Pres. L. Nappi, est. A. Sinatra
B. Biscione (Avv. Fulvio De Angelis) c. Comune di Napoli (Avv. ti Giuseppe Tarallo ed altri) c. Agenzia del Territorio (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli)

sulla previa comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 Legge 241/90 nei procedimenti di accertamento di conformità ex art. 36 T.U. edilizia

1. Edilizia ed Urbanistica – Accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/01 – Istanza di parte – Impulso d’ufficio – Esclusione

2. Edilizia ed Urbanistica – Accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/01 – Diniego – Comunicazione avvio del procedimento – Non occorre – Istanza di parte – Provvedimenti repressivi di abusi edilizi – Accertamenti tecnici delle opere – Atti vincolati

1. Il procedimento di cui all’art. 36 del D.P.R. 380/01 rientra nel novero di quelli ad istanza di parte, e non può trovare impulso d’ufficio dovendo, al contrario, il Comune attivare al cospetto di un abuso (salve le iniziative procedimentali dell’interessato, e salvo il loro esito) i poteri repressivi attribuitigli dalla legge nell’ottica dell’attività di vigilanza che deve essere esercitata dall’Ente locale.

2. Nel procedimento di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/01, non sussiste la violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento sanzionatorio vuoi perché tale procedimento è avviato su istanza di parte, vuoi perché i provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dal suddetto avviso, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime (1).

— *** —

1. cfr. T.A.R. Campania, sez. IV, 24 luglio 2001, n. 3540; 19 marzo 2002, n. 1433, 17 giugno 2002, n. 3611; 20 febbraio 2003, n. 1021, 20 ottobre 2003, n. 12924.
Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1814; T.A.R. Campania, sez. IV, 28 marzo 2001, n. 1404, 14 giugno 2002, n. 3499, 12 febbraio 2003, n. 797.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 3442 del 2008 proposto da

BISCIONE BARBARA, rappresentata e difesa dall’Avv. Fulvio De Angelis, nel cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, via Vittoria Colonna n. 9, come da procure a margine del ricorso e del ricorso per motivi aggiunti;

Il Comune di Napoli in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons d’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Gabriele Romano, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli, piazza Municipio – Palazzo S. Giacomo, presso l’Avvocatura Municipale, come da procura a margine dell’atto di costituzione in giudizio;

– Agenzia del Territorio in persona del legale rappresentante pro tempore, apprestata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli presso cui domicilia per legge in via A. Diaz n. 11;

Quanto al ricorso principale:

– del provvedimento dirigenziale n. 119 del 5 marzo 2008, recante l’irrogazione della sanzione pecuniaria di euro 17.484,00 per la realizzazione di opere edili senza la preventiva denuncia d’inizio attività in Napoli, via M. Costa n. 16;

– di ogni altro atto connesso o consequenziale.

Quanto ai motivi aggiunti:

– del provvedimento dirigenziale sopra indicato;

– della nota dell’Agenzia del Territorio – ufficio provinciale di Napoli, del 5 ottobre 2007 prot. 2977313832006.

Visti il ricorso ed il ricorso per motivi aggiunti con i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria del Comune di Napoli, nonché l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia del Territorio;

Vista l’ordinanza collegiale istruttoria del 16 luglio 2008;

Vista l’ordinanza n. 31718 del 10 dicembre 2008, con cui è stata parzialmente accolta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/03/2009 il Primo referendario Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso principale in epigrafe, notificato il 30 maggio 2008 e depositato il 19 giugno seguente, la signora Barbara Biscione ha impugnatola determinazione dirigenziale n.1192008, con la quale il Comune di Napoli le ha irrogato la sanzione pecuniaria di euro 17.484,00 per la riscontrata realizzazione di opere edili consistenti in un vano in muratura senza la preventiva denuncia d’inizio attività sul terrazzo di copertura del fabbricato sito in Napoli, via M. Costa n. 16.

Tale determinazione è stata assunta dopo che, con il provvedimento n. 1020 dell’undici aprile 2006 (notificato all’interessata in data 27 aprile 2006), il Comune, in annullamento della precedente disposizione n. 2652005, preso atto che l’intervento abusivo riguardava la realizzazione di un locale tecnico esteso 4,80 metri quadrati, che pertanto esso rientrava nella nozione della manutenzione straordinaria e che quindi, era soggetto a D.I.A., aveva provvisoriamente determinato l’importo della sanzione pecuniaria in euro 516,00, salva la successiva determinazione definitiva da assumersi in base al calcolo del valore venale dell’immobile ad opera dell’Agenzia del Territorio.

Il gravame introduttivo è affidato alle seguenti censure:

1) Violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 37 comma 1 DPR n. 3802001 – Falsità dei presupposti – Eccesso di potere – Violazione del procedimento.

L’opera in questione esisterebbe sin dall’anno 1956, come si evincerebbe dal titolo di proprietà della ricorrente e dai verbali del sequestro che avevano, in precedenza, interessato il manufatto.

2) Ulteriore violazione dell’art. 37 comma 1 DPR n. 3802001 – Violazione art. 3 lettera F del R.E.C. di Napoli – Carenza dei presupposti.

In subordine la ricorrente deduce che, posto che il manufatto abusivo concreta un c.d. volume tecnico, che – anche ai sensi del R.E.C. di Napoli- non contribuisce ad accrescere la volumetria complessiva dell’immobile, esso non determinerebbe aumento di valore per il fabbricato cui accede.

3) Violazione dell’art. 37 comma 1 DPR n. 3802001.

In via di ulteriore subordine l’interessata assume che, trattandosi di manufatto che non arreca aumento di cubatura all’immobile cui accede, e che, quindi, è conforme agli strumenti urbanistici vigenti, il Comune avrebbe dovuto “attivare la relativa procedura di sanatoria”.

4) Eccesso di potere – Violazione dell’art. 3 L. 24190 – Omissione – genericità.

L’importo della sanzione pecuniaria sarebbe sproporzionato rispetto all’entità del manufatto abusivo; difetterebbe, inoltre, l’indicazione dei parametri cui esso è stato rapportato.

5) Violazione L. 24190 – eccesso di potere – violazione e vizio del procedimento.

Nella circostanza il Comune avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento, posto che la partecipazione dell’interessata avrebbe consentito di mettere in luce l’esiguità del manufatto, e di consentire, quindi, la modulazione della sanzione.

Con ordinanza collegiale istruttoria del 16 luglio 2008 è stata disposta l’acquisizione agli atti del giudizio della nota dell’Agenzia del Territorio del 5 ottobre 2007, in forza della quale è stato determinato l’aumento di valore dell’immobile in esito all’abuso oggetto del provvedimento impugnato.

Dopo che il Comune ha ottemperato, in data 12 novembre 2008, al suddetto ordine istruttorio, con ricorso per motivi aggiunti notificato il 28 novembre 2008 e depositato il successivo 4 dicembre, la signora Biscione ha esteso l’impugnativa alla nota citata, verso la quale ha appuntato le seguenti censure:

1) Ulteriore violazione dell’art. 37 comma 1 DPR n. 3802001 – Violazione art. 3 lettera F del R.E.C. di Napoli – Falsità dei presupposti – Eccesso di potere – Violazione del procedimento – Illegittimità – Falsità dei presupposti – Illogicità.

La determinazione in 9.000,00 euro dell’incremento di valore del fabbricato principale per effetto dell’abuso sarebbe errata, e l’Agenzia del Territorio sarebbe incorsa in errore, giacchè il vano in questione è, per espressa enunciazione degli atti adottati dal Comune, un vano tecnico, e non già un deposito.

2) Violazione e falsa applicazione art. 37 comma 4 DPR 3802001.

A tutto concedere, la sanzione non avrebbe potuto essere superiore, nel massimo importo, ad euro 5.614,00.

La ricorrente ha concluso per l’accoglimento dei due atti d’impugnazione, previa adozione di misure cautelari.

Con ordinanza n. 31718 assunta nella camera di consiglio del 12 dicembre 2008, il Tribunale ha concesso la misura cautelare consistente nella temporanea riduzione della sanzione, nelle more del giudizio, al 50% del totale irrogato.

Si sono costituite in giudizio le intimate Amministrazioni.

Soltanto il Comune di Napoli ha svolto difese scritte, nelle quali ha evidenziato la tardività delle censure svolte avverso la qualificazione dell’abuso e l’infondatezza di quelle restanti.

Alla pubblica udienza del 25 marzo 2009 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. – In primo luogo deve essere delibata l’eccezione, sollevata dal Comune resistente, d’irricevibilità per tardività dei mezzi che riguardano la qualificazione dell’abuso quale manutenzione straordinaria, nonché le relative conseguenze, ovvero la conclusione, cui il Comune è giunto nel provvedimento n. 10202006, che l’abuso, concretando opere di manutenzione straordinaria, abbisognava della D.I.A., ed è sanzionabile in via pecuniaria mediante l’applicazione di una somma pari al doppio dell’aumento di valore procurato al manufatto principale.

Si tratta dei motivi primo e secondo del ricorso principale, che, invero, risultano tardivi, e perciò irricevibili.

Il provvedimento con cui il Comune ha operato detta qualificazione, infatti, è stato notificato alla ricorrente –come da relata- il 27 aprile 2006, e non risulta gravato d’impugnazione, sicchè risulta consolidato.

2. – E’ infondato il terzo motivo principale, con il quale la ricorrente deduce che l’intervento sarebbe compatibile con gli strumenti urbanistici vigenti, regione per cui il Comune avrebbe dovuto attivare d’ufficio la procedura di accertamento di conformità di cui all’art. 36 T.U. 3802001.

Al riguardo è sufficiente osservare che il procedimento di cui all’art. 36 del citato T.U. rientra nel novero di quelli ad istanza di parte, e non può certo trovare impulso d’ufficio; dovendo, al contrario, il Comune attivare al cospetto di un abuso (salve le iniziative procedimentali dell’interessato, e salvo il loro esito) i poteri repressivi attribuitigli dalla legge nell’ottica dell’attività di vigilanza che deve essere esercitata dall’Ente locale.

Il Comune nella circostanza, altro non avrebbe potuto fare che esercitare il proprio potere sanzionatorio di natura vincolata, che si deve ritenere collegato direttamente al principio, adesso cristallizzato nell’art. 27 T.U. 3802001, per cui esso, tramite il competente Dirigente, esercita la vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi.

3. – Egualmente infondato è l’altro motivo principale teso ad inficiare in radice la legittimità dell’ordinanza gravata, ovvero il quinto, con cui la signora Biscione denuncia la violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento sanzionatorio.

Premesso che, nel caso in esame, l’interessata era a conoscenza dell’esistenza del procedimento di quantificazione dell’importo della sanzione per avere ricevuto i precedenti atti (il n. 2652005, nonché il n. 10202006, che ha annullato il primo, qualificato l’abuso ed individuato la relativa sanzione, salva la successiva definitiva quantificazione), osserva il Collegio che, per consolidata giurisprudenza, anche di questa Sezione, da cui non vi sono ragioni per discostarsi, il mezzo in esame va disatteso vuoi perché il procedimento è stato avviato su istanza di parte (T.A.R. Campania, sez. IV, 24 luglio 2001, n. 3540; 19 marzo 2002, n. 1433, 17 giugno 2002, n. 3611; 20 febbraio 2003, n. 1021, 20 ottobre 2003, n. 12924), vuoi perché i provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dal suddetto avviso, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime (Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1814; T.A.R. Campania, sez. IV, 28 marzo 2001, n. 1404, 14 giugno 2002, n. 3499, 12 febbraio 2003, n. 797).

4. – Possono, adesso, essere esaminate le censure con cui la ricorrente si duole della quantificazione della sanzione irrogatale.

4.1 – Con il quarto motivo principale la ricorrente lamenta che l’atto gravato non indicherebbe i presupposti da cui il Comune è giunto a calcolare in euro 9.000,00 l’aumento di valore apportato dall’abuso al fabbricato principale, e che, comunque, tale valutazione sarebbe palesemente illogica e sproporzionata.

Altre doglianze in ordine alla valutazione economica dell’abuso si rinvengono nel primo motivo aggiunto, in cui, peraltro, la ricorrente, preso atto della valutazione operata dall’Agenzia del Territorio con la nota in epigrafe (depositata in giudizio in corso di causa), deduce che non sarebbe operazione corretta quella di stimare il piccolo manufatto considerandone unicamente la superficie, senza valutarne l’ubicazione e la natura meramente tecnica.

4.1.2. – Non può essere condivisa la prima censura del quarto motivo principale, in quanto l’atto gravato riporta compiutamente la motivazione della valutazione effettuata.

In particolare, risulta dalla nota dell’Agenzia del Territorio datata 5.10.2008 che la valutazione in questione è stata effettuata sulla scorta di alcuni parametri, dichiarati nell’atto, costituiti dalla superficie del manufatto pertinenziale e dalla comparazione della ritenuta entità del fabbricato con i dati dell’Osservatorio del marcato immobiliare pubblicato nel semestre precedente dal Ministero dell’Economi a e delle finanze, sui quali sono stati effettuati i conteggi estimali.

Sotto il profilo del rispetto dell’obbligo di motivazione –ed a prescindere dalla correttezza di quest’ultima- quindi, la censura in esame è infondata.

4.1.3 – Non può essere condivisa neppure la seconda censura contenuta nel motivo, che, del tutto genericamente, riporta alla sola consistenza del vano in questione (4,8 metri quadrati) per inferirne la erronea valutazione.

Così come prospettata la doglianza non può trovare accoglimento, in quanto il solo riferimento alle sole dimensioni del vano non appare sufficiente ad inficiare la legittimità della valutazione operata dall’Agenzia del Territorio e recepita dal Comune.

4.2 – Ben altra consistenza riveste, invece, la –meglio articolata- censura del primo motivo aggiunto con la quale la ricorrente si duole del travisamento dei fatti in cui sarebbe incorsa l’Agenzia del Territorio, ha qualificato il vano in questione come “deposito”, e non come “vano tecnico”, che è fondata e meritevole di accoglimento.

La qualificazione di “vano tecnico”, infatti, è stata operata dal Comune con il provvedimento n. 10202006, nel quale è dato di leggere che il manufatto è adibito “al contenimento di impianti tecnologici a servizio della sottostante unità abitativa” ed è soggetto a d.i.a., tanto da essere passibile, in mancanza del detto titolo abilitativo, della sanzione pecuniaria di cui all’art. 37 T.U. 3802001.

L’Agenzia del Territorio, invece, ha valutato il fabbricato in palese travisamento dei fatti, avendolo inteso quale “deposito”, rientrante, quindi, nella diversa categoria di manufatti contemplati tra gli interventi di nuova costruzione dall’art. 3, comma I, lettera e.5) del T.U. 3802001 che, come tale, avrebbe dovuto essere assistito da permesso di costruire, e la cui abusiva realizzazione, quindi, avrebbe dovuto essere sanzionata con l’ordine di demolizione.

Ne deriva l’illegittimità della valutazione condotta dall’Agenzia del territorio, basata su un presupposto non rispondente alla reale consistenza dell’abuso, con conseguente annullamento della nota di detta Agenzia del 5.10.2007 e della disposizione dirigenziale n. 1192008, nella parte in cui ha recepito l’errata valutazione contenuta nella nota predetta.

Resta ovviamente salvo il potere dell’Amministrazione di condurre una nuova valutazione dell’incremento di valore arrecato dal vano tecnico abusivamente realizzato al fabbricato principale, e di conseguentemente modulare la sanzione da irrogare nella fattispecie in esame.

5. – Conclusivamente, il ricorso principale è in parte irricevibile ed in parte infondato, mentre i motivi aggiunti sono fondati nel senso di cui in motivazione, quant’altro assorbito.

L’esito della lite, solo parzialmente favorevole alla ricorrente, indice alla compensazione delle spese tra tutte le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Quarta, dichiara il ricorso principale in epigrafe in parte irricevibile ed in parte infondato; accoglie il ricorso per motivi aggiunti, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Achille Sinatra, Primo Referendario, Estensore

Fabrizio D’Alessandri, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/05/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 13/5/2009 n.2627 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. V. Fiorentino Est.
Ati Pecchia Costruzioni s.r.l. ed Edil Copad s.a.s. (Avv. F. Iazzetta) contro Arezzo Casa s.p.a. (Avv. S. Salimbeni) e nei confronti dell’Impresa “Costruzioni Signati Francesco” (non costituita)

sulla non necessità della c.d. “prova di resistenza” per le controversie che non attengano alle modalità procedurali seguite dalla commissione di gara nella fase di valutazione delle offerte; sulle modalità di sigillatura dei plichi

1. Contratti della p.a. – Controversia che non riguardi le modalità procedurali seguite dalla commissione di gara nella fase di valutazione delle offerte – Interesse a ricorrere – Verifica circa il virtuale esito della gara favorevole alla ricorrente – Non è necessaria
2. Contratti della p.a. – Modalità di sigillatura dei plichi – Apposizione sui lembi del plico delle gocce di ceralacca e delle sigle di firma del responsabile dell’impresa concorrente – Appaiono mezzi sufficienti a garantire la segretezza e l’autenticità delle offerte – Apposizione del timbro sulla ceralacca – Non corrobora di per sè il dato della genuina provenienza dal mittente-concorrente

1. In tema di appalti, ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere non è richiesta la verifica circa il virtuale esito della gara favorevole alla ricorrente laddove la controversia non riguardi le modalità procedurali seguite dalla commissione di gara nella fase di valutazione delle offerte, essendo configurabile un distinto e preliminare interesse dell’impresa a partecipare alla procedura concorsuale in corrispondenza all’obbligo dell’amministrazione di conformare la propria attività ai canoni di buon andamento, economicità e tutela della concorrenza (fattispecie relativa all’impugnazione dell’esclusione dalla gara per pretesa inosservanza delle corrette modalità di sigillatura del plico)

2. L’apposizione sui lembi del plico delle gocce di ceralacca e delle sigle di firma del responsabile dell’impresa concorrente appaiono mezzi sufficienti a garantire la segretezza e l’autenticità delle offerte, mentre, per converso, l’apposizione del timbro sulla ceralacca non corrobora di per sè il dato della genuina provenienza dal mittente-concorrente, poichè il timbro – proprio per le sue caratteristiche oggettive – si presta ad essere agevolmente riprodotto oppure a non imprimere un’impronta con contorni netti e riconoscibili (fattispecie in cui è stato ritenuto illegittimo l’operato della Commissione di gara in quanto, non avendo formulato alcun rilievo circa l’integrità dei sigilli di ceralacca apposti ai bordi del plico nè tanto meno sull’autenticità delle controfirme anch’esse sui bordi del plico medesimo, avrebbe dovuto indicare espressamente (in mancanza di clausola di esclusione automatica) i motivi per i quali procedeva all’esclusione)

sulla non necessità della c.d. “prova di resistenza” per le controversie che non attengano alle modalità procedurali seguite dalla commissione di gara nella fase di valutazione delle offerte; sulle modalità di sigillatura dei plichi

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 2627 REG. SENT.
ANNO 2006
N. 1667 REG. R
ANNO 2005
Motivazioni di cui al Disp. n. 30/2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1667/2005 proposto da
ATI PECCHIA COSTRUZIONI S.R.L. ed EDIL COPAD S.A.S., con sede in Afragola, in persona dei rispettivi amministratori, rappresentati e difesi dall’avv. Ferdiando Iazzetta di Napoli, in Firenze domiciliati presso l’avv.to Antonio Bechi in Via Della Robbia n. 20;

c o n t r o

– AREZZO CASA S.P.A., con sede in Arezzo, in persona del Presidente, costituitosi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.to Renato Salimbeni e Flavia Pozzolini, domiciliata presso il loro studio in Firenze in Via XX Settembre n. 60;

e nei confronti di
– IMPRESA “COSTRUZIONI SIGNATI FRANCESCO”, con sede in Bovalino Marina, in persona del legale rappresentante, non costituitasi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE,

dell’aggiudicazione provvisoria di cui al verbale 1 settembre 2005, della gara per i lavori di completamento di 18 alloggi ERP – PEEP Oltrarno, Lotto 6, in S. Giovanni Valdarno, con il criterio del pubblico incanto, nella parte in cui la commissione ha escluso – tra le altre – la ricorrente, nonchè della deliberazione 6 settembre 2005 n. 53 con cui il Consiglio di amministrazione della Arezzo Casa Spa ha approvato e ratificato gli atti di gara; del bando di gara 13 luglio 2005 n. 5442 e di ogni altro atto connesso;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Arezzo Casa Spa, nonchè la successiva memoria difensiva;
Vista l’ordinanza cautelare 4 novembre 2005 n. 893 con cui questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione;
Uditi, alla pubblica udienza del 27 aprile 2006, relatore il Consigliere Lydia Ada Orsola Spiezia, gli avv.ti Antonio Bechi delegato da Ferdinando Iazzetta e Monica Passalacqua delegata da Renato Salimbeni;
Visto il dispositivo n. 30/2006 pubblicato ai sensi dell’art. 4 della L. 205/2000;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

1. Con bando 13 luglio 2005 la Arezzo Casa spa indisse una gara per l’affidamento, con il sistema del pubblico incanto, dei lavori di completamento di 18 alloggi ERP-PEEP Oltrarno – lotto 6, in località S. Giovanni Valdarno (AR) per un importo complessivo di €.870.900,00.
Nel procedere all’esame dei plichi pervenuti, in data 1 settembre 2005, la Commissione disponeva l’esclusione di alcune imprese partecipanti, tra cui l’ATI Pecchia Costruzioni srl ed Edil Copad sas, avendo riscontrato che – in difformità da quanto prescritto dal disciplinare di gara – le buste non recavano il timbro sulla ceralacca che le sigillava; la gara, quindi, in pari data vaniva aggiudicata provvisoriamente alla ditta Signati Francesco di Bovalino Marina (RC) e con successiva delibera 6 settembre 2005 n. 53 il Consiglio di amministrazione di Arezzo Casa spa approvava gli atti di gara e disponeva l’aggiudicazione definitiva a favore della suddetta impresa.
Avverso gli atti di gara sopraindicati, compreso il bando di gara e di suoi presupposti, la ATI Pecchia – Edil Copad ha proposto il ricorso all’esame, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti motivi:
1) Violazione delle norme concorsuali, del principio della prevalenza del dato letterale su ogni altro aspetto interpretativo e della tassativa previsione di ogni forma di decadenza, nonchè violazione dell’art. 12 preleggi al codice civile.
Nel casi di specie, infatti, il bando non avrebbe previsto l’esclusione delle offerte sigillate con modalità differenti da quelle prescritte, ma soltanto di quelle consegnate in data e con modalità diverse da quelle indicate.
2) Violazione della legge n. 109/1994 e del RD n. 4827/1924 artt. 75 e 59, nonchè del principio della necessità della massima partecipazione possibile alle gare pubbliche.
La normativa suddetta richiederebbe soltanto che il plico sia “sigillato” senza imporre ulteriori e più gravosi oneri quali l’apposizione del timbro dell’impresa sulla ceralacca.
3) Violazione degli art. 1 e 3 della legge n. 241/1990 e della legge n. 241/1990 e del principio della par condicio, nonchè eccesso di potere per difetto di motivazione e dei presupposti e altresì sotto altri profili.
La commissione non avrebbe motivato perchè la riscontrata mancanza del timbro dell’impresa sulla ceralacca comportava la automatica esclusione dell’offerta dalla gara.
4) Violazione degli artt. 3, 41 e 97 Costituzione nonchè del codice civile artt. 1175, 1336 e 1375 ed eccesso di potere sotto svariati profili.
L’amministrazione appaltante, a dire del ricorrente, si sarebbe privata, a causa di un’errata interpretazione di norme concorsuali (peraltro palesemente non essenziali), della possibilità di concludere un contratto più vantaggioso per la comunità.
Concludendo, quindi, la ricorrente chiede la riammissione alla gara a seguito della sospensione in via cautelare della patita esclusione dalla gara.
Si è costituita in giudizio la Arezzo Casa spa, chiedendo il rigetto del ricorso, e con successiva memoria ha meglio illustrato le proprie controdeduzioni, eccependo preliminarmente l’inammissibilità dell’impugnazione per difetto d’interesse poichè la ricorrente ATI non avrebbe dimostrato che l’offerta avrebbe vinto la gara.
Con ordinanza cautelare 4 novembre 2005 n. 893 questa Sezione respinse l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Alla pubblica udienza del 27 aprile 2005, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.
In data 28 aprile 2006 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 30/2006 previsto dalla legge n. 205/2000, art. 4.

2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la esclusione dell’offerta della ricorrente dalla gara per l’affidamento dei lavori di completamento di 18 alloggi ERP, in S. Giovanni Valdarno, a causa della riscontrata mancanza del timbro sulla ceralacca del sigillo del plico contenente offerta economica e documenti.
Va, comunque, in primo luogo respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse, sollevata con riferimento alla mancata dimostrazione che, ove non esclusa, l’offerta sarebbe risultata la migliore.
Invero, a differenza di quanto asserito dalla parte resistente, trattandosi di esclusione dalla gara per la pretesa inosservanza delle corrette modalità di sigillatura del plico, alla ricorrente va riconosciuto l’interesse anche alla sola partecipazione alla gara in corrispondenza al preteso possesso dei requisiti richiesti; nel caso di specie, infatti, poichè la controversia non riguarda modalità procedurali seguite dalla commissione nella fase di valutazione delle offerte, ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere non è richiesta la verifica circa il virtuale esito della gara favorevole alla ricorrente, essendo altresì configurabile un distinto e preliminare interesse dell’impresa a partecipare alla procedura concorsuale in corrispondenza all’obbligo dell’amministrazione di conformare la propria attività di canoni di buon andamento, economicità e tutela della concorrenza.
D’altra parte, specularmente, si può affermare che la partecipazione della ricorrente non sarebbe stata inconferente, poichè il ribasso offerto avrebbe certamente inciso sull’individuazione della soglia dell’anomalia e, quindi, sul concreto svolgimento della gara.

2.1. Nel merito il ricorso appare fondato con specifico riguardo al primo ed al terzo motivo.
Il Collegio ritiene che la questione vada esaminata sotto due profili complementari fra loro: in primo luogo la previsione o meno della esclusione dalla gara, per l’inosservanza delle disposizioni sulla sigillatura dei plichi ed in secondo luogo la necessità o meno di una valutazione dell’inosservanza e della motivazione per l’esclusione dell’offerta della ricorrente dalla gara.
Quanto alle prescrizioni del disciplinare, le modalità di chiusura sigillata del plico non sono stabilite a pena di esclusione con clausola espressa, come invece è previsto per la mancata indicazione sul plico del codice fiscale del concorrente e per le modalità e la data ultima per la consegna del plico stesso; d’altra parte la stessa difesa della stazione appaltante rileva che l’esclusione “ancorchè non espressamente prevista dal bando” comunque – a suo avviso – costituiva una necessaria conseguenza della valenza sostanziale (e non meramente formale) della disposizione in questione, volta in effetti “a garantire la segretezza delle offerte e la par condicio tra i concorrenti”.
Ma tale conclusione non appare condivisibile.
Infatti l’apposizione sui lembi del plico delle gocce di ceralacca e delle sigle di firma del responsabile dell’impresa concorrente appaiono mezzi sufficiente a garantire la segretezza e l’autenticità delle offerte, mentre, per converso, la richiesta apposizione del timbro sulla ceralacca non corrobora di per sè il dato della genuina provenienza dal mittente-concorrente, poichè il timbro – proprio per le sue caratteristiche oggettive – si presta ad essere agevolmente riprodotto oppure, come rileva la ricorrente, a non imprimere un’impronta con contorni netti e riconoscibili.
Pertanto, poichè nel caso di specie la Commissione di gara non ha formulato alcun rilievo circa l’integrità dei sigilli di ceralacca apposti ai bordi del plico nè tanto meno sull’autenticità delle controfirme anch’esse sui bordi del plico medesimo, il Collegio ritiene che la Commissione avrebbe dovuto indicare espressamente (in mancanza di clausola di esclusione automatica) i motivi per i quali comunque procedeva ad escludere l’offerta della ricorrente per carenza dei necessari requisiti di segretezza ed autenticità.
Invece dal verbale del 1 settembre 2005 emerge che l’offerta della ATI ricorrente (così come quelle di molte altre partecipanti) è stata esclusa con riferimento alla unica circostanza di fatto che sul plico mancava il timbro sulla ceralacca apposta sui lembi del plico medesimo; è evidente quindi che, la sua rispondenza o meno di necessari requisiti di segretezza ed autenticità non è stata fatta oggetto di alcuna circostanziata valutazione, nonostante che – come si è detto – nessun rilievo sia stato formulato con riguardo alla perfetta integrità della chiusura del plico ed alla sua autentica riconducibilità all’ATI ricorrente.
Pertanto, se è ragionevole affermare – come fa la stazione appaltante – che il timbro sulla ceralacca costituisce una “garanzia ulteriore” rispetto a quella della sola controfirma sui bordi della busta, tuttavia la mancata apposizione del timbro sulla ceralacca di per se stesso non costituisce elemento sufficiente per concludere che l’offerta non è ammissibile perchè, in tal guisa confezionandola, l’impresa non ne garantisce la segretezza e l’autenticità.
Concludendo, quindi, la stazione appaltante avrebbe dovuto almeno espressamente valutare quanto la mancata apposizione del timbro (sulla ceralacca) nel caso di specie fosse idonea ad inficiare il livello di segretezza e di autenticità garantito – secondo il comune buon senso – dell’apposizione delle controfirme e della ceralacca sui bordi del plico in questione.

3. Per le esposte considerazioni, quindi, gli atti di gara, e cioè l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva disposta dal Consiglio di amministrazione di Arezzo Casa spa con delibera 06.09.2005 n. 53 risultano illegittimi per i vizi di errata applicazione delle norme concorsuali e di eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto dei presupposti ed illogicità, dedotte nell’ambito del primo e terzo motivo; restano assorbiti gli altri motivi di ricorso per ragioni di economia di mezzi.
Pertanto, respinta l’eccezione preliminare, in conformità al dispositivo di sentenza n. 30/2006 pubblicato ai sensi dell’art. 4 della legge n. 205/2000, il ricorso va accolto e, per l’effetto, i provvedimenti sopraindicati vanno annullati.
Gli oneri di lite, liquidati in €. 3.000,00 oltre gli accessori di legge, sono posti a carico della Arezzo Casa spa; nulla a carico della controinteressata.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accogli e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Pone gli oneri di lite, liquidati in €. 3.000,00 oltre gli accessori di legge, a carico della Arezzo Casa spa; nulla a carico della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze, il 27 aprile 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere, est.

Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 30 MAGGIO 2006
Firenze, lì 30 maggio 2006

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