluogo che aveva accertato che il territorio in questione è delimitato con rete metallica e filo spinato per m. 2 di altezza (cfr. doc. 4).
La predetta recinzione sarebbe stata installata previo nulla osta dell’Ente toscano sviluppo agricolo forestale (e.t.s.a.f.), come risulta dal doc. 5.
In particolare, il tracciato Pescia Fiorentina – Manciano, che assume la denominazione di Càpita ed è individuata con il n. 27 nell’elenco delle strade vicinali del comune di Capalbio, secondo la ricorrente è totalmente scomparso per l’invasione della vegetazione e solo in prossimità del confine con il comune di Manciano sarebbe rintracciabile un percorso di un centinaio di metri corrispondente a quello descritto sulla cartografia della carta I.G.M. del 1941 (secondo quanto emerge dalla relazione tecnica prodotta come doc. 13, dalla cartografia e dalle foto alla medesima allegate).
Il cancello oggetto del provvedimento impugnato si troverebbe in corrispondenza del confine con il comune di Manciano.
Inoltre, secondo la documentazione prodotta (relazione tecnica citata e documenti allegati: cfr. doc. 13), la presunzione circa l’uso pubblico della strada Pescia Fiorentina – Manciano, detta di Càpita, che attraversa l’azienda ricorrente, deriverebbe solo dall’elenco delle strade vicinali del comune di Capalbio che fa riferimento ad una deliberazione del 1936 del comune di Orbetello del cui territorio il territorio comunale di Capalbio ha fatto parte fino al 1960.
A sua volta, la citata deliberazione del 1936 faceva riferimento all’elenco delle strade pubbliche redatto dall’ufficio tecnico del Catasto da cui si evince che il fondo agricolo, oggi denominato “Il Diaccialone”, era attraversato negli anni trenta da due strade classificate come vicinali pubbliche.
Tuttavia, né la comunicazione della costituzione del fondo chiuso, ai sensi della richiamata legge regionale, né quella relativa alla recinzione dell’azienda agricola ha indotto ad intervenire il comune di Capalbio, nel quale si trova la maggior parte della strada, il quale anzi ha preso atto dello scioglimento del consorzio stradale Macchia Buia senza classificare come comunale il tratto stradale Pescia Fiorentina – Manciano precedentemente gestito dal medesimo consorzio.
A fronte della situazione descritta, come risulta dalle circostanze sopra precisate, ritiene il Collegio che la ricorrente abbia fornito sufficienti elementi probatori in ordine alla localizzazione, alle caratteristiche ed alla pregressa ed attuale condizione della strada in questione, tale da far presumere venuto meno il presupposto dell’uso pubblico che solo può essere posto alla base del legittimo esercizio del potere di autotutela possessoria riconosciuto dalla legge alla pubblica amministrazione che pretenda di disciplinare l’uso della strada.
Il potere in questione non è, invece, legittimamente esercitato ove esso pretenda di fondarsi, esclusivamente, sull’avvenuto inserimento delle strada nell’elenco delle strade vicinali del comune, stante la natura meramente dichiarativa di detto elenco.
Infatti, presupposti per l’intervento ripristinatorio del sindaco nella tutela delle strade comunali, ai sensi dell’art. 15 d. lgt. 1446/1918, sono l’accertata preesistenza di fatto dell’uso pubblico della strada (anche non da tempo immemorabile, presupposto questo indispensabile solo in sede petitoria dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria), e la sopravvenienza di un’alterazione dei luoghi che costituisca impedimento alla sua utilizzazione da parte della collettività; ai fini dell’accertamento dell’uso pubblico di una strada comunale non sono determinanti le risultanze catastali o l’inclusione nell’elenco delle strade pubbliche (avendo la classificazione delle strade un’efficacia presuntiva e dichiarativa, non costitutiva), bensì le condizioni effettive in cui il bene si trova, atte a dimostrare la sussistenza dei requisiti del passaggio esercitato jure servitutis publicae da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad una comunità territoriale, della concreta idoneità della strada a soddisfare (anche per il collegamento con la pubblica via) esigenze di interesse generale, di un titolo valido ad affermare il diritto di uso pubblico (C.S., V, 1.12.2003 n. 7831).
Nella fattispecie, è appena il caso di aggiungere che il comune intimato, che non ha ritenuto di costituirsi in giudizio neanche dopo l’ordinanza cautelare che ha disposto la sospensione del provvedimento impugnato, si è limitato a richiamare l’inserimento della strada nell’elenco delle strade vicinali comunali ed a presupporre che la collocazione del cancello da parte della ricorrente costituisca impedimento all’uso pubblico della strada medesima.
Conclusivamente, per le ragioni sopra esposte, il ricorso è fondato e va accolto. Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati nella misura di cui in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato; condanna il comune di Manciano al pagamento delle spese processuali che si liquidano nella misura di Euro 1.500 (millecinquecento).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 27 maggio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, rel. est.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 19 LUGLIO 2004
Firenze, lì 19 LUGLIO 2004

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