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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 14/1/2021 n.263

Redazione Giustamm.it — Wed, 13 Jan 2021 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 14/1/2021 n.263

Anna Pappalardo, Presidente, Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore PARTI: Natale Russo, rappresentato e difeso dall’avvocato Arturo Rianna e dall’avvocato Renato Labriola, contro Comune di Pompei, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emma Galiero,

Sull’ autorizzazione all’esercizio di un’attività commerciale

1. Industria e commercio – autorizzazione all’esercizio di un’attività commerciale -attività commerciali e conformità edilizia ed urbanistica dei locali – necessaria correlazione – deve sussistere.

2. Industria e commercio – locali commerciali – abusi edilizi successivi alla conformità edilizia ed urbanistica dei locali – attività commerciale in corso – ordine di cessazione – deve essere disposto – sanzione edilizia – necessaria applicazione – il presupposto.

1. Il principio della necessaria correlazione tra lo svolgimento di attività commerciali e la perfetta conformità edilizia-urbanistica dei locali deve sussistere non solo nel momento genetico del rilascio del titolo abilitativo, ma anche successivamente, nel momento funzionale, durante tutto il periodo di utilizzazione dei locali per finalità commerciale e ciò in quanto, essendo la predetta correlazione un requisito sostanziale non può revocarsi in dubbio che il legittimo esercizio di un’attività commerciale sia ancorato, per l’intera durata del suo svolgimento, alla disponibilità giuridica e alla regolarità urbanistico-edilizia dei locali in cui essa viene posta in essere.

2. La chiusura di un esercizio in attività non può essere considerata come una sanzione per la sopravvenuta rilevazione di abusi edilizi, i quali hanno per converso un sistema repressivo specifico che regola, per ciascuna tipologia di illecito, i presupposti, le modalità applicative, i destinatari, gli effetti ed anche, eventualmente, le possibilità di sanatoria. Ne deriva che l’ordine di cessazione di un’attività in corso, originariamente intrapresa in base ad un titolo idoneo, presuppone necessariamente l’applicazione di una sanzione edilizia (quale ad esempio la demolizione), nella misura in cui l’obbligatoria esecuzione della misura repressiva adottata risulti incompatibile con la continuazione dell’attività commerciale ed in generale con l’utilizzo, abitativo o produttivo, delle opere abusive.

Pubblicato il 14/01/2021
N. 00263/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01783/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1783 del 2017, proposto da
Natale Russo, rappresentato e difeso dall’avvocato Arturo Rianna, con domicilio digitale arturo.rianna@pecavvocatinola.it, e dall’avvocato Renato Labriola, con domicilio digitale avvrenatolabriola@postacertificata-avvocati.it e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo, 6;
contro
Comune di Pompei, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emma Galiero, con domicilio digitale emmagaliero@avvocatinapoli.legalmail.it e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Messina in Napoli, viale A. Gramsci, 19;
per l’annullamento
1) dell’ordinanza n. 57 del 16.3.2017, con cui il Responsabile del SUAP del Comune di Pompei ha disposto la chiusura immediata dell’attività di Parcheggio, di cui alla Licenza n. 17 del 4.11.1993, in Pompei (NA), alla via Plinio, n. 99;
2) nonchè di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pompei;
Vista la dichiarazione del 13.10.2020, resa in sede di udienza, con la quale parte ricorrente dichiara di non aver più interesse al ricorso;
Visti gli artt. 35, co. 1, lett. c, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2020 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I. Parte ricorrente ha acquistato con atto di cessione di azienda del 31.12.1991, rep. n. 8 del 13.1.1992, dal sig. Ettore Russo l’autorimessa all’aperto, autorizzata dal Comune di Pompei con Licenza n. 10 del 4.8.1987, nonchè l’attività di rimozione autovetture (anche per conto del Comune di Pompei) e l’agenzia di vendita auto conto terzi, giusta autorizzazione del 31.10.1990, rilasciata dalla Questura di Napoli. Tali attività erano congiuntamente esercitate sull’area sita in Pompei (NA) alla via Plinio – S.S. 18, avente una superficie di mq. 7.500 circa, identificata al catasto terreni al foglio 12, p.lla 1271-2307-2308-2327, denominata “PARKING PLINIO”.
I.1. La medesima parte impugna l’ordinanza n. 57 del 16.3.2017, con cui si disposta la chiusura immediata dell’attività di Parcheggio, “DATO ATTO che ricorrono i presupposti per l’annullamento della licenza di parcheggio n. 17 rilasciata dal Comune di Pompei in data 4/11/1993 al Sig. RUSSO Natale, poichè ritenuti non idonei per l’attività commerciale”.
II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:
a) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21 nonies della l. n. 241/1990;
b) eccesso di potere per carenza dei presupposti in fatto e in diritto, istruttoria carente, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento, sproporzione della sanzione, lesione del legittimo affidamento e violazione del giusto procedimento.
III. Si costituita l’Amministrazione comunale intimata, concludendo per il rigetto del ricorso.
IV. All’udienza pubblica del 13.10.2020, fissata per la discussione, parte ricorrente ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione nel merito della presente controversia. La causa stata introitata per la decisione.
V. Il ricorso deve essere dichiarato improcedibile.
V.1. Quanto al regime delle spese di lite, ritiene il Collegio, in presenza dell’opposizione del Comune alla compensazione, che sussistano i presupposti per la dichiarazione della soccombenza virtuale in relazione alla quale si procede all’esame del gravame.
V.1.1. Con il primo motivo di ricorso la parte lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della l. n. 241/1990 per carenza dei presupposti in fatto e in diritto.
Ed invero, quanto all’annullamento d’ufficio della licenza:
A) non sussisterebbero le condizioni temporali, atteso che il provvedimento in autotutela impugnato sarebbe stato adottato a distanza di circa venticinque anni dall’adozione del titolo abilitativo e, comunque, a distanza di oltre 3 anni dalla piena conoscenza degli asseriti abusi edilizi che, seppure esistenti:
1. non interferirebbero con il regolare svolgimento dell’attività di parcheggio di rimessa per autoveicoli, che sostanzialmente verrebbe svolta su una superficie aperta (o scoperta) che non direttamente interessata dalla presenza delle anzidette opere;
2. sarebbero parzialmente coperti da istanze di condono presentate ai sensi della L. n. 724/1994 che non risultano ancora esitate dal Comune resistente;
B) sarebbe assente una motivazione sulla attualità dell’interesse pubblico alla rimozione, non essendo sufficiente una valutazione che si limiti a invocare la mera esigenza di ripristino della legalità : l’Amministrazione non avrebbe evidenziato alcuno specifico interesse pubblico all’annullamento dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di parcheggio ovvero alla rimozione della licenza n. 17/1993, tanto meno il generico, per quanto insufficiente, interesse al ripristino della legalità .
C) l’Amministrazione resistente avrebbe radicalmente omesso la valutazione delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo al ricorrente, ignorando l’affidamento ingenerato nel soggetto privato in ragione del notevole lasso di tempo trascorso e della specifica natura dei comportamenti posti in essere nel corso degli anni nell’esercizio dell’attività di parcheggio e di rimessa per autoveicoli. La stessa Amministrazione avrebbe dovuto procedere ogni anno in sede di rinnovo della licenza alla verifica dei requisiti e dei presupposti previsti dalla legge preliminarmente alla concessione della Licenza per l’esercizio dell’attività di parcheggi.
V.1.2. Con il secondo motivo di ricorso, si duole dell’eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Il predetto Comune avrebbe dovuto esercitare i suoi poteri repressivi nei confronti dell’originaria Licenza n. 10 del 1988, l’unica ad avere un contenuto sostanziale. Ed infatti, l’autorizzazione n.17/1993 avrebbe valore di mera voltura. Ed invero, osserva “La voltura rientra tra i provvedimenti di natura reale, sostanziandosi in un atto di mera novazione soggettiva del rapporto intercorrente tra l’Amministrazione (parte immutata) ed il privato (parte mutata), che non esplica alcuna incidenza sul contenuto precettivo dell’autorizzazione che riguarda sempre lo stesso oggetto” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, Sentenza n. 3405 del 6.7.2016). Ciò posto la Licenza n.10 del 1988 che non sarebbe neanche menzionata nel provvedimento che ci occupa.
V.1.3. Con il terzo motivo di ricorso, la parte deduce l’eccesso di potere e la sproporzione della sanzione.
Il provvedimento di revoca o annullamento dell’autorizzazione all’esercizio di un’attività commerciale, motivato con riferimento alla mancata conformità urbanistica dei locali dove essa svolta, (ovvero, come nel caso di specie, alla presenza di opere abusive presso l’area ove questa esercitata) costituirebbe una sanzione sproporzionata qualora i locali siano parzialmente conformi o comunque una parte di essi risulti sostenuta da idoneo titolo abilitativo, o anche nell’ipotesi in cui la presenza di dette opere non interferisca con l’esercizio dell’attività stessa ben potendo l’Amministrazione, nell’esercizio del potere sanzionatorio e tenuto debitamente conto del contemperamento tra l’interesse pubblico alla repressione degli abusi e l’interesse privato sotteso all’esplicazione di un’attività imprenditoriale, limitare la sanzione alla sola parte del locale non autorizzata sotto il profilo edilizio (TAR Campania, Napoli, sez. III, 11 dicembre 2012).
Nel caso di specie, sostiene parte ricorrente, l’esercizio dell’attività di parcheggio potrebbe essere svolta limitatamente alle aree “libere” che, peraltro, sono la quasi totalità di quelle che risultano assorbite dalla licenza n. 17/1993, segnalando, altresì, che alcune delle opere ritenute abusive sarebbero comunque sanabili ovvero rimovibili ad iniziativa del ricorrente e comunque non risulterebbero tali da impedire del tutto lo svolgimento dell’attività presso quelle aree o quei locali.
L’attività di cui si tratta (parcheggio e autorimessa) sarebbe esercitata su aree scoperte, laddove alcuna rilevanza potrebbero assumere i manufatti ivi presenti ai fini della regolare prosecuzione dell’attività trovandosi su particelle distinte ed autonome rispetto a quella dove si svolge l’attività di parcheggio ed essendo ancora oggetto di istanza di condono non ancora definite con provvedimento espresso.
Ciò posto, l’area oggetto della licenza revocata sarebbe pari a complessivi mq. 7.093, di cui circa 2.000 mq. risulterebbero effettivamente destinati all’esercizio dell’attività di parcheggio, mentre la residua porzione immobiliare sarebbe attualmente occupata da autoarticolati, veicoli, motorini posti sotto sequestro dall’autorità giudiziaria e per i quali in corso un’annosa disputa con il comune di Pompei per il loro effettivo ritiro.
Le presunte opere abusive impegnerebbero complessivamente una superficie pari a circa 500 mq, cio vale a dire pari a meno del 6% delle superfici oggetto della predetta licenza.
V.1.4 Orbene, il ricorso non avrebbe comunque presentato profili di meritevolezza.
V.1.5. Ed invero, come osservato dall’Amministrazione comunale intimata, il ricorso proposto per l’annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 49/17, atto presupposto dell’attuale provvedimento intimante la chiusura immediata dell’attività di Parcheggio, di cui alla Licenza n. 17 del 4.11.1993, stato dichiarato perento con decreto n. 2002/2018 del 27 settembre 2018, pertanto, tale l’ordinanza ripristinatoria era da ritenersi, al momento dell’adozione del provvedimento quivi gravato, valida ed efficace.
V.1.6. Tra i presupposti del legittimo svolgimento dell’attività commerciale va senz’altro annoverata la regolarità edilizia dell’immobile e/o area in cui l’attività viene ad essere svolta. Del resto, risponde ad un evidente principio di ragionevolezza escludere che possa essere utilizzato uno spazio, con la presenza di utenti pubblici, in contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia.
Tanto premesso, il principio della necessaria correlazione tra lo svolgimento di attività commerciali e la perfetta conformità edilizia-urbanistica dei locali deve sussistere non solo nel momento genetico del rilascio del titolo abilitativo, ma anche successivamente, nel momento funzionale, durante tutto il periodo di utilizzazione dei locali per finalità commerciale e ciò in quanto, essendo la predetta correlazione un requisito sostanziale “…non può revocarsi in dubbio che il legittimo esercizio di un’attività commerciale sia ancorato, per l’intera durata del suo svolgimento, alla disponibilità giuridica e alla regolarità urbanistico-edilizia dei locali in cui essa viene posta in essere…” (T.A.R. Campania – Napoli – Sez. III, del 9 dicembre 2015, n. 5700)
V.1.7. Nella fattispecie che ci occupa, l’ordinanza di chiusura dell’attività di parcheggio denominata “PARKING PLINIO” scaturita dalla precedente ordinanza di demolizione, la n. 49/2017, valida ed efficace al momento della sua emissione, con la quale, nella specie, l’amministrazione comunale aveva ingiunto al ricorrente la demolizione delle molteplici opere abusive rilevate sull’area in cui si conduceva l’attività commerciale.
Orbene, “la chiusura di un esercizio in attività non può essere considerata come una sanzione per la sopravvenuta rilevazione di abusi edilizi, i quali hanno per converso un sistema repressivo specifico che regola, per ciascuna tipologia di illecito, i presupposti, le modalità applicative, i destinatari, gli effetti ed anche, eventualmente, le possibilità di sanatoria. Ne deriva che l’ordine di cessazione di un’attività in corso, originariamente intrapresa in base ad un titolo idoneo, presuppone necessariamente l’applicazione di una sanzione edilizia (quale ad esempio la demolizione), nella misura in cui l’obbligatoria esecuzione della misura repressiva adottata risulti incompatibile con la continuazione dell’attività commerciale ed in generale con l’utilizzo, abitativo o produttivo, delle opere abusive” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 15 luglio 2019, n. 3877).
L’Amministrazione può quindi disporre senza alcun limite temporale la chiusura di un’attività commerciale laddove sussista, al momento della disposizione, un’ordinanza di demolizione valida ed efficace e la relativa esplicazione sia incompatibile con l’utilizzo delle opere abusive.
V.1.8. Peraltro, la licenza di parcheggio in esame veniva rinnovata alla fine di ogni anno. Per cui il Comune di Pompei ha esercitato il potere in autotutela nel termine di diciotto mesi, previsto dall’art. 21-nonies della L. n. 241/90, dall’ultimo rinnovo della licenza di parcheggio in esame.
V.1.9. I provvedimenti fondati sull’esistenza di abusi edilizi, inoltre, non necessitano di alcuna particolare valutazione delle ragioni di interesse pubblico nè una comparazione di quest’ultimo con gli interessi dei privati coinvolti, non essendo configurabile alcun tipo di affidamento meritevole di tutela alla conservazione di situazioni fondate su illeciti permanenti.
V.1.10. Peraltro, dalla semplice lettura della licenza n. 17/1993 si evince che non si tratta di una semplice voltura della precedente licenza n. 10/88 priva di contenuti. Invero, l’Amministrazione, effettuati i dovuti accertamenti, ha rilasciato “ex novo” al ricorrente la licenza n. 17/1993 stabilendo con precisione le prescrizioni da rispettare. Conseguentemente corretto il riferimento alla revoca della licenza n. 17/1993 rilasciata espressamente nei confronti dell’odierno ricorrente.
V.1.11. Il principio di proporzionalità , di derivazione comunitaria positivizzato nel nostro ordinamento con la L. n. 241/90 può, infine, essere invocato solo allorquando l’attività della PA presenti margini di discrezionalità che le consenta di scegliere tra le varie scelte alternative praticabili quella che consente di perseguire l’interesse pubblico con il minor sacrificio possibile per l’interesse del privato, ma non anche per precludere il divieto di svolgimento di attività commerciali in locali abusivi (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5700).
Ciò significa che il rilascio di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica soggettiva del richiedente genera un affidamento legittimo di quest’ultimo nella validità del titolo permissivo ove incolpevole: esso non può ritenersi formato qualora il soggetto privato sia stato a conoscenza dell’esistenza anche di un solo elemento che costituisce valido presupposto invalidante.
V.1.12. Nella fattispecie in esame, il ricorrente, autore di molteplici abusi edilizi in contrasto con la normativa vigente e con la destinazione urbanistica agricola dell’area de qua, non poteva aver maturato alcun legittimo affidamento nella perdurante validità della licenza commerciale.
V.2. Tanto presupposto, le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Condanna parte ricorrente alla rifusione, in favore dell’Amministrazione resistente, delle spese di giudizio che liquida in ¬ 2.000,00, oltre C.P.A. ed I.V.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Maria Barbara Cavallo, Consigliere
Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore

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T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 31/10/2019 n.263

Redazione Giustamm.it — Wed, 30 Oct 2019 23:00:00 +0000

T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 31/10/2019 n.263

Collegio Pres. Alda Dellantonio, Est. M. Edith Engl; Parti Consorzio Parts & Services, (Avv. B. Bari); contro Comune di Bolzano, (Avv.ti G. Agostini, A. Me-rini e B.M. Giudiceandrea); nei confronti Mock S.a.s. di Dietmar Mock & Co., (Avv.ti U. Deflorian e I. Brunner)

Sul principio di rotazione degli affidamenti sotto soglia

1. Appalti – Principio di rotazione– Art. 36 del d.lgs. n. 50/2016– Contratti sotto soglia– Applicazione – Limiti

1. Nell’ambito degli appalti sotto soglia la deroga al principio di rotazione si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato. L’apertura al mercato della procedura è condizione necessaria per la deroga al principio di rotazione perché con tale condizione la stazione appaltante dà la possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni

Pubblicato il 31/10/2019
N. 00263/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00177/2019 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 177 del 2019, proposto da
Consorzio Parts & Services, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Barbara Bari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Bolzano, in persona del legale Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gudrun Agostini, Alessandra Merini e Bianca Maria Giudiceandrea, domiciliato presso l’Avvocatura del Comune in Bolzano, vicolo Gumer, 7;
nei confronti
Mock S.a.s. di Dietmar Mock & Co., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Deflorian e Isabel Brunner, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. 5990 del 22.8.2019, comunicata con nota prot.n. 0167851/2019 del 9.9.2019, con cui il Comune di Bolzano ha aggiudicato la procedura negoziata per la manutenzione degli automezzi ex artt. 36, comma 2, lett. B), e 95 del d.lgs 50/2016 (procedura n. 046323/2019 lotto 1- CIG 7982199EF), di proprietà del Servizio Giardineria del Comune, per gli anni 2019-2020-2021, in favore della società aggiudicataria controinteressata;
– della comunicazione inoltrata a mezzo pec del 20.9.2019, della graduatoria dei risultati intermedi della gara, nonché di tutti gli atti di gara, laddove è stata invitata ad offrire ed ammessa a partecipare alla gara l’odierna controinteressata, nonché della graduatoria finale, nella parte in cui non contempla al primo posto il Consorzio ricorrente e di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, anche non conosciuto;
– della nota prot. n. 167955/2019 del 9.9.2019 di rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione inviata dal legale del Consorzio il 3.9.2019;
e per la conseguente condanna della Stazione Appaltante, in via principale, all’aggiudicazione del servizio al Consorzio ricorrente, ovvero, in subordine, per equivalente monetario dei danni subiti dal ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano e della Mock S.a.s. di Dietmar Mock & Co.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2019 la dott.ssa Edith Engl e uditi per le parti i difensori S. Bonagura, in sostituzione di B. Bari, per la parte ricorrente, B.M. Giudiceandrea per il Comune di Bolzano e I. Brunner per la ditta Mock S.a.s.;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La società ricorrente – collocatasi seconda nella graduatoria finale redatta all’esito della procedura indetta con determina n. 4787 del 23.5.2019 dal Comune di Bolzano per l’affidamento, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, del servizio di manutenzione degli automezzi (lotto 1 e 2) del servizio di giardineria per il triennio 2019-2021 – con ricorso notificato il 3 ottobre 2019, impugna la determina dirigenziale n. 5990 del 22.8.2019 relativa all’aggiudicazione definitiva del lotto 1 in favore della Mock SAS di Dietmar Mock & C., sostenendone l’illegittimità per violazione del principio di rotazione stabilito al citato art. 36, in relazione all’omessa esclusione dalla relativa procedura dell’aggiudicataria, in quanto gestore uscente presso la stazione appaltante del medesimo servizio di manutenzione.
La ricorrente chiede, dunque, l’annullamento di tale atto e, per l’effetto, la conseguente aggiudicazione in proprio favore.
Si costituivano in giudizio l’amministrazione resistente nonché la controinteressata, eccependo entrambi l’infondatezza del ricorso.
Alla Camera di consiglio del 22 ottobre 2019 fissata per l’esame dell’istanza cautelare la causa, avvisate le parti, è stata trattenuta in decisione ai fini della sua definizione in forma semplificata.
Il ricorso è infondato.
Appare, infatti, non meritevole di accoglimento l’unica censura proposta da parte ricorrente, con cui deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della controinteressata (gestore uscente), per mancato rispetto del principio di rotazione degli affidamenti, stabilito per i contratti sotto soglia al citato art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, nonché per difetto di motivazione, rispetto alla scelta del contraente uscente, dovendosi tale principio intendersi non già nel senso (auspicato da parte ricorrente) di dover escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, bensì, soltanto, di non favorirlo, altrimenti risolvendosi esso in una causa di esclusione dalle gare, oltre che non codificata, in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è, invece, imperniato tutto il sistema degli appalti.
Il Collegio ritiene di accogliere la tesi sostenuta dal Comune e dalla controinteressata, richiamando la condivisibile giurisprudenza citata dalle predetti parti, la quale ha chiarito che “alla luce dell’orientamento espresso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (punto 3.6 della delibera n. 206 del 1° marzo 2018, Aggiornamento al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 delle Linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recanti: «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici»), la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo”.
Orbene, nel caso in esame, risulta dall’art. 9 dell’avviso dell’indagine di mercato che l’invito a partecipare alla gara era esteso a tutti coloro che avessero manifestato interesse, purchè fossero in possesso dei prescritti requisiti. La stazione appaltante stabilendo di invitare alla successiva procedura tutti gli operatori che avevano manifestato interesse nell’ambito dell’indagine esplorativa ha effettivamente aperto al mercato in termini di concorrenza pura. Tale circostanza determina la non operatività del principio di rotazione.
Né può essere favorevolmente apprezzata la tesi della ricorrente laddove assume un onere motivazionale in relazione all’invito a partecipare alla procedura negoziata rivolto anche all’operatore “uscente” o in relazione all’aggiudicazione al medesimo della commessa. Un simile onere rileva infatti nel solo caso di deroga al principio di rotazione quando si tratti di procedura ristretta, non sussiste invece, in presenza di una procedura – come nel presente caso – aperta al mercato, rispetto alla quale il principio di rotazione non trova applicazione.
Alla luce del sopra richiamato orientamento e in assenza, nella lex specialis, di limitazioni in ordine al numero di partecipanti alla procedura, la censura relativa alla violazione del principio di rotazione deve ritenersi infondata.
In conclusione, la domanda di annullamento di cui al presente ricorso deve essere respinta perché infondata. Va altresì respinta la domanda con la quale la società ricorrente ha chiesto la condanna della parte resistente al risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione della gara o per equivalente economico.
Ed invero, il mancato accoglimento della domanda di annullamento degli atti avversati determina, in via conseguenziale, il rigetto della domanda di risarcimento.
Sussistono, comunque, giusti motivi – stante il non univoco orientamento giurisprudenziale sulla questione – per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in ogni sua domanda.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 31/10/2019 n.263 proviene da Giustamm.

Corte Costituzionale – Sentenza – 13/11/2013 n.263

Redazione Giustamm.it — Tue, 12 Nov 2013 23:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Sentenza – 13/11/2013 n.263

Presidente Silvestri, Redattore Napolitano

in tema di risorse finanziarie locali

Finanza locale – Rapporti Stato/Regioni – Art. 69, comma 3-bis, del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 134 – Competenza delle Province autonome per la determinazione della gratuità degli incarichi conferiti all’interno delle comunità di valle – Q.l.c. sollevata dalle Provincie autonome di Bolzano e di Trento – Asserita violazione degli artt. 3, 36 e 97 della Costituzione e agli artt. 79, commi 3 e 4, 80, comma 1, e 81, secondo comma, dello statuto di autonomia regionale – Illegittimità costituzionale

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 69, comma 3-bis, del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 134.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

– Gaetano SILVESTRI Presidente

– Luigi MAZZELLA Giudice

– Sabino CASSESE “

– Paolo Maria NAPOLITANO “

– Giuseppe FRIGO “

– Alessandro CRISCUOLO “

– Paolo GROSSI “

– Giorgio LATTANZI “

– Aldo CAROSI “

– Sergio MATTARELLA “

– Mario Rosario MORELLI “

– Giancarlo CORAGGIO “

– Giuliano AMATO “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 69, comma 3-bis, del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 134, promossi dalle Provincie autonome di Bolzano e di Trento con ricorsi notificati il 9 e il 10 ottobre 2012, depositati in cancelleria il 17 ottobre 2012 ed iscritti ai nn. 150 e 152 del registro ricorsi 2012.

Visti gli atti di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 24 settembre 2013 il Giudice relatore Paolo Maria Napolitano;

uditi gli avvocati Renate von Guggenberg e Michele Costa per la Provincia autonoma di Bolzano, Giandomenico Falcon e Luigi Manzi per la Provincia autonoma di Trento e l’avvocato dello Stato Giovanni Palatiello per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.− Con due ricorsi, rispettivamente notificati il 9 e il 10 ottobre 2012, le Province autonome di Bolzano e di Trento hanno impugnato talune disposizioni contenute nel decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 134. Fra queste le due Province autonome hanno censurato, con argomentazioni sostanzialmente coincidenti, l’art. 69, comma 3-bis, del d.l. n. 83 del 2012.

1.1.− Secondo la Provincia autonoma di Bolzano, in particolare, la norma censurata si porrebbe in contrasto con numerose disposizioni legislative contenute nel d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), con numerose disposizioni contenute nei decreti legislativi di attuazione dello statuto, oltre che col principio di leale collaborazione.

La Provincia ricorrente osserva, infatti, che la disposizione censurata − per assicurare la semplificazione dell’organizzazione degli enti territoriali locali, il conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica, il contenimento della spesa pubblica oltre che per ottemperare al principio della gratuità della titolarità di qualsiasi carica organo o ufficio di natura elettiva negli enti territoriali non previsti dalla Costituzione – prevede che le Province autonome dispongano, ciascuna nell’ambito della propria autonomia statutaria e nel quadro delle procedure di coordinamento di cui all’art. 27 della legge 5 maggio 2009, n. 42 (Delega al Governo in materia di federalismo fiscale, in attuazione dell’articolo 119 della Costituzione), la gratuità degli incarichi conferiti all’interno delle comunità di valle.

Ad avviso della Provincia di Bolzano la disposizione in questione sarebbe una norma di dettaglio lesiva delle attribuzioni legislative ed amministrative locali in materia di ordinamento degli enti locali fissate dall’art. 4, numero 3), dello statuto di autonomia.

Essa lederebbe, altresì, le competenze provinciali in tema di finanza locale di cui agli artt. 80, comma 1, e 81, secondo comma, dello statuto regionale nonché le relative norme di attuazione.

1.2.− La Provincia rileva ancora che l’art. 15, comma 2, del d.P.R. 19 novembre 1987, n. 526 (Estensione alla regione Trentino-Alto Adige ed alle province autonome di Trento e Bolzano delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616), ha attribuito alla Regione e alle Province autonome il compito di trasferire ai Comuni le funzioni amministrative rientranti nelle materie di competenza regionale o provinciale e che l’art. 7 del d.P.R. 22 marzo 1974, n. 279 (Norme di attuazione dello statuto speciale per la regione Trentino-Alto Adige in materia di minime proprietà colturali, caccia e pesca, agricoltura e foreste), consente alle Province autonome di costituire le comunità montane ovvero altri enti di diritto pubblico aventi analoghi compiti, al fine di valorizzare le zone montane, come poi avvenuto con la legge della Provincia autonoma di Bolzano 20 marzo 1991, n. 7 (Ordinamento delle comunità comprensoriali). Precisa, quindi, la ricorrente che l’art. 4, comma 6, di tale legge affida alla Giunta provinciale il compito di determinare, in ragione della popolazione e delle attività svolte, le indennità spettanti agli organi delle comunità comprensoriali, le quali, secondo quanto previsto dall’art. 11 della stessa legge provinciale, sono succedute alle preesistenti comunità di valle.

Rileva, a questo punto, la ricorrente Provincia che la disposizione censurata viola l’art. 79, commi 3 e 4, dello statuto di autonomia, secondo il quale non si applicano alle Province autonome né agli organismi ad ordinamento provinciale e regionale, le misure adottate per le Regioni e per gli altri enti nel restante territorio nazionale, competendo alle Province le funzioni di coordinamento nel quadro degli obiettivi di finanza pubblica e provvedendo, altresì, sia la Regione che le Province autonome alle finalità di coordinamento della finanza pubblica contenute in specifiche disposizioni legislative dello Stato.

La natura analitica e dettagliata dei precetti contenuti nella disposizione impugnata caratterizza quest’ultima come violativa delle competenze provinciali.

Se, per ipotesi, si ravvisasse nella norma censurata una disposizione di mero principio, essa non potrebbe, comunque, comprimere le competenze provinciali, essendo i fini da essa perseguiti raggiungibili esclusivamente attraverso il sistema di adeguamento di cui all’art. 2 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento).

Infine la ricorrente denunzia la norma là dove, vietando la corresponsione di compensi a chi abbia svolto un compito rilevante per la comunità e costituendo un vincolo ad una specifica voce di spese, impone alla Provincia, in contrasto coi parametri costituzionali sopra indicati, di adeguarsi al suo contenuto.

2.− Si è costituito in giudizio, col patrocinio della Avvocatura generale dello Stato, il Presidente del Consiglio dei ministri, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso.

2.1.− Riguardo alle censure aventi ad oggetto il comma 3-bis dell’art. 69 del d.l. n. 83 del 2012, la difesa erariale osserva che, secondo quanto stabilito dal successivo comma 3-ter, la disposizione ora censurata trova applicazione «compatibilmente con le competenze attribuite alle province autonome di Trento e di Bolzano ai sensi dello statuto speciale e delle relative norme di attuazione». In ogni caso, prosegue la difesa dello Stato, la disposizione censurata è coerente con le disposizioni di coordinamento della finanza pubblica volte a ridurre i costi per la gestione degli apparati amministrativi e politici, riflettendo in tal senso un principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica, fissato dallo Stato e dal quale possono derivare limitazioni alla autonomia locale organizzativa e di spesa, essendo anche gli enti ad autonomia speciale tenuti a concorrere alla azione di risanamento della finanza pubblica.

3.− Anche la Provincia autonoma di Trento ha impugnato l’art. 69, comma 3-bis, del d.l. n. 83 del 2012 lamentando il fatto che siffatta disposizione costituisca una sorta di «paradosso normativo» poiché per un verso prevede che quanto in essa contenuto sia applicato dalle Province autonome nell’ambito della propria autonomia, secondo le procedure fissate nella legge n. 42 del 2009, e compatibilmente con le competenze provinciali, per altro verso, dato il suo puntuale contenuto non consente, in sede attuativa, spazi di manovra alla autonomia locale. Tale tecnica normativa sarebbe pertanto viziata in quanto conducente ad un risultato irragionevole e contrastante col principio di certezza del diritto.

3.1.− La disposizione censurata contrasterebbe, altresì, con l’art. 79 dello statuto di autonomia regionale in base al quale lo Stato concorda con la Provincia gli obblighi relativi al patto di stabilità interno, spettando poi alla Provincia «provvedere alle funzioni di coordinamento con riferimento agli enti locali», fra i quali sono anche le comunità di valle.

Da ciò si fa discendere la conclusione che “lo Stato non può unilateralmente porre un vincolo finanziario (per di più puntuale) in relazione alle comunità di valle”.

Altresì violati sarebbero gli artt. 80, comma 1, e 81, secondo comma, dello statuto, ivi compresa la relativa norma di attuazione, cioè l’art. 17 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 268 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige in materia di finanza regionale e provinciale), stante il contrasto con la competenza legislativa provinciale in materia di finanza locale, nonché l’art. 15, comma 2, del d.P.R. n. 526 del 1987, il quale prevede la competenza legislativa regionale in materia di forme collaborative fra i Comuni.

3.2.− Da ultimo, la Provincia di Trento fa rilevare come la norma censurata sarebbe, altresì, in contrasto con l’art. 36, primo comma, della Costituzione, atteso che la previsione della gratuità degli incarichi ivi previsti viola il diritto alla retribuzione delle prestazioni lavorative, e con l’art. 97 Cost., espressivo del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, in quanto la impossibilità di retribuire una prestazione lavorativa, limitando gravemente la possibilità di ottenerla, pregiudica la efficiente organizzazione dell’ente che necessita della prestazione medesima.

La Provincia sarebbe legittimata a fare valere tali violazioni in quanto la norma censurata attiene a materie di competenza provinciale.

4.− Costituitosi anche in questo giudizio, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello Stato, ha ribadito le medesime difese già formulate con riferimento alle analoghe censure contenute nel ricorso proposto dalla Provincia autonoma di Bolzano.

Considerato in diritto

1.− Le due Province autonome di Trento e di Bolzano hanno impugnato di fronte a questa Corte, con distinti ricorsi, talune disposizioni contenute nel decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 134, dubitando della loro conformità a numerosi parametri costituzionali.

In particolare, le predette Province autonome hanno promosso questione di legittimità costituzionale − con riferimento agli artt. 3, 36 e 97 della Costituzione e agli artt. 79, commi 3 e 4, 80, comma 1, e 81, secondo comma, dello statuto di autonomia regionale − dell’art. 69, comma 3-bis, del d.l. n. 83 del 2012, inserito in sede di conversione, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 1, della legge n. 134 del 2012.

1.1.− Riservata, pertanto, ad altra pronunzia la decisione in ordine alle censure relative alle restanti norme impugnate dalle due ricorrenti, oggetto dell’odierno esame è esclusivamente la questione di legittimità costituzionale del ricordato art. 69, comma 3-bis. Attesa sia l’unicità della disposizione che la sostanziale omogeneità delle doglianze formulate da ciascuna delle due Province autonome, i giudizi scaturiti dai due separati ricorsi vanno riuniti per essere unitariamente decisi.

2.− La norma oggetto della questione di legittimità costituzionale in esame, al dichiarato fine di «semplificare l’organizzazione degli enti locali, […] assicurare il conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica e […] contribuire al contenimento della spesa pubblica, nonché in ottemperanza al disposto dell’art. 23, comma 22, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201», stabilisce che le Province autonome di Trento e Bolzano, nell’ambito della propria autonomia statutaria e nel quadro delle procedure di coordinamento di cui all’art. 27 della legge 5 maggio 2009, n. 42 (Delega al Governo in materia di federalismo fiscale, in attuazione dell’art. 119 della Costituzione), «prevedono […] che gli incarichi conferiti all’interno delle comunità di valle siano svolti a titolo esclusivamente onorifico, senza la corresponsione di alcuna forma di remunerazione, indennità o gettone di presenza».

Secondo le Province ricorrenti la descritta disposizione normativa, caratterizzandosi quale norma di dettaglio, non consentirebbe alle Province, in sede di sua attuazione, alcun margine di discrezionalità, in tal modo ledendo le competenze provinciali in materia di finanza locale, fissate dagli artt. 80, comma 1, e 81, secondo comma, dello statuto di autonomia regionale.

Violate sarebbero, sempre secondo l’avviso delle ricorrenti, le competenze provinciali in materia di ordinamento degli enti locali, nonché il dettato dell’art. 79, commi 3 e 4, dello statuto di autonomia in base al quale «La Regione e le Province provvedono alle finalità di coordinamento della finanza pubblica contenute in specifiche disposizioni legislative dello Stato, adeguando la propria legislazione ai principi costituenti limiti ai sensi degli articoli 4 e 5» dello statuto medesimo.

Ad avviso delle Province ricorrenti l’assenza di qualsiasi margine di discrezionalità rimesso alla legislazione provinciale non solo, stante l’estremo dettaglio della normativa censurata, comporterebbe la violazione del predetto parametro, ma verrebbe ad evidenziare che non si è di fronte ad una norma di principio, ma di dettaglio.

2.1.− La Provincia autonoma di Trento poi deduce anche la violazione degli artt. 36 e 97 Cost., poiché, quanto al primo parametro, sarebbe violato il diritto di ricevere un compenso da parte di coloro che svolgono incarichi conferiti all’interno delle comunità di valle e, quanto al secondo, sarebbe violato il principio di buona amministrazione poiché l’assetto organizzativo dei predetti enti locali sarebbe pregiudicato dal fatto che difficilmente potrebbe essere reperito il personale disposto ad assumere gli incarichi in questione in assenza di qualsivoglia retribuzione.

La circostanza che siffatte violazioni ridonderebbero su materie di competenza provinciale, fa sì che, sebbene i parametri evocati non siano direttamente attributivi di competenze, la ricorrente sarebbe comunque legittimata a farle valere.

3.− La questione è fondata.

3.1.− Deve premettersi che il legislatore nazionale ha espressamente previsto che la norma censurata, la quale – giova precisare − per il suo tenore testuale è esclusivamente rivolta alle due Province autonome di Trento e di Bolzano, è stata introdotta «in ottemperanza al disposto dell’art. 23, comma 22, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214».

Si tratta, come è noto, della norma in base alla quale la titolarità di cariche, uffici od organi di natura elettiva negli enti territoriali non previsti dalla Costituzione è, in linea di principio, esclusivamente onorifica e non comporta alcuna forma di remunerazione.

Questa Corte, tuttavia, di recente, ha avuto occasione di precisare che «il comma 22 [dell’art. 23 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 22 dicembre 2011, n. 214] non si applica alle Regioni speciali» (sentenza n. 220 del 2013), né, evidentemente, alle Province autonome, dovendo queste – sia le Regioni che le Province autonome – concordare con lo Stato le modalità del loro concorso al raggiungimento degli obiettivi della finanza pubblica.

Appare, quindi, evidentemente in contraddizione con detto principio il contenuto della norma censurata che, in affermata ottemperanza ad una disposizione a queste non opponibile, impone, di fatto, alle due Province autonome ricorrenti l’attuazione di una specifica misura, individuata nei suoi puntuali profili dalla legge dello Stato, volta al contenimento della finanza pubblica.

3.2.− Oltre a presentare tale manifesta contraddizione logica la norma censurata, stante la sua natura di norma di dettaglio, che non lascia margini di apprezzamento al legislatore locale in sede di sua attuazione, si pone anche in contrasto con quanto previsto dai commi 3 e 4 dell’art. 79 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), in base ai quali, per un verso, si prevede che «Al fine di assicurare il concorso agli obiettivi di finanza pubblica, la regione e le province concordano con il Ministro dell’economia e delle finanze gli obblighi relativi al patto di stabilità interno con riferimento ai saldi di bilancio da conseguire in ciascun periodo» e, per altro verso, si stabilisce che «Le disposizioni statali relative […] al rispetto degli obblighi derivanti dal patto di stabilità interno, non trovano applicazione con riferimento alla regione e alle province […]. La regione e le province provvedono alle finalità di coordinamento della finanza pubblica contenute in specifiche disposizioni legislative dello Stato, adeguando la propria legislazione ai principi costituenti limiti ai sensi degli articoli 4 e 5».

È, infatti, evidente che, in assenza delle forme di concertazione previste dall’art. 79, comma 3, dello statuto di autonomia locale, l’attività di adeguamento normativo, rimessa secondo i termini statutari agli organi legislativi regionali e provinciali, non può essere ridotta, ove non si vogliano intendere ed applicare in senso esclusivamente formale i principi della autonomia locale, alla mera sostituzione della fonte normativa regionale o, in questo caso, provinciale, a quella statale, essendo in questa già dettagliatamente predeterminato il contenuto dell’intervento legislativo decentrato. Si deve, invece, prevedere, nel rispetto del perseguimento dell’obiettivo del contenimento delle spese per la gestione degli organismi rappresentativi locali, che sia il legislatore, in questo caso, provinciale ad individuare gli specifici mezzi ed ambiti di realizzazione dei predetti obiettivi.

3.3.− Il contrasto coi predetti parametri costituzionali non è, certamente, eliso, diversamente da quanto ritenuto dalla difesa erariale, da quanto previsto dal comma 3-ter dell’art. 69 del d.l. n. 83 del 2012, secondo il quale le disposizioni di cui al precedente comma 3-bis si applicano compatibilmente con le competenze statutarie delle due Province ricorrenti, posto che siffatta «clausola di garanzia» − stante la palese antinomia esistente fra quanto previsto dal ricordato comma 3-bis e le prerogative statutarie del legislatore provinciale − se applicata rigidamente, porterebbe al sostanziale annullamento del dettato del comma 3-bis, rendendo, anzi, in tale modo ancor più evidente la irragionevolezza della disposizione censurata.

4.− Restano assorbiti i restanti profili di illegittimità costituzionale dedotti nei ricorsi di parte.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riservata a separata pronuncia ogni decisione sulle ulteriori questioni di legittimità costituzionale aventi ad oggetto altre disposizioni del decreto-legge oggetto di impugnazione;

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 69, comma 3-bis, del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 134.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 6 novembre 2013.

Depositata in Cancelleria il 13 novembre 2013

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 13/11/2013 n.263 proviene da Giustamm.

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 21/2/2013 n.263

Redazione Giustamm.it — Wed, 20 Feb 2013 23:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 21/2/2013 n.263

Pres. Buonvino – Est. Grauso
DEXIA CREDIOP S.P.A.(Avv.ti F. Cardarelli, S. Grassi, M. Tariciotti, M. Danusso) c/ Comune di Prato (Avv.ti P. Tognini, S. Logli, E. Bartalesi)

sull’annullabilità dei contratti di swap a seguito di annullamento in autotutela delle delibere comunali di adozione e sulla giurisdizione del G.A.

1. Contratti della P.A. – Swap e derivati – Contratti in corso – Annullamento in autotutela – Posizione paritetica parti – Diritti soggettivi – Giurisdizione G.O. – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Swap e derivati – Stipulazione contratti – Delibere prodromiche – Annullamento in autotutela – Inefficacia contratti – Sussiste – Giurisdizione G.A. – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Annullamento in autotutela – Presupposti.

1. Le deliberazioni aventi ad oggetto l’anticipata estinzione dei contratti swap in essere tra ente e privato e successiva stipula di nuovi hanno natura prettamente civilistica. Ne consegue che la deliberazione impugnata, nella parte in cui annulla in autotutela atti che attengono la fase esecutiva dei rapporti contrattuali tra le parti, incide su posizioni paritetiche delle parti inerenti diritti soggettivi e risulta dunque sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo, per rientrare in quella del giudice ordinario inglese, in funzione di precedenti accordi tra le parti.

2. L’annullamento in autotutela dei provvedimenti amministrativi prodromici alla stipulazione di un contratto determina la possibilità che sia dichiarata l’inefficacia del contratto in questione e che il giudice al quale è affidata la giurisdizione in materia é quello amministrativo. Ne consegue che l’annullamento d’ufficio disposto dal Comune, se legittimo esercizio dell’autotutela, può incidere con effetti a cascata fino al contratto swap stipulato e che sussiste la giurisdizione del G.A. sull’impugnazione finalizzata alla declaratoria di inefficacia dei contratti in questione.

3. La legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata, oltre all’onere di una puntuale motivazione sull’interesse pubblico, anche al rispetto di una ragionevole limite temporale intercorso tra l’atto illegittimo e l’esercizio dell’autotutela ai fini della rimozione

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Corte Costituzionale – Sentenza – 12/10/2011 n.263

Redazione Giustamm.it — Tue, 11 Oct 2011 22:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Sentenza – 12/10/2011 n.263

Presidente e Redattore Quaranta

sul riparto di competenze Stato Regioni in materia di aree contigue dei parchi naturali regionali

Tutela ambientale – art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Liguria 7 dicembre 2010, n. 21 (Provvedimenti urgenti in materia di aree contigue dei parchi naturali regionali) – Competenza della Giunta regionale per la ridefinizione delle aree contigue dei parchi naturali e soppressione delle stesse – Q. l. c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione del’art. 117 secondo comma lettera s) – Incostituzionalità

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 1, comma 1, della legge della Regione Liguria 7 dicembre 2010, n. 21 (Provvedimenti urgenti in materia di aree contigue dei parchi naturali regionali), nella parte in cui non prevede l’intesa tra la Regione e l’organismo di gestione dell’area protetta;
è costituzionalmente illegittimo l’articolo 1, comma 2, della medesima legge della Regione Liguria n. 21 del 2010, nella parte in cui consente la caccia nelle aree contigue anche a soggetti non residenti nei comuni dell’area naturale protetta e dell’area contigua.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Alfio FINOCCHIARO, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Liguria 7 dicembre 2010, n. 21 (Provvedimenti urgenti in materia di aree contigue dei parchi naturali regionali), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 4-9 febbraio 2011, depositato in cancelleria il successivo 14 febbraio ed iscritto al n. 7 del registro ricorsi 2011.

Visto l’atto di costituzione della Regione Liguria;

udito nell’udienza pubblica del 20 settembre 2011 il Giudice relatore Alfonso Quaranta;

uditi l’avvocato dello Stato Federico Basilica per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Orlando Sivieri per la Regione Liguria.

Ritenuto in fatto

1.― Con ricorso consegnato per la notifica in data 4 febbraio 2011, ricevuto dal destinatario il successivo 9 febbraio e depositato presso la cancelleria della Corte costituzionale il successivo 14 febbraio, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Liguria 7 dicembre 2010, n. 21 (Provvedimenti urgenti in materia di aree contigue dei parchi naturali regionali).

Detta norma prevede:

al comma 1: «la Giunta regionale entro il 31 luglio 2011 ridefinisce, previo parere della Commissione consiliare competente da rendersi entro venti giorni, trascorsi i quali si intende favorevole, le aree contigue esistenti dei parchi naturali regionali di cui all’articolo 32 della legge 6 dicembre 1991, n. 394 (Legge quadro sulle aree protette) e successive modifiche e integrazioni»;

al comma 2: «le aree contigue come disciplinate dal relativo piano del parco o dal provvedimento istitutivo sono soppresse, eccetto le aree contigue speciali individuate dal piano del parco di Montemarcello Magra. La relativa perimetrazione mantiene valore per l’applicazione, quali norme di salvaguardia, dei vincoli, degli indirizzi, delle previsioni contenuti nel piano del parco, nel piano pluriennale socio-economico e negli altri documenti di programmazione del parco, ad eccezione dei limiti relativi all’attività venatoria per la quale trova applicazione la legge regionale 1° luglio 1994, n. 29 (Norme regionali per la protezione della fauna omeoterma e per il prelievo venatorio) e successive modifiche e integrazioni».

2.― Premette il ricorrente che, sebbene le Regioni abbiano potestà legislativa concorrente in materia di governo del territorio, la materia delle aree contigue dei parchi naturali regionali, in quanto relativa alla tutela dell’ambiente, rientra nella potestà legislativa esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione.

3.― La difesa dello Stato assume, quindi, che il contenuto precettivo del citato articolo lederebbe la suddetta previsione costituzionale, in quanto sia al comma 1, che al comma 2, contiene disposizioni non conformi alla legge statale n. 394 del 1991, la quale individua standard minimi ed uniformi di tutela ambientale validi sull’intero territorio nazionale.

4.― In particolare, l’art. 1, comma 1, della suddetta legge regionale, violerebbe le prescrizioni dell’art. 32, comma 2, della citata legge n. 394 del 1991, nella parte in cui prevede la ridefinizione (in uno, dunque, alla soppressione, stabilita dall’art. 1, comma 2) delle esistenti aree contigue dei parchi naturali regionali, senza la preventiva intesa con l’organismo di gestione dell’area protetta e con gli enti locali interessati.

5.― Il successivo comma 2 paleserebbe, a sua volta, un contrasto con la previsione contenuta nell’art. 32, comma 3, della legge n. 394 del 1991, consentendo l’attività venatoria nelle aree contigue anche ai soggetti non residenti nei comuni dell’area naturale protetta e dell’area contigua.

Il ricorrente richiama, a sostegno delle proprie argomentazioni, la sentenza di questa Corte n. 315 del 2010, con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale di analoga disposizione, cioè dell’art. 25, comma 18, della legge della Regione Liguria 1° luglio 1994, n. 29 (Norme regionali per la protezione della fauna omeoterma e per il prelievo venatorio), nella parte in cui essa consentiva la caccia anche a soggetti non residenti nell’area naturale protetta e nell’area contigua.

Espone, inoltre, alla luce della sentenza n. 272 del 2009 della Corte costituzionale, che non può affermarsi l’esistenza di una forma ibrida di “zona contigua”, con speciali previsioni urbanistiche adottate dall’ente parco e facoltà, anche per i non residenti, di esercitarvi l’attività di caccia, sia pure senza apposita denominazione o con un’altra formale classificazione.

6.― Infine, il ricorrente ha chiesto la sospensione dell’esecuzione della legge censurata, ricorrendo, a suo avviso, i presupposti di cui all’art. 35 della legge 11 marzo 1953, n. 87.

7.― In data 14 marzo 2011 si è costituita la Regione Liguria, la quale ha chiesto che la questione di costituzionalità sia dichiarata inammissibile o non fondata.

8.― Assume la difesa regionale, con riguardo all’impugnazione del citato comma 1, che la previsione di cui all’art. 32, comma 2, della legge n. 394 del 1991, non rientra tra i principi fondamentali ai quali la disciplina delle aree protette regionali deve adeguarsi, come individuati dall’art. 22 della stessa legge n. 394 del 1991.

Lo strumento dell’intesa tra la Regione e l’Ente parco è, d’altronde, previsto all’art. 12, comma 4, della stessa legge n. 394 del 1991, contenente la procedura per l’approvazione del piano dei parchi nazionali.

La Regione Liguria ha collocato l’individuazione delle aree contigue e la loro concreta disciplina all’interno del Piano del parco (sono richiamati l’art. 25 della legge n. 394 del 1991 e l’art 18 della legge della Regione Liguria 22 febbraio 1995, n. 12, che reca “Riordino delle aree protette”). Tale strumento pur essendo un “patto” con il territorio e con le istituzioni locali che lo rappresentano, è adottato formalmente dall’Ente parco ed è approvato dal Consiglio regionale, senza procedimenti d’intesa.

9.― In riferimento all’impugnazione del suddetto comma 2, la Regione deduce che si tratta di una norma transitoria, adottata per offrire risposta urgente alle problematiche aperte dalla sentenza della Corte costituzionale n. 315 del 2010, relative al mancato prelievo degli ungulati selvatici, in ragione delle seguenti circostanze:

– le aree contigue dei parchi liguri appartengono quasi tutte a territori di comuni montani, scarsamente popolati e con una età media elevata della popolazione, ragione per la quale è impossibile reperire un numero di cacciatori in grado di contenere efficacemente gli ungulati;

– in assenza di un adeguato prelievo, l’entità delle popolazioni di ungulati cresce in modo esponenziale e con essa, l’entità dei danni, con il conseguente esborso di denaro pubblico per i risarcimenti e 1’impoverimento dei valori ambientali e paesaggistici del territorio;

– sotto il profilo scientifico, il prelievo deve essere compiuto in determinate epoche, quale appunto quella autunnale e del primo inverno, per conseguire la maggiore efficacia ed il minor danno nei confronti delle altre specie faunistiche;

– eventuali azioni di controllo faunistico, attuate in sostituzione del prelievo venatorio, comportano comunque tempi tecnici incompatibili con l’urgenza del caso.

In questo senso, del tutto necessaria, ed avente un sostanziale valore di salvaguardia, risulta la disposizione contenuta al comma 2 dell’art. 1 della legge regionale n. 21 del 2010.

Nelle aree contigue soppresse e per il limitato tempo necessario alla loro ridefinizione da parte della Giunta regionale, tale disposizione fa infatti salvi, al di fuori della disciplina venatoria, le norme di tutela, i vincoli, gli indirizzi, le previsioni contenuti nel piano del parco, nel piano pluriennale socio-economico e negli altri documenti di programmazione del parco.

Considerato in diritto

1.― Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Liguria 7 dicembre 2010, n. 21 (Provvedimenti urgenti in materia di aree contigue dei parchi naturali regionali).

Ad avviso del ricorrente, le suddette disposizioni, in quanto non conformi all’art. 32, commi 2 e 3, della legge 6 dicembre 1991, n. 394 (Legge quadro sulle aree protette), che individua standard minimi ed uniformi di tutela ambientale validi sull’intero territorio nazionale, lederebbero la potestà esclusiva dello Stato in materia di tutela ambientale, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione.

1.1.― In particolare, l’art. 1, comma 1, della citata legge regionale, prevede che «la Giunta regionale entro il 31 luglio 2011 ridefinisce, previo parere della Commissione consiliare competente da rendersi entro venti giorni, trascorsi i quali si intende favorevole, le aree contigue esistenti dei parchi naturali regionali di cui all’articolo 32 della legge 6 dicembre 1991, n. 394».

Tale norma violerebbe le prescrizioni dell’art. 32, comma 2, della citata legge n. 394 del 1991, in quanto stabilisce la soppressione delle aree contigue, senza la preventiva intesa con l’organismo di gestione dell’area protetta e con gli enti locali interessati.

Il comma 2, del medesimo art. 1, prevede che «le aree contigue come disciplinate dal relativo piano del parco o dal provvedimento istitutivo sono soppresse, eccetto le aree contigue speciali individuate dal piano del parco di Montemarcello Magra. La relativa perimetrazione mantiene valore per l’applicazione, quali norme di salvaguardia, dei vincoli, degli indirizzi, delle previsioni contenuti nel piano del parco, nel piano pluriennale socio-economico e negli altri documenti di programmazione del parco, ad eccezione dei limiti relativi all’attività venatoria per la quale trova applicazione la legge regionale 1° luglio 1994, n. 29 (Norme regionali per la protezione della fauna omeoterma e per il prelievo venatorio) e successive modifiche e integrazioni».

Le suindicate disposizioni violerebbero la previsione contenuta nell’art. 32, comma 3, della legge n. 394 del 1991, consentendo l’attività venatoria anche ai soggetti non residenti nei comuni dell’area naturale protetta e dell’area contigua.

1.2.― Una disposizione, analoga a quella da ultimo richiamata, contenuta nell’art. 25, comma 18, della legge della Regione Liguria n. 29 del 1° luglio 1994 n. 29 (Norme regionali per la protezione della fauna omeoterma e per il prelievo venatorio), è stata dichiarata costituzionalmente illegittima con la sentenza di questa Corte n. 315 del 2010, nella parte in cui consentiva la caccia nelle aree contigue anche ai soggetti non residenti nelle aree stesse.

2.— La questione è fondata.

2.1.― La disciplina delle aree protette, contenuta nella legge n. 394 del 1991, rientra nella competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela dell’ambiente prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. (da ultimo, ex multis, sentenza n. 44 del 2011).

In particolare, l’art. 32, comma 2, della citata legge prevede che «i confini delle aree contigue di cui al comma 1 sono determinati dalle Regioni sul cui territorio si trova l’area naturale protetta, d’intesa con l’organismo di gestione dell’area protetta».

Il comma 3 del medesimo art. 32 stabilisce, a sua volta, che «all’interno delle aree contigue le Regioni possono disciplinare l’esercizio della caccia, in deroga al terzo comma dell’art. 15 della legge 27 dicembre 1977, n. 968, soltanto nella forma della caccia controllata, riservata ai soli residenti dei comuni dell’area naturale protetta e dell’area contigua, gestita in base al secondo comma dello stesso articolo 15 della medesima legge».

Con il ricorso in esame il Presidente del Consiglio dei ministri lamenta che le citate norme regionali, violando quanto previsto dall’art. 32, commi 2 e 3, della legge n. 394 del 1991, abbiano invaso ambiti di competenza legislativa esclusiva statale, con ciò ledendo la richiamata disposizione costituzionale.

3.— Orbene, quanto al comma 1 dell’art. 1 della legge regionale oggetto di impugnazione, è da osservare che tale disposizione non prevede, ai fini della ridefinizione delle aree contigue dei parchi naturali regionali, la preventiva intesa con l’organo di gestione dell’area protetta, a differenza di quanto, invece, è stabilito dal citato art. 32, comma 2, della legge statale n. 394 del 1991.

L’art. 1, comma 2, della stessa legge regionale, a sua volta, ammette, in modo non dissimile da quanto già stabilito dal citato comma 18 dell’art. 25 della precedente legge reg. n. 29 del 1994, oggetto della richiamata declaratoria di illegittimità costituzionale sul punto, l’esercizio venatorio anche per soggetti che non siano residenti nei comuni dell’area naturale protetta e dell’area contigua, come stabilito invece tassativamente dall’art. 32, comma 3, della legge statale.

4.— Il rilevato contrasto tra le norme regionali e la legislazione statale determina, quindi, l’illegittimità costituzionale delle prime, in quanto esse, come si è precisato, sono lesive della potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela dell’ambiente, alla quale deve essere ricondotto, nel suo complesso, l’art. 32 della legge n. 394 del 1991.

Assume, al riguardo, rilievo la considerazione che la disciplina statale delle aree protette – che inerisce alle finalità essenziali della tutela della natura, attraverso la sottoposizione di porzioni di territorio a speciale protezione – si estrinseca sia nella predisposizione di strumenti programmatici e gestionali per la valutazione di rispondenza delle attività, svolte nei parchi, alle esigenze di protezione della flora e della fauna (sentenze n. 44 del 2011 e n. 387 del 2008), tra i quali deve essere ricompresa anche la previsione dell’intesa in questione per la delimitazione delle aree contigue alle aree protette, sia nella fissazione di limiti all’esercizio della caccia (sentenza n. 315 del 2010), tra i quali, indubbiamente, rientrano quelli relativi alle aree contigue.

4.1.― Con specifico riferimento a tale ultimo profilo, può ulteriormente chiarirsi, secondo quanto già precisato da questa Corte con la sentenza n. 315 del 2010, che le norme contenute nella legge n. 394 del 1991, già nella vigenza del testo originario del Titolo V della Parte seconda della Costituzione, contenevano principi fondamentali, ai fini dell’esercizio della competenza legislativa concorrente delle Regioni in materia di caccia.

A seguito della riforma costituzionale del 2001, la attuale, più ampia, competenza legislativa regionale in materia di caccia, conseguente alla trasformazione di tale competenza da concorrente in residuale, non ha fatto venir meno la forza vincolante delle suddette norme statali, le quali oggi assumono la natura di standard minimi uniformi, dettati dalla legislazione statale nell’esercizio della competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela dell’ambiente. Con riguardo alla questione in oggetto, la Regione, pertanto, non può prevedere soglie di tutela inferiori a quelle dettate dallo Stato, mentre può, nell’esercizio di una sua diversa potestà legislativa, prevedere eventualmente livelli maggiori di tutela, che presuppongono logicamente il rispetto degli standard adeguati ed uniformi fissati nelle leggi statali (citata sentenza n. 315 del 2010; v. anche sentenze n. 193 del 2010 e n. 61 del 2009).

A ciò va aggiunto, che già sotto la vigenza dell’art. 117 Cost., nel testo anteriore alla riforma del 2001, questa Corte, con riferimento alla potestà legislativa esclusiva delle Regioni a statuto speciale, aveva precisato che il vincolo derivante dalla normativa statale prima citata «non dipende da una determinata qualificazione della norma che ne esplicita la consistenza, ma dalla stessa previsione costituzionale della tutela della natura attraverso lo strumento delle aree naturali protette» (già citata sentenza n. 315 del 2010, nonché sentenza n. 366 del 1992).

Dopo la riforma del Titolo V della Parte seconda della Costituzione, questa Corte ha riconosciuto, con giurisprudenza costante, la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di aree naturali protette (ex plurimis, sentenza n. 272 del 2009).

4.2.— In ragione delle suddette argomentazioni, devono essere ritenute prive di rilievo le difese svolte dalla Regione Liguria.

In primo luogo, non può essere accolta la tesi secondo cui l’art. 32 della legge n. 394 del 1991, nel prevedere l’intesa con l’organismo di gestione dell’area protetta, non riguarderebbe le aree contigue, tenuto conto che lo stesso legislatore ligure ha esplicitamente riconosciuto l’applicabilità del citato art. 32 anche alle aree naturali protette regionali, come si evince dalla disposizione contenuta nell’art. 17, comma 3, della legge della Regione Liguria 22 febbraio 1995, n. 12 (Riordino delle aree protette).

Né assume rilievo l’argomentazione della difesa regionale, secondo cui le disposizioni contenute nell’art. 32 della legge n. 394 del 1991 non potrebbero essere qualificate come espressive di principi fondamentali della materia, i quali, soli, sarebbero vincolanti per il legislatore regionale. Al riguardo, è sufficiente osservare che la dicotomia norme di principio-norme di dettaglio viene in rilievo soltanto nell’ambito di competenze legislative concorrenti tra Stato e Regioni, mentre nella specie si tratta di una competenza esclusiva dello Stato. Ciò che qui si verifica è soltanto l’invasione di tale competenza esclusiva statale ad opera di norme regionali; invasione che si sostanzia nella violazione degli standard uniformi di tutela fissati con la citata legge n. 394 del 1991 ed, in particolare, con il suo art. 32.

In secondo luogo, non possono essere condivise le difese regionali che giustificano la intervenuta reiterazione dell’art. 1, comma 2, citato, il cui contenuto precettivo già ha formato oggetto di declaratoria di illegittimità costituzionale (citata sentenza n. 315 del 2010), con il suo carattere meramente transitorio e con considerazioni di fatto che esulano dai criteri regolativi del riparto della competenza legislativa tra Stato e Regioni.

5.— Alla luce delle considerazioni che precedono, devono ritenersi costituzionalmente illegittimi l’articolo 1, comma 1, della legge della Regione Liguria n. 21 del 2010, nella parte in cui non prevede l’intesa tra la Regione e l’organismo di gestione dell’area protetta, e il comma 2, del medesimo articolo, nella parte in cui consente la caccia nelle aree contigue anche a soggetti non residenti nei comuni dell’area naturale protetta e dell’area contigua.

6.― Atteso il contenuto della presente decisione, non occorre provvedere sull’istanza di sospensione formulata dal ricorrente (ex multis, sentenze n. 341, n. 254 e n. 250 del 2009).

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 1, della legge della Regione Liguria 7 dicembre 2010, n. 21 (Provvedimenti urgenti in materia di aree contigue dei parchi naturali regionali), nella parte in cui non prevede l’intesa tra la Regione e l’organismo di gestione dell’area protetta;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 2, della medesima legge della Regione Liguria n. 21 del 2010, nella parte in cui consente la caccia nelle aree contigue anche a soggetti non residenti nei comuni dell’area naturale protetta e dell’area contigua.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte Costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 ottobre 2011.

Depositata in Cancelleria il 12 ottobre 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 12/10/2011 n.263 proviene da Giustamm.

T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 7/4/2011 n.263

Redazione Giustamm.it — Wed, 06 Apr 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 7/4/2011 n.263

Ettore Leotta – Presidente, Giulio Veltri – Estensore.

sulla natura giuridica degli atti di indirizzo e sulla loro eventuale lesività immediata

1. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Atto di indirizzo – Natura giuridica.

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Atto di indirizzo – Posizioni giuridiche degli amministrati – Immediata lesività – Non può essere esclusa.

3. Circolazione stradale – Codice della strada – Zona a Traffico Limitato – Istituzione – Atto di indirizzo del Consiglio comunale – Finalità.

1. L’atto di indirizzo è, in genere, un atto di natura programmatica proveniente dall’organo competente ad esprimere la volontà “politica” dell’ente di riferimento, che si traduce nell’indicazione di obiettivi, priorità, criteri all’attività dell’organo cui è diretto, al fine di orientarne l’azione, senza produrre effetti giuridici direttamente vincolanti se non per quest’ultimo.

2. Sebbene l’atto di indirizzo non modifichi immediatamente la situazione giuridica dei destinatari finali (gli amministrati), esso pone dei vincoli all’organo competente a provvedere, senz’altro rilevanti in ordine alla valutazione giudiziale del successivo esercizio del potere, ma – di norma – non tali da produrre lesioni dirette per le quali possa predicarsi l’onere dell’immediata impugnazione; tuttavia, non può del pari escludersi che, ove la particolare natura delle prescrizioni e delle modalità d’azione prefigurate siano così stringenti da rendere ineluttabile l’effetto lesivo poi concretamente generato dall’atto attuativo, l’atto di indirizzo possa esso stesso porsi come fonte direttamente lesiva, risultando invero plausibile che la certezza di una futura modifica della situazione giuridica o la stessa capacità conformativa immediata dell’indirizzo vincolante possano, in concreto, risultare fattispecie idonee a radicare un interesse giuridicamente rilevante e processualmente spendibile.

3. In tema di istituzione di una Zona a Traffico Limitato ex art. 7 comma 9, d.lg. 30 aprile 1992 n. 285, l’atto di indirizzo del Consiglio comunale si configura non quale presupposto necessario e vincolante nell’ambito di un procedimento complesso che necessita del previo indirizzo consiliare, quanto mera esortazione, sibbene analiticamente concepita ed espressa, all’adozione di decisioni di governo che competono in via esclusiva alla Giunta.

N. 00263/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00673/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 673 del 2010, proposto da:

Consorzio A.I.A.S. Service, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso Giorgio Vizzari Avv. in Reggio Calabria, via Rausei N. 38;

contro

Comune di Villa San Giovanni in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rosario Infantino, con domicilio eletto presso Rosario Infantino Avv. in Reggio Calabria, via S. Caterina, Trav. Privata, 21;

per l’annullamento

per l’annullamento. previa sospensione

-della Deliberazione del Consiglio Comunale n. 17 del 09.072010 (pubblicata all’Albo Pretorio pèr 15 gg), avente ad oggetto “Indirizzo al Sindaco ed alla Giunta Comunale per l’introduzione e l’integrazione di zone a traffico limitato, nonché per l’intr
– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Villa San Giovanni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il dott. Giulio Veltri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

E’ impugnata la deliberazione del 9 luglio 2010 con la quale il Consiglio comunale di Villa San Giovanni ha fornito indirizzi al Sindaco ed alla Giunta al fine di “introdurre, attraverso gli strumenti previsti dalle norme vigenti, zone a traffico limitato lungo il perimetro urbano, nonché di subordinare l’accesso in alcune di esse al pagamento di una somma, cd Ecopass”. Nell’ambito del citato atto di indirizzo è prescritto, in particolare, che “entro il mese di agosto 2010 siano istituite della Zone a Traffico Limitato, dalle ore 7:00 alle ore 22:00” su una serie di arterie cittadine, e che entro il 15 settembre 2010 ed in via sperimentale per un anno dalla data di entrata in vigore della misura, sia istituita una “Zona a traffico limitato, dalle ore 7:00 alle ore 22:00, nel tratto compreso tra il sottopasso di via Garibaldi e la via Marinai d’Italia, sino all’intersezione con via Riviera”, subordinandone l’accesso “al pagamento di un ticket denominato Ecopass secondo le seguenti tariffe: motoveicoli €.0,50; autoveicoli €.1,50; bus €. 2,50; veicoli sino a 3,5 ton. €.3,00; veicoli oltre 3,5 ton €. 5,00”, con esenzione per le autovetture condotte da residenti nei Comuni di Villa San Giovanni e Messina… nonchè di tutte le categorie di veicoli delle Forze dell’Ordine… i veicoli di soccorso, nonché i veicoli muniti di regolare contrassegno speciale per le persone con limitata o impedita capacità motoria”.

L’associazione ricorrente, nel sintetizzare le condizioni e gli effetti del provvedimento limitativo, evidenzia come esso nei fatti istituisca un’ampia ZTL, suddividendola sostanzialmente in due parti: la prima posta a protezione del centro cittadino, nella quale l’accesso dei mezzi pesanti è inderogabilmente vietato; la seconda – posta lungo il tratto di strada che senza passare dal centro conduce alla quattro invasature gestite dalle compagnie di navigazione private – subordinata al pagamento di una somma variamente determinata. Rimane invece fuori dalla ZTL l’accesso all’attracco gestito da R.F.I , ma quest’ultimo – secondo la ricorrente – è utilizzato ed utilizzabile solo dal 20% degli autotrasportatori, in considerazione della scarsa frequenza delle corse (solo un’invasatura è adibita al trasporto dei mezzi gommati, mentre le altre tre sono riservate al trasporto dei treni).

Ciò premesso, la ricorrente affida il proposto gravame ai seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 comma 9 d.lgs 285/92. Sviamento di potere. Violazione dell’art. 23 Cost. Eccesso di potere per illogicità manifesta ed irragionevolezza intrinseca. Difetto di istruttoria. Carenza di motivazione.

La deliberazione richiama l’art. 7 del Codice della Strada nella parte in cui prevede la possibilità di istituire ZTL per finalità essenzialmente ambientali, mentre, avuto riguardo alle modalità di applicazione dell’ecopass, in concreto previste dalla deliberazione gravata, sarebbe del tutto evidente che l’esercizio del potere è stato piegato ad esigenze di cassa. In sintesi – secondo la ricorrente – il pagamento del ticket sarebbe ammissibile solo se avesse una funzione disincentivante del traffico, riverberante benefici effetti sulle problematiche ambientali, funzione che nel caso di specie dovrebbe escludersi, atteso che l’80% dei veicoli in transito è comunque costretto, per le ragioni accennate, all’utilizzo dell’arteria (tratto compreso tra il sottopasso di via Garibaldi e la via Marinai d’Italia, sino all’intersezione con via Riviera). In mancanza di alternative, validamente fornite all’utente, l’unico effetto sarebbe allora quello di costituire fondi da investire eventualmente nel miglioramento della rete viaria e delle infrastrutture in generale, nella malcelata logica di una prestazione patrimoniale imposta (tassa di passaggio), come tale illegittima poiché priva di specifica copertura normativa ex art. 23 Cost.. Sarebbe altresì ravvisabile un’irragionevolezza intrinseca del provvedimento poiché, nonostante le finalità siano dichiaratamente ambientali, non è stato operato alcun distinguo tra veicoli inquinanti e non inquinanti, né programmata una verifica concomitante e successiva in ordine all’effettiva efficacia delle misure predisposte sui livelli di inquinamento dell’arteria (a differenza di quanto ad es. previsto per la Città di Milano). Infine, difetterebbe una approfondita e congrua istruttoria, sia sui presupposti del provvedimento (tasso di inquinamento) sia sugli effetti previsti, quest’ultimi traguardati in termini di costi/benefici;

2) Violazione dell’art. 16 Cost. e dei principi di libera circolazione di beni e servizi previsti dal Trattato CE (oggi art. 21, 26 e 28 del TU sul Funzionamento dell’Unione Europea). Illogicità manifesta. Violazione del principio di proporzionalità. Violazione dell’art. 7, comma 9, e 36 d.lgs 285/92. Violazione della circolare del Ministero LLPP n. 3816/1997 3816/1997 . Violazione del P.U.T.. Eccesso di potere. Irragionevolezza intrinseca.

Essendo stata istutuita una barriera d’accesso agli attracchi per le navi da e per la Sicilia gestiti dalle compagnie private, in assenza di una valida alternativa gratuita o efficace – non potendosi considerare tale quella affidata alla gestione di R.F.I – il provvedimento impugnato avrebbe violato il principio costituzionale e comunitario di libera circolazione, tra l’altro ostacolandolo in ambiti sovracomunali. Sarebbe infine violato il procedimento di istituzione della ZTL a pagamento previsto dalla circolare LLPP n. 3816/1997 3816/1997 il quale prevede due indefettibili condizioni: a) avere previamente individuato una ZTL; b) avere già adottato il Piano Urbano del Traffico (P.U.T.) e ricavare in coerenza dello stesso l’opportunità di imporre in alcune ZTL il pagamento. Nel caso di specie, né il provvedimento nè il PUT sembrerebbero disporre alcunchè a riguardo.

Si è costituito il Comune di Villa San Giovanni, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del gravame, poiché avente ad oggetto un mero atto di indirizzo del Consiglio comunale, non ancora recepito dalla Giunta, organo – quest’ultimo – competente in via esclusiva a provvedere in merito. Quanto ai singoli motivi di ricorso, l’amministrazione sottolinea i vari passaggi motivazionali del provvedimento dai quali si evincerebbe il dato oggettivo dell’inquinamento acustico ed atmosferico derivante dalla congestione della circolazione nel tratto interessato, la mancanza di fondi necessari per predisporre autonomamente soluzioni infrastrutturali idonee, l’urgenza di intervenire. Replica in ordine alla tesi secondo la quale l’istituzione dell’ecopass si risolverebbe in una mera tassa di passaggio priva di vere finalità ambientali, sostenendo la capacità del provvedimento di modulare temporalmente il traffico, incentivando il passaggio nelle ore notturne nelle quali la circolazione è libera, od orientandolo verso altri scali (tra i quali R.F.I., o, ancora, lo scalo di Reggio Calabria), con conseguente decongestionamento dell’area interessata nelle ore diurne. Inoltre i fondi derivanti dall’ecopass sarebbero vincolati alla realizzazione di obiettivi di miglioramento della mobilità urbana e delle infrastrutture di collegamento degli approdi, oltre che di aree di parcheggio dalla quali si diparte il trasporto pubblico. Parimenti dovrebbe escludersi la violazione del diritto alla libera circolazione, essendo esistenti e funzionanti altri scali marittimi per la Sicilia e non potendosi pretendere di inibire alla città di Villa S.G. ed ai suoi abitanti – che più di altri sopportano i costi sociali del collegamento – di adottare misure tese a ridurre il congestionamento ed il connesso inquinamento ambientale.

In vista dell’udienza di discussione, la ricorrente ha in particolare replicato in ordine all’eccezione di inammissibilità, nell’occasione valorizzando la precettività del provvedimento impugnato, asseritamente tale da non lasciare alcuna discrezionalità alla Giunta, secondo uno schema simile nella sua ratio a quello definito dalla giurisprudenza come di sostanziale arresto procedimentale.

Discussa alla pubblica udienza del 23 marzo 2011, la causa è stata quindi trattenuta per la decisione.

L’eccezione di inammissibilità merita un adeguato approfondimento.

L’atto di indirizzo è in genere un atto di natura programmatica proveniente dall’organo competente ad esprimere la volontà “politica” dell’ente di riferimento, che si traduce nell’indicazione di obiettivi, priorità, criteri all’attività dell’organo cui è diretto, al fine di orientarne l’azione, senza produrre effetti giuridici direttamente vincolanti se non per quest’ultimo.

Sullo speculare piano della tutela è evidente che, sebbene l’atto non modifichi immediatamente la situazione giuridica dei destinatari finali (gli amministrati), esso ponga – come predetto – dei vincoli all’organo competente a provvedere, senz’altro rilevanti in ordine alla valutazione giudiziale del successivo esercizio del potere, ma – di norma – non tali da produrre lesioni dirette per le quali possa predicarsi l’onere dell’immediata impugnazione. Non può del pari escludersi che, ove la particolare natura delle prescrizioni e delle modalità d’azione prefigurate siano così stringenti da rendere ineluttabile l’effetto lesivo poi concretamente generato dall’atto attuativo, l’atto di indirizzo possa esso stesso porsi come fonte direttamente lesiva, risultando invero plausibile che la certezza di una futura modifica della situazione giuridica o la stessa capacità conformativa immediata dell’indirizzo vincolante possano, in concreto, risultare fattispecie idonee a radicare un interesse giuridicamente rilevante e processualmente spendibile.

E’ evidente che quanto appena affermato in via generale in relazione all’atto di indirizzo presuppone l’operatività dei descritti meccanismi di condizionamento giuridico, ed a monte, la tipizzazione del potere di indirizzo. Salvo sia configurabile un rapporto di gerarchia o di direzione, infatti, il potere di indirizzo deve, in forza del principio di legalità, essere espressamente contemplato dalla legge, risolvendosi diversamente in un’inammissibile deroga al criterio di riparto delle competenze.

Nel caso degli enti locali il Consiglio comunale è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale, che si traducono in atti fondamentali di natura programmatoria o aventi elevato contenuto di indirizzo politico, tassativamente elencati dall’art. 42 TUEL (Cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 06 maggio 2010, n. 2629).

Al di fuori delle ipotesi indicate, il potere amministrativo di indirizzo, nell’accezione sopra descritta, non sussiste, potendosi piuttosto configurare atti variamente denominati che fungono da stimolo ed orientamento all’attività di governo condotta dal Sindaco e dalla Giunta, i quali, impegnando bensì la responsabilità politica di questi ultimi, non arrivano tuttavia a condizionare la validità giuridica delle scelte ad essi esclusivamente rimesse dalla legge (siffatta attività può forse compendiarsi nella formula di cui al comma 3 dell’art. 42 cit. a mente del quale “Il consiglio, nei modi disciplinati dallo statuto, partecipa altresì alla definizione, all’adeguamento e alla verifica periodica dell’attuazione delle linee programmatiche da parte del sindaco o del presidente della provincia e dei singoli assessori”)

Venendo al caso in esame, l’art. 7, comma 9 del D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285 attribuisce espressamente alla Giunta il compito di procedere all’istituzione ed all’individuazione della Zona a Traffico Limitato (“I comuni, con deliberazione della giunta, provvedono a delimitare le aree pedonali e le zone a traffico limitato tenendo conto degli effetti del traffico sulla sicurezza della circolazione, sulla salute, sull’ordine pubblico, sul patrimonio ambientale e culturale e sul territorio. In caso di urgenza il provvedimento potrà essere adottato con ordinanza del sindaco, ancorché di modifica o integrazione della deliberazione della Giunta”).

L’atto di indirizzo del Consiglio Comunale si configura dunque non quale presupposto necessario e vincolante nell’ambito di un procedimento complesso che necessita del previo indirizzo consiliare, quanto mera esortazione, sibbene analiticamente concepita ed espressa, all’adozione di decisioni di governo che competono in via esclusiva alla Giunta.

Non venendo in rilievo l’esercizio di un potere di indirizzo in senso proprio, non v’è dubbio che la sfera discrezionale dell’esecutivo locale rimanga (ovviamente sul piano della validità giuridica dell’azione) impregiudicata persino nell’an, con conseguente inconfigurabilità, anche in astratto, di una lesione immediata.

Le conclusioni del resto non muterebbero neanche ove si ritenesse di trovare appigli normativi per il potere di indirizzo, nel disposto della lett. f ) del comma 2 dell’art. 42, nella parte in cui attribuisce al Consiglio “l’istituzione e ordinamento dei tributi, con esclusione della determinazione delle relative aliquote” nonché “la disciplina generale delle tariffe per la fruizione dei beni e dei servizi”, poiché la deliberazione gravata non istituisce alcun tributo – ammesso che di tributo possa parlarsi con riferimento all’ecopass – ma ne demanda l’istituzione alla Giunta, e non disciplina “tariffe” in modo immediatamente efficace e pregiudizievole per l’utente, atteso che, a tacer d’altro (qui mancherebbe il servizio), ciò che assume carattere di lesività non è tanto la tariffa, ma la ZTL che a quella tariffa potrebbe essere sottoposta, la cui istituzione è tuttavia riservata all’autonoma decisione della Giunta.

Non riscontrandosi negli atti impugnati un immediato effetto lesivo degli interessi dedotti dalla ricorrente a giustificazione dell’azione esercitata, quest’ultima non può che essere dichiarata inammissibile.

La novità e la complessità delle questioni, giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere

Giulio Veltri, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 7/4/2011 n.263 proviene da Giustamm.

T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 8/9/2010 n.263

Redazione Giustamm.it — Tue, 07 Sep 2010 22:00:00 +0000

T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 8/9/2010 n.263

Pres. M. F. Ebner, Est. M.R. Dordi
L.A.V. (M. De Pascalis) c/ Provincia autonoma di Bolzano (Avv. H. Silbernagl)

Deroga al periodo di caccia – Pregiudizio concreto e attuale – Necessità dimostrazione

Questo Tribunale ha già affermato nel caso di provvedimenti relativi a piani di abbattimento di specie non cacciabili, ai sensi dell’art. 4 comma 2, LP n. 14/87, che quella norma va interpretata nel senso che il pregiudizio legittimante la deroga al divieto di caccia non deve essere ipotetico, ma concreto ed attuale (cfr. ex multis TRGA Bolzano 14 dicembre 2006, n. 448 e 10 giugno 2009, n. 270). La medesima esigenza di concretezza e quindi di adeguata istruttoria per fondare i motivi di sanità ed incolumità pubblica e di necessità di protezione, nel caso di specie della zootecnia, è necessaria per poter legittimamente addivenire alla deroga rispetto alle limitazioni poste ai periodi in cui è permesso cacciare le diverse specie di animali selvatici (…) La medesima esigenza di concretezza e quindi di adeguata istruttoria per fondare i motivi biologici e igienico-sanitari e di limitazione dei danni alle colture agricole e boschive, è necessaria per poter legittimamente addivenire alla deroga rispetto al divieto generale di caccia nelle oasi di protezione.

N. 00263/2010 REG.SEN.

N. 00178/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

sezione autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 178 del 2009, proposto da:

Lega Anti-Vivisezione L.A.V. Onlus, in persona del legale rappresentante Gianluca Felicetti, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro De Pascalis, con domicilio eletto presso il suo studio in Bolzano, via Museo, 31;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del suo Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Hansjörg Silbernagl, con domicilio eletto presso l’Ufficio affari legali dell’agricoltura e delle foreste, con sede presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, via Crispi, 3;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

(anche inaudita altera parte ex art. 21 7° comma legge 6.12.1971 nr. 1034) del seguente decreto: decreto nr. 118/32.4 del 14.4.2009 avente ad oggetto: Permesso al controllo degli ungulati e della volpe nelle oasi di protezione nonché di abbattimento della faina.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Bolzano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 Marina Rossi Dordi e uditi per le parti i difensori: avv. I. Janes, in sostituzione dell’avv. M. De Pascalis, per la ricorrente.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 23 giugno 2009 la Lega Anti-Vivisezione L.A.V. chiede l’annullamento del decreto di data 14.4.2009, con il quale l’Assessore provinciale competente per le foreste consente il controllo degli ungulati e della volpe, nei periodi di caccia consentiti per ogni singola specie, nelle oasi di protezione con estensione superiore ai 10 ettari nonché l’abbattimento della faina fino ad un numero di 300 capi, in tutte le riserve della provincia, nelle zone vicine ad insediamenti urbani ed in prossimità di masi e malghe.

A sostegno del ricorso vengono formulati i seguenti motivi:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 9 e 29 della legge provinciale sulla caccia. Eccesso di potere.

2. Mancanza del parere dell’INFS (Istituto Nazionale per la Fauna Selvatica), violazione dell’art. 19 comma 4 della legge n. 157/1992; totale assenza dei cd. metodi ecologici, rilevanza, illegittimità.

3. Violazione dell’art. 544 bis c.p. in relazione alla violazione dell’art. 19 comma 4 della legge n. 157/1992 e degli artt. 4, 9 e 29 comma II della legge provinciale sulla caccia.

Con memoria depositata il 10.7.2009 si è costituita la Provincia autonoma di Bolzano chiedendo il rigetto del ricorso.

Con decreto cautelare n. 178/2009, depositato in data 24.6.2009, la Presidente, accogliendo l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente, disponeva in via provvisoria la sospensione del provvedimento impugnato e con ordinanza n. 125/2009, assunta nella camera di consiglio del 14 luglio 2009, in occasione della quale l’amministrazione resistente depositava un ulteriore scritto difensivo, questo Tribunale confermava la sospensione del decreto.

Alla pubblica udienza del 9.6.2010 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato sotto gli assorbenti profili di censura dedotti con il primo motivo, con il quale viene lamentata la violazione degli artt. 4, 9 e 29 della LP 17 luglio 1987, n. 14, il difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento, che impingono nell’eccesso di potere.

Con il provvedimento impugnato sono state effettuate due deroghe alla regolamentazione della caccia normata dalla legge provinciale n. 14/87: la possibilità di esercitare la caccia nelle oasi di protezione e la possibilità di abbattimento della faina, specie non cacciabile.

Il decreto oggetto d’esame, per quanto attiene alla possibilità di “controllo” di ungulati e volpi nelle oasi, recita:“nelle oasi di protezione aventi un’estensione superiore agli ha 10 nonché nel biotopo Lang-Bödenlemoos ubicato nella riserva di diritto Sesto ed in quello denominato “Schgumser Möser” nel territorio della riserva di Lasa è consentito il controllo del cervo, capriolo, cinghiale e camoscio nonché della volpe nel periodo di caccia stabilito per ogni singola specie”. L’art. 9, comma 1, della sopra citata legge provinciale prescrive il divieto dell’esercizio della caccia nelle oasi di protezione, ma prosegue: “L’assessore provinciale competente in materia di caccia, sentito l’Osservatorio faunistico, può consentire per motivi biologici e igienico- sanitari e per limitare i danni alle colture agricole e boschive l’abbattimento di determinate specie di cui all’articolo 4, commi 1 e 2. Ed al comma 2 precisa che costituiscono oasi di protezione i biotopi protetti in base alle leggi provinciali succedutesi in materia (n. 16/70, n. 27/73 e n. 29/75).

Questo Tribunale ha già affermato nel caso di provvedimenti relativi a piani di abbattimento di specie non cacciabili, ai sensi dell’art. 4 comma 2, LP n. 14/87, che quella norma va interpretata nel senso che il pregiudizio legittimante la deroga al divieto di caccia non deve essere ipotetico, ma concreto ed attuale (cfr. ex pluribus TRGA Bolzano 14 dicembre 2006, n. 448 e 10 giugno 2009, n. 270). La medesima esigenza di concretezza e quindi di adeguata istruttoria per fondare i motivi biologici e igienico-sanitari e di limitazione dei danni alle colture agricole e boschive, è necessaria per poter legittimamente addivenire alla deroga rispetto al divieto generale di caccia nelle oasi di protezione.

Il decreto, nelle premesse, si richiama al parere n. 2 dell’Osservatorio faunistico provinciale dell’11 marzo 2009, che oltre a dichiarare che gli ungulati nel territorio provinciale raggiungono una buona consistenza, espone che in particolar modo i cervi ed i caprioli si soffermano spesso nelle oasi di protezione sparse a mosaico per tutto il territorio provinciale, ma per pasturare si spostano nei campi e nei boschi contigui, arrecando danni. In tale parere si sostiene che nelle oasi di dimensioni maggiori gli ungulati possono raggiungere una tale densità da poter garantire l’equilibrio delle singole specie e dell’ambiente solo tramite un intervento diretto, si fa riferimento ad un’immigrazione di alcuni cinghiali dalla provincia di Belluno e nel contempo al fatto che in Alta Pusteria sarebbero divenuti stanziali. In relazione alla volpe si sostiene un interesse ad un’indagine sulla presenza e diffusione della echinococcosi (accertata nel 2001 (!) in due riserve del distretto venatorio dell’Alta Pusteria), per cui andrebbe autorizzato anche l’abbattimento delle volpi nei biotopi con estensione di oltre dieci ettari.

Orbene, tale parere, su cui si fonda il decreto in esame, ha un andamento ondivago, passando dal trattare l’argomento caprioli e cervi, con i possibili danni alle colture, all’immigrazione del cinghiale, che parrebbe divenuto stanziale in Alta Pusteria e che arreca inevitabilmente danni, per giungere alla volpe che andrebbe “controllata” per motivi igienico-sanitari, che non permette di mettere a fuoco e comprendere le reali specifiche motivazioni alla base della deroga al divieto di caccia nelle oasi e risente di una totale mancanza di adeguata istruttoria che possa dare contezza del relativo parere di deroga. La stessa mancanza di istruttoria, di conseguenza, inficia anche il provvedimento del competente assessore provinciale, sia rispetto alla limitazione dei danni alle colture da parte degli ungulati, che a quelli agli animali da cortile da parte delle volpi, che, peraltro, ai sensi del parere dell’Osservatorio faunistico, come suesposto, risultavano cacciabili nelle oasi, non a difesa degli animali da cortile, bensì per motivi igienico-sanitari.

Il difetto di istruttoria si riflette anche sulla motivazione del decreto che appare lacunosa in ordine alla limitazione dei danni alle culture ed agli animali da cortile, posto che non vengono assolutamente forniti dati sugli stessi, ma solo apoditticamente paventati, neppure denunciati: “…il possibile impatto degli ungulati sulle piante coltivate sia agricole che forestali. Comunque il pericolo di danni alla frutti-, viti- e cerealicoltura, ma anche il rischio degli stessi nei prati falciabili da parte di caprioli, cervi nonché cinghiali e rispettivamente per gli animali da cortile da parte della volpe…”.

La seconda parte del decreto apre al controllo della faina, specie non cacciabile ai sensi dell’art. 4 della LP n. 14/87, così dettando: “Onde evitare un ulteriore aumento e connessi pregiudizi all’equilibrio ecologico ed alla sicurezza pubblica, in tutte le riserve della provincia ma esclusivamente nelle zone vicine ad insediamenti urbani nonché in prossimità di masi e malghe è autorizzato l’abbattimento della faina dal 1° luglio al 15 dicembre 2009 fino a un numero complessivo di 300 capi”.

Le stesse argomentazioni dianzi svolte valgono anche per la decisione di deroga dal divieto di caccia per la faina, supportata dal parere n. 4/2009 dell’11.3.2009 dell’Osservatorio faunistico, che viene richiamato nelle premesse.

Per tale parte nel decreto manca qualsiasi riferimento ai motivi che hanno determinato la decisione di addivenire ad un piano di abbattimento della faina, mentre nel parere dell’Osservatorio si sostiene che la faina “pare essere in aumento in tutta la provincia”e viene riferito di “lamentele che pervengono per le vie brevi all’ufficio caccia e pesca per i danni causati a piccoli animali da cortile”, nonché di danni da roditura talvolta riscontrati ai cavi del motore di autovetture parcheggiate, che potrebbero essere attribuiti unicamente alla faina in quanto le martore non si avvicinerebbero alle case abitate dall’uomo.

Da tale esposizione contenuta nel parere dell’Osservatorio, a cui fa riferimento il decreto, non si rinvengono le ragioni che giustificano il piano di abbattimento: non è consentito appurare nè l’entità dei singoli danni né le modalità di accertamento, cosicchè non è possibile verificare se essi siano effettivamente di notevole pregiudizio per “l’equilibrio ecologico o l’agricoltura, la selvicoltura, la pescicoltura, la consistenza della fauna selvatica o la sicurezza pubblica”, come richiesto dall’art. 4.2, LP n. 14/87, per l’autorizzazione di piani di abbattimento di specie non cacciabili.

Osserva inoltre il Collegio che l’autorizzazione al piano di abbattimento avrebbe dovuto essere preceduta dalla necessaria valutazione della specie protetta e dell’impatto del piano di abbattimento su di essa. Ebbene, nel decreto viene argomentato che “la consistenza della faina nei singoli comprensori non può essere stimata neanche approssimatamente per cui l’elaborazione di un dettagliato piano di abbattimento per ogni singola riserva risulta impossibile” e, quanto agli effetti del piano di abbattimento sulla specie protetta, nel decreto si rinviene l’affermazione (usando il condizionale) che “un prelievo di complessivamente 300 capi di faina è da ritenersi sostenibile in quanto non dovrebbe pregiudicare né la densità, né l’area di distribuzione di tale mustelide dato che nell’anno 2008 su tutto il territorio provinciale sono state rispettivamente abbattute e catturate solo 186 faine…”.

Un tale modo di procedere, caratterizzato dalla mancanza di una qualsiasi attività istruttoria e sui danni e sulla valutazione della consistenza della specie protetta, mostra l’assenza di rigorose verifiche in ordine alla sussistenza in concreto delle condizioni richieste dalla normativa, per cui il decreto non appare supportato da alcuna motivazione atta a giustificare la deroga e rischia di porre nel nulla la parte della normativa provinciale sulla caccia volta a sottoporre il territorio a tutela ai fini di protezione della fauna selvatica.

Per le considerazioni che precedono, poiché il decreto non risulta assistito da idonea istruttoria e congrua motivazione, integrando il vizio di eccesso di potere lamentato e violando le disposizioni di cui agli articoli 4, 9 e 29 della legge provinciale sulla caccia, assorbita ogni altra censura, il ricorso va accolto e conseguentemente va annullato il decreto dell’assessore provinciale per le foreste di data 14.4.2009, n. 118/32.4.

Sussistono giustificati motivi per addivenire all’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma per la provincia di Bolzano, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Margit Falk Ebner, Presidente

Marina Rossi Dordi, Consigliere, Estensore

Hans Zelger, Consigliere

Terenzio Del Gaudio, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

N. 00263/2010 REG.SEN.

N. 00178/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

sezione autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 178 del 2009, proposto da:

Lega Anti-Vivisezione L.A.V. Onlus, in persona del legale rappresentante Gianluca Felicetti, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro De Pascalis, con domicilio eletto presso il suo studio in Bolzano, via Museo, 31;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del suo Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Hansjörg Silbernagl, con domicilio eletto presso l’Ufficio affari legali dell’agricoltura e delle foreste, con sede presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, via Crispi, 3;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

(anche inaudita altera parte ex art. 21 7° comma legge 6.12.1971 nr. 1034) del seguente decreto: decreto nr. 118/32.4 del 14.4.2009 avente ad oggetto: Permesso al controllo degli ungulati e della volpe nelle oasi di protezione nonché di abbattimento della faina.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Bolzano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 Marina Rossi Dordi e uditi per le parti i difensori: avv. I. Janes, in sostituzione dell’avv. M. De Pascalis, per la ricorrente.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 23 giugno 2009 la Lega Anti-Vivisezione L.A.V. chiede l’annullamento del decreto di data 14.4.2009, con il quale l’Assessore provinciale competente per le foreste consente il controllo degli ungulati e della volpe, nei periodi di caccia consentiti per ogni singola specie, nelle oasi di protezione con estensione superiore ai 10 ettari nonché l’abbattimento della faina fino ad un numero di 300 capi, in tutte le riserve della provincia, nelle zone vicine ad insediamenti urbani ed in prossimità di masi e malghe.

A sostegno del ricorso vengono formulati i seguenti motivi:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 9 e 29 della legge provinciale sulla caccia. Eccesso di potere.

2. Mancanza del parere dell’INFS (Istituto Nazionale per la Fauna Selvatica), violazione dell’art. 19 comma 4 della legge n. 157/1992; totale assenza dei cd. metodi ecologici, rilevanza, illegittimità.

3. Violazione dell’art. 544 bis c.p. in relazione alla violazione dell’art. 19 comma 4 della legge n. 157/1992 e degli artt. 4, 9 e 29 comma II della legge provinciale sulla caccia.

Con memoria depositata il 10.7.2009 si è costituita la Provincia autonoma di Bolzano chiedendo il rigetto del ricorso.

Con decreto cautelare n. 178/2009, depositato in data 24.6.2009, la Presidente, accogliendo l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente, disponeva in via provvisoria la sospensione del provvedimento impugnato e con ordinanza n. 125/2009, assunta nella camera di consiglio del 14 luglio 2009, in occasione della quale l’amministrazione resistente depositava un ulteriore scritto difensivo, questo Tribunale confermava la sospensione del decreto.

Alla pubblica udienza del 9.6.2010 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato sotto gli assorbenti profili di censura dedotti con il primo motivo, con il quale viene lamentata la violazione degli artt. 4, 9 e 29 della LP 17 luglio 1987, n. 14, il difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento, che impingono nell’eccesso di potere.

Con il provvedimento impugnato sono state effettuate due deroghe alla regolamentazione della caccia normata dalla legge provinciale n. 14/87: la possibilità di esercitare la caccia nelle oasi di protezione e la possibilità di abbattimento della faina, specie non cacciabile.

Il decreto oggetto d’esame, per quanto attiene alla possibilità di “controllo” di ungulati e volpi nelle oasi, recita:“nelle oasi di protezione aventi un’estensione superiore agli ha 10 nonché nel biotopo Lang-Bödenlemoos ubicato nella riserva di diritto Sesto ed in quello denominato “Schgumser Möser” nel territorio della riserva di Lasa è consentito il controllo del cervo, capriolo, cinghiale e camoscio nonché della volpe nel periodo di caccia stabilito per ogni singola specie”. L’art. 9, comma 1, della sopra citata legge provinciale prescrive il divieto dell’esercizio della caccia nelle oasi di protezione, ma prosegue: “L’assessore provinciale competente in materia di caccia, sentito l’Osservatorio faunistico, può consentire per motivi biologici e igienico- sanitari e per limitare i danni alle colture agricole e boschive l’abbattimento di determinate specie di cui all’articolo 4, commi 1 e 2. Ed al comma 2 precisa che costituiscono oasi di protezione i biotopi protetti in base alle leggi provinciali succedutesi in materia (n. 16/70, n. 27/73 e n. 29/75).

Questo Tribunale ha già affermato nel caso di provvedimenti relativi a piani di abbattimento di specie non cacciabili, ai sensi dell’art. 4 comma 2, LP n. 14/87, che quella norma va interpretata nel senso che il pregiudizio legittimante la deroga al divieto di caccia non deve essere ipotetico, ma concreto ed attuale (cfr. ex pluribus TRGA Bolzano 14 dicembre 2006, n. 448 e 10 giugno 2009, n. 270). La medesima esigenza di concretezza e quindi di adeguata istruttoria per fondare i motivi biologici e igienico-sanitari e di limitazione dei danni alle colture agricole e boschive, è necessaria per poter legittimamente addivenire alla deroga rispetto al divieto generale di caccia nelle oasi di protezione.

Il decreto, nelle premesse, si richiama al parere n. 2 dell’Osservatorio faunistico provinciale dell’11 marzo 2009, che oltre a dichiarare che gli ungulati nel territorio provinciale raggiungono una buona consistenza, espone che in particolar modo i cervi ed i caprioli si soffermano spesso nelle oasi di protezione sparse a mosaico per tutto il territorio provinciale, ma per pasturare si spostano nei campi e nei boschi contigui, arrecando danni. In tale parere si sostiene che nelle oasi di dimensioni maggiori gli ungulati possono raggiungere una tale densità da poter garantire l’equilibrio delle singole specie e dell’ambiente solo tramite un intervento diretto, si fa riferimento ad un’immigrazione di alcuni cinghiali dalla provincia di Belluno e nel contempo al fatto che in Alta Pusteria sarebbero divenuti stanziali. In relazione alla volpe si sostiene un interesse ad un’indagine sulla presenza e diffusione della echinococcosi (accertata nel 2001 (!) in due riserve del distretto venatorio dell’Alta Pusteria), per cui andrebbe autorizzato anche l’abbattimento delle volpi nei biotopi con estensione di oltre dieci ettari.

Orbene, tale parere, su cui si fonda il decreto in esame, ha un andamento ondivago, passando dal trattare l’argomento caprioli e cervi, con i possibili danni alle colture, all’immigrazione del cinghiale, che parrebbe divenuto stanziale in Alta Pusteria e che arreca inevitabilmente danni, per giungere alla volpe che andrebbe “controllata” per motivi igienico-sanitari, che non permette di mettere a fuoco e comprendere le reali specifiche motivazioni alla base della deroga al divieto di caccia nelle oasi e risente di una totale mancanza di adeguata istruttoria che possa dare contezza del relativo parere di deroga. La stessa mancanza di istruttoria, di conseguenza, inficia anche il provvedimento del competente assessore provinciale, sia rispetto alla limitazione dei danni alle colture da parte degli ungulati, che a quelli agli animali da cortile da parte delle volpi, che, peraltro, ai sensi del parere dell’Osservatorio faunistico, come suesposto, risultavano cacciabili nelle oasi, non a difesa degli animali da cortile, bensì per motivi igienico-sanitari.

Il difetto di istruttoria si riflette anche sulla motivazione del decreto che appare lacunosa in ordine alla limitazione dei danni alle culture ed agli animali da cortile, posto che non vengono assolutamente forniti dati sugli stessi, ma solo apoditticamente paventati, neppure denunciati: “…il possibile impatto degli ungulati sulle piante coltivate sia agricole che forestali. Comunque il pericolo di danni alla frutti-, viti- e cerealicoltura, ma anche il rischio degli stessi nei prati falciabili da parte di caprioli, cervi nonché cinghiali e rispettivamente per gli animali da cortile da parte della volpe…”.

La seconda parte del decreto apre al controllo della faina, specie non cacciabile ai sensi dell’art. 4 della LP n. 14/87, così dettando: “Onde evitare un ulteriore aumento e connessi pregiudizi all’equilibrio ecologico ed alla sicurezza pubblica, in tutte le riserve della provincia ma esclusivamente nelle zone vicine ad insediamenti urbani nonché in prossimità di masi e malghe è autorizzato l’abbattimento della faina dal 1° luglio al 15 dicembre 2009 fino a un numero complessivo di 300 capi”.

Le stesse argomentazioni dianzi svolte valgono anche per la decisione di deroga dal divieto di caccia per la faina, supportata dal parere n. 4/2009 dell’11.3.2009 dell’Osservatorio faunistico, che viene richiamato nelle premesse.

Per tale parte nel decreto manca qualsiasi riferimento ai motivi che hanno determinato la decisione di addivenire ad un piano di abbattimento della faina, mentre nel parere dell’Osservatorio si sostiene che la faina “pare essere in aumento in tutta la provincia”e viene riferito di “lamentele che pervengono per le vie brevi all’ufficio caccia e pesca per i danni causati a piccoli animali da cortile”, nonché di danni da roditura talvolta riscontrati ai cavi del motore di autovetture parcheggiate, che potrebbero essere attribuiti unicamente alla faina in quanto le martore non si avvicinerebbero alle case abitate dall’uomo.

Da tale esposizione contenuta nel parere dell’Osservatorio, a cui fa riferimento il decreto, non si rinvengono le ragioni che giustificano il piano di abbattimento: non è consentito appurare nè l’entità dei singoli danni né le modalità di accertamento, cosicchè non è possibile verificare se essi siano effettivamente di notevole pregiudizio per “l’equilibrio ecologico o l’agricoltura, la selvicoltura, la pescicoltura, la consistenza della fauna selvatica o la sicurezza pubblica”, come richiesto dall’art. 4.2, LP n. 14/87, per l’autorizzazione di piani di abbattimento di specie non cacciabili.

Osserva inoltre il Collegio che l’autorizzazione al piano di abbattimento avrebbe dovuto essere preceduta dalla necessaria valutazione della specie protetta e dell’impatto del piano di abbattimento su di essa. Ebbene, nel decreto viene argomentato che “la consistenza della faina nei singoli comprensori non può essere stimata neanche approssimatamente per cui l’elaborazione di un dettagliato piano di abbattimento per ogni singola riserva risulta impossibile” e, quanto agli effetti del piano di abbattimento sulla specie protetta, nel decreto si rinviene l’affermazione (usando il condizionale) che “un prelievo di complessivamente 300 capi di faina è da ritenersi sostenibile in quanto non dovrebbe pregiudicare né la densità, né l’area di distribuzione di tale mustelide dato che nell’anno 2008 su tutto il territorio provinciale sono state rispettivamente abbattute e catturate solo 186 faine…”.

Un tale modo di procedere, caratterizzato dalla mancanza di una qualsiasi attività istruttoria e sui danni e sulla valutazione della consistenza della specie protetta, mostra l’assenza di rigorose verifiche in ordine alla sussistenza in concreto delle condizioni richieste dalla normativa, per cui il decreto non appare supportato da alcuna motivazione atta a giustificare la deroga e rischia di porre nel nulla la parte della normativa provinciale sulla caccia volta a sottoporre il territorio a tutela ai fini di protezione della fauna selvatica.

Per le considerazioni che precedono, poiché il decreto non risulta assistito da idonea istruttoria e congrua motivazione, integrando il vizio di eccesso di potere lamentato e violando le disposizioni di cui agli articoli 4, 9 e 29 della legge provinciale sulla caccia, assorbita ogni altra censura, il ricorso va accolto e conseguentemente va annullato il decreto dell’assessore provinciale per le foreste di data 14.4.2009, n. 118/32.4.

Sussistono giustificati motivi per addivenire all’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma per la provincia di Bolzano, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Margit Falk Ebner, Presidente

Marina Rossi Dordi, Consigliere, Estensore

Hans Zelger, Consigliere

Terenzio Del Gaudio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2010

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 8/9/2010 n.263 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 14/1/2010 n.263

Redazione Giustamm.it — Wed, 13 Jan 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 14/1/2010 n.263

Pres. Tosti, Est. Russo
Nettuno Servizi s.r.l (Prof.Avv. Clarizia) c. Comune di Nettuno (Avv.ti Cancrini, De Portu, Rosetti)

1. Contratti della P.A. – Servizi pubblici – Convenzione – Decadenza – Declaratoria – Natura – Atto paritetico – Conseguenze – Controversie – Attengono a diritti soggettivi – Giurisdizione del G.A. – Esclusione

2. Contratti della P.A. – Servizi pubblici – Convenzione – Decadenza – Conseguenze – Controversie – Clausola compromissoria – Art. 6 comma 2 della L. 205/2000 – Giurisdizione del G.A. – Esclusione

3. Contratti della P.A. – Trattativa privata senza bando – Art.57,comma 2 lett. c) del D.LGS 163/2006 – Ammissibilità – Giustificata estrema urgenza – Motivi

1. La declaratoria di decadenza da una convenzione, qualora prevista a livello negoziale, quand’anche rappresenti il risultato di operazioni discrezionali e/o di valutazioni tecniche elaborate dalla P.A., si inserisce pur sempre nell’ambito paritetico del contratto, costituendo in concreto esplicazione non di un’ autotutela amministrativa, bensì di un diritto potestativo direttamente discendente dal regolamento negoziale. Ne consegue che la controversia concernente la decadenza della società esecutrice dalla convenzione per la gestione di pubblici servizi, attenendo a diritti soggettivi, rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario.

2. E’ esclusa la sussistenza della giurisdizione amministrativa in materia di controversie concernenti la decadenza dalla convenzione di gestione di pubblici servizi, qualora la predetta convenzione preveda una clausola compromissoria. Ed infatti, il divieto di attribuire ad arbitri la decisione di controversie relative a materie devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva è stato abolito dall’ art. 6,comma 2 della L.205/2000.

3. Ai sensi dell’art. 57,comma 2 lett. c) del D.LGS 163/2006 è ammessa la procedura negoziale senza la previa pubblicazione del bando nei casi di giustificata estrema urgenza, che non consenta l’attivazione di una procedura aperta o ristretta. Tali condizioni sono sussistenti nel caso di affidamento diretto all’agente della riscossione, abilitato ex lege per la riscossione della TARSU e ICI di imminente scadenza.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti

A) – n. 5347/2009 RG, proposto dalla

NETTUNO SERVIZI s.r.l., corrente in Nettuno (RM), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. Angelo CLARIZIA e dall’avv. Angelica BUCCELLI, con domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde n. 2,

contro

il COMUNE DI NETTUNO, in persona del sig. Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Arturo CANCRINI, Claudio DE PORTU e Francesca ROSETTI, con domicilio eletto in Roma, via G. Mercalli n. 15 e

nei confronti di

EQUITALIA GERIT s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata, rappresentata e difesa dall’avv. Alessio FOLIGNO, con domicilio eletto in Roma, lungotevere Flaminio n. 18 e

B) – n. 4988/2009 RG, proposto dalla

TRIBUTI ITALIA s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Luca R. PERFETTI, Patrizio LEOZAPPA e Patrizia SAGGESE, con domicilio eletto in Roma, via XXIV Maggio n. 43, presso lo studio legale Chiomenti,

contro

il COMUNE DI NETTUNO, in persona del sig. Sindaco pro tempore, come sopra rappresentato, difeso ed selettivamente domiciliato e

nei confronti di

EQUITALIA GERIT s.p.a., controinteressata, come sopra rappresentata, difese ed selettivamente domiciliata,

per l’annullamento

A) – quanto al ricorso n. 5347/2009 RG:

1) – della deliberazione n. 84 del 16 aprile 2009, con cui la Giunta comunale di Nettuno ha dichiarato la sussistenza dei presupposti di diritto per la risoluzione, di cui all’art. 8 della relativa convenzione, del rapporto sottoscritto tra il Comune e la NETTUNO SERVIZI s.r.l. in data 15 dicembre 1999; 2) – del provvedimento del Sindaco di Nettuno prot. n. 10995 del 17 aprile 2009; 3) – della deliberazione giuntale n. 85 del 28 aprile 2009; 4) – del provvedimento sindacale prot. n. 261 del 29 aprile 2009; 4) – della deliberazione del Consiglio comunale di Nettuno n. 23 del 4 maggio 2009; 5) – della deliberazione consiliare n. 27 dell’8 maggio 2009; 6) – della deliberazione consiliare n. 28 dell’8 maggio 2009; 7) – d’ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;

B) – e, quanto al ricorso n. 4988/2009 RG:

1) – della deliberazione giuntale n. 84/2009; 2) – della nota prot. n. 10995 del 17 aprile 2009; 3) – della deliberazione giuntale n. 85 del 28 aprile 2009; 4) – della nota prot. n. 261 del 29 aprile 2009; 4) – delle deliberazioni consiliari n. 23 del 4 maggio 2009 e n. 27 e n. 28 del successivo giorno 8; 5) – d’ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del 22 dicembre 2009 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, il prof. CLARIZIA e gli avvocati LEOZAPPA, DE PORTU, ROSETTI e FOLIGNO;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La NETTUNO SERVIZI s.r.l., corrente in Nettuno (RM), assume d’essere una società mista partecipata in via maggioritaria dal Comune di Nettuno e da questo costituita per la gestione delle sue entrate tributarie e d’altra natura, il cui socio privato, scelto in esito ad una gara ad evidenza pubblica, è la TRIBUTI ITALIA s.p.a., corrente in Roma.

Detta Società dichiara altresì che, ferma la competenza del socio privato, in forza dello statuto sociale, ad effettuare le prestazioni accessorie –in pratica, lo svolgimento dell’attività d’impresa per la gestione dei servizi affidati alla società mista–, l’affidamento del servizio medesimo, da parte del Comune di Nettuno, è stato regolato dalla convenzione stipulata inter partes il 15 settembre 1999, poi integrata dall’atto aggiuntivo del 23 dicembre 2004. Oggetto del rapporto concessorio è, in via esclusiva, l’attività di gestione, liquidazione, accertamento e riscossione dell’ICI e della TARSU, quella di gestione delle pubbliche affissioni, nonché quella di gestione patrimoniale e finanziaria del patrimonio immobiliare comunale e, in forza dell’atto aggiuntivo stesso, pure la gestione della riscossione delle sanzioni amministrative.

Tuttavia, secondo tal Società, il Comune di Nettuno non avrebbe provveduto, dopo la stipula del citato atto aggiuntivo, alla consegna dei servizi sulla gestione del patrimonio immobiliare e sulle entrate patrimoniali dell’ente. Sicché essa ha promosso la procedura arbitrale di cui all’art. 9 della convenzione e, con lodo del 1° giugno 2007, il Collegio arbitrale adito ha dichiarato la nullità parziale dell’atto aggiuntivo de quo, in relazione all’affidamento diretto senza previa gara dei servizi d’accertamento e riscossione dell’imposta sulla pubblicità e della TOSAP. Il lodo ha pure accolto la domanda della NETTUNO SERVIZI s.r.l. per l’adempimento degli obblighi dedotti nel testo originario della convenzione (in particolare, la consegna dei ruoli per la riscossione delle sanzioni amministrative), ribadendo la legittimità dell’affidamento di quest’ultimo servizio. Detta Società ha più volte richiesto la consegna immediata dei servizi dedotti in convenzione e oggetto del giudizio arbitrale, ma il Comune di Nettuno le ha risposto di non poterle riconsegnare i ruoli di riscossione a detta Società.

Nel frattempo essendo intervenuto l’art. 37, c. 55 del DL 4 luglio 2006 n. 223 (convertito, con modificazioni, dalla l. 248/2006) –in forza del quale i contribuenti hanno la facoltà di versare l’ICI usando il c.d. modello F24–, detta Società ha chiesto, nella sua qualità di gestore esclusivo della riscossione di tale tributo, al Comune di Nettuno di comunicare all’Agenzia delle entrate le coordinate dei suoi conti correnti bancari e postali, ove far accreditare le somme riscosse con il mod. F24. A detta della NETTUNO SERVIZI, il Comune di Nettuno ha in sostanza rifiutato di dar corso a tal istanza, donde la nuova adizione della procedura arbitrale ex art. 9 della convenzione, al fine d’ottenere l’integrale esecuzione del precedente lodo e per l’accertamento dell’obbligo della P.A. intimata di comunicare i predetti dati all’Agenzia delle entrate. Con lodo del 25 maggio 2009, l’adito Collegio arbitrale ha sostanzialmente accolto la pretesa azionata.

Nelle more del secondo giudizio arbitrale, detta Società fa presente d’aver proposto istanza al Comune di Nettuno, in data 30 luglio 2008, per ottenere la rinegoziazione del proprio rapporto, in relazione sia all’art. 1, c. 7-bis del DL 27 maggio 2008 n. 93 (convertito, con modificazioni, dalla l. 24 luglio 2008 n. 126), sia all’ art. 5 della convenzione, che appunto prevede la revisione dell’aggio in caso di riduzione di aliquote o d’introduzione di esenzioni ed agevolazioni.

A detta della Società stessa, il Comune non solo non ha dato corso alla richiesta de qua, ma anche, con la deliberazione n. 84 del 16 aprile 2009, ha accertato la sussistenza dei presupposti di diritto per l’avvio dell’azione di risoluzione del rapporto concessorio a’sensi dell’art. 8 della convenzione e ha contestato a detta Società il mancato versamento del saldo per la 4° rata del 2008 e dell’intera 1° rata del 2009, nonché “… le continuate irregolarità e reiterati abusi commessi nella conduzione del servizio …”. Con la nota prot. n. 10195 del 17 aprile 2009, il Sindaco di Nettuno ha comunicato alla NETTUNO SERVIZI s.r.l. di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa ex art. 8 della convenzione, con riguardo proprio al mancato versamento di due rate consecutive e delle continue irregolarità nella conduzione del servizio, espressamente là indicate. Nonostante gli argomenti addotti da detta Società, il Comune di Nettuno, in forza della deliberazione giuntale n. 85 del 28 aprile 2009, ha dichiarato la risoluzione del rapporto concessorio a’sensi dell’art. 8 (ora, dell’art. 10) della convenzione e, per l’effetto, ha dichiarato la decadenza della NETTUNO SERVIZI s.r.l. dalla conduzione del servizio concessole. Con la nota prot. n. 261 del 29 aprile 2009, il Sindaco di Nettuno ha comunicato l’avvenuta risoluzione di cui alla citata deliberazione n. 85/2009 e ha diffidato detta Società dall’esercizio d’ogni potere connesso al servizio revocatole.

Con la deliberazione n. 23 del 4 maggio 2009, il Consiglio comunale di Nettuno ha reintrodotto la riscossione della TARSU mediante ruolo. Con le successive deliberazioni n. 27 e n. 28 dell’8 maggio 2009, il Consiglio comunale di Nettuno ha accertato la necessità di procedere immediatamente alla gestione diretta delle entrate tributarie mercè l’istituzione d’un apposito ufficio, ha preso atto della disponibilità della EQUITALIA GERIT s.p.a. di gestire dal 2009 la riscossione della TARSU mediante ruoli e ha affidato a quest’ultima, senza previa gara, il relativo servizio, approvandone la convenzione; e, rispettivamente, ha affidato in via esclusiva alla EQUITALIA GERIT s.p.a. medesima l’attività di incasso e rendiconto delle entrate derivanti dall’ICI, approvandone la convenzione.

Avverso tutti questi atti la NETTUNO SERVIZI s.r.l. si grava allora innanzi a questo Giudice, con il ricorso n. 5347/2009 RG in epigrafe, deducendo in punto di diritto due gruppi di censure, a loro volta articolati in motivi specifici, rivolti nei confronti, l’uno, delle deliberazioni giuntali n. 84/2009 e n. 85/2009 e, l’altro, delle deliberazioni consiliari nn. 23, 27 e 28/2009. La ricorrente, con atto depositato il 25 giugno 2009, deduce altresì la violazione e falsa applicazione dell’art. 53, c. 3 del Dlg 15 dicembre 1997 n. 446 e degli artt. 13 e 15 del DM 11 settembre 2000 n. 289, nonché l’incompetenza dell’autorità emanante. Resiste in giudizio il Comune intimato, il quale eccepisce articolatamente anzitutto l’inammissibilità del ricorso in epigrafe –essendo stati impugnati atti risolutivi d’un rapporto contrattuale in essere, incidenti, quindi, su posizioni di diritto soggettivo perfetto– e, nel merito, l’infondatezza della pretesa attorea. S’è costituita nel presente giudizio pure la controinteressata EQUITALIA GERIT s.p.a., concludendo anch’essa per l’inammissi- bilità e l’infondatezza del ricorso in epigrafe.

Con il ricorso n. 4988/2009 RG in epigrafe, la TRIBUTI ITALIA s.p.a., socio privato di minoranza della NETTUNO SERVIZI s.r.l., adisce anch’essa questo Giudice impugnando i provvedimenti già gravati da quest’ultima e deducendo essenzialmente cinque articolati mezzi di censura. Con motivi aggiunti depositati il 26 giugno 2009, la ricorrente TRIBUTI ITALIA s.p.a. aggiunge a quelli già proposti con il gravame introduttivo quello della violazione e falsa applicazione dell’art. 53, c. 3 del Dlg 446/1997 e degli artt. 13 e 15 del DM 289/2000 e dell’incompetenza dell’Autorità emanante. Il Comune di Nettuno e la EQUITALIA GERIT s.p.a., anch’essi intimate nel giudizio in esame, vi si costituiscono eccependo l’inam- missibilità e l’infondatezza della pretesa attorea.

Alla pubblica udienza del 22 dicembre 2009, su conforme richiesta delle parti, i due ricorsi ibn epigrafe sono congiuntamente assunti in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. – È all’odierno esame del Collegio la controversia con cui la NETTUNO SERVIZI s.r.l. (società mista a suo tempo costituita dal Comune di Nettuno e concessionaria di questo per la gestione dei servizi tributari, delle entrate extra-tributarie e del patrimonio immobiliare comunale) e la TRIBUTI ITALIA s.p.a. (socio privato di minoranza dell’altra Società), ciascuna per suo conto e con gravami distinti, impugnano gli atti con cui il Comune stesso, affermandone la sussistenza dei presupposti, ha in progressione risolto il rapporto concessorio per ritardati versamenti e per inadempimenti gravi, ha istituito la gestione diretta dei servizi tributari e ne ha affidato la riscossione, a trattativa privata senza previa gara, per il 2009 alla EQUITALIA GERIT s.p.a.

I due ricorsi in epigrafe, stante sia la loro connessione soggettiva passiva, sia la sostanziale identità della res controversa, possono esser riuniti e contestualmente decisi con la presente sentenza.

2. – Per una miglior comprensione delle vicende di causa, mentre la NETTUNO SERVIZI s.r.l. è la società mista comunale investita in house della predetta missione, la TRIBUTI ITALIA s.p.a. è il socio privato gravato, in forza dello statuto sociale, dell’obbligo di prestazioni accessorie, consistenti, in sostanza, nell’attività imprenditoriale di gestione dei servizi affidati alla società mista per tutta la durata di questa.

Giova altresì rammentare che l’affidamento del servizio medesimo, da parte del Comune intimato, fu regolato dalla convenzione stipulata inter partes il 15 settembre 1999 –poi integrata dall’atto aggiuntivo sottoscritto il 23 dicembre 2004–, in virtù della quale alla ricorrente fu attribuita in via esclusiva l’attività di gestione, liquidazione, accertamento e riscossione dell’ICI e della TARSU, quella di gestione delle pubbliche affissioni, nonché quella di gestione patrimoniale e finanziaria del patrimonio immobiliare. In forza dell’atto aggiuntivo, tal Società fu incaricata pure della gestione della riscossione delle sanzioni amministrative.

Devesi poi far presente che il socio privato è remunerato con il 71% della somma spettante, quale aggio (fisso al 30 % fino al 31 dicembre 2003; dopo variabile a scalare anno per anno, fissandosi al 25% dal 2007), in misura unica, per la gestione ordinaria, sull’ammontare lordo complessivamente riscosso a titolo d’imposta, diritti, tariffe, canoni, sanzioni ed accessori. Ai fini della determinazione del compenso stesso, la convenzione previde che vi concorressero anche le somme lorde incassate eventualmente dal Comune di Nettuno in via diretta, o per il tramite di soggetti terzi.

La ricorrente ha dedotto che il Comune di Nettuno non avrebbe mai provveduto, dopo la stipula del citato atto aggiuntivo, alla consegna dei servizi sulla gestione del patrimonio immobiliare e sulle entrate patrimoniali dell’ente, sicché essa ha promosso la procedura arbitrale di cui all’art. 9 della convenzione.

Con lodo del 1° giugno 2007, il Collegio arbitrale adito ha dichiarato la nullità parziale dell’atto aggiuntivo de quo, in relazione all’affidamento diretto senza previa gara dei servizi d’accertamento e riscossione dell’imposta sulla pubblicità e della TOSAP. Il lodo ha pure accolto la domanda della NETTUNO SERVIZI s.r.l. per l’adempimento degli obblighi dedotti nel testo originario della convenzione (in particolare, la consegna dei ruoli per la riscossioni delle sanzioni amministrative), ribadendo la legittimità dell’affidamento di quest’ultimo servizio. Dal che la richiesta di detta Società, in data 25 luglio 2007, di consegna immediata dei servizi, ab origine dedotti in convenzione, inerenti alla gestione delle entrate non tributarie, delle predette sanzioni e del patrimonio immobiliare comunale, affermando la propria disponibilità a restituire i servizi per l’imposta di pubblicità e per la TOSAP, al netto dei costi della relativa gestione. Siffatta richiesta è stata poi reiterata il successivo 28 settembre, cui, però, il Comune di Nettuno ha risposto di non poter riconsegnare i citati ruoli di riscossione a detta Società, avendoli già trasmessi, per il tramite del Consiglio nazionale dei concessionari della riscossione, al concessionario d’ambito.

Nel frattempo essendo intervenuto l’art. 37, c. 55 del DL 4 luglio 2006 n. 223 (convertito, con modificazioni, dalla l. 248/2006) –in forza del quale i contribuenti hanno la facoltà di versare l’ICI usando il c.d. modello F24–, detta Società ha chiesto, nella sua qualità di gestore esclusivo della riscossione di tale tributo, alla P.A. di comunicare all’Agenzia delle entrate le coordinate dei suoi conti correnti bancari e postali, ove far accreditare le somme riscosse con il mod. F24. Non avendo il Comune di Nettuno dato corso a tal istanza, la ricorrente ha nuovamente adito la procedura arbitrale ex art. 9 della convenzione, al fine d’ottenere l’integrale esecuzione del lodo del 1° giugno 2007 e per l’accertamento dell’obbligo del Comune di comunicare i dati de quibus all’Agenzia delle entrate. Con lodo del 25 maggio 2009, l’adito Collegio arbitrale ha condannato il Comune di Nettuno alla consegna di detti servizi, al pagamento dei relativi aggi ed a comunicare all’Agenzia delle entrate i dati del socio di minoranza per la riscossione delle entrate tributarie.

Nelle more del secondo giudizio arbitrale, è entrato in vigore l’art. 1, c. 7-bis del DL 27 maggio 2008 n. 93 (convertito, con modificazioni, dalla l. 24 luglio 2008 n. 126), in virtù del quale, con riferimento alla soppressione dell’ICI sull’abitazione principale del soggetto passivo, i Comuni, aventi in corso rapporti concessori per l’accertamento e la riscossione dell’ICI, “… possono rinegoziare i contratti in essere, ai fini dell’accertamento e della riscossione di altre entrate, compatibilmente con la disciplina comunitaria in materia di prestazione di servizi…”.

Sicché detta Società fa presente d’aver proposto istanza al Comune di Nettuno, in data 30 luglio 2008, per ottenere la rinegoziazione del proprio rapporto, in relazione sia al citato art. 1, c. 7-bis, sia all’art. 5 della convenzione, che appunto prevede la revisione dell’aggio in caso di riduzione di aliquote o d’introduzione di esenzioni ed agevolazioni. A detta della Società stessa, nondimeno, il Comune non ha inteso dar seguito a siffatta richiesta, né ha provveduto alla revisione periodica della convenzione in conformità all’art. 115 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163. Anzi, con deliberazione n. 13 del 16 febbraio 2009, il Consiglio comunale di Nettuno ha impegnato la Giunta, con riguardo al mancato versamento di alcune rate da parte di detta Società, a rinvenire forme più efficaci per la gestione delle entrate dell’ente, compresa la gestione diretta. Con successiva deliberazione n. 84 del 16 aprile 2009, la Giunta ha accertato la sussistenza dei presupposti di diritto per l’avvio dell’azione di risoluzione del rapporto concessorio a’sensi dell’art. 8 della convenzione e ha contestato a detta Società il mancato versamento del saldo per la 4° rata del 2008 e dell’intera 1° rata del 2009, nonché “… le continuate irregolarità e reiterati abusi commessi nella conduzione del servizio …”.

Dal che la nota prot. n. 10195 del 17 aprile 2009, con cui il Sindaco di Nettuno ha comunicato alla NETTUNO SERVIZI s.r.l. di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa ex art. 8 della convenzione, con riguardo proprio al mancato versamento di due rate consecutive e delle continue irregolarità nella conduzione del servizio, espressamente là indicate.

Detta Società ha dedotto, nel termine assegnatole, in contrario avviso alla tesi del Comune di Nettuno, ma questo, in forza della deliberazione giuntale n. 85 del 28 aprile 2009, ha dapprima respinto gli argomenti della Società stessa e, in secondo luogo, ha dichiarato la risoluzione del rapporto concessorio a’sensi dell’art. 8 (ora, dell’art. 10) della convenzione e, per l’effetto, ha dichiarato la decadenza della NETTUNO SERVIZI s.r.l. dalla conduzione del servizio concessole. Ciò ha formato oggetto della nota prot. n. 261 del 29 aprile 2009, con cui il Sindaco di Nettuno ha comunicato l’avvenuta risoluzione di cui alla citata deliberazione n. 85/2009 e l’ha diffidata dall’esercizio d’ogni potere connesso al servizio revocatole. Con la deliberazione n. 23 del 4 maggio 2009, il Consiglio comunale di Nettuno ha reintrodotto la riscossione della TARSU mediante ruolo. Con le successive deliberazioni n. 27 e n. 28 dell’8 maggio 2009, il Consiglio comunale di Nettuno ha accertato la necessità di procedere immediatamente alla gestione diretta delle entrate tributarie mercè l’istituzione d’un apposito ufficio, ha preso atto della disponibilità della EQUITALIA GERIT s.p.a. di gestire dal 2009 la riscossione della TARSU mediante ruoli e ha affidato a quest’ultima, senza previa gara, il relativo servizio, approvandone la convenzione; e, rispettivamente, ha affidato in via esclusiva alla EQUITALIA GERIT s.p.a. medesima l’attività di incasso e rendiconto delle entrate derivanti dall’ICI, approvandone la convenzione.

3. – Questo essendo il quadro fattuale di riferimento ed iniziando la disamina dal ricorso n. 5347/2009 RG in epigrafe, sono manifestamente inammissibili, per evidente difetto di giurisdizione di questo Giudice o per difetto di sua competenza, tutte le censure che la NETTUNO SERVIZI s.r.l. muove direttamente avverso la risoluzione del rapporto concessorio, ancorché in forza del previo accertamento dei presupposti per l’esercizio della volontà, da parte del Comune intimato, d’avvalersi della clausola risolutiva espressa contenuta nell’art. 10 della convenzione.

Recita, invero, l’art. 9 (ora, art. 13, dopo la stipulazione dell’atto aggiuntivo) di quest’ultima che “… qualunque controversia dovesse insorgere tra le Parti in ordine a… scioglimento del presente contratto sarà devoluta alla competenza esclusiva di un Collegio arbitrale rituale, che giudicherà secondo diritto…”.

A fronte d’una sì precisa e puntuale norma pattizia inter partes, non è infatti chi non veda come questo Giudice non sia competente a conoscere della lite che la ricorrente ha qui inteso proporgli e che, per tabulas, invece riguarda l’an ed il quomodo dell’esercizio della volontà del Comune intimato d’adoperare la citata clausola per sciogliersi dal vincolo negoziale. Al riguardo, detta P.A., già in forza della deliberazione giuntale n. 84/2009 ed in esecuzione dell’atto d’indirizzo contenuto nella precedente deliberazione consiliare n. 13/2009 –circa il reperimento d’altre e più efficaci forme di gestione delle entrate comunali–, ha dichiarato la sussistenza d’entrambi i presupposti di diritto di cui all’art. 10 della convenzione, l’omesso versamento di due rate trimestrali consecutive e gravi abusi ed inadempimenti da parte del concessionario, “… che legittimano l’avvio dell’azione di risoluzione … della convenzione sottoscritta tra il Comune… e la Nettuno Servizi s.r.l. in data 15.12.1999, così come successivamente integrata e modificata…”. Erra allora la ricorrente, come scrisse nelle sue deduzioni del 29 aprile 2009, a ritenere che il Comune non possa avvalersi della predetta clausola essendo questa, invece ed ove se ne verifichino i presupposti, nella sua autonoma sfera potestativa liberamente accettata da detta Società. Al più la ricorrente, come in effetti fa, può contestare la sussistenza e la legittimità dei presupposti medesimi, ma, in tal caso, si ricade nella fattispecie regolata dall’art. 13 della convenzione, con conseguente devoluzione, in via esclusiva, della relativa lite alla procedura arbitrale rituale.

È appena da osservare che, nella specie, si tratta di concessione in house di servizi pubblici, onde in ogni caso la risoluzione del rapporto negoziale, attenendo alle vicende d’un contratto in corso d’esecuzione ed alle reciproche posizioni delle parti –circa l’inadempimento, o no, del programma delle obbligazioni colà dedotte–, non rientrerebbe comunque nella cognizione esclusiva di questo Giudice, a’sensi dell’art. 33, c. 2, lett. b) e dell’art. 35 del Dlg 31 marzo 1998 n. 80.

Infatti, pur in assenza di detta clausola compromissoria, sarebbe l’AGO competente a decidere della presente controversia sulla declaratoria della decadenza della ricorrente, società mista, dalla convenzione stipulata per l’espletamento del pubblico servizio sulla gestione delle entrate del Comune intimato. L’atto di decadenza, per vero, quand’anche rappresenti il risultato di operazioni discrezionali o di valutazioni tecniche assai elaborate da parte della P.A., si muove pur sempre nell’ambito paritetico del contratto, costituendo appunto l’esplicazione non d’una potestà autoritativa pubblica (in concreto, d’autotutela amministrativa), ma d’un diritto potestativo direttamente discendente dal regolamento negoziale (cfr., per tutti, Cons. St., V, 17 maggio 2005 n. 2461; id., 28 settembre 2007 n. 6743; id., 7 ottobre 2008 n. 4842). Tanto, com’è noto, in relazione al pronunciamento del Giudice delle leggi (cfr. C. cost., 6 luglio 2004 n. 204) che ha riscritto il significato, tra l’altro, proprio dell’art. 33, c. 2 del Dlg 80/1988 (come a suo tempo novellato dall’art. 7 della l. 21 luglio 2000 n. 205), nel senso cioè, che la giurisdizione esclusiva di questo Giudice in tanto sussiste, in quanto la P.A. eserciti sulla vicenda una pubblica funzione con poteri autoritativi e/o conformativi di posizioni soggettive altrui. Viceversa, come accade d’altronde in ogni rapporto negoziale a fronte dell’esercizio di diritti potestativi non discendenti ex lege, il destinatario di siffatto esercizio è titolare d’un diritto soggettivo e, quindi, la relativa lite sfugge a questo Giudice, appunto a causa del nuovo criterio di riparto tra le giurisdizioni delineato dalla citata sentenza n. 204/2004, che non devolve più alla giurisdizione esclusiva amministrativa le controversie su tali diritti soggettivi.

Non a diversa conclusione deve il Collegio pervenire, neppure ove si volesse intendere la decadenza per cui è causa non come risoluzione d’un rapporto contrattuale in essere, bensì come esercizio di poteri d’autotutela, in quanto quest’ultima non determinerebbe altro che una sorta di “rescissione” in danno al soggetto concessionario, donde la permanenza, a seconda dell’esistenza o no d’una clausola compromissoria, della competenza in capo al Collegio arbitrale o all’AGO.

Del pari non gioverebbe a radicare la competenza di questo Giudice l’eventuale ricostruzione della vicenda oggi in esame a guisa di concessione vera e propria, in quanto, in disparte la spettanza all’AGO di tutte le questioni patrimoniali discendenti dal rapporto concessorio, proprio la presenza della clausola compromissoria de qua escluderebbe comunque detta competenza. Detta clausola, ancorché stipulata nel 1999, non per ciò solo soggiace al divieto d’attribuire ad arbitri la decisione di controversie relative a materie devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva, essendo tal divieto stato abolito dall’art. 6, c. 2 della l. 205/2000 (cfr. così Cass., sez. un., 29 aprile 2009 n. 9952). È ben vero che l’abolizione del predetto divieto ha riguardato le sole cause relative a diritti soggettivi e comunque senza effetto retroattivo sanante di eventuali clausole pattuite in precedenza, ma la clausola de qua, nella misura in cui fissa una procedura arbitrale rituale, in primo luogo non sconta la preclusione verso lo strumento del c.d. arbitrato libero, precluso alla P.A. in quanto il componimento della vertenza resterebbe devoluto ad arbitri irrituali individuati senza quelle adeguate garanzie di trasparenza e pubblicità della scelta, che tutelano l’interesse pubblico cui la P.A. è tenuta anche nell’arbitrato (cfr. Cass., sez. un., 16 aprile 2009 n. 8987). In secondo luogo, se non sfugge al Collegio la natura sostanziale e non meramente processuale del citato art. 6, c. 2 –in quanto non regola la giurisdizione, ma amplia il novero ex art. 806 c.p.c. dei diritti soggettivi compromettibili per arbitri–, fa salve le clausole compromissorie previgenti, ma solo se rispondano ai principi posti dallo stesso art. 6.

Sono così da dichiarare inammissibili i motivi sub A.I), A.II), A.III) e B.I) del gravame introduttivo in esame, nonché il primo ed il secondo mezzo d’impugnazione di cui al ricorso n. 4988/2009 RG in epigrafe.

4. – Non ha pregio e va disatteso il gruppo di censure inerenti alla ripresa, da parte del Comune di Nettuno, del servizio concesso in gestione diretta ed all’affidamento temporaneo di quest’ultimo alla controinteressata EQUITALIA GERIT s.p.a.

Per un verso, le deliberazioni consiliari nn. 27 e 28/2009 hanno esattamente indicato la gestione diretta del servizio, a seguito dell’intervenuta risoluzione del rapporto concessorio con la Società ricorrente, quale modulo organizzativo specifico, d’altronde del tutto coerente con l’art. 7 del Regolamento generale delle entrate del Comune di Nettuno (in atti). Sicché quest’ultimo, a fronte di detta risoluzione, non è tenuto a fornire articolati argomenti per giustificare la preferenza, rebus sic stantibus e soprattutto se in via di somma urgenza, verso un modulo gestorio già immanente (e non contestato dalla ricorrente) nell’ordinamento dell’autonomia partico- lare dell’ente stesso.

Per altro verso, in punto di fatto giova rammentare che il Comune intimato ha affidato alla Società controinteressata non già in concessione l’intero servizio già oggetto del rapporto per cui è causa, bensì la sola riscossione della TARSU e dell’ICI di prossima scadenza, donde l’assenza d’identità d’oggetto tra la concessione previgente e l’attuale rapporto con EQUITALIA GERIT s.p.a.

Ciò posto, vi sono i presupposti per tal affidamento a trattativa privata senza previo bando, peraltro fino al 31 dicembre 2009 ed in attesa del riordino d’un ufficio comunale per l’esercizio di tale gestione diretta, oltre che per garantire subito la continuità del relativo servizio. Sussiste invero il principio discendente dall’art. 57, c. 2, lett. c) del Dlg 163/2004, in virtù del quale è ammessa la procedura negoziale senza la previa pubblicazione del bando nei casi di giustificata estrema urgenza, che non consenta l’attivazione d’una procedura aperta o ristretta. E ciò a fronte dell’imminenza della scadenza dei termini per il versamento dell’ICI, donde la legittimità e la non manifesta irragionevolezza d’affidare i predetti tributi alla controinteressata, stante la capacità di questa di garantire al Comune intimato idonee anticipazioni delle somme da riscuotere. Né sembri una contraddizione la volizione del Comune intimato di prediligere la gestione diretta delle entrate tributarie e, al contempo, d’affidare il servizio a terzi, seppur ad tempus ed in via di somma urgenza –dunque, in legittima deroga all’evidenza pubblica–, giacché tal affidamento temporaneo non ha concesso alcunché alla controinteressata, se non la mera attività di riscossione dei predetti tributi, per la parte non direttamente adempiuta dai contribuenti con i versamenti diretti previsti dalla legge.

È appena da osservare, in aggiunta, che la scelta della P.A. intimata d’affidare alla controinteressata la riscossione della TARSU mediante ruoli, che il Comune già ha previamente indicato quale metodo esclusivo di riscossione della tassa, non necessita di per sé dell’espletamento d’una gara ad hoc, proprio grazie alla qualità peculiare della EQUITALIA GERIT s.p.a. quale agente della riscossione, ossia quale unico soggetto ex lege abilitato all’uso di tal modalità attuativa dell’obbligazione tributaria.

Non maggiori profili di fondatezza riveste la censura attorea, proposta con l’atto aggiuntivo depositato il 25 giugno 2009, della violazione e falsa applicazione dell’art. 53, c. 3 del Dlg 15 dicembre 1997 n. 446 e degli artt. 13 e 15 del DM 11 settembre 2000 n. 289 e dell’incompetenza dell’Autorità emanante.

Sostiene la ricorrente che la decadenza dal servizio per cui è causa, in base all’art. 13, c. 2 del DM 289/2000, può esser chiesta, ma non pronunciata dall’ente locale, tal potere spettando, a’sensi del successivo art. 15, alla Commissione per la tenuta dell’albo ex art. 53, c. 2 del Dlg 446/1997. La ricorrente, però, confonde la decadenza sanzionatoria per gravi abusi o inadempimenti, regolata appunto dall’art. 13 del DM 289/2000, con l’esercizio, da parte del Comune intimato, del diritto potestativo sotteso alla clausola risolutiva espressa ex art. 10 della convenzione. La ricorrente non tien conto del fatto che detta clausola non serve a sanzionare alcunché, né è, di per sé sola, espressione di quell’autotutela amministrativa cui tende la decadenza in parola. Non sfugge certo al Collegio che, anche quando effettui attività paritetiche, la P.A. non è equiparata tout court alla parte privata e deve sempre perseguire l’interesse pubblico cui il negozio, come nella specie, è preordinato. Tuttavia, poiché la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto è insita nella disciplina del contratto stesso, la clausola risolutiva espressa non sostanzialmente diversa dalla risoluzione, ma ne è piuttosto un metodo di rafforza- mento e d’accelerazione della produzione degli effetti, di cui tutti i soggetti di diritto, compresa la P.A. contraente, possono avvalersi nell’ambito dell’autonomia privata, quando il regolamento negoziale glielo consenta.

5. – Viceversa, anche per la restante parte, il ricorso n. 4988/2009 RG in epigrafe s’appalesa inammissibile

Difetta invero, in capo alla TRIBUTI ITALIA s.p.a., ogni autonoma legittimazione ad impugnare, quale socio di minoranza della NETTUNO SERVIZI s.r.l., atti che incidono sulla sfera giuridica di quest’ultima. Infatti, a parte le regole di rappresentanza legale della NETTUNO SERVIZI s.r.l. sancite dallo statuto sociale che impegnano tutti i soci di essa, compresa la TRIBUTI ITALIA s.p.a., questa in realtà non ricava alcun’autonoma utilità dall’impugnazione dei medesimi atti gravati con il ricorso n. 5347/2009 RG in epigrafe, sia perché essa non manifesta alcun conflitto di interessi con l’altra Società, sia perché l’accoglimento della domanda giudiziale di quest’ultima si riverbera pro quota anche a favore di essa. In questo caso, non vale il principio, ben investigato da vari arresti della giurisprudenza, circa l’autonoma legittimazione all’impugnazione, da parte dell’impresa mandante d’un raggruppamento temporaneo costituendo o costituito, degli atti d’una gara ad evidenza pubblica. Infatti, nella specie, la TRIBUTI ITALIA s.p.a. è uno dei soci della NETTUNO SERVIZI s.r.l. e, quindi, è sodale d’una persona giuridica che, sola, è il centro di imputazione degli interessi e dei rapporti giuridici che riguardano tutti e ciascun socio.

6. – Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. II, così dispone: A) – riunisce i ricorsi in epigrafe; B) – in parte dichiara inammissibile il ricorso n. 5347/2009 RG in epigrafe e lo respinge per la restante parte; C) – dichiara inammissibile il ricorso n. 4988/2009 RG in epigrafe.

Condanna le Società ricorrenti al pagamento, a favore delle parti resistenti e costituite, delle spese del presente giudizio, che sono complessivamente liquidate in € 3.000,00 (Euro treila/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 22 dicembre 2009, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

Stefano Toschei, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 29/1/2008 n.263

Redazione Giustamm.it — Mon, 28 Jan 2008 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 29/1/2008 n.263

Pres. Maruotti, est. Saltelli
GEO ECO PROGETTI (Avv. G. Viciconte) c. COMUNE DI BIBBIENA (Avv. S. Pasquini), PROGEO GEOLOGI ASSOCIATI (n.c.)

sulla inapplicabilità della disciplina sugli appalti ai conferimenti di incarichi fiduciari professionali

1. Contratti della P.A. – Incarichi professionali – Appalti di servizi – Differenze – Conseguenze – Disciplina appalti – Inapplicabilità.

2. Contratti della P.A. – Incarichi professionali – Procedura di selezione del contraente – Facoltà della P.A. – Conseguenze.

3. Contratti della P.A. – Incarichi professionali – Scelta del professionista – Competenza del dirigente comunale – Conseguenze – Scelta del contraente ad opera della giunta comunale –Difetto di competenza – Illegittimità

1. L’attività di consulenza professionale, in quanto locatio operis connotata dalla scelta eminentemente fiduciaria del professionista (1), non è soggetta alla disciplina sugli appalti pubblici. Di conseguenza il conferimento di un incarico professionale di consulenza per gli aspetti geologici nell’ambito della redazione di un piano strutturale urbanistico e di un regolamento edilizio non può ricondursi né all’ambito della disciplina degli appalti di lavori pubblici, né a quella degli appalti di servizi (non rinvenendosi i caratteri propri dell’appalto di servizio ex art. 1655 C.C. e art. 3 D. Lgs. 157/1995, giacché l’appalto si distingue dal contratto d’opera in quanto l’appaltatore deve essere una media o grande impresa (2)).

2. Anche se il conferimento di incarichi fiduciari professionali non è espressamente disciplinato, l’amministrazione, in base ai principi di trasparenza e di buon andamento, può comunque stabilire le regole per l’individuazione in concreto del soggetto più idoneo ed adeguato cui conferire il predetto incarico fiduciario, regole alle quali essa stessa è poi ineluttabilmente vincolata, proprio in ossequio ai principi fondamentali di legalità, imparzialità e buon andamento fissati dall’articolo 97 della Costituzione. In tal caso, le prescrizioni contenute nel bando di gara e nella lettera d’invito costituiscono la lex specialis della gara e vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, né può disapplicarle (3) neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportune, salva la possibilità di far luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando (4).

3. La scelta di un contraente nell’ambito di una procedura di gara (ovvero la scelta di professionisti forniti di titoli adeguati per la redazione di strumenti di pianificazione del territorio) costituisce una tipica attività di gestione, finalizzata al raggiungimento degli scopi fissati dall’organo politico, sicché rientra nell’ambito delle competenze dei dirigenti (5). Di conseguenza l’individuazione del contraente ad opera della giunta municipale risulta viziata per difetto di competenza con conseguente illegittimità della delibera di affidamento dell’incarico.

— *** —

-1 Cfr. Cass. SS.UU. 19 ottobre 1998, n. 10370; C.d.S., sez. IV, 27 novembre 2000, n. 6315; 28 agosto 2001, n. 4573; sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4433.

-2 Cfr. C.d.S., sez. IV, 28 agosto 2001, n. 4573.

-3 Cfr. ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3297; sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32; 13 novembre 2002, n. 6300.

-4 Cfr. C.d.S., sez. V, 30 dicembre 2004, n. 8292; sez. VI, 1 ottobre 2003, n. 5712; 14 gennaio 2002, n. 166.

-5 Cfr. C.d.S., sez. V, 9 settembre 2005, n.4654; 21 novembre 2003, n. 7632.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG. 8667 dell’anno 2002, proposto dalla

soc. GEO ECO PROGETTI, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato G. Viciconte, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, al Corso dei Lombardi, n. 4 (presso lo studio dell’avv. Alessandro Turco);

contro

il COMUNE DI BIBBIENA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. S. Pasquini, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, al Lungotevere Flaminio n. 46, palazzo IV, sc. B (presso lo studio del dott. Gian Marco Grez);

e nei confronti di

PROGEO GEOLOGI ASSOCIATI, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. II, n. 1020 del 20 maggio 2002, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bibbiena;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 20 novembre 2007 il Consigliere Carlo Saltelli;
Udito l’avv. A. Mantero su delega dell’avv. S. Pasquini;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con avviso in data 20 luglio 2000 (pubblicato il successivo 25 luglio) il Comune di Bibbiena indiceva una selezione pubblica per l’affidamento ad un dottore in geologia (ovvero anche a gruppi di lavoro temporaneamente costituiti), tramite stipula di convenzione, dell’incarico professionale di consulenza per gli aspetti geologici, ai fini della redazione del nuovo piano regolatore generale (costituito dal piano strutturale e dal regolamento urbanistico).
L’avviso ha previsto che gli interessati dovessero allegare all’istanza di partecipazione un curriculum professionale con l’indicazione delle precedenti specifiche esperienze nel settore, nonché un sintetico programma di lavoro accompagnato dalla relativa offerta economica: costituivano titoli di preferenza le precedenti esperienze di lavoro per la redazione di analoghi strumenti urbanistici, la capacità di fornire gli elaborati in formato digitale e la conoscenza di sistemi g.i.s., la costruzione di gruppi interdisciplinari con la presenza di figure professionali complementari (agronomo, forestale, esperto in ingegneria idraulica ed ingegneria naturalistica); la selezione sarebbe stata effettuata da una commissione (che avrebbe potuto attivare eventuali colloqui con i candidati per approfondire e valutare le esperienze maturate e la conoscenza richiesta), riservandosi l’amministrazione di valutare insindacabilmente l’opportunità del conferimento dell’incarico in base all’esame dei curricula presentati.
Come risulta dal verbale n. 1 del 1° marzo 2001, la commissione incaricata di valutare le offerte, prima di procedere al loro esame, pur rilevando che l’importo dell’incarico da affidare era inferiore alla soglia comunitaria e che, pertanto, la Giunta municipale aveva la massima libertà nella scelta del soggetti cui attribuire l’incarico stesso, osservava che la propria funzione consisteva nell’esprimere un giudizio tecnico sulle istanze presentate e che, mancando nel bando ogni elemento utile al riguardo, considerava l’affidamento oggetto della selezione equiparabile ad un appalto di servizi, con la conseguente applicazione del D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, e del D.P.C.M. 13 marzo 1999, n. 117 (con l’attribuzione di 60 punti per la qualità della prestazione offerta, curriculum ed anzianità professionale, precedenti esperienze di lavoro per la redazione di analoghi strumenti urbanistici e conoscenza del territorio, livello di informatizzazione, programma di lavoro e organizzazione interdisciplinare, e di 40 punti per l’offerta economica, valutata secondo quanto previsto nell’allegato A del D.P.C.M. 13 marzo 1999, n. 117).
Con il verbale n. 3 del 31 marzo 2001, la Commissione concludeva i lavori e ordinava le offerte presentate secondo i punteggi attribuiti in base ai criteri, precisando che “..nell’elenco ordinato di cui sopra (la) Giunta Municipale ha la massima libertà di scelta del professionista cui affidare l’incarico”.
La Giunta Municipale, con la delibera n. 180 dell’11 maggio 2001, conferiva l’incarico de quo alla Progeo Geologi Associati, assumendo che quest’ultima “…oltre ad aver conseguito un giudizio di valore ottimale in relazione ai requisiti richiesti per la redazione delle indagini di supporto agli strumenti urbanistici in oggetto, ha presentato sulla base delle notevoli conoscenze territoriali e delle precedenti collaborazioni con relative istituzioni cartografiche, una offerta economica estremamente vantaggiosa”; in data 2 luglio 2001 veniva anche stipulata la relativa convenzione tra il Comune di Bibbiena e la Progeo Geologi Associati.
La ditta Geo Eco Progetti, che – secondo quanto risultava dai lavori della commissione incaricata di valutare le istanze di partecipazione alla selezione – aveva ottenuto il punteggio più alto (60 punti, laddove la Progeo Geologi Associati aveva conseguito 57 punti), con il ricorso notificato il 4 ottobre 2001, chiedeva al TAR della Toscana l’annullamento della predetta delibera (e dell’avviso pubblico del 20 luglio 2000, nella parte in cui riservava all’amministrazione la facoltà di valutare insindacabilmente l’opportunità del conferimento dell’incarico in base all’esame dei curricula presentati, ed il regolamento comunale dei contratti, che attribuiva alla Giunta l’individuazione del soggetto cui conferire l’incarico in questione).
Con quattro motivi (rubricati rispettivamente: “violazione della lex specialis di gara – eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà”; “violazione dell’art. 3 l. n. 241/1990 e dell’art. 17 l. n. 109/94 – difetto assoluto di motivazione – eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità della motivazione – sviamento di potere”; “in via subordinata: illegittimità della clausola del bando di gara nella parte in cui prevede che l’amministrazione si riserva la facoltà di valutare insindacabilmente l’opportunità del conferimento in base all’esame dei curricula presentata” e “violazione degli art. 107 e 192 della legge 18 agosto 2000, n. 267, comma 3, lett. b)”), la ricorrente deduceva l’illegittimità del provvedimento impugnato, in quanto emesso in violazione delle regole della procedura, rilevando, per un verso, che la clausola di riserva inserita nell’avviso pubblico poteva essere interpretata solo nel senso di non attribuire l’incarico, ma non già in quello – del tutto irragionevole ed inammissibile – di scegliere arbitrariamente il soggetto cui affidare l’incarico e, per altro verso, che in ogni caso non erano state neppure esplicitate le ragioni per le quali l’amministrazione si era discostata dalle conclusioni della commissione; che la competenza, non solo a presiedere la gara, ma anche ad individuare il soggetto cui affidare l’incarico, spettava esclusivamente al dirigente e non già alla giunta municipale.
Il TAR, con l’ordinanza n. 1203 del 25 ottobre 2001, accogliendo l’istanza cautelare, ingiungeva al Comune di procedere ad una “nuova valutazione suffragata da un’adeguata motivazione, che tenga conto della comparazione con tutte le ditte che hanno partecipato alla selezione in questione”.
In sede di esecuzione di tale ordinanza, la Giunta Municipale con la delibera n. 411 del 16 novembre 2001, comparate le offerte presentate dalla ricorrente e dalla controinteressata, confermava il dispositivo del precedente atto deliberativo (n. 180 dell’11 maggio 2001), dando atto che il nuovo provvedimento si configurava come integrativo della motivazione della precedente impugnata delibera; quindi, con l’atto n. 1078 del 26 novembre 2001, il responsabile del servizio confermava l’affidamento dell’incarico alla ditta Progeo Geologi Associati.
La Geo Eco Progetti impugnava anche tale delibera con i motivi aggiunti notificati il 22 giugno 2002 ed ha chiesto, altresì, l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di conferirle l’incarico a titolo di risarcimento in forma specifica ovvero di risarcirle il danno per equivalente; l’impugnativa era incentrata su quattro ordini di censure (“violazione applicazione dell’art. 97 Cost. – violazione e falsa applicazione della lex specialis della gara – violazione del principio di imparzialità – violazione dell’art. 3 L. 241/90 – eccesso di potere per sviamento – illogicità – contraddittorietà, carenza di motivazione”; “violazione applicazione dell’art.97 della Costituzione, sotto ulteriore profilo – violazione del principio di imparzialità, dell’art. 3 L. 241/90 e dell’art. 17 L. 109/94 sotto ulteriore profilo – violazione della lex specialis della gara sotto ulteriore profilo – eccesso di potere per sviamento, sotto ulteriore profilo; carenza di motivazione; carenza di presupposti; difetto di istruttoria; travisamento; illogicità manifesta”; “violazione e falsa applicazione di legge, in relazione agli artt. 107 e 192 della legge 18.8.2000, n. 267, comma 3, lett.b), incompetenza”; “In ordine, in via subordinata, all’aggiudicazione dell’incarico – in conseguenza dell’annullamento dei provvedimenti impugnati – alla ricorrente (risarcimento in forma specifica) – In ordine, in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente – In ordine alle spese di giudizio”), con cui venivano estese anche ai nuovi provvedimenti le censure formulate con il ricorso principale, rilevandosi in particolare che la nuova valutazione delle offerte – per altro parziale rispetto a quanto stabilito dall’ordinanza cautelare – era avvenuta in base a criteri diversi da quelli fissati dall’avviso di gara, senza alcuna motivazione sulla asserita (ma indimostrata, proprio sulla scorta dei curricula prodotti) prevalenza dell’offerta della controinteressata, ingiustificatamente considerata “di gran lunga la migliore”; inoltre, censurati i nuovi provvedimenti anche per incompetenza, la ricorrente chiedeva, quale risarcimento in forma specifica, di essere dichiarata vincitrice della selezione, con attribuzione dell’incarico ai sensi dell’articolo 35 del d. le. N. 80 del 1998, come modificato dalla legge n. 205 del 2000, e in via subordinata chiedeva la condanna dell’amministrazione al risarcimento per equivalente del danno fissato nella misura del 10% della propria offerta economica per un ammontare di €. 3.916,35 ovvero nella diversa somma ritenuta di giustizia, oltre al pagamento delle spese di giudizio.
Con la sentenza n. 1020 del 20 maggio 2002, il TAR respingeva il ricorso, ritenendo infondate tutte le censure formulate con il ricorso principale e con i motivi aggiunti.
Ad avviso del TAR, trattandosi dell’affidamento di un servizio di importo nettamente inferiore alla soglia comunitaria, non trovava applicazione il decreto legislativo n. 157 del 1995 sugli appalti di servizi e l’amministrazione aveva correttamente espletato una procedura di gara informale che le lasciava piena libertà di scelta del contraente, tanto più che essa non si era autovincolata a determinate valutazioni o a determinati punteggi: sotto tale profilo, la clausola dell’avviso pubblico con cui l’amministrazione si era riservata la valutazione insindacabile di conferire l’incarico era pienamente legittima, mentre la commissione incaricata di valutare le offerte aveva una funzione meramente istruttoria.
Non sussisteva, poi, il difetto di competenza della Giunta Municipale, atteso che, trattandosi di un incarico fiduciario, si era in presenza di un atto di indirizzo; ciò senza contare che successivamente era stato il responsabile del servizio urbanistica (determina n. 1078 del 26 novembre 2001) a confermare l’aggiudicazione alla Progeo Geologi Associati; né si rinveniva il dedotto vizio di motivazione della ricordata determina del responsabile del servizio urbanistica, essendo stata richiamata per relationem la delibera di Giunta comunale n. 411 del 16 novembre 2001.
Con riguardo ai motivi aggiunti, il TAR riteneva errato il richiamo alla legge n. 109 del 1994 che, riguardando i lavori pubblici, non poteva trovare applicazione nel caso di specie, in cui si trattava di un appalto di servizi al di sotto della soglia comunitaria e pertanto disciplinato dalla normativa generale dei contratti, pienamente rispettata in concreto; d’altra parte, a seguito dell’ordinanza cautelare, l’amministrazione aveva proceduto ad una ulteriore e approfondita valutazione delle offerte in competizione, non potendo dubitarsi, con riferimento al canone fondamentale dell’economicità dell’azione amministrativa, della legittimità della valutazione delle offerte fondate sul criterio della convenienza economica.
Con il gravame in esame, la Geo Eco Progetti ha appellato la sentenza del TAR, chiedendone la riforma in base a quattro articolati motivi di censura, rubricati rispettivamente “violazione dell’art. 97 Cost. Violazione del principio di imparzialità, violazione dell’art. 3 L. 241/90. Eccesso di potere per sviamento, illogicità, contraddittorietà, carenza di motivazione” (primo motivo); “Violazione dell’art. 97 della Costituzione, sotto ulteriore profilo. Violazione del principio di imparzialità, dell’art. 3 L. 241/90 e dell’art. 17 L. 109/94 sotto ulteriore profilo. Violazione della lex specialis della gara, sotto ulteriore profilo. Eccesso di potere per sviamento, sotto ulteriore profilo; carenza di motivazione; carenza di presupposti; difetto di istruttoria; travisamento; illogicità manifesta” (secondo motivo); “violazione e falsa applicazione di legge, in relazione agli artt. 107 e 192 della legge 18.8.2000, n. 267, comma 3, lett. b)” (terzo motivo); “sulla domanda di condanna al risarcimento del danno ed alle spese di giudizio” (quarto motivo).
Secondo le tesi dell’appellante, i primi giudici avrebbero erroneamente respinto il ricorso ed i motivi aggiunti proposti in primo grado, atteso che l’amministrazione comunale aveva autolimitato la propria facoltà di scelta del contraente, così che non solo non si era in presenza di una gara informale, come erroneamente ritenuto dai primi giudici, per quanto proprio la scelta del contraente doveva avvenire sulla scorta degli stessi criteri fissati dall’amministrazione nell’avviso di gara e della conseguente graduatoria approntata dalla commissione incaricata di valutare le offerte, non potendosi prendere in considerazione altri elementi di giudizio o di valutazione: pertanto, non poteva dubitarsi che l’incarico oggetto della gara non avrebbe potuto che essere conferito ad essa appellante, tanto più che anche la successiva valutazione comparativa effettuata dall’amministrazione comunale a seguito della pronuncia cautelare dei primi giudici era assolutamente errata ed immotivata.
Sotto altro profilo, poi, l’appellante ha altresì reiterato la censura relativa al vizio di incompetenza che inficierebbe gli atti impugnati (indizione della gara per il conferimento dell’incarico professionale, presidenza del seggio di gara, adozione della successiva determinazione di approvazione degli atti della commissione), in quanto adottati dalla giunta municipale invece che dal dirigente responsabile del settore, non potendo condividersi la predicata natura di atto di indirizzo politico dell’incarico fiduciario relativo alla redazione del piano regolatore generale; né tale vizio poteva considerarsi emendato dalla successiva attività amministrativa, in quanto con la determinazione in data 22 novembre 2001 il responsabile del servizio urbanistico si era limitato a prendere atto della delibera della Giunta Comunale n. 411 del 16 novembre 2001 di mera conferma del proprio precedente deliberato (n. 180 dell’11 maggio 2001).
L’appellante ha riproposto anche la domanda di risarcimento del danno per equivalente, quantificandolo nella misura minima del 10% della offerta economica proposta per un importo complessivo pari a €. 3916, 35, ovvero nella diversa somma ritenuta di giustizia.
Ha resistito al gravame il Comune di Bibbiena che ne ha chiesto il rigetto, deducendone la inammissibilità, improcedibilità ed infondatezza.

DIRITTO

I. L’appello è fondato e deve essere accolto.
I.1. Meritano innanzitutto favorevole considerazione i primi due motivi di appello (che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente), con i quali è stata lamentata l’erroneità della sentenza per aver ritenuto legittimo l’affidamento dell’incarico alla Progeo Geologi Associati, laddove esso era invece inficiato da violazioni dell’articolo 97 della Costituzione, dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990, dell’articolo 17 della legge n. 109 del 1994, nonché da eccesso di potere nelle sintomatiche figure dello sviamento, del difetto di istruttoria, del difetto di motivazione, nonché della illogicità e della contraddittorietà.
Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.
I.1.1. Diversamente da quanto ritenuto dalla sentenza gravata, il conferimento di un incarico professionale di consulenza per gli aspetti geologici nell’ambito della redazione di un piano strutturale (urbanistico) e di un regolamento edilizio non rientra né nell’ambito della disciplina degli appalti di lavori pubblici (trattandosi invero di un’attività professionale – qualificata locatio operis – riferibile ad una scelta eminentemente fiduciaria del professionista, Cass. SS.UU. 19 ottobre 1998, n. 10370; C.d.S., sez. IV, 27 novembre 2000, n. 6315; 28 agosto 2001, n. 4573; sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4433), né in quella degli appalti di servizi (non rinvenendosi i caratteri propri dell’appalto di servizio ex art. 1655 C.C. e art. 3 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, giacché l’appalto si distingue dal contratto d’opera in quanto l’appaltatore deve essere una media o grande impresa, C.d.S., sez. IV, 28 agosto 2001, n. 4573).
D’altra parte, anche se non è espressamente disciplinato il conferimento di tali incarichi fiduciari, in base ai principi di trasparenza e di buon andamento l’amministrazione può stabilire le regole per l’individuazione in concreto del soggetto più idoneo ed adeguato (per professionalità, esperienze, conoscenze tecniche) cui conferire il predetto incarico fiduciario, regole alle quali essa stessa è poi ineluttabilmente vincolata, proprio in ossequio ai principi fondamentali di legalità, imparzialità e buon andamento fissati dall’articolo 97 della Costituzione.
In tal caso, le prescrizioni contenute nel bando di gara e nella lettera d’invito costituiscono la lex specialis della gara e vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3297; sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32; 13 novembre 2002, n. 6300), né può disapplicarle (neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportune, salva la possibilità di far luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando, C.d.S., sez. V, 30 dicembre 2004, n. 8292; sez. VI, 1 ottobre 2003, n. 5712; 14 gennaio 2002, n. 166).
Le preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, nonché la salvaguardia del valore della loro par condicio, impongono, poi, di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, per cui deve essere preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato ovvero palesante significati non desumibili dalla loro originaria formulazione (C.d.S., sez. V, 15 aprile 2004, n. 2162); a tale principio si oppone quello della sanabilità delle (sole) irregolarità formali, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, che consente di attenuare il rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale, sempreché esse non incidano sull’assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura e non alterino le regole riguardanti la par condicio dei concorrenti (C.d.S., sez. V, febbraio 2004, n. 364) e purché sussistano dubbi sulla esatta portata delle prescrizioni di gara (C.d.S., sez. V, 25 gennaio 2003, n. 357) ovvero le stesse possano dar luogo a più interpretazioni sugli adempimenti richiesti alle imprese (C.d.S., sez, V, 2 marzo 1999, n. 223).
I.1.2. Nella specie, emerge dalla precedente esposizione in fatto che, per l’affidamento dell’incarico di consulenza per gli aspetti geologici per la redazione del piano strutturale e del regolamento edilizio, l’amministrazione comunale di Bibbiena aveva procedimentalizzato la fase di scelta del contraente, prevedendo i requisiti delle offerte, fissando i criteri di preferenza e stabilendo che la valutazione delle offerte sarebbe stata effettuata da una commissione (che, come risulta dal verbale n. 1 del 1° marzo 2001, ha poi integrato i criteri per procedere effettivamente alla valutazione delle offerte).
La scelta del soggetto cui affidare l’incarico di consulenza doveva pertanto avvenire in base a tali criteri, dovendo l’amministrazione necessariamente conformarsi alle conclusioni dell’attività istruttoria svolta dalla commissione incaricata di valutare le offerte, salva la possibilità di motivare adeguatamente le ragioni per le quali avesse ritenuto di non poterne condividere le risultanze.
Sennonché, malgrado la commissione avesse considerato migliore l’offerta della Geo Eco Progetti (in base ai parametri stabiliti, incontestati nel corso del procedimento), la Giunta Municipale con la delibera n. 180 dell’11 maggio 200, pur affermando espressamente di fare proprie le risultanze della predetta commissione “…in relazione ai giudizi di valore attribuiti ai vari titoli preferenziali per l’attribuzione dell’incarico”, decideva di affidare l’incarico in questione alla Progeo Geologi Associati, assumendo che quest’ultima “…oltre ad aver conseguito un giudizio di valore ottimale in relazione ai requisiti richiesti per la redazione delle indagini di supporto agli strumenti urbanistici in oggetto ha presentato sulla base delle notevoli conoscenze territoriali e delle precedenti collaborazioni con relative restituzioni cartografiche, una offerta economica estremamente vantaggiosa per l’amministrazione comunale”.
Risultano così sussistenti tutti i profili di eccesso di potere dedotti dall’appellante, perché – in assenza di adeguata motivazione – la giunta ha preferito l’offerta della Progeo Geologi Associati, laddove, come risulta dal verbale della commissione n. 3 del 31 marzo 2001, risultava l’offerta complessivamente migliore dell’appellante: al riguardo, è sufficiente rilevare che l’avviso pubblico non aveva previsto come elemento decisivo ai fini del conferimento dell’incarico la convenienza economica dell’offerta, come incongruamente ritenuto dall’amministrazione.
Per escludere la sussistenza dei medesimi profili di eccesso di potere, non rileva il fatto che la commissione abbia integrato i criteri di valutazione contenuti nell’avviso: al riguardo, emerge pacificamente dalla lettura della sua motivazione che la delibera della giunta municipale ha fatto proprio l’operato della stessa commissione, condividendo quindi anche la scelta di stabilire i criteri di valutazione delle offerte in virtù dei quali è stata poi approntata la valutazione finale delle offerte.
I.1.3. In base a tali considerazioni, non può condividersi l’assunto dei primi giudici secondo cui l’affidamento dell’incarico alla Progeo Geologi Associati si sarebbe legittimamente basato sulla clausola dell’avviso pubblico che riservava all’amministrazione la facoltà di valutare insindacabilmente l’opportunità del conferimento in base all’esame dei curricula presentati.
Invero, poiché l’attività della pubblica amministrazione deve ispirarsi ai principi fondamentali di legalità, imparzialità e buon andamento, fissati nell’articolo 97 della Costituzione, la medesima clausola va interpretata nel senso che l’amministrazione avrebbe potuto decidere di non conferire l’incarico (pur in presenza di offerte adeguate e convenienti), ma non poteva invece legittimamente affidarlo ad un soggetto diverso da chi aveva presentato l’offerta considerata migliore dalla commissione e, in ogni caso, senza una adeguata motivazione che specificasse le ragioni per le quali non potevano essere accolte le conclusioni formulate dalla commissione.
I.1.4. Risulta viziata da eccesso di potere anche la successiva delibera della Giunta Municipale n. 411 del 16 novembre 2001, con la quale l’amministrazione, in asserita esecuzione dell’ordinanza cautelare del TAR n. 1023 del 25 ottobre 2001, confermava il proprio precedente avviso di conferire l’incarico alla Progeo Geologi Associati.
Invero, la Sezione rileva che del tutto illogicamente l’amministrazione ha sostenuto di non essere vincolata ai criteri di valutazione in precedenza fissati dalla commissione, laddove nella precedente deliberazione (n. 180 dell’11 maggio 2001) aveva invece espressamente affermato di fare propria l’attività istruttoria svolta dalla medesima commissione (non potendo dubitarsi che l’attività istruttoria comprende non solo la valutazione finale delle offerte, ma anche i criteri in base ai quali tale valutazione è avvenuta).
Del resto, anche nella ulteriore valutazione comparativa delle offerte dell’appellante e della aggiudicataria l’amministrazione ha attribuito decisivo rilievo alla convenienza economica dell’offerta della Proteo Geologi Associati, benché – come già rilevato in precedenza – nell’avviso pubblico in data 20 luglio 2000 non vi fosse alcun cenno all’elemento economico, quale decisivo parametro di valutazione delle offerte pervenute (e senza considerare che la stessa commissione aveva valutato le offerte tendendo anche conto dei loro aspetti economici).
Inoltre l’ulteriore provvedimento, che ha comparato solo le offerte dell’appellante e della aggiudicataria, ha tenuto conto di elementi (quali, per esempio, le dimensioni dell’ente) anch’essi non previsti nell’avviso, né preventivamente fissati dall’amministrazione ai fini della nuova valutazione.
I.2. Ugualmente fondato è il motivo di appello con il quale l’appellante ha lamentato che i provvedimenti impugnati, in particolare le delibere di Giunta Municipale con cui era stato originariamente affidato e poi confermato l’incarico in questione alla Progeo Geologi Associati, erano affetti dal vizio di incompetenza.
Diversamente da quanto statuito dai primi giudici, il collegio ritiene che – mentre l’attività di indirizzo, riservata agli organi elettivi o politici del comune, può consistere anche nella fissazione delle linee generali da seguire e degli scopi da perseguire con l’attività di gestione – la scelta di un contraente nell’ambito di una procedura di gara (ovvero la scelta di professionisti forniti di titoli adeguati per la redazione di strumenti di pianificazione del territorio) costituisce una tipica attività di gestione, finalizzata al raggiungimento degli scopi fissati dall’organo politico, sicché rientra nell’ambito delle competenze dei dirigenti (C.d.S., sez. V, 9 settembre 2005, n.4654; 21 novembre 2003, n. 7632).
Sotto tale profilo, risulta effettivamente sussistente il dedotto vizio di incompetenza della delibera della Giunta Municipale n. 180 dell’11 maggio 2001 e di quella successiva n. 411 del 16 novembre 2001, spettando al dirigente del Servizio urbanistico di prendere atto delle conclusioni istruttorie della commissione incaricata di valutare le offerte e di individuare l’offerta più idonea ed adeguata per il conferimento dell’incarico di consulenza geologica.
I.3. La delineata illegittimità dei provvedimenti di conferimento dell’incarico di consulenza alla Progeo Geologi Associati comporta che la Sezione deve esaminare la domanda risarcitoria avanzata, sin dal primo grado, dall’appellante.
Al riguardo la Sezione rileva che, una volta intervenuto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno deve risultare effettivamente sussistente l’elemento soggettivo quanto meno della colpa (riferibile all’apparato dell’amministrazione), in base ai principi generali applicabili anche quando si tratti della responsabilità amministrativa per la lesione dell’interesse legittimo.
Nel caso di specie, non potendo essere esaminato in questa sede il rilievo del comportamento della aggiudicataria (in assenza di una specifica domanda dell’appellante o dell’amministrazione), non è revocabile in dubbio che l’illegittimità dei provvedimenti impugnati è stata causata dalla evidente violazione delle regole di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa (e delle prescrizioni dell’originario avviso di gara), sicché sussiste l’elemento psicologico della colpa.
La domanda risarcitoria risulta dunque fondata, atteso che, come risulta dal verbale n. 3 del 31 marzo 2001, l’offerta presentata dalla Geo Eco Progetti era stata considerata dalla commissione la migliore dal punto di vista complessivo (tecnico ed economico, secondo i criteri condivisi dalla stessa giunta).
Quanto alla concreta determinazione del danno risarcibile, la Sezione ritiene di dover accogliere la richiesta dell’appellante, fissando la misura del lucro cessante, in mancanza di qualsiasi contestazione da parte dell’amministrazione appellata ed in ragione della peculiarità dell’affidamento e dell’importo indicato nell’originario avviso, del 10% dell’offerta economica pari a lire 75.831.182 e quindi in lire 7.583.118, pari ad euro 3.916,35.
Trattandosi di una somma di valore, tale importo deve essere rivalutato all’attualità e sulla somma così rivalutata spettano gli interessi legali a decorrere dalla data di pubblicazione della presente decisione.
II. In conclusione, per le considerazioni svolte, l’appello va accolto e, in riforma dell’impugnata sentenza, vanno annullati gli atti impugnati col ricorso e con i motivi aggiunti proposti in primo grado dalla Geo Eco Progetti, con condanna del Comune di Bibbiena anche al risarcimento del danno, nella misura sopra fissata.
La condanna al pagamento delle spese e degli onorari dei due gradi del giudizio segue la soccombenza. Di essa è fatta liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie l’appello n. 8667 del 2002 e, in riforma della sentenza del TAR della Toscana, sez. II, n. 1020 del 20 maggio 2002, accoglie il ricorso di primo grado e così provvede:

– annulla le delibere della Giunta Municipale di Bibbiena n. 180 dell’11 maggio 2001 e n. 411 del 16 novembre 2001, nonché gli ulteriori provvedimenti con cui l’amministrazione comunale di Bibbiena ha affidato alla Proteo Geologi Associati l’incarico di consulenza per gli spetti geologici di cui all’avviso pubblico del 20 luglio 2000;

– condanna il Comune di Bibbiena al pagamento in favore della Geo Eco Progetti della somma di euro 3.916,35, da rivalutarsi all’attualità, oltre interessi legali dalla data di pubblicazione della presente decisione, a titolo di risarcimento del danno;

– condanna il Comune di Bibbiena al pagamento in favore della Geo Eco Progetti delle spese e degli onorari del doppio grado di giudizio, che si liquidano complessivamente in €. 4.500,00 (di cui €. 1.000,00 per il giudizio di primo grado e €. 3.500,00 per il presente grado di appello).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 20 novembre 2007, dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato, riunita in camera di
consiglio, con l’intervento dei seguenti magistrati:

LUIGI MARUOTTI – Presidente f.f.
ANTONINO ANASTASI – Consigliere
VITO POLI – Consigliere
BRUNO MOLLICA – Consigliere
CARLO SALTELLI – Consigliere, est.

Depositata in Segreteria
Il 29/01/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 29/1/2008 n.263 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 16/1/2008 n.263

Redazione Giustamm.it — Tue, 15 Jan 2008 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 16/1/2008 n.263

Pres. Tosti, Est. Russo
Index Europa S.p.a (Avv.ti C. Zonca e E. Romanelli) c/ Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Stato), Sisal S.p.a (Avv.ti G. Terracciano e M. Boezio)

sulla discrezionalità della P.A. aggiudicatrice nella determinazione dei requisiti di ammissione ad una gara

Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Determinazione – Discrezionalità della P.A. – Sussiste – Limiti

In tema di procedure ad evidenza pubblica, la P.A. gode di un’ampia discrezionalità tecnica in ordine alla determinazione dei requisiti d’ammissione; il principio di massima partecipazione, pertanto, non riveste una posizione di assoluta preminenza, bensì d’equiordinazione con la facoltà della P.A. aggiudicatrice di fissare discrezionalmente, nei limiti posti dalla normativa comunitaria e nazionale, i requisiti d’ ammissione ad una gara (nel caso di specie, con riferimento ad una gara per l’affidamento in concessione dell’esercizio e sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale, è legittima la determinazione di requisiti economici e tecnici quali la dimostrazione di un determinato fatturato in un triennio di riferimento e la dimostrazione del possesso di una comprovata esperienza nel settore consistente in una determinata raccolta di gioco tramite terminali nel medesimo triennio).

REPVBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO, SEZ. II

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8348/2007, proposto dalla

INDEX EUROPEA s.p.a., corrente in Stezzano (BG), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cesare ZONCA ed Emanuele ROMANELLI ed elettivamente domiciliata in Roma, al v.le Giulio Cesare n. 14;

contro

il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del sig. Ministro pro tempore e l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato – AAMS, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici si domiciliano in Roma, alla via dei Portoghesi n. 21

E NEI CONFRONTI
della SISAL s.p.a., corrente in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, interventrice ad opponendum, rappresentata e difesa dal prof. Gennaro TERRACCIANO e dall’avv. Monica BOEZIO ed elettivamente domiciliata in Roma, alla p.zza di Spagna n. 35;

PER L’ANNULLAMENTO
del bando pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’UE, con cui l’AAMS ha indetto la procedura aperta di selezione per l’affidamento in concessione, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più conveniente, dell’esercizio e dello sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale, a’sensi dell’art. 1, c. 90, lett. a) della l. 27 dicembre 2006 n. 296.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate e l’atto d’intervento ad opponendum della SISAL s.p.a.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 21 novembre 2007 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, il prof. TERRACCIANO, gli avvocati FELLI (per delega dell’avv. ZONCA) e BOEZIO e l’Avvocato dello Stato TORTORA;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La INDEX EUROPEA s.p.a., corrente in Stezzano (BG), dichiara d’essere un’impresa costituita nel 1993 ed esercente varie attività e, in particolare, quella inerente ad una rete telematica distributiva di servizi, cui sono convenzionati oltre 15.000 punti-vendita. Detta Società rende altresì noto che siffatta rete, detta di Indexpoint, svolge i compiti di agente in attività finanziaria, con strumenti ed autorizzazioni idonee a garantire la gestione di flussi finanziari di qualsiasi importo.
Detta Società fa presente ancora d’esser divenuta da ultimo concessionaria AAMS per le scommesse sportive (dal maggio 2006) e per quelle ippiche (giugno 2007)
Con bando pubblicato il 29 settembre 2007, l’AAMS ha indetto, in applicazione dell’art. 1, c. 90, lett. a) della l. 27 dicembre 2006 n. 296, una gara europea, da affidare a qualificati operatori italiani e stranieri con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la concessione in gestione novennale e per lo sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale (Enalotto, Enalotto telematico, ecc.). Ai fini dell’ammissione alla gara de qua, il bando prevede, quale requisito di capacità economica e finanziaria, il possesso d’un fatturato, per il triennio di riferimento, almeno pari a € 150 milioni, afferente alle attività d’operatore di giochi. Per la dimostrazione della capacità tecnica, il bando stabilisce, tra l’altro, il possesso d’una comprovata esperienza nella conduzione d’una rete tecnologica e commerciale, articolata nel territorio e consistente nella raccolto di gioco, nel medesimo triennio, pari almeno a € 1.500 milioni (Euro un miliardo e cinquecento milioni) tramite terminali di gioco. Ad avviso della predetta Società, tali regole di gara s’appalesano penalizzanti e, in pratica, tali da impedire irrazionalmente ed illegittimamente l’accesso alla procedura stessa ad operatori diversi dai concessionari AAMS per i grandi giochi (lotto, Totocalcio, ecc.).
Sicché la INDEX EUROPEA s.p.a. adisce allora questo Giudice, con il ricorso in epigrafe, chiedendo l’annullamento del bando in parola e deducendo in punto di diritto l’irragionevolezza di siffatte regole, specie per un’impresa che, pur svolgendo attività di gestione e trasferimento di denaro con una rete telematica diffusa nel territorio, è una newcomer nel mercato del gioco lecito. Resistono in giudizio le Amministrazioni intimate, che eccepiscono articolatamente l’inammissibilità e l’infondatezza della pretesa attorea. Interviene ad opponendum nel presente giudizio la SISAL s. p.a., corrente in Milano ed in qualità d’una delle imprese ammesse alla gara per cui è causa, eccependo anch’essa l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso in esame.
All’udienza pubblica del 21 novembre 2007, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

La INDEX EUROPEA s.p.a., corrente in Stezzano (BG) ed impresa di servizi finanziari e di gestione e trasferimento di denaro tramite rete telematica, impugna innanzi a questo Giudice il bando con il quale l’ AAMS ha indetto, in applicazione dell’art. 1, c. 90, lett. a) della l. 27 dicembre 2006 n. 296, una gara europea, da affidare a qualificati operatori italiani e stranieri con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la concessione in gestione novennale e per lo sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale (Enalotto, Enalotto telematico, ecc.).
Va anzitutto rigettata l’eccezione d’inammissibilità del ricorso in epigrafe per carenza dell’interesse azionato, a causa dell’omessa produzione, da parte della ricorrente, della domanda di partecipazione alla gara de qua. La ricorrente, infatti, dichiara di non possedere alcuno dei requisiti di capacità tecnica o economica e finanziaria previsti appunto da quelle clausole del bando che essa impugna in questa sede e che, attraverso l’eventuale accoglimento della sua domanda giudiziale, tenta di modificare in senso meno restrittivo e, soprattutto, più aperto alla massima partecipazione. Sicché la presentazione dell’istanza, in assenza evidente dei requisiti d’ammissione, non solo non testimonia né rafforza l’interesse qui azionato, ma si risolve in un vuoto formalismo, giacché sarebbe destinata ineluttabilmente all’esclusione, a sua volta meramente confermativa della clausola impugnata e da rimuovere.
Non convince l’eccezione d’inammissibilità per omessa intimazione d’ almeno un controinteressato nel presente giudizio, da individuare tra le imprese ammesse alla gara. Invero, è jus receptum (cfr. Cons. St., VI, 27 marzo 2003 n. 1591) che il ricorrente, che si gravi avverso il bando per le clausole immediatamente lesive, non è tenuto a seguire tutti gli sviluppi del procedimento amministrativo e ad impugnare gli atti conseguenziali, né ha l’onere di ricercare tutti i c.d. “controinteressati successivi”, ossia coloro che, per effetto di tali atti, vengano a trovarsi in una situazione giuridica di vantaggio, indipendentemente dalla proponibilità, o meno, di un’eventuale opposizione di terzo da parte di questi soggetti. Né va sottaciuto che l’ammissione alla gara è sempre effettuata rebus sic stantibus ed è sottoposta ad accertamento fino all’emanazione dell’atto conclusivo della procedura, di talché non fonda alcuna posizione definitiva circa la stabilità della partecipazione a quest’ultima.
Neppure sembra significativa l’eccezione intesa a paralizzare ogni pretesa attorea fondata sul Dlg 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli appalti pubblici), per il sol fatto che, nella specie, si versi in una vicenda inerente alla concessione di servizi. È materialmente vero, infatti, che l’art. 30, c. 1 del Codice esclude tali procedure dal proprio campo d’applicazione, ma si tratta d’una regola espressamente superata, nella specie, proprio dall’ art. 1, c. 90, lett. a) della l. 296/2006. Quest’ultimo stabilisce, con atto-fonte di pari forza formale, che la concessione, al cui conseguimento è preordinata la gara de qua, è da rilasciare ad un soggetto «… da individuare a seguito di procedura di selezione aperta ai più qualificati operatori… secondo i principi e le regole previste in materia dalla normativa nazionale e comunitaria…».
Nel merito, tuttavia, il ricorso in epigrafe s’appalesa privo di pregio e va perciò disatteso per le considerazioni di cui appresso.
Al riguardo, è opportuno precisare che, per quanto attiene al requisito di capacità economico-finanziaria, il bando lo individua «… nell’aver conseguito complessivamente, nel triennio 2004-2006, un fatturato almeno pari ad Euro 150.000.000 (centocinquantanilioni) afferente ad attività di operatore di gioco…». In particolare, è operatore di gioco il «… soggetto che esercita, in Italia o in altro stato, almeno una tipologia di gioco assimilabile a quelle facenti parte del portafogli dei giochi gestiti da AAMS, sulla base di un’autorizzazione rilasciata, ove prevista, dall’autorità competente dello stato in cui l’operatore di gioco ha la sede legale ovvero la sede operativa…». Dal canto suo, il requisito di capacità tecnico-organizzativa va rinvenuto «… nel possesso di una comprovata esperienza nella conduzione di una rete tecnologica e commerciale articolata sul territorio, caratterizzata da: a) – aver realizzato complessivamente, negli ultimi tre esercizi chiusi, una raccolta di gioco almeno pari ad Euro 1.500.000.000 (unmiliardocinquecentomilioni/00) relativamente a tipologie di giochi effettuati tramite terminali di gioco; b) – aver gestito, nell’anno 2006, una rete unitaria composta da almeno 3.000 punti di vendita fisici collegati ad unico sistema di gestione…».
Questi essendo i capisaldi dei criteri d’ammissione alla gara in parola, non è chi non ne veda, essendo la procedura stessa preordinata alla gestione ed allo sviluppo di giochi numerici di notevole importanza sotto il duplice profilo del gettito e del richiamo per la clientela, la congrua e razionale proporzionalità rispetto all’obiettivo sotteso alla gara.
Quest’ultimo è da rinvenire, ad una serena lettura sistematica della lex specialis, oltre che dalla norma primaria su cui si fonda, nella gestione e nell’incremento di tali giochi numerici da parte d’un unico imprenditore munito di reti telematica e fisica, sì da assicurare sia una loro raccolta capillare ed armonicamente distribuita nel territorio, sia la fidelizzazione della clientela tradizionalmente abituata all’effettuazione del gioco nei punti-vendita, sia la predisposizione di strumenti per quella clientela ormai adusa alla modalità telematica del gioco. V’è allora la necessità di reclutare un concessionario ben qualificato, ossia un operatore appartenente ad un mercato, sotto il profilo dell’offerta, relativamente ristretto ed allo stesso tempo attrezzato ad un’implementazione novennale d’una gestione certo lucrativa, ma non per ciò solo meno dispendiosa, dovendo assicurare il servizio anche in mercati locali o marginali. È evidente e non manifestamente irrazionale che la delicatezza dell’oggetto della concessione, per un verso, imponga alla P.A. una scelta orientata nei confronti non già di ogni possibile imprenditore, ma di operatori esperti, al contempo, della gestione e di giochi e di reti di raccolta finanziaria; e, per altro verso —grazie ai meccanismi dell’avvalimento e del raggruppamento orizzontale di imprese—, non implichi un necessario restringimento della platea dei possibili partecipanti soltanto alle imprese di maggiori dimensioni. È parimenti evidente, allora e nonostante che la prospettazione attorea tenda ad enfatizzare alcune caratteristiche solo apparentemente restrittive della lex specialis, che le impugnate clausole non mirino ad escludere chicchessia, incoraggiando, anzi, pure le imprese non grandi ed i newcomers (in tal senso, p. es., si deve leggere il riferimento del bando al solo anno 2006 per la gestione di 3000 punti fisici) ad associarsi tra loro e ad assumere il servizio in concessione.
Da ciò discende l’infondatezza della pretesa attorea, per la duplica ragione che la ricorrente sorvola sul fatto che i requisiti de quibus son commisurati ad oneri gestionali preordinati ad un’ottimale soddisfazione dell’ interesse pubblico, e che le clausole impugnate non favoriscono una categoria di imprese, a scapito del settore cui la ricorrente stessa appartiene.
In altri termini, dette clausole non servono certo ad escludere la ricorrente od ogni altro imprenditore che, foss’anche mercé le citate tecniche di avvalimento o di RTI, abbia seria intenzione di proporre offerta alla P.A. aggiudicatrice. È appena da precisare che quest’ultima gode, secondo jus receptum, di un’ampia discrezionalità tecnica in ordine alla scelta dei requisiti d’ammissione più acconci al tipo di gara ed all’oggetto dell’appalto o della concessione di servizi, ovviamente nei limiti della logicità e della proporzionalità a fronte dello scopo perseguito, sì da non restringere, oltre tale stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni d’assoluto privilegio (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 15 febbraio 2007 n. 647). Il principio di massima partecipazione non riveste, infatti, posizione di assoluta preminenza, bensì d’equiordinazione con la facoltà della P.A. aggiudicatrice di fissare discrezionalmente, nei limiti posti dalla normativa comunitaria e nazionale —i quali, peraltro, sono elastici e strutturati su concetti aperti ed indeterminati, che implicano, per la loro definizione da parte dell’interprete, un rinvio alla realtà sociale e del mercato relativo in cui la gara incide—, i requisiti d’ ammissione ad una gara ad evidenza pubblica. Pertanto, requisiti che, come nella specie, facciano riferimento al fatturato presumibile della raccolta dei predetti giochi ed alla rete minima di punti-vendita, addirittura in termini inferiori a quelli risultanti dall’effettivo andamento attuale ed alla rete esistente, non scontano per ciò solo alcun vizio di manifesta irrazionalità, perché contemperano ragionevolmente l’esigenza della massima partecipazione con quella dello svolgimento del servizio da parte d’un imprenditore in possesso della necessaria esperienza (arg. ex Cons. St., VI, 26 gennaio 2007 n. 292). D’altronde, trattandosi della concessione di giochi leciti, il novero dei partecipanti, non diversamente da quanto accade in ogn’altro tipo d’appalto ad alta qualificazione, non può non esser anzitutto individuato tra chi di giochi leciti per professione s’intende.
Tanto non volendo considerare che è lo stesso art. 1, c. 90, lett. a) ed e) della l. 296/2006 ad imporre all’AAMS l’impianto d’una gara da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, aperta ai solo operatori qualificati (italiani e stranieri) e volta a scegliere quell’imprenditore che assicuri alla P.A., in esito alla concessione, una rete di almeno 15.000 punti-vendita (la rete dell’attuale gestore avendone circa 19.000) NON coincidenti con i concessionari per la raccolta del lotto.
Non a diversa conclusione deve il Collegio pervenire con riguardo alla prova del fatturato, per la quale, a differenza di ciò che opina la ricorrente, il § 5.1 del disciplinare di gara stabilisce la produzione di «… idonea documentazione asseverata da una società di revisione contabile tra quelle di cui all’albo tenuto dalla Consob o, per gli operatori di gioco non residenti in Italia, comprovato da documentazione equipollente…». Infine, suggestiva, ma non per ciò più fondata s’appalesa la censura sul fatto che la lex specialis di gara consentirebbe l’ammissione a soggetti in lite con l’AAMS, in particolare per gli importi da essi dovutile nella gestione degli apparecchi da divertimento e d’intrattenimento, in quanto, a tutto concedere, le relative controversie sono tuttora sub judice per ciò che concerne sia l’an, sia il quantum debeatur e, quindi —anche ad ammettere l’ identità tra i partecipanti ed i debitori—, la loro ammissione non può esser legittimamente esclusa per il sol fatto d’un mero accertamento non ancora definito.
In definitiva, il ricorso va rigettato, ma giusti motivi suggeriscono l’integrale compensazione, tra tutte le parti, delle spese del presente giudizio.

PQM

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. 2°, respinge il ricorso n. 8348/2007 in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina all’Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 21 novembre 2007, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
Luigi TOSTI, PRESIDENTE,
Silvestro Maria RUSSO, CONSIGLIERE, ESTENSORE,
Giampiero LO PRESTI, CONSIGLIERE.

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