Cosimo Di Paola, Pres. ; Raffaella Sara Russo, Est.

Immobile abusivo: non è necessaria la motivazione per l’ ordine di demolizione essendovi ragioni di pubblico interesse .

Edilizia e Urbanistica – immobile abusivo – ordine di demolizione – ragioni di pubblico interesse – motivazione – non è necessaria.

N. 02628/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02222/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2222 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da Angelo Rizzo e Piera Isca, rappresentati e difesi dall’avvocato Giovanni Puntarello, con domicilio eletto presso il suo studio, in Palermo, via Libertà , 39;

contro

Comune di Altofonte, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– dell’ordinanza di demolizione n. 11 del 14.4.15 del Comune di Altofonte Uff. Tecnico 6° settore controllo e gestione del territorio (impugnata con il ricorso introduttivo);

– per quanto possa occorrere, della segnalazione di abuso edilizio prot. n. 521/PM (impugnata con il ricorso introduttivo);

– della determinazione Reg. Gen. n. 497 del 15.6.16 Reg. di Settore 39 del 13.6.16 del Comune di Altofonte Uff. Tecnico 6 ° Settore controllo e gestione del territorio notificata il 27.6.16 (impugnata con motivi aggiunti);

– di ogni altro atto presupposto connesso e conseguenziale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2019 la dott.ssa Raffaella Sara Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 18 giugno 2015 e depositato il successivo 10 luglio, Angelo Rizzo e Piera Isca hanno chiesto l’annullamento dell’ordinanza n. 11 del 14 aprile 2015, con la quale il Comune di Altofonte ha disposto la demolizione del fabbricato sito in Altofonte, c.da Paradiso, via Ferrovia Ovest s.n.c., di mc. 197,60, oltre alla relativa segnalazione di abuso edilizio prot. n. 521/PM.

Successivamente, con motivi aggiunti notificati il 23 settembre 2016 e depositati il successivo 7 ottobre, hanno impugnato la determinazione n. 497 del 15 giugno 2016, con la quale il responsabile del Settore VI – Controllo e Gestione del Territorio ha disposto l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune dell’edificio, della relativa area di sedime e di tutta l’area di pertinenza del fabbricato, individuata nell’intera superficie della particella n. 376 del foglio di mappa 10.

Con successivo atto, notificato al Comune il 24 ottobre 2017 e depositato il successivo 31 ottobre, i ricorrenti, rilevato che il Comune aveva provveduto alla trascrizione nei pubblici registri della menzionata determinazione e che, altresì, aveva loro intimato lo sgombero dell’immobile, hanno chiesto la sospensione cautelare della determinazione impugnata con i motivi aggiunti.

Con ordinanza n. 1426/2017, questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare.

All’udienza pubblica dell’8 ottobre 2019, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Occorre, preliminarmente, prendere in esame il ricorso introduttivo proposto avverso la menzionata ingiunzione di demolizione e, cautelativamente, avverso la segnalazione di abuso edilizio.

Il gravame non merita accoglimento.

Sono, invero, infondati i primi due motivi di ricorso, con i quali i ricorrenti lamentano la mancata comunicazione di avvio del procedimento tendente all’ingiunzione di demolizione; stando alla tesi esposta in ricorso, ove il Comune avesse avvisato i ricorrenti dell’avvio del procedimento, questi ultimi avrebbero potuto far presente che l’immobile era sanabile, sussistendo i presupposti per l’accoglimento di una eventuale istanza di accertamento di conformità .

E’ evidente l’infondatezza del motivo: fermo restando il principio per il quale non occorre la comunicazione di avvio del procedimento in caso di ordine di demolizione di opere edilizie abusive (Consiglio di Stato sez. IV, 12 ottobre 2016, n. 4204), va rilevata l’assoluta inconducenza degli argomenti che i ricorrenti avrebbero voluto introdurre nel procedimento; la mera accoglibilità  di un’istanza mai presentata, invero, in nessun modo potrebbe costituire ostacolo al provvedimento repressivo di un abuso edilizio; esclusivamente la pendenza di un procedimento di condono o di sanatoria impedisce che l’amministrazione disponga la demolizione senza prima pronunciarsi sull’istanza del privato.

Infondato è anche il terzo motivo di ricorso, con il quale ci si duole della mancata indicazione, nel provvedimento impugnato, delle ragioni di interesse pubblico, ulteriori rispetto all’assenza di concessione edilizia, ostative alla permanenza dell’immobile sul sito e ciù² anche in considerazione del tempo intercorso dalla realizzazione del fabbricato.

E’, infatti, principio pacifico quello per il quale l’ingiunzione di demolizione è sufficientemente motivata con riferimento al carattere abusivo dell’opera; quanto al tempo intercorrente tra la realizzazione dell’abuso e l’adozione del provvedimento repressivo, in disparte il fatto che i ricorrenti non indicano, nè tantomeno provano, l’epoca di realizzazione del manufatto, va ricordato che, dopo una breve oscillazione giurisprudenziale, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato il seguente principio di diritto: “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità  violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 17 ottobre 2017, n. 9).

Passando all’esame dei motivi aggiunti, il Collegio ritiene la loro parziale fondatezza.

Con la determinazione n. 497 del 15 giugno 2016, è stata disposta l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale non soltanto dell’edificio e della relativa area di sedime, ma anche di tutta l’area di pertinenza del fabbricato, identificata nell’intera particella n. 376 del foglio di mappa 10, avente una superficie catastale complessiva di are 15,94.

Appare, dunque, fondata la doglianza, mossa dai ricorrenti, relativa alla violazione dell’art. 7, co. 3 l. 47/85 (oggi 31, co. 3 D.P.R. 380/2001, recepito con l.r. 16/16), per il quale l’area acquisita “non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”, atteso che l’area acquisita, pari a 1594 mq., è notevolmente superiore al decuplo della superficie della costruzione, pari (quest’ultima) a 76 mq.

Inoltre, l’Amministrazione ha omesso di specificare le modalità  di calcolo (in relazione ai parametri urbanistici in astratto applicabili per la realizzazione di opere analoghe a quelle abusivamente realizzate), con cui è pervenuta all’individuazione di tale area ulteriore, in violazione del richiamato comma, che consente l’acquisizione dell’area “necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive”; in altre parole, l’Amministrazione procedente deve indicare la classificazione urbanistica e il relativo regime per l’area oggetto dell’abuso edilizio e quindi sviluppare (in base agli indici di fabbricabilità , territoriale o fondiaria, conseguentemente applicabili) il calcolo della superficie occorrente per la realizzazione di opere analoghe a quelle abusive; ciù² che, nel caso in esame, non è avvenuto.

La determina impugnata è, dunque, illegittima nella parte in cui dispone l’acquisizione di un’area ulteriore rispetto a quella di sedime e, in tale parte, va annullata.

Non meritano condivisione, invece, le ulteriori censure, relative ai vizi derivati dall’atto presupposto (ingiunzione di demolizione), per le ragioni sopra espresse, in sede di esame del ricorso introduttivo.

In conclusione, meritano accoglimento i soli motivi aggiunti, nei limiti appena indicati.

In considerazione dell’esito del giudizio, deve essere disposta la compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, rigetta il primo e accoglie parzialmente i secondi, con parziale annullamento della determinazione n. 497 del 15 giugno 2016, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 14/11/2019 n.2628 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Greco
CMC di Ravenna (Avv. A. Celotto) c/ ANAS Spa (Avv. Stato) Pizzarotti & C (Avv.ti G. Ruggiero, M. Sanino)

sull’ammissibilità e sui limiti del sindacato giurisdizionale c.d. intrinseco relativamente alle valutazioni tecniche della P.A.

1. Giurisdizione e competenza – Valutazioni tecniche della P.A. – Sindacato giurisdizionale – Intrinseco – Ammissibilità – Oggetto – Attendibilità delle operazioni e dei risultati – Correttezza del del criterio tecnico individuato.

2. Giurisdizione e competenza – Valutazioni tecniche della P.A. – Sindacato giurisdizionale – Intrinseco – Limite – Sostituzione del giudizio della P.A. – Inammissibilità.

1. Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche della P.A. non è limitato alla verifica di coerenza logica tra le regole scientifiche cui si è fatto ricorso nella scelta discrezionale e la determinazione conclusiva (c.d. sindacato estrinseco), ma bensì è esteso anche alla stessa attendibilità delle operazioni tecniche e dei loro risultati (c.d. sindacato intrinseco). Un tale sindacato va condotto sotto il duplice profilo della correttezza del criterio tecnico individuato dalla p.a. e della correttezza del procedimento seguito dalla stessa Autorità per l’applicazione del criterio tecnico prescelto, e si giustifica sulla base della netta distinzione tra la “opinabilità” che caratterizza le valutazioni tecniche e la “opportunità” che connota invece le scelte di merito, tale da rendere da un lato giustificata e ragionevole la riserva delle seconde all’amministrazione, ma al tempo stesso doveroso e imprescindibile il controllo di legalità anche sulla corretta applicazione delle regole tecniche cui fa richiamo la norma giuridica, che costituisce comunque il parametro di riferimento del giudizio di legittimità dell’azione amministrativa.

2. Il sindacato giurisdizionale c.d. “intrinseco” deve pur sempre arrestarsi al momento della verifica di congruenza del procedimento tecnico adottato dalla p.a., senza pretendere di sostituire al giudizio di quest’ultima quello del giudice (c.d. sindacato “debole”): ciò in quanto, allorché vi siano interessi la cui cura sia dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amministrativo, l’ammettere che il giudice possa “autoattribuirseli” rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato.reeeee

N. 02628/2011REG.PROV.COLL.

N. 08927/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello, integrato da motivi aggiunti, nr. 8927 del 2007, proposto dalla

COOPERATIVA MURATORI & CEMENTISTI – CMC DI RAVENNA e dalla ALEANDRI S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Alfonso Celotto, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Battista Conte in Roma, via E.Q. Visconti, 99,

contro

l’A.N.A.S. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

PIZZAROTTI & C. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianpaolo Ruggiero e Mario Sanino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, viale Parioli, 180,

della sentenza del T.A.R. del Lazio, Sezione Terza di Roma, del 28 maggio 2007, nr. 4866/07.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.N.A.S. S.p.a. e di Pizzarotti & C. S.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle appellanti (in date 27 febbraio 2008, 3 giugno 2009, 24 febbraio 2011 e 4 marzo 2011) e da Pizzarotti & C. S.p.a. (in date 27 febbraio 2008, 9 luglio 2008, 3 giugno 2009 e 25 febbraio 2011) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le decisioni interlocutorie di questa Sezione nr. 1446 del 7 aprile 2008 e nr. 6238 del 9 ottobre 2009;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2011, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Celotto per le appellanti, l’avv. Sanino per Pizzarotti S.p.a. e l’avv. dello Stato Stigliano Messuti per A.N.A.S. S.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Cooperativa Muratori & Cementisti (C.M.C.) di Ravenna e la Aleandri S.p.a., premesso di aver partecipato in costituendo r.t.i. alla procedura ristretta accelerata indetta dall’A.N.A.S. S.p.a. per l’affidamento dei lavori di ammodernamento e adeguamento alle norme CNR soluzione 3+3 corsie di marcia più relative corsie d’emergenza dell’autostrada Salerno – Reggio Calabria, tronco 1°, tratto 5°, lotto 4°, dal km 47+800 al km 53+800, hanno impugnato, chiedendone la riforma, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha respinto il ricorso da loro stesse proposto avverso gli atti della gara, conclusasi con aggiudicazione a favore di Pizzarotti & C. S.p.a.

A sostegno dell’appello, le predette società hanno dedotto:

1) l’erroneità della sentenza, nella parte in cui il T.A.R. ha escluso la fondatezza della censura di violazione della prescrizione di gara che sanzionava con l’esclusione la presentazione di varianti che risultassero avere valore inferiore a quello del progetto a base di gara (avendo la Pizzarotti & C. S.p.a. formulato una “doppia offerta” in conseguenza del divario riscontrabile fra i nuovi prezzi indicati nel “quadro comparativo” allegato all’offerta tecnica e quelli reali risultanti dall’offerta economica, tali da determinare – appunto – un valore complessivo inferiore a quello a base di gara);

2) l’erroneità della medesima sentenza, laddove non ha ritenuto illegittima la circostanza che la stazione appaltante avesse consentito all’impresa poi risultata aggiudicataria, in sede di chiarimenti sulla congruità dell’offerta, di fornire analisi dei prezzi ancora diverse da quelle presentate a corredo dell’offerta;

3) l’erroneità della sentenza, nella parte in cui è stata respinta la censura afferente alla mancanza dei calcoli operati dalla stazione appaltante per l’attribuzione dei punteggi in relazione alla voce “costo di utilizzazione e di manutenzione” (laddove all’offerta delle odierne appellanti, così come a numerose altre, era stato attribuito il punteggio di “0” a fronte di una previsione della lettera d’invito che stabiliva doversi procedere a “interpolazione lineare attribuendo al minor costo offerto 3 punti ed al maggior costo offerto 0 punti”);

4) l’erroneità della sentenza, in relazione alla reiezione dell’ulteriore censura relativa alla mancata decadenza dall’aggiudicazione di Pizzarotti & C. S.p.a., malgrado la stessa avesse prodotto una polizza assicurativa non conforme alle prescrizioni di gara;

5) l’erroneità della medesima sentenza, infine, nella parte in cui è stata respinta l’ulteriore doglianza in ordine alla mancata esclusione dalla gara di Pizzarotti & C. S.p.a., nonostante la stessa avesse prodotto una relazione tecnica composta da oltre 100 pagine, sia pure articolate in due distinte relazioni, ma comunque superiore al limite massimo di pagine previsto dalla lex specialis.

Per resistere al ricorso, si sono costituite sia l’A.N.A.S. S.p.a. che la controinteressata in primo grado, Pizzarotti & C. S.p.a., le quali hanno entrambe analiticamente controdedotto ai rilievi di parte appellante, chiedendone la reiezione con la conferma della sentenza impugnata; la controinteressata ha inoltre rappresentato l’ormai intervenuta stipulazione del contratto d’appalto, intangibile ai sensi dell’art. 246 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163.

All’esito dell’udienza del 4 marzo 2008, questa Sezione ha adottato una decisione interlocutoria, chiedendo all’Amministrazione di produrre l’intera documentazione di gara relativa alle offerte di parte appellante e appellata, nonché alla attribuzione dei punteggi ed alla verifica di congruità.

Dopo l’adempimento dell’incombente istruttorio, la parte appellante ha proposto motivi aggiunti, evidenziando come la documentazione acquisita a suo avviso confermasse la sussistenza dei vizi di legittimità dedotti fin dal ricorso di primo grado.

Con ulteriore decisione emessa a seguito dell’udienza del 9 giugno 2009, la Sezione ha altresì disposto una verificazione amministrativa specificamente relativa alle varianti e ai nuovi prezzi contenuti nell’offerta risultata aggiudicataria.

L’organismo verificatore ha depositato in Segreteria la propria relazione in data 13 dicembre 2010, e su di essa le parti hanno espresso le proprie osservazioni con apposite memorie.

All’udienza del 15 marzo 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Torna all’attenzione della Sezione il contenzioso relativo alla procedura selettiva indetta dall’A.N.A.S. S.p.a., con bando pubblicato in data 7 dicembre 2004, per l’affidamento dei “lavori di ammodernamento ed adeguamento alle norme CNR soluzione 3+3 corsie di marcia più relative corsie di emergenza dell’autostrada SA-RC tronco 1° – tratto 5° – lotto 4° dal km 47+800 al km 53+800”, con importo a base d’asta pari a € 191.118.563,00 comprensivo di oneri di sicurezza non soggetti a ribasso pari a € 8.498.599,54.

Le odierne appellanti, Cooperativa Muratori & Cementisti (C.M.C.) di Ravenna e Aleandri S.p.a., in costituendo r.t.i., hanno partecipato alla gara classificandosi seconde in graduatoria con il punteggio finale di 80,876, mentre l’aggiudicazione è stata disposta a favore di Pizzarotti & C. S.p.a. col punteggio di 82,00.

Col ricorso introduttivo del giudizio, le predette imprese hanno lamentato numerosi profili di illegittimità della procedura, oggi riproposti nel presente grado sub specie di motivi di impugnazione avverso la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha giudicato infondate le predette doglianze e respinto il gravame.

2. In via preliminare, occorre esaminare quella che appare essere una sorta di eccezione di improcedibilità del ricorso, articolata – ancorché in maniera non chiara ed esplicita – nella prima memoria dell’appellata Pizzarotti & C. S.p.a., laddove si sottolinea come gli effetti del contratto di appalto sottoscritto inter partes siano ormai “immodificabili”, giusta la disciplina in materia di opere infrastrutturali di interesse strategico (fra cui rientra quella per cui è causa).

L’eccezione (se tale è) va respinta.

Ed infatti, la circostanza che l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara sia ex lege insuscettibile di determinare il travolgimento del contratto d’appalto non esclude il residuare di un interesse delle appellanti alla definizione nel merito del giudizio, in vista di una ancora possibile azione di risarcimento per equivalente.

Tanto basta, anche ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., a escludere che in questa sede possa pervenirsi a declaratoria di improcedibilità del ricorso.

3. Nel merito l’appello è fondato e va conseguentemente accolto, risultando meritevoli di positiva delibazione i primi due motivi di impugnazione (che, per quanto qui interessa, possono essere esaminati congiuntamente).

4. Al riguardo, giova premettere che l’appalto per cui è causa secondo la disciplina di gara avrebbe dovuto essere aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendosi l’assegnazione alle offerte di un massimo di 40 punti per l’elemento “prezzo”, di 27 punti per “valore tecnico ed estetico delle varianti”, di 23 punti per l’impegno del concorrente ad adottare due o più turni di lavoro per tutte le lavorazioni con assunzione contestuale dell’obbligo di ridurre il tempo posto a base di gara (940 giorni) a un valore non inferiore a 630 giorni, di 7 punti per “riduzione tempo di esecuzione” e di 3 punti per “costo di utilizzazione e di manutenzione”.

Con riferimento all’offerta tecnica, la lettera d’invito consentiva ai concorrenti di presentare un progetto con varianti migliorative rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara, precisando che sarebbe stato “motivo di esclusione la presentazione di varianti che risultino (…) avere valore inferiore a quello del progetto a base di gara”.

Fin dal primo grado del giudizio, le odierne appellanti hanno sostenuto che l’offerta di Pizzarotti & C. S.p.a., poi risultata aggiudicataria, avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per violazione della prescrizione da ultimo richiamata.

In particolare, viene invocata l’ulteriore disciplina delle varianti migliorative contenuta nella lettera di invito, laddove era prescritto che, in ipotesi di presentazione di dette varianti, il concorrente avrebbe dovuto inserire nella busta nr. 2 (“offerta tecnica”) un “quadro comparativo” che mettesse a confronto la lista prezzi predisposta dall’A.N.A.S. S.p.a. con analoga lista compilata dal concorrente in conseguenza della variante proposta; era altresì precisato che i prezzi avrebbero dovuto essere in ogni caso indicati “al lordo dei costi per la sicurezza”, e che in caso di individuazione di “nuovi prezzi” (ossia di prezzi per lavorazioni non previste nell’elenco predisposto dall’Ente appaltante e allegato alla lettera d’invito) questi avrebbero dovuto essere a loro volta al lordo dei costi per la sicurezza, e inoltre accompagnati da apposite “analisi (…) redatte secondo le normative vigenti ed utilizzando prioritariamente i costi elementari allegati al Capitolato Speciale” nonché “l’aliquota del 10 % per utili e del 15 % per spese generali”.

Ciò premesso, nel ricorso di primo grado si è lamentato che, proprio attraverso l’introduzione di sei “nuovi prezzi”, l’odierna appellata Pizzarotti & C. S.p.a. avrebbe sortito l’effetto di pervenire surrettiziamente a una variante avente valore complessivo inferiore rispetto a quello del progetto posto a base di gara; ciò non sarebbe stato percepito dalla Commissione aggiudicatrice a causa della “discrasia” esistente fra i prezzi risultanti dalla documentazione allegata all’offerta tecnica in ottemperanza alle prescrizioni testé richiamate e quelli riportati nella “lista delle lavorazioni” allegata all’offerta economica (busta nr. 1).

In altri termini, l’aggiudicataria avrebbe artatamente “gonfiato” alcuni prezzi indicati in sede di offerta tecnica in modo da aggirare la comminatoria di esclusione sancita dalla lex specialis, pervenendo al risultato di una riduzione del valore della variante rispetto al valore del progetto esecutivo a base d’asta solo in sede di formulazione dell’offerta economica; tale inammissibile “doppia offerta” sarebbe poi divenuta in realtà tripla, allorché Pizzarotti & C. S.p.a., in sede di verifica della congruità dell’offerta, avrebbe prodotto giustificazioni tali da stravolgere l’analisi dei “nuovi prezzi” già allegata all’offerta tecnica, riducendo significativamente l’importo dei sei nuovi prezzi de quibus.

La tesi dell’A.N.A.S. S.p.a. e della controinteressata, condivisa dal giudice di primo grado, è nel senso dell’insussistenza delle anomalie segnalate dalle ricorrenti, spiegandosi la apparente “discrasia” tra i valori dei prezzi risultanti dal quadro comparativo (busta nr. 2) e quelli risultanti dalla lista delle lavorazioni (busta nr. 1) alla luce del fatto che nel secondo documento l’impresa ha calcolato i ribassi offerti su ciascuno dei nuovi prezzi, individuando le proprie aliquote di spese generali e di utile nonché i risparmi pianificati in base ai rapporti con i propri fornitori, e inoltre ha indicato i prezzi medesimi al netto dei costi per la sicurezza: elementi, questi ultimi, evidentemente non palesabili nel “quadro comparativo” in quanto idonei a disvelare elementi dell’offerta economica già in sede di offerta tecnica (e, quindi, suscettibili di determinare l’esclusione del concorrente dalla procedura).

Quanto poi alle “giustificazioni” fornite in sede di verifica di congruità dell’offerta, queste non avrebbero comportato alcuna violazione della par condicio tra i concorrenti, trattandosi non già di richiesta di chiarimenti volta ad aggirare la suindicata prescrizione di gara, ma della generica (e doverosa) verifica che la stazione appaltante era tenuta ad attivare attesa l’entità dei ribassi offerti e che ha riguardato tutti i concorrenti (e non solo Pizzarotti & C. S.p.a.).

5. La Sezione ha ritenuto la questione meritevole di approfondimento e perciò, dopo aver acquisito tutta la documentazione amministrativa utile ai fini del decidere, ha disposto un’apposita verificazione, chiedendo a un soggetto esperto in materia di esaminare gli atti di gara e di pronunciarsi sulla rispondenza dell’offerta tecnica di Pizzarotti & C. S.p.a. alle prescrizioni di gara “con riguardo in particolare alle varianti proposte ed al loro reale valore” (e con specifico riferimento ai sei nuovi prezzi già più volte citati), precisando “il percorso logico seguito, le valutazioni tecniche e le ragioni che dimostrano la compiuta valutazione da parte della Commissione di gara degli elementi offerti dalla Società aggiudicataria”.

Alla luce delle risultanze del predetto accertamento tecnico, è emersa con assoluta evidenza la fondatezza delle doglianze articolate dalle odierne appellanti.

Ed invero, la Sezione è ben consapevole dei rischi di un’ingerenza del sindacato giurisdizionale in una sfera di valutazioni discrezionali (quelle relative al giudizio sugli elementi delle offerte tecniche e sulla consequenziale attribuzione dei punteggi) pacificamente riservata all’Amministrazione; tuttavia, è ormai da circa un decennio che la giurisprudenza è approdata a una più chiara consapevolezza della demarcazione esistente tra le valutazioni di opportunità afferenti alla discrezionalità “pura”, ovvero addirittura al merito amministrativo, e quelle che la p.a. è chiamata a condurre alla stregua di regole tecniche richiamate dalla stessa legge: si è così pervenuti ad ammettere da parte del giudice un sindacato non soltanto limitato alla verifica di coerenza logica tra le regole tecnico-scientifiche cui si è fatto ricorso nella scelta discrezionale e la determinazione conclusiva (c.d. sindacato estrinseco), ma bensì esteso anche alla stessa attendibilità delle operazioni tecniche e dei loro risultati (c.d. sindacato intrinseco).

Secondo l’indirizzo ormai prevalente, un tale sindacato va condotto sotto il duplice profilo della correttezza del criterio tecnico individuato dalla p.a. e della correttezza del procedimento seguito dalla stessa Autorità per l’applicazione del criterio tecnico prescelto, e si giustifica sulla base della netta distinzione tra la “opinabilità” che caratterizza le valutazioni tecniche e la “opportunità” che connota invece le scelte di merito, tale da rendere da un lato giustificata e ragionevole la riserva delle seconde all’amministrazione, ma al tempo stesso doveroso e imprescindibile il controllo di legalità (anche) sulla corretta applicazione delle regole tecniche cui fa richiamo la norma giuridica, che costituisce comunque il parametro di riferimento del giudizio di legittimità dell’azione amministrativa (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, nr. 601; Cons. Stato., sez. IV, 17 aprile 2000, n. 2292; Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247; Cons. Stato, sez. IV, 17 luglio 2002 n. 4000; id., 2 novembre 2004, nr. 7076; Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2005, nr. 280; id., 11 aprile 2006, nr. 2001; id., 4 settembre 2007, nr. 4621; id., 30 maggio 2008, nr. 2600).

Nella giurisprudenza successiva, peraltro, è stato chiarito che il predetto sindacato “intrinseco” deve pur sempre arrestarsi al momento della verifica di congruenza del procedimento tecnico adottato dalla p.a., senza pretendere di sostituire al giudizio di quest’ultima quello del giudice (c.d. sindacato “debole”): ciò in quanto, allorché vi siano interessi la cui cura sia dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amminstrativo, l’ammettere che il giudice possa “autoattribuirseli” rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2006, nr. 1397; id., 26 febbraio 2006, nr. 829; id., 7 novembre 2005, nr. 6152; id., 10 ottobre 2005, nr. 5467; id., 2 marzo 2004, nr. 926; id., 29 novembre 2002, n. 6562 ; id., 4 novembre 2002, nr. 6004; id., 1 ottobre 2002, n. 5156; id., 11 dicembre 2001, n. 6217).

Pur con questi limiti, ha costituito in ogni caso un progresso ineliminabile, sul piano delle garanzie per i cittadini amministrati, la possibilità di accesso del giudice al fatto attraverso lo strumento della C.T.U., e la conseguenziale piena censurabilità – sia pure nei limiti appena evidenziati – anche del vizio di eccesso di potere, segnatamente nella sua figura sintomatica rappresentata dall’erronea rappresentazione o dal travisamento dei fatti.

Nel caso che qui occupa, la formulazione dei quesiti su cui si è basata la verificazione disposta dalla Sezione e – soprattutto – la rigorosa modalità seguita dal consulente per darvi risposta costituisce un esempio quasi emblematico di esercizio di un sindacato sulle valutazioni tecnico-discrezionali dell’Amministrazione contenuto nei limiti appena indicati: infatti, al verificatore è stato chiesto non già di ripetere la valutazione dell’offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria, ma soltanto di individuare un verosimile “percorso logico”, ove esistente, che consentisse di apprezzare la congruenza e ragionevolezza dell’operato della Commissione aggiudicatrice nella parte in cui ha ritenuto detta offerta non formulata in violazione delle prescrizioni di gara (e, specificamente, di quella che sanzionava con l’esclusione la presentazione di varianti di valore inferiore al progetto a base di gara).

6. Tutto ciò premesso, è a dirsi che il verificatore, più che soffermarsi sul raffronto tra il “quadro comparativo” allegato all’offerta tecnica e la “lista delle lavorazioni” che accompagnava l’offerta economica (come fatto dalle originarie ricorrenti), si è posto a monte– e in coerenza con i quesiti postigli – il problema se i “nuovi prezzi” qualificanti l’offerta di Pizzarotti & C. S.p.a. fossero stati indicati in modo rispettoso della disciplina di gara.

Quest’ultima, come già sottolineato, disponeva che l’analisi dei nuovi prezzi fosse svolta “secondo le normative vigenti ed utilizzando prioritariamente i costi elementari allegati al Capitolato Speciale”, ovvero attraverso una “integrazione” di quest’ultimo avente “lo stesso livello di definizione degli elaborati posti a base di gara” (cfr. le pagg. 8-9 della lettera d’invito).

In sostanza l’intento della previsione era quello di consentire, anche per le varianti che comportassero l’indicazione di prezzi non compresi nella lista predisposta dalla stazione appaltante, un’analisi degli stessi sulla base di parametri certi, oggettivi e soprattutto omogenei rispetto ai prezzi già individuati dal Capitolato Speciale: per questo, si richiedeva ai concorrenti di documentare analiticamente i nuovi prezzi con modalità e parametri idonei, per quanto possibile, a realizzare tale effetto di “omogeneizzazione”.

Che tale prescrizione fosse rigorosa e tassativa si evince non solo dalla già più volte richiamata clausola di esclusione delle varianti di valore inferiore al progetto esecutivo a base di gara, ma anche, ad abundantiam, dalla disposizione “di chiusura” che sanzionava parimenti con l’esclusione dalla gara “la presentazione di varianti non valide ai sensi di quanto sopra indicato” (cfr. pag. 10 della lettera d’invito).

Orbene, il verificatore ha rilevato – documentando poi l’affermazione con riguardo a ciascuno dei sei “nuovi prezzi” indicati nell’offerta tecnica – che tali prezzi risultavano non in linea con le condizioni di mercato dell’epoca, come desumibile dall’esame delle analisi di detti nuovi prezzi, che sono risultate non rispettose delle disposizioni di gara sopra richiamate: tale disamina ha consentito di evidenziare una anomalia dei prezzi de quibus già “in assoluto”, e cioè prima e indipendentemente da ogni raffronto con le corrispondenti voci contenute nell’offerta economica.

In particolare, è emersa: a) la mancata adozione degli schemi e dei criteri comunemente applicati dall’A.N.A.S. S.p.a., come espressamente imposto dalla lex specialis; b) la sistematica indicazione di prezzi di fornitura ingiustificatamente più elevati rispetto a quelli di mercato; c) il mancato ricorso, ove pure esistenti, a prezzi elementari ricavabili dal Capitolato Speciale.

Come risultato, ne discende che l’importo stimato dell’offerta tecnica di Pizzarotti & C. S.p.a. è pari al più a € 179.010.313,94, dunque inferiore all’importo a base di gara (che è pari a € 193.635.829,01).

Per completezza espositiva, occorre poi aggiungere che la difficoltà di cogliere ictu oculi i suindicati elementi di anomalia dipende in larga misura dalla singolarità della stessa disciplina di gara, la quale introduceva una sanzione di esclusione per le varianti di importo inferiore a quello a base di gara chiamando la Commissione aggiudicatrice a esprimersi al riguardo in una fase, quella dell’esame delle offerte tecniche, in cui ancora non era noto il reale valore delle offerte economiche formulate dai concorrenti: in tale momento, la Commissione avrebbe potuto accertare la rispondenza alle condizioni di gara dei “nuovi prezzi” offerti solo all’esito di una lunga e complessa analisi di mercato, analoga a quella in questa sede condotta dal verificatore (ma, evidentemente, in tale fase destinata a essere estesa potenzialmente a ciascuna voce di prezzo ricavabile dalle offerte di ciascun concorrente).

7. Una precisazione s’impone, poi, con riguardo alle conclusioni del verificatore, rispetto alle quali l’appellata Pizzarotti & C. S.p.a. nella propria memoria conclusiva ha formulato critiche, rappresentando che le stesse sarebbero viziate da un “errore materiale” coinvolgente quattro dei sei nuovi prezzi oggetto di valutazione e suscettibile di stravolgere del tutto le conclusioni.

In effetti, da un attenta disamina della documentazione allegata alla relazione del verificatore, emerge che il costo elementare unitario relativo all’articolo a.2.34 (“cemento alluminoso”), fissato nella relazione in €/q.le 10,18964, era in realtà fissato nell’elenco allegato alla lex specialis di gara in €/q.le 40,18964.

Se dunque è verosimile che il verificatore abbia inesattamente riportato il costo di riferimento dell’elemento de quo, non possono però essere in toto condivisi i rilievi di parte appellata circa le ricadute di tale possibile errore.

Infatti, come ben sottolineato dalle appellanti che lo hanno documentato con calcoli precisi e non smentiti ex adverso, anche a voler considerare giustificati i quattro prezzi (Z.NP.GA.01, Z.NP.GN.06, Z.NP.GN.07 e Z.NP.PZ.07) interessati dall’erronea lettura del verificatore, resterebbe comunque l’anomalia degli altri due prezzi (Z.NP.GN.03 e Z.NP.GN.10), che è tale da determinare un valore complessivo dell’offerta pari a € 192.171.724,41, che è comunque inferiore di oltre € 2.000.000,00 al valore a base di gara.

Inoltre, occorre tener conto del fatto che il verificatore non era stato chiamato a compiere una rivalutazione globale dell’offerta dell’impresa aggiudicataria, ma soltanto ad accertare la congruità dei sei prezzi più volte richiamati: di modo che l’errore evidenziato da parte appellata, lungi dal riflettersi sull’offerta tecnica nella sua globalità, dovrebbe forse comportare soltanto l’esclusione di ogni anomalia dei quattro prezzi de quibus, fermo restando però il decremento complessivo dell’offerta per effetto degli altri due nuovi prezzi (col risultato, presumibilmente, di pervenire a un ancor più sensibile scarto in pejus tra il valore dell’offerta e quello del progetto a base di gara).

8. Alla luce delle conclusioni del verificatore e delle precisazioni che precedono, deve affermarsi la fondatezza delle doglianze attoree, risultando confermato da un lato che Pizzarotti & C. S.p.a. ha inserito nella propria offerta tecnica delle voci di prezzo “gonfiate” (nei sensi e con le modalità che si sono precisate), e dall’altro lato che tali voci hanno avuto un’incidenza determinante nell’aggirare la clausola della lex specialis che sanzionava con l’esclusione le varianti che comportassero un valore del progetto inferiore a quello posto a base di gara.

9. I rilievi che precedono, essendo ex se sufficienti a indurre un giudizio di fondatezza del ricorso di primo grado (e, in tal senso, la riforma della sentenza di primo grado) esonerano dall’esame degli ulteriori motivi d’appello.

10. Ai sensi dell’art. 66, comma 4, cod. proc. amm. è necessario ora procedere alla liquidazione del compenso spettante al verificatore, dott. ing. Valerio Barone Lumaga, essendo stata depositata apposita richiesta di onorari e spese contestualmente alla relazione conclusiva delle operazioni di verificazione.

In tema, può osservarsi che il citato comma 4 dell’art. 66 impone di applicare, per il calcolo del compenso, “le tariffe stabilite dalle disposizioni in materia di spese di giustizia, ovvero, se inferiori, quelle eventualmente stabilite per i servizi resi dall’organismo verificatore”; pertanto, occorre far riferimento alle disposizioni sugli onorari spettanti ai consulenti tecnici: in particolare, vanno richiamati gli artt. 49 e segg. del d.P.R. 30 maggio 2002, nr. 115 (c.d. testo unico in materia di spese di giustizia) e la disciplina regolamentare cui esso rinvia.

Più specificamente, nella specie, trattandosi di incarico di consulenza tecnica in materia di lavori pubblici, l’onorario va calcolato “per scaglioni” ai sensi dell’art. 11 dell’allegato al d.m. 30 maggio 2002; applicando tali scaglioni – e tenuto conto dell’importo complessivo dell’appalto per cui è causa, che è ampiamente superiore al “tetto” massimo considerato dalla disposizione testé citata, ciò che autorizza ad applicare i predetti scaglioni nella misura massima – e considerando che l’incarico si è articolato in due quesiti, si ottiene un onorario di € 19.700,86 (€ 9.850,43 x 2 = € 19.700,86).

Su tale cifra il Collegio ritiene doversi applicare anche l’aumento di cui all’art. 52, comma 1, del d.P.R. nr. 115 del 2002, essendo evidente – anche alla luce di quanto si è sopra osservato sub 5 – l’estrema delicatezza e complessità dell’incarico conferito, e tenuto conto del pregio del lavoro svolto: stimasi equo, pertanto, pervenire alla cifra finale di € 39.400,00.

Non possono essere invece liquidate, almeno allo stato, le spese (richieste dal C.T.U. in misura di € 385,00) in quanto le stesse non risultano documentate, come richiesto dal comma 1 dell’art. 56 del d.P.R. nr. 115 del 2002.

La somma sopra indicata va posta a carico, in solido, delle parti soccombenti, A.N.A.S. S.p.a. e Pizzarotti & C. S.p.a.

11. Quanto alle residue spese di lite, la complessità in fatto delle questioni affrontate giustifica la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti con lo stesso impugnati.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio, con la sola eccezione del compenso spettante al verificatore che viene posto a carico, in solido, dell’A.N.A.S. S.p.a. e di Pizzarotti & C. S.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/5/2011 n.2628 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore.
Aldo Tarricone Sicurezza s.r.l. (avv.ti A. Loiodice, T. Di Gioia e I. Loiodice)
c. Acquedotto Pugliese s.p.a. (avv. G. Nardelli), Istituto Vigilanza il
Faro s.r.l. (avv. V. Agresti), Istituto Vigilanza Metro Giorno e Notte
s.r.l. (avv. N. De Marco), A.T.I. Ivri s.p.a. – Metronotte Pugliese
s.r.l. (avv. N. De Marco), Metronotte Pugliese s.r.l. (n.c.).

in tema di collegamento sostanziale tra imprese

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Più offerte recanti un identico ribasso – Sorteggio – Ripetizione – Condizioni.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Collegamento sostanziale tra imprese – Fattispecie concrete – Varietà – Regola da tener presente – Individuazione.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Collegamento sostanziale tra imprese – Sussistenza – Condizioni.

1. Nelle ipotesi nelle quali, in sede di aggiudicazione di un appalto, sia stata riscontrata la presenza di più offerte recanti un identico ribasso e si sia proceduto a sorteggio delle offerte, tale sorteggio non va ripetuto qualora, dopo il suo espletamento, sia stato accertato che una delle ditte non aveva titolo a parteciparvi.

2. In tema di gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, le fattispecie concrete riconducibili alla figura del collegamento sostanziale tra imprese possono essere le più varie e, quindi, l’unica regola da tenere presente è quella che impone di prendere in considerazione soltanto elementi oggettivi di riconoscibilità del collegamento sostanziale.

3. In tema di collegamento sostanziale tra imprese, l’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta possono ritenersi provate solo qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, che si sia verificato un inquinamento della gara e quindi una violazione del principio di segretezza dell’offerta; ciò si può ragionevolmente ritenere se le offerte provengano da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengano da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1545 del 2006, proposto da

Aldo Tarricone Sicurezza S.r.l. – Istituto di Vigilanza, rappresentato e difeso dagli avv.ti Aldo Loiodice, Tommaso Di Gioia e Isabella Loiodice, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

l’Acquedotto Pugliese S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Nardelli, con domicilio eletto in Bari, viale Quinto Ennio, 33;

Istituto Vigilanza il Faro S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Agresti, con domicilio eletto presso l’avv. A. Florio in Bari, via Dalmazia, 161;
Istituto Vigilanza Metro Giorno e Notte S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Nicolò De Marco, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 189;
A.T.I. Ivri S.p.a. – Metronotte Pugliese S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Nicolò De Marco, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 189;
Metronotte Pugliese S.r.l.;

del non conosciuto provvedimento dell’Acquedotto Pugliese S.p.a prot. n. 111 del 22.6.2006, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva nella “Procedura ristretta per l’appalto servizio di vigilanza e di custodia del patrimonio degli Uffici di questa Società in Bari e Modugno” a favore dell’Istituto di Vigilanza Faro S.r.l.;

della nota della Direzione Approvvigionamenti e Contratti prot. n. 4738/GPP/ei del 29.6.2006 di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione definitiva a favore della società Faro S.r.l.;

del verbale del 6.6.2006 della Commissione giudicatrice delle offerte e, in particolare:

– nella parte in cui ha proceduto alla verifica delle dichiarazioni sostitutive di certificazione, ai sensi del D.P.R n. 445/2000, rilasciate dalle società partecipanti alla gara a mezzo di ulteriori dichiarazioni sostitutive fornite dalle medesime societ
– nella parte in cui ha ritenuto, comunque, non sussistenti situazioni di collegamento formale e sostanziale, ai sensi dell’art. 2359 c.c., tra le società Faro S.r.l., Metro Notte e Giorno S.r.l., A.T.I. I.V.R.I. S.p.a, né esistenti “consiglieri di ammini
– di ogni altro atto di gara e di tutti gli atti citati e gli atti di cui alla presente epigrafe.

Visto il ricorso con i relativi allegati e i successivi motivi aggiunti;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Acquedotto Pugliese S.p.a., dell’Istituto Vigilanza il Faro S.r.l., dell’Istituto Vigilanza Metro Giorno e Notte S.r.l. e dell’A.T.I. Ivri S.p.a. – Metronotte Pugliese S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2010 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Tommaso Di Gioia, Giovanni Nardelli e Nicolò de Marco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

A. L’Istituto di vigilanza Aldo Tarricone Sicurezza S.r.l. impugna il provvedimento dell’Acquedotto Pugliese S.p.a prot. n. 111 del 22 giugno 2006, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva, a seguito di procedura ristretta, dell’appalto del servizio di vigilanza e di custodia del patrimonio della società a favore della Faro S.r.l. L’interessata società chiede altresì il risarcimento dei danni subiti.

Deduce i seguenti motivi:

1) illegittimità propria e derivata; violazione del combinato disposto degli articoli 43 e 71 del d.p.r. 445/2000; eccesso di potere; sviamento, erroneità dell’istruttoria; illogicità e irragionevolezza manifesta;

2) illegittimità propria e derivata; violazione del punto G), g2), della lettera d’invito; eccesso di potere; erroneità dell’istruttoria; illogicità e irragionevolezza manifesta;

3) illegittimità propria e derivata; violazione del punto E), e6), della lettera di invito; eccesso di potere; erroneità dell’istruttoria; illogicità e irragionevolezza manifesta.

Si sono costituiti l’Acquedotto Pugliese S.p.a., l’Istituto Vigilanza il Faro S.r.l., l’Istituto Vigilanza Metro Giorno e Notte S.r.l. e l’A.T.I. Ivri S.p.a. – Metronotte Pugliese S.r.l.

Con atto depositato il 14 dicembre 2006, la Aldo Tarricone Sicurezza S.r.l. ha prodotto i seguenti motivi aggiunti (formulati solo dopo aver ottenuto le visure camerali nonché una copia del verbale dell’assemblea dei soci della società “il Faro”):

1) illegittimità propria e derivata; violazione di legge; violazione dell’articolo 17, terzo comma, della legge 55/1990; violazione dell’articolo 75 del d.p.r. 445/2000 e successive modificazioni; violazione della lettera b1 della lettera di invito; eccesso di potere; sviamento, erroneità dell’istruttoria; illogicità e irragionevolezza manifesta;

2) illegittimità propria e derivata; violazione del punto G), g2), della lettera d’invito; eccesso di potere; erroneità dell’istruttoria; illogicità e irragionevolezza manifesta.

Con ordinanza 20 dicembre 2006 n. 880 è stata respinta l’istanza cautelare per queste ragioni: “Considerato che prima facie il ricorso non pare assistito da adeguato fumus, atteso che – qui sintetizzando e nell’ambito della sommaria delibazione propria dell’istanza cautelare – le ipotesi lamentate paiono rientrare più nella fattispecie prevista dal 3° comma dell’art. 2359 c.c. (collegamento) che nel primo e secondo comma (controllo);

Considerato poi che il contratto risulta già stipulato da cinque mesi, il che predispone non positivamente per la concessione della cautelare;

considerato poi, quanto ai motivi aggiunti, che gli stessi non paiono trovare fondamento in circostanze nuove”.

Sulle conclusioni delle parti, la causa è stata riservata per la decisione all’udienza del 28 aprile 2010.

B. Occorre premettere che la ricorrente, ammessa alla procedura per l’appalto del servizio di vigilanza e di custodia, indetta dall’Acquedotto Pugliese S.p.a., ha partecipato anche alla fase di aggiudicazione per sorteggio, sistema cui si è pervenuti perché le offerte economiche sono risultate tutte uguali.

Lamenta in questa sede la mancata esclusione di altri concorrenti, per non essere state debitamente accertate le situazioni di controllo e di collegamento tra le stesse.

In relazione a queste ipotesi nelle quali, in sede di aggiudicazione di un appalto, sia stata riscontrata, come nel caso in esame, la presenza di più offerte recanti un identico ribasso e si sia proceduto a sorteggio delle offerte, la giurisprudenza ha ritenuto che tale sorteggio non vada ripetuto qualora, dopo il suo espletamento, sia stato accertato che una delle ditte non aveva titolo a parteciparvi e che quindi i ricorsi debbano reputarsi inammissibili (C.G.A.S., sez. giurisd., 11 febbraio 2005 n. 56; Consiglio di Stato, sezione quinta, 4 giugno 2008 n. 2629; 11 maggio 2009 n. 2871; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 4 gennaio 2008, n. 57; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 12 febbraio 2007, n. 518; 4 marzo 2009, n. 455,T.A.R. Veneto, sez. I, 14 maggio 2007, n. 1461). In particolare, mentre l’erronea esclusione di un offerente che avrebbe avuto titolo a parteciparvi vizia in ogni caso il sorteggio – che deve perciò essere ripetuto -, al contrario l’erronea ammissione di un offerente non legittimato non vizia la decisione della sorte su chi debba essere l’aggiudicatario, tale divenendo la ditta il cui nominativo sia il primo ad essere estratto dall’urna tra coloro che erano legittimati a partecipare al sorteggio. Diversamente ritenendo, il nuovo sorteggio, in realtà, finirebbe con il concedere una seconda chance a chi aveva già perso la prima, con ciò negando il principale contenuto normativo della norma citata, la quale statuisce che, ricorrendo le condizioni ivi previste decide la sorte: quando la sorte abbia già deciso, rimettere nuovamente all’alea l’esito significa semplicemente negare valore normativo al precetto, perché la sorte decide una volta sola, e, dando luogo essa ad un risultato assolutamente casuale, ogni nuovo esito si risolve necessariamente nella negazione del valore di quello precedente.

D’altronde, in ogni caso, anche a voler prescindere da tale profilo, nel merito l’intera argomentazione dell’istante non convince, in quanto la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare in concreto una situazione in contrasto con il punto E, e6 della lettera d’invito, clausola in base alla quale i concorrenti erano tenuti a presentare una dichiarazione sostitutiva di certificazione, con la quale si dichiarava: “alla gara non partecipa alcuna impresa che si trovi in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile, ovvero dell’art. 8, comma 5, del D.Lgs. n. 158/1995, quale controllata o controllante, rispetto all’impresa concorrente”.

In particolare, quindi, in questa sede doveva essere dimostrato che le società erano controllate o collegate, ovvero, per la prima ipotesi, che si trattasse di

1) “società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria”;

2) “società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria”;

3) “società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa”.

Per la seconda ipotesi, invece, doveva emergere un collegamento che si verifica laddove su alcune società “un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati”, ovvero può comunque desumersi dagli indici descritti dall’articolo 8, comma quinto, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158 (“Si intende, per impresa collegata, qualsiasi impresa i cui conti annuali siano consolidati con quelli del soggetto aggiudicatore a norma degli articoli 25 e seguenti del decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127, ovvero, nel caso di enti non soggetti a tale decreto, qualsiasi impresa sulla quale il soggetto aggiudicatore eserciti, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante ai sensi dell’art. 2, comma 2, nonché qualsiasi impresa che eserciti un’influenza dominante sul soggetto aggiudicatore ovvero, come quest’ultimo, sia soggetta all’influenza dominante di un’altra impresa in forza di proprietà, partecipazione finanziaria o norme interne”).

In realtà, la ricorrente, attraverso l’esame delle visure camerali, ovvero delle risultanze del Registro delle imprese, dimostra sì l’esistenza di alcuni incroci proprietarii fra gli istituti; tuttavia, nessuno di questi elementi integra le fattispecie ritenute rilevanti dal bando e dalla normazione richiamata dagli atti inditivi.

Di conseguenza, non essendo emersa alcuna reale discrasia fra le dichiarazioni rilasciate dai responsabili degli istituti all’atto di partecipazione e le successive verifiche, in definitiva la società Aldo Tarriccone Sicurezza si duole del comportamento dell’Acquedotto pugliese, secondo la sua tesi, omissivo, che avrebbe invece dovuto svolgere una vera attività investigativa per verificare se i collegamenti tra gli altri istituti configurassero comunque un’influenza atta ad alterare la par condicio e a violare la segretezza delle offerte, principi cardine nelle gare d’appalto.

Al proposito la deducente richiama una serie di pronunce, ma non si avvede che le vicende sulle quali si sono pronunciati il Consiglio di Stato e i Tribunali amministrativi citati presentavano degli aspetti peculiari, che non si riscontrano nella fattispecie in esame. Esemplificatamente, in un caso, la concorrente “è stata esclusa da una procedura di gara per l’appalto di lavori pubblici perché ritenuta in situazione di collegamento sostanziale con altre società partecipanti alla gara, le cui offerte presentavano chiari indici della provenienza da un unico centro decisionale… In particolare, venivano riscontrati i seguenti indizi della provenienza delle offerte da un unico centro decisionale: caratteri simili ed analoga impaginatura dei tre plichi; presentazione contemporanea allo stesso ufficio postale, nella medesima ora e con numerazione progressiva; intrecci di parentela, di abitazioni personali degli amministratori e di sedi delle tre società; indicazione nell’offerta del medesimo numero di fax cui inviare le comunicazioni della gara; cauzioni provvisorie rilasciate dalla stessa società e anche in questo caso con numerazione progressiva del modello; compilazione a mano della stessa persona con la stessa grafia dei modelli forniti dall’amministrazione per le dichiarazioni di cui al punto f) del disciplinare di gara.”(Consiglio di Stato, sezione sesta, 13 giugno 2005 n. 30899); in un altro, il bando di gara esplicitamente vietata la partecipazione di un’impresa contemporaneamente come soggetto singolo e come appartenente a un consorzio stabile (Tar Campania, Napoli, sezione prima, 27 settembre 2004 n. 12599); ovvero, in un’altra ipotesi si è riscontrato che “le buste dei plichi hanno la stessa dimensione, colore e simile impostazione grafica;

– i predetti plichi risultano consegnati a mano dalla stessa persona all’Ufficio competente del Comune;

– dagli indirizzi riportati sulle buste contenenti le offerte risulta che le imprese, sebbene abbiano diversa sede legale, hanno gli uffici ubicati nello stesso luogo …;

– le attestazioni SOA sono state autenticate con le stesse modalità;

– le polizze fideiussorie sono state rilasciate dalla medesima agenzia della compagnia assicurativa, nello stesso giorno e recanti numeri progressivi contigui;

– le dichiarazioni sostitutive relative al casellario giudiziale sono state formulate su moduli predisposti dal Comune di Milano ma recanti le medesime cancellature;

– l’autocertificazione di ottemperanza alle prescrizioni della legge n. 68/99 è stata redatta utilizzando la stessa impostazione;

– il sig. .., rappresentante legale e socio della società ricorrente, è anche socio al 34% della …. (T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione terza, 19 luglio 2005, n. 3400).

In definitiva occorre prendere atto che il collegamento è un fenomeno diffuso, realizzato al fine di utilizzare il potenziale economico di varie imprese. Tali situazioni di collegamento agevolano il prodursi di effetti distorsivi sulle gare pubbliche – anche se non arrivino ad integrare fattispecie di reato quale la turbata libertà degli incanti -, potendo determinare alterazioni della procedura ad evidenza pubblica sotto i profili della trasparenza e della correttezza. Epperò, il rapporto tra imprese non comporta, di per sé, necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi, poiché in astratto le società collegate mantengono pur sempre la propria personalità giuridica e la propria autonomia.

In ogni caso, le situazioni di collegamento tra imprese costituiscono sicuramente significativi indizi circa l’esistenza di un medesimo centro di interessi. Le ipotesi di collegamento tipizzate dall’articolo 2359 del codice civile hanno una valenza diretta e autonoma in questa sede. Gli altri casi di collegamento sostanziale tra imprese non sono disciplinati espressamente dalla legge, ragione per cui devono essere applicati quei criteri elaborati dalla giurisprudenza che ha individuato, caso per caso, gli elementi utili per poter concludere nel senso che le imprese siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi.

Si deve però tener presente che le fattispecie concrete riconducibili alla figura del collegamento sostanziale possono essere le più varie e, quindi, l’unica regola da tenere presente è quella che impone di prendere in considerazione soltanto elementi oggettivi di riconoscibilità del collegamento sostanziale.

Pertanto, l’esistenza di forme di collegamento tra le concorrenti ad una medesima gara non costituisce prova certa della violazione delle regole poste a tutela della correttezza della procedura. Perfino in presenza di un gruppo societario deve affermarsi l’indipendenza e l’autonomia sul piano giuridico di ciascuna società, poiché ogni impresa mantiene la sua soggettività e l’esistenza del gruppo non implica il formarsi di una soggettività.

Resta fermo, quindi, che al fine di emettere un giudizio occorre procedere ad un esame approfondito del caso concreto, verificando le singole situazioni e gli elementi emersi nel corso del procedimento.

L’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta possono ritenersi provate solo qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, che si sia verificato un inquinamento della gara e quindi una violazione del principio di segretezza dell’offerta. Ciò si può ragionevolmente ritenere se le offerte provengano da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengano da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.

È evidente perciò che, nella vicenda esaminata, gli elementi evidenziati nella difesa della Tarricone non assurgono ad indizi gravi, precisi e concordanti dell’esistenza di un unico centro decisionale e della conseguente irregolarità della selezione.

Alla stregua di queste risultanze, anche la conclusione dalla commissione di gara in risposta all’atto di diffida dell’istante in data 31 maggio 2006, laddove ritiene che “le circostanze segnalate… non possono assurgere a componente di un preteso collegamento tra Istituti di Vigilanza concorrenti alla gara, in quanto, in conformità al disposto normativo di cui all’articolo 10 comma uno bis della legge n. 109/94, recepito nella lettera di invito (fattispecie di controllo societario) ed in attuazione all’ulteriore ipotesi di collegamento prevista dalla stessa lettera di invito (provenienza dell’offerta da un unico centro decisionale), non è dato rinvenire reciproca influenza tra le Imprese partecipanti alla gara, sopra indicate, idonea a violare il principio della par condicio e della segretezza delle offerte”, deve ritenersi quindi congrua, pertinente e logica.

A ciò consegue il rigetto del ricorso, come originariamente proposto, anche per quanto riguarda la domanda risarcitoria, non essendo stato riscontrato alcun danno qualificabile come ingiusto da imputarsi all’azione dell’Acquedotto.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 3 gennaio 2007, essi devono essere dichiarati irricevibili perché tardivi. In effetti, non solo vengono impugnati i medesimi atti già contestati con l’atto introduttivo del giudizio notificato il 15-19 settembre 2006 e depositato il successivo 27 settembre, ma con tale successivo mezzo vengono dedotti motivi desunti da un nuovo esame (che la società istante dichiara – a pagina 6 – di aver effettuato in data 15 novembre 2006) dell’ordinaria documentazione raccolta nel Registro delle imprese e resa disponibile in via telematica dalle camere di commercio, cui la società ha ordinariamente accesso, tant’è che da consimili dati aveva tratto gli argomenti sviluppati nel ricorso originario, come dimostrano gli allegati alla diffida extragiudiziale, poi prodotti agli atti processuali in data 27 settembre 2006, in uno appunto con il ricorso.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge; dichiara irricevibili i motivi aggiunti depositati il 14 dicembre 2006.

Condanna la Aldo Tarricone Sicurezza S.r.l. al pagamento delle spese ed onorari di giudizio che liquida equitativamente in complessivi euro 13.000,00, più C.P.I. e I.V.A., come per legge, nella misura di euro 4000,00 in favore dell’Acquedotto Pugliese S.p.a. e dell’Istituto Vigilanza il Faro S.r.l. e di 2.500,00 in favore dell’Istituto Vigilanza Metro Giorno e Notte S.r.l. e dell’A.T.I. Ivri S.p.a. – Metronotte Pugliese S.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/06/2010

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