Pres. De Zotti, Est. Perrelli
Anodall S.p.a. (Avv.ti A. Casali e D. Venturi) c/ Provincia di Verona (Avv.ti F. Scappini e A. Sartori)

il rispetto dei limiti tabellari relativi allo scarico di reflui industriali non deve essere conseguito mediante diluzione

Ambiente e territorio – Inquinamento – Scarichi industriali – Limiti tabellari – Rispetto – Diluzione – Inammissibilità

In materia di scarichi dei reflui industriali, ai sensi del combinato disposto dagli artt. 101 e 108 del D.Lgs. n.152/06 così come modificato dal D.Lgs. n. 4/08, il rispetto dei limiti tabellari di scarico non deve essere conseguito mediante la diluzione sia che avvenga con acque prelevate esclusivamente per questo scopo, sia che avvenga con acque di raffreddamento e di lavaggio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 708 del 2009, proposto da

Anodall S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Casali e Dora Venturi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Venezia, San Marco, 941;

Provincia di Verona, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fausto Scappini e Antonio Sartori, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia-Mestre, Calle del Sale, 33;

della determinazione del Dirigente del Settore ambiente – Servizio difesa del suolo n. 7751 del 22.12.2008 con la quale la Provincia di Verona ha autorizzato la Anodall s.p.a. in via temporanea, e comunque non oltre il 30.9.2009, all’esercizio dell’impianto di depurazione sito in Comune di Trevenzuolo, nonché lo scarico in corso d’acqua superficiale, nella parte in cui prescrive che “non è consentito di diluire gli scarichi parziali contenenti sostanze pericolose con le acque tecnologiche e di riscaldamento, pertanto il rispetto dei limiti va verificato distintamente prima del loro congiungimento” e che “la ditta Anodall s.p.a. è tenuta a: a. rispettare, per lo scarico dei reflui industriali, i limiti di accettabilità della tab. 3 dell’allegato 5, alla parte terza del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152 e successive modifiche”, nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente, anche se non conosciuto.

Visto il ricorso, notificato il 19.2.2009 e depositato presso la Segreteria il 16.3.2009, con i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione dell’Amministrazione resistente;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Visti gli atti tutti di causa;

Uditi nella pubblica udienza del 18.6.2009 – relatore il Referendario Marina Perrelli – i procuratori delle parti, presenti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente svolge un’attività di ossidazione e verniciatura di profili in alluminio.

L’insediamento produttivo gestito dalla Anodall s.p.a. è dotato di un articolato impianto di linee di raccolta delle acque produttive e di processo, comprensivo di un impianto di depurazione chimico – fisico delle acque di lavorazione e di una linea generale di scarico nel fosso Gambisa.

In particolare le acque produttive si distinguono in acque di lavorazione che sono i reflui provenienti da ogni fase intermedia di lavorazione dell’alluminio, in acque tecnologiche che caratterizzano il processo di ossidazione anodica dell’alluminio e in acque di raffreddamento che raffreddano le morsettiere nelle quali passa la corrente ad alto voltaggio.

L’impianto di raccolta delle acque produttive si articola in due linee : la linea 1 in cui confluiscono le acque reflue di lavorazione che porta al c.d. decantatore ovest e la linea 2 in cui confluiscono le acque tecniche di lavorazione e di raffreddamento che porta al c.d. decantatore est.

Entrambe le predette linee poi si ricongiungono in un unico ulteriore decantatore per essere poi immesse nel fosso Gambisa, previo passaggio delle acque provenienti dalla linea 1 attraverso l’impianto di depurazione chimico – fisico, ubicato a monte del decantatore ovest, per ottenere concentrazioni di nichel, cromo esavalente e cromo totale entro i limiti previsti dalla tabella 3 dell’allegato 5 alla parte terza del D.Lgs. n. 152/2006.

L’autorizzazione della Provincia di Verona n. 403 del 3.7.2000 prevedeva che lo scarico avrebbe dovuto adeguarsi ai limiti della tabella 3 (scarico in acque superficiali) dell’allegato 5 del D.lgs. n. 152/1999. Successivamente con la determina n. 5492 del 20.9.2004 la Provincia, dato atto che “allo scarico sono presenti sostanze pericolose”, prescriveva che “non è consentito diluire gli scarichi parziali contenenti dette sostanze con le acque di raffreddamento e meteoriche: il rispetto dei limiti va verificato distintamente prima del loro congiungimento”.

In particolare la Provincia di Verona statuiva che “la ditta Anodall dovrà rispettare, per ogni tipologia di scarico, i limiti di accettabilità della tabella 3 dell’allegato 5, di cui al decreto legislativo 11.5.1999 n. 152 e successive modifiche ed integrazioni”.

Quindi con la determinazione n. 5674 del 22.9.2008, poi sostituita dalla determinazione n. 7751 del 28.12.2008, oggetto di impugnazione, la Provincia di Verona autorizzava la società Anodall “1. a proseguire nell’esercizio di depurazione chimico fisico; 2. allo scarico, nella fossa Gambisa, delle acque reflue industriali depurate e di quelle tecnologiche e di raffreddamento “, prescrivendo che “non è consentito diluire gli scarichi parziali contenenti sostanze pericolose, con le acque tecnologiche e di raffreddamento” con verifica del rispetto dei limiti prima del loro congiungimento e il rispetto, per lo scarico dei reflui industriali, dei limiti di accettabilità della tabella 3 dell’allegato 5, alla parte terza del decreto legislativo 3.4.2006 n. 152 e successive modifiche”.

Secondo la prospettazione della società ricorrente il fatto che nella parte deliberativa della determina la Provincia abbia distinto le acque reflue industriali depurate e le acque tecnologiche e di raffreddamento potrebbe indurre a ritenere che l’Amministrazione resistente abbia inteso individuare lo scarico dei reflui industriali nello scarico parziale del processo relativo alla linea 1.

La determinazione impugnata sembrerebbe, dunque, prescrivere il rispetto dei limiti della tabella 3 dell’allegato 5 anche per le sostanze non pericolose – quali il BOD e i solfati – non comprese nella tabella 5 dell’allegato 5 all’uscita dei reflui industriali dell’impianto di depurazione chimico – fisico della linea 1 e non allo scarico generale nella fossa Gambisa.

Tale interpretazione risulta avvalorata anche dall’ordinanza n. 558 del 24.12.2008 con la quale la Provincia di Verona, sulla scorta del verbale dell’A.R.P.A.V. dell’11.7.2007, irrogava alla Anodall s.p.a. una sanzione ai sensi dell’art. 133, comma 1, del D.lgs. n. 152/2006 per avere riscontrato il superamento dei limiti della tabella 3 dell’allegato 5 al D.lgs. n. 152/1999 per i valori BOD e solfati.

Con un unico articolato motivo la Anodall s.p.a. deduce l’illegittimità in parte qua della determinazione impugnata per violazione degli artt. 74, comma 1, 101, 105 e 108 e dell’Allegato 5 alla Parte terza del D.lgs. 3.4.2006 n. 152, nonché dell’art. 3 della legge n. 241/1990 per carenza di motivazione, per eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, per insufficienza e perplessità della motivazione giacché la determinazione impugnata prescrive per i reflui produttivi in uscita dal decantatore ovest il rispetto dei limiti previsti dalla tabella 3 dell’allegato 5 della parte terza del d.lgs. n. 152/2006 per tutte le 50 sostanze ivi indicate e non solo per le 18 sostanze pericolose di cui alla tabella 5 dell’allegato medesimo, senza che una simile imposizione trovi riscontri nella normativa vigente.

Secondo la tesi della società ricorrente, infatti, dal combinato disposto dei richiamati artt. 101, 105 e 108 emerge che non è consentito per le sostanze non pericolose – cioè non incluse nella tabella 5 dell’allegato 5 – di anticipare il campionamento dei reflui ad un punto che non sia quello “immediatamente a monte della immissione nel recapito in tutti gli impluvi naturali delle acque superficiali…” con conseguente impossibilità di imporre l’obbligo di rispettare i limiti previsti dalla tabella 3 dell’allegato 5. Al contrario l’amministrazione provinciale può solo richiedere che, ai sensi dell’art. 101 citato, gli scarichi parziali contenenti alcune sostanze pericolose subiscano un trattamento particolare prima della loro confluenza nello scarico generale, accorgimento del resto già adottato dalla Anodall s.p.a. che ha dotato l’impianto della linea 1 all’uscita del decantatore ovest di un impianto di depurazione chimico – fisico per ricondurre le acque reflue di lavorazione ai valori limite di cui alla tabella 3 dell’allegato 5.

La Provincia di Verona, ritualmente costituitasi in giudizio, ha concluso per la reiezione del ricorso evidenziando che il divieto di diluizione sancito dall’art. 101, comma 5, del D.lgs. n. 152/2006 riguarda anche le acque di raffreddamento e le acque di lavaggio per cui non è comunque consentito conseguire i valori limite con una simile modalità a prescindere dal fatto che le acque siano esclusivamente prelevate per questo scopo. L’amministrazione resistente ha, inoltre, ribadito la legittimità dell’individuazione del punto di misurazione dello scarico prima che il refluo subisca la diluizione con altre acque tanto più che le acque reflue che derivano dalla linea 1 contengono anche le sostanze pericolose di cui alla tabella 5 dell’allegato 5 alla parte terza del citato decreto.

Alla pubblica udienza del 18.6.2009 il Collegio ha trattenuto la causa per la decisione.

DIRITTO

La Anodall s.p.a. impugna la determinazione del Settore Ambiente della Provincia di Verona n. 7751 del 22.12.2008 nella parte in cui prescrive che “non è consentito diluire gli scarichi parziali contenenti sostanze pericolose con le acque tecnologiche e di riscaldamento, pertanto il rispetto dei limiti va verificato distintamente prima del loro congiungimento” e che la società ricorrente “ è tenuta a rispettare per lo scarico dei reflui industriali, i limiti di accettabilità della tabella 3 dell’allegato 5, alla parte terza del decreto legislativo 3.4.2006 n. 152 e successive modifiche”.

Il ricorso non è fondato e va respinto per le seguenti ragioni.

Il Collegio ritiene opportuno ai fini della decisione riassumere le disposizioni che disciplinano la materia degli scarichi dei reflui industriali.

L’art. 101 del D.Lgs. n. 152/2006 e successive modifiche ed integrazioni al comma 1 stabilisce che “Tutti gli scarichi sono disciplinati in funzione del rispetto degli obiettivi di qualità dei corpi idrici e devono comunque rispettare i valori limite previsti nell’Allegato 5 alla parte terza del presente decreto” e al comma 3 prescrive che “Tutti gli scarichi, ad eccezione di quelli domestici e di quelli ad essi assimilati ai sensi del comma 7, lettera e), devono essere resi accessibili per il campionamento da parte dell’autorità competente per il controllo nel punto assunto a riferimento per il campionamento, che, salvo quanto previsto dall’art. 108, comma 4, va effettuato immediatamente a monte della immissione nel recapito in tutti gli impluvi naturali, le acque superficiali e sotterranee, interne e marine, le fognature, sul suolo e nel sottosuolo”.

Il successivo comma 4 del citato art. 101 statuisce che “L’autorità competente per il controllo (…) può richiedere che scarichi parziali contenenti le sostanze di cui ai numeri 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 15, 16, 17 e 18 della tabella 5 dell’Allegato 5 alla parte terza del presente decreto subiscano un trattamento particolare prima della loro confluenza nello scarico generale”, mentre il comma 5 prescrive che “ I valori limite di emissione non possono in alcun caso essere conseguiti mediante diluizione con acque prelevate esclusivamente allo scopo. Non e’ comunque consentito diluire con acque di raffreddamento, di lavaggio o prelevate esclusivamente allo scopo gli scarichi parziali di cui al comma 4, prima del trattamento degli stessi per adeguarli ai limiti previsti dalla parte terza dal presente decreto. L’autorità competente, in sede di autorizzazione prescrive che lo scarico delle acque di raffreddamento, di lavaggio, ovvero impiegate per la produzione di energia, sia separato dagli scarichi terminali contenenti le sostanze di cui al comma 4”.

L’art. 108, comma 5, stabilisce poi che “Per le acque reflue industriali contenenti le sostanze della Tabella 5 dell’Allegato 5 alla parte terza del presente decreto, il punto di misurazione dello scarico e’ fissato secondo quanto previsto dall’autorizzazione integrata ambientale di cui al decreto legislativo 18 febbraio 2005, n. 59, e, nel caso di attività non rientranti nel campo di applicazione del suddetto decreto, subito dopo l’uscita dallo stabilimento o dall’impianto di trattamento che serve lo stabilimento medesimo. L’autorità competente può richiedere che gli scarichi parziali contenenti le sostanze della tabella 5 del medesimo Allegato 5 siano tenuti separati dallo scarico generale e disciplinati come rifiuti. Qualora, come nel caso dell’art. 124, comma 2, secondo periodo, l’impianto di trattamento di acque reflue industriali che tratta le sostanze pericolose, di cui alla tabella 5 del medesimo allegato 5, riceva, tramite condotta, acque reflue provenienti da altri stabilimenti industriali o acque reflue urbane, contenenti sostanze diverse non utili ad un modifica o ad una riduzione delle sostanze pericolose, in sede di autorizzazione l’autorità competente ridurrà opportunamente i valori limite di emissione indicati nella tabella 3 del medesimo Allegato 5 per ciascuna delle predette sostanze pericolose indicate in Tabella 5, tenendo conto della diluizione operata dalla miscelazione delle diverse acque reflue.”.

Orbene dalla lettura in combinato disposto delle richiamate disposizioni di legge si evince che la disciplina in materia di tutela delle acque dall’inquinamento annovera, tra i criteri generali della disciplina degli scarichi, il principio che prevede che il rispetto dei limiti tabellari di scarico non deve essere conseguito mediante la semplice diluizione.

Tale principio viene espresso quale divieto nell’art. 101, comma 5, del d.lgs. n. 152/2006 (analogamente a quanto già disponeva lo stesso comma 5 dell’art. 28 del d.lgs. n. 152/1999) che prevede anche che l’autorità competente, in sede di autorizzazione, possa prescrivere che lo scarico delle acque di raffreddamento, di lavaggio, ovvero impiegate per la produzione di energia, debba essere separato dallo scarico terminale di ciascuno stabilimento.

Le modifiche apportate all’art. 101, comma 5, dal d.lgs. n. 4/2008 (art. 2, comma 8) hanno, inoltre, disposto: a) l’obbligo, piuttosto che la mera facoltà, da parte dell’autorità competente di prescrivere la separazione degli scarichi parziali contenenti sostanze pericolose da quelli delle acque di raffreddamento, di lavaggio, ovvero impiegate per la produzione di energia;

b) la specificazione che tale obbligo riguarda, per l’appunto, gli scarichi parziali contenenti sostanze pericolose e non solo lo scarico terminale di ciascun stabilimento.

Tale divieto di diluizione viene recepito anche nella disciplina relativa agli scarichi pericolosi prevista nel successivo art. 108, comma 5, anch’esso modificato dal d.lgs. n. 4/2008 (art. 2, comma 5), già sopra rammentato.

Alla luce dei richiamati principi stabiliti dal d.lgs. n. 152/2006 non appare dunque condivisibile la prospettazione della società ricorrente secondo la quale la Provincia avrebbe erroneamente individuato per tutte le sostanze della tabella 3 il punto di misurazione dei limiti allo scarico parziale della linea 1, nonché avrebbe imposto per lo scarico dei reflui industriali i limiti di accettabilità della tabella 3 dell’allegato 5 alla parte terza del d.lgs. n. 152/2006, senza estenderlo anche alle acque tecnologiche e di raffreddamento.

E’, infatti, evidente sulla base dei criteri di interpretazione letterale e sistematico la volontà del legislatore di ricomprendere , tra i criteri generali della disciplina degli scarichi, il principio che prevede che il rispetto dei limiti tabellari di scarico non deve essere conseguito mediante la diluizione sia che essa avvenga con acque prelevate esclusivamente per questo scopo, sia che avvenga con acque di raffreddamento e di lavaggio.

Infine non appare neanche condivisibile l’interpretazione fornita dalla società ricorrente per sostenere l’illegittimità della prescrizione relativa al rispetto dei limiti di accettabilità della tabella 3 dell’allegato 5 per lo scarico dei reflui industriali atteso che il citato art. 101 espressamente prevede sia il divieto di diluizione dei reflui industriali sia addirittura la separazione dello scarico delle acque di raffreddamento, di lavaggio, ovvero impiegate per la produzione di energia, dagli scarichi terminali contenenti le sostanze pericolose di cui alla richiamata tabella.

Sulla scorta delle predette argomentazioni il ricorso proposto deve, quindi, essere respinto.

Appaiono nondimeno sussistere giustificati motivi, in considerazione della peculiarità della fattispecie sottoposta all’esame del Collegio e della complessità della normativa di settore, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Terza Sezione, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo respinge.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Stefano Mielli, Primo Referendario

Marina Perrelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 20/10/2009 n.2624 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, est. Chieppa
R.T.I. s.p.a. (Avv.ti L. Medugno e A. Bonomo) c. Centro Europa 7 s.r.l. (Avv. A. Pace e O. Grandinetti), Ministero delle comunicazioni (n.c.)

sulla illegittimità del diniego opposto ad Europa 7 sulla domanda di assegnazione delle frequenze televisive

1. Processo amministrativo – Appello – Legittimazione – Individuazione – Criterio della soccombenza – Conseguenze

2. Diritto delle comunicazioni – Frequenze radiotelevisive – Impianti di radiodiffusione televisiva a copertura nazionale – Installazione ed esercizio di impianti – Concessione – Rinvio ad ulteriori provvedimenti da emanare per l’assegnazione dei siti e delle frequenze – Conseguenze – Obbligo di provvedere della P.A. – Fattispecie

1. Nel processo amministrativo, la legittimazione all’appello va individuata in base al criterio della soccombenza, ossia in capo alle parti che subiscono un effetto giuridico sfavorevole dalla sentenza di primo grado. Pertanto, nel caso di una pronuncia d’accoglimento del ricorso di primo grado e di annullamento dell’atto impugnato, detta legittimazione spetta non solo alla amministrazione emanante, ma anche a chi è portatore di una posizione sostanziale differenziata, diretta a sostenere l’atto annullato, anche in assenza dei presupposti per qualificare tale parte come controinteressato.

2. Il decreto del Ministero delle Comunicazioni che concede ad un privato l’installazione e l’esercizio di una rete d’impianti di radiodiffusione televisiva a copertura nazionale, ma che non individua né assegna né i siti degli impianti né le frequenze, demandando tale adempimento ad una ulteriore fase, dipendente da successiva attività dell’amministrazione, va qualificato come un atto a formazione progressiva. Tale atto impone all’amministrazione ulteriori adempimenti amministrativi, risultando di conseguenza illegittimo il successivo diniego opposto alla richiesta del privato di assegnazione delle frequenze, in ragione della perdurante omissione di tale ulteriore attività amministrativa. E’ infatti evidente che rispetto ad una precisa richiesta della concessionaria l’amministrazione non si può limitare a non accoglierla perché mancano alcuni adempimenti, che spetta alla stessa amministrazione porre in essere.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto da

R.T.I. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Medugno e Aldo Bonomo, ed elettivamente domiciliato presso il primo, in Roma, via Panama, n. 12;

contro

Centro Europa 7 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Alessandro Pace e dall’Avv. Ottavio Grandinetti con domicilio eletto in Roma piazza delle Muse n. 8 presso Associazione Professionale Studio Legale Pace;

e nei confronti

Ministero delle comunicazioni, in persona del Ministro pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliato presso la stessa, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, n. 9325/04 pubblicata il 16 settembre 2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Centro Europa 7 s.r.l. e del Ministero delle comunicazioni;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 6 maggio 2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. Medugno, l’Avv. Pace, l’Avv. Grandinetti e l’Avv. dello Stato Di Carlo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Centro Europa 7 s.r.l. ha partecipato alla gara, indetta in attuazione della legge n. 249 del 1997, ai fini del rilascio delle concessioni per la radiodiffusione televisiva su frequenze terrestri in ambito nazionale ed, essendosi classificata con l’emittente “Europa 7” al settimo posto della relativa graduatoria, ha ottenuto il rilascio di una delle suddette concessioni (d.m. 28 luglio 1999), nella quale, pur prevedendosi che in forza del suddetto provvedimento l’istante aveva titolo ad installare ed esercitare una rete d’impianti di radiodiffusione televisiva, non erano assegnate specifiche frequenze in attesa del programma di adeguamento degli impianti al Piano nazionale di assegnazione delle frequenze.
Non avendo le competenti amministrazioni proceduto all’assunzione di alcun provvedimento di assegnazione delle frequenze, Centro Europa 7 notificava al Ministero delle comunicazioni atto di diffida e messa in mora sollecitando l’adozione da parte del resistente Ministero degli atti necessari al fine di individuare gli impianti da utilizzare per l’attività di radiodiffusione televisiva nonché le relative frequenze di funzionamento.
Il Ministero rispondeva con la nota del 22 dicembre 1999, facendo presente che la mancata assegnazione delle frequenze era dipesa dalla circostanza che non era stato definito il programma di adeguamento al piano nazionale delle frequenze e che sarebbe stata cura del Ministero attivarsi affinché nel più breve tempo possibile si potesse pervenire, di concerto con l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, alla definizione del programma di adeguamento al piano che, una volta attuato, avrebbe consentito a tutte le concessionarie di esercire la propria rete.
Centro Europa 7 impugnava tale nota davanti al Tar del Lazio, che, con la sentenza n. 9325/04, accoglieva il ricorso.
Il giudice di primo grado riteneva che, sulla base del provvedimento concessorio, l’amministrazione era tenuta o ad adottare i provvedimenti necessari al fine di consentire al suddetto provvedimento di produrre i propri effetti tipici ovvero, a negare l’assegnazione delle frequenze, procedendo, pertanto, ad una sostanziale revoca della concessione la quale in assenza delle frequenze risultava essere totalmente inefficace, sulla base di una specifica e dettagliata illustrazione dei presupposti di fatto e di diritto che rendevano impossibile tale operazione.
Secondo il Tar, con l’impugnata nota del 22 dicembre 1999, il Ministero, dopo aver richiamato il disposto della concessione a suo tempo rilasciata e le ragioni che hanno precluso l’individuazione in tale sede delle frequenze da assegnare, avrebbe illegittimamente fatto rinvio ad un generico impegno del Ministero di attivarsi al fine di procedere, di concerto con l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, alla definizione del programma di adeguamento, ponendosi in tal modo in palese contrasto con l’obbligo assunto dalle competenti amministrazioni nel provvedimento concessorio e per di più senza indicare alcuna ragione in base alla quale non era stato possibile procedere alla definizione del programma di adeguamento.
R.T.I. s.p.a. proponeva ricorso in appello avverso tale decisione.
Centro Europa 7 si costituiva in giudizio, eccependo l’inammissibilità dell’appello e chiedendone comunque la reiezione.
Il Ministero delle comunicazioni, pur non avendo proposto ricorso in appello avverso la sentenza del Tar del Lazio, si costituiva in giudizio, chiedendo l’accoglimento del ricorso proposto da R.T.I..
Le parti hanno prodotto diversi documenti ed hanno ampiamente illustrato le proprie posizioni con le ultime memorie.
All’odierna udienza la causa è stata chiamata unitamente ad altri ricorsi attinenti la posizione di Centro Europa 7 e, dopo ampia discussione, è stata trattenuta in decisione; questo Collegio ha dato avviso alle parti che, pur non procedendosi alla riunione dei ricorsi, sarebbero stati valutati complessivamente tutti gli elementi contenuti nei singoli fascicoli.

2. Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione sollevata da Centro Europa 7, secondo cui l’appello deve essere dichiarato inammissibile per carenza della legittimazione ad impugnare in capo a R.T.I. s.p.a., avendo quest’ultima sostenuto che non vi sarebbe alcun rapporto tra l’occupazione delle frequenze da parte di Retequattro e la mancata assegnazione delle frequenze ad Europa 7.
L’eccezione è priva di fondamento.
Sotto un primo profilo formale, si rileva che ad R.T.I. s.p.a. era stato notificato il ricorso di primo grado, con cui peraltro si sosteneva che l’assegnazione delle frequenze ad Europa 7 sarebbe risultata possibile se non si fosse consentito a Retequattro di continuare a trasmettere; che R.T.I. era quindi parte del giudizio di primo grado e, come tale, legittimata a contestare le statuizioni ad essa sfavorevoli.
Sotto l’aspetto sostanziale, si ricorda che, secondo la giurisprudenza, nel processo amministrativo, la legittimazione all’appello va individuata in base al criterio della soccombenza, ossia in capo alle parti che subiscono un effetto giuridico sfavorevole dalla sentenza di primo grado. Pertanto, nel caso di una pronuncia d’accoglimento del ricorso di primo grado e di annullamento dell’atto impugnato, detta legittimazione spetta non solo alla amministrazione emanante, ma anche a chi è portatore di una posizione sostanziale differenziata, diretta a sostenere l’atto annullato, anche in assenza dei presupposti per qualificare tale parte come controinteressato (Cons. Stato, V, n. 1764/2000; n. 456/1997; IV, n. 1826/2004).
Nel caso di specie, ai fini della legittimazione al ricorso in appello, è sufficiente rilevare che l’annullamento dell’atto, con cui il Ministero non ha dato positivo riscontro alla diffida dei Centro Europa 7, costituisce decisione potenzialmente idonea a provocare – in sede di definizione del programma di adeguamento al piano delle frequenze – una risistemazione delle frequenze delle emittenti televisivi nazionali, incidendo in modo rilevante sul mercato televisivo, in cui opera R.T.I. che fa valere il suo interesse al mantenimento degli attuali assetti.
Non si tratta di un interesse di mero fatto al quieta non movere, in relazione al quale è stata esclusa in data odierna da questo Collegio la legittimazione di R.T.I. ad appellare altra sentenza del Tar riguardante sempre il settore televisivo (R.G. n. 2862/07), ma si è in presenza di una autonoma posizione sostanziale, che può essere pregiudicata dall’attuazione del Piano nazionale delle frequenze e da quella risistemazione delle frequenze, postulata da Europa 7 e idonea a coinvolgere la posizione di R.T.I. di materiale utilizzatrice della frequenze, anche con riferimento alla c.d. rete “eccedente” (Retequattro).
Da ciò deriva la legittimazione di R.T.I. a contrastare la risistemazione delle frequenze domandata dall’originaria ricorrente in quanto potenzialmente suscettibile di produrre effetti negativi nella sua sfera giuridica.

3. Ai fini dell’esame del merito del ricorso, è opportuna una ricostruzione della vicenda oggetto del giudizio.
Come evidenziato dalla Corte Costituzionale (sent. n. 466/2002), “la formazione dell’esistente sistema televisivo italiano privato in ambito nazionale ed in tecnica analogica trae origine da situazioni di mera occupazione di fatto delle frequenze (esercizio di impianti senza rilascio di concessioni e autorizzazioni), al di fuori di ogni logica di incremento del pluralismo nella distribuzione delle frequenze e di pianificazione effettiva dell’etere”. Detta occupazione di fatto è stata, peraltro, in varie occasioni per lunghi periodi temporali, legittimata ex post e sanata dal legislatore (decreto legge 6 dicembre 1984, n. 807, convertito, con modificazioni, nella legge 4 febbraio 1985, n.10, prorogato con decreto-legge 1° giugno 1985, n. 223, convertito nella legge 2 agosto 1985, n. 397; art. 32, comma 1, legge 6 agosto 1990, n. 223, con termini prorogati dal decreto-legge 19 ottobre 1992, n.407, convertito, con modificazioni, nella legge 17 dicembre 1992, n. 482, dal decreto-legge 27 agosto 1993 n. 323 convertito, con modificazioni, nella legge 27 ottobre 1993, n. 422; dal decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 545 convertito, con modificazioni, nella legge 23 dicembre 1996, n. 650).
Su tale assetto ha poi inciso la sentenza n. 420 del 1994 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionale l’art. 15, comma 4 l. 6 agosto 1990 n. 223 (c.d. legge Mammì), nella parte in cui consente ad uno stesso soggetto di esser titolare di tre delle nove concessioni per reti televisive su scala nazionale assentibili ai privati, ritenendo infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 comma 1 e 3 d.l. 27 agosto 1993 n. 323, che consentiva provvisoriamente la prosecuzione dell’esercizio degli impianti preesistenti fino all’agosto del 1996 (termine poi prorogato).
La nuova disciplina del sistema radiotelevisivo è stata dettata dalla legge 31 luglio 1997 n. 249 (c.d. legge Meccanico), con cui è stato vietato ad uno stesso soggetto di essere titolare di concessioni o autorizzazioni che consentano di irradiare più del 20 per cento delle reti televisive analogiche in ambito nazionale su frequenze terrestri sulla base del piano delle frequenze.
Con la stessa legge è stata introdotta una ulteriore disciplina transitoria delle reti televisive nazionali eccedenti i predetti limiti concentrativi, stabilendo che dette reti potevano continuare a trasmettere in via transitoria, dopo il 30 aprile 1998, nel rispetto degli obblighi previsti per le emittenti concessionarie, a condizione che le trasmissioni fossero effettuate simultaneamente su satellite o cavo (art. 3, comma 6) ed affidando all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni la fissazione del termine entro il quale, in relazione all’effettivo e congruo sviluppo dell’utenza dei programmi via cavo o via satellite le predette reti eccedenti avrebbero dovuto trasmettere programmi esclusivamente su satellite o cavo, abbandonando le frequenze terrestri (art. 3, comma 7).
In attuazione della legge n. 249/1997 sono stati adottati il Piano nazionale delle frequenze approvato con delibera n. 68/98 dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e il regolamento n. 78/98 della stessa Autorità relativo ai requisiti ed alle modalità per il rilascio delle concessioni televisive su frequenze terrestri in tecnica analogica.
Il Piano ha individuato 11 reti televisive a copertura nazionale da assegnare alle emittenti nazionali. Su tale numero era calcolato il 20 per cento – limite antitrust – pari a due reti. Delle 11 reti tre erano assegnate per legge al servizio pubblico radiotelevisivo ed otto reti a copertura nazionale erano assentibili ad emittenti privati a mezzo di gara.
All’esito della gara, in data 28 luglio 1999, sulla base della graduatoria approvata dalla Commissione, furono rilasciate le seguenti concessioni nazionali: Canale 5, Italia 1, Tele+Bianco, Tmc, Tmc2, Europa 7, Elefante Telemarket.
Alle emittenti Retequattro e Tele+Nero, benché utilmente collocate nella graduatoria, la concessione non fu rilasciata perché eccedevano i limiti concentrativi, anche se furono abilitate in via transitoria a proseguire l’attività di radiodiffusione televisiva privata in ambito nazionale a condizione che le trasmissioni fossero effettuate contemporaneamente su frequenze terrestri e via satellite o via cavo e che fossero irradiate esclusivamente via satellite o via cavo a decorrere dal termine fissato dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi dell’art. 3, comma 7, della legge n. 249/1997.
Europa 7, invece, pur avendo ottenuto la concessione, era un nuovo entrante privo di rete e non era, quindi, nella condizione di esercire una rete all’atto di presentazione della domanda di concessione, quanto meno fino all’assegnazione delle frequenze da parte dell’amministrazione.
Anche nei decreti degli altri concessionari nazionali non venivano indicate le frequenze, ma veniva stabilito che, fino alla completa assegnazione delle frequenze di funzionamento di ciascun impianto (poi mai avvenuta), la concessionaria poteva proseguire nell’esercizio dell’attività radiotelevisiva con impianti e frequenze già in uso ed oggetto del censimento di cui alla legge n. 223/90.
Per completare il quadro del settore televisivo nazionale anche con riferimento a fatti sopravenuti rispetto al diniego impugnato in primo grado, va menzionata la sentenza n. 466 del 2002, con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionale l’art. 3, comma 7, della legge n. 249/97 nella parte in cui non prevede la fissazione di un termine finale certo, e non prorogabile, che comunque non oltrepassi il 31 dicembre 2003, entro il quale i programmi, irradiati dalle emittenti eccedenti i limiti di cui al comma 6 dello stesso art. 3 devono essere trasmessi esclusivamente via satellite o via cavo.
Successivamente, prima della scadenza del termine del 31 dicembre 2003, dopo il rinvio alle Camere da parte del Presidente della Repubblica del disegno di legge in materia di assetto del sistema radiotelevisivo e della RAI s.p.a., che era stato approvato dal Parlamento il 2 dicembre 2003, con il D.L. 24 dicembre 2003, n. 352 veniva demandato all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni l’accertamento dell’offerta dei programmi televisivi digitali terrestri sulla base di predeterminati parametri e veniva consentito, sempre in via transitoria, alle c.d. emittenti eccedenti di proseguire l’esercizio delle reti fino alla data di adozione delle deliberazioni dell’Autorità, per le quali era fissato il termine del 30 aprile 2004.
Il nuovo assetto del sistema radiotelevisivo è stato poi definito dalla legge 3 maggio 2004 n. 112 (c.d. legge Gasparri), con cui sono stati introdotti differenti criteri per stabilire i limiti di concentrazione ed è stato prevista la prosecuzione da parte delle attuali emittenti delle trasmissioni anche analogiche fino all’attuazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze televisive in tecnica digitale.
Infine, con sentenza della sezione IV, 31 gennaio 2008, C-380/05, la Corte di Giustizia, in risposta ad un rinvio pregiudiziale disposto dalla Sezione nell’ambito di altro giudizio promosso da Centro Europa 7, ha dichiarato che “l’art. 49 CE e, a decorrere dal momento della loro applicabilità, l’art. 9, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/21/CE, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva «quadro»), gli artt. 5, nn. 1 e 2, secondo comma, e 7, n. 3, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/20/CE, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva «autorizzazioni»), nonché l’art. 4 della direttiva della Commissione 16 settembre 2002, 2002/77/CE, relativa alla concorrenza nei mercati delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica, devono essere interpretati nel senso che essi ostano, in materia di trasmissione televisiva, ad una normativa nazionale la cui applicazione conduca a che un operatore titolare di una concessione si trovi nell’impossibilità di trasmettere in mancanza di frequenze di trasmissione assegnate sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati”.

4. Ricostruita la vicenda, normativa ed amministrativa, oggetto del giudizio, deve ora essere verificato se il diniego alla richiesta di assegnazione delle frequenze opposto dal Ministero con l’impugnato provvedimento del 22 dicembre 1999 sia legittimo o si ponga, come ritenuto dal Tar, in contrasto con il contenuto stesso dell’atto concessorio.
Viene in primo luogo in rilievo la questione, controversa tra le parti, della natura del provvedimento di concessione rilasciato ad Europa 7.
L’appellante R.T.I. deduce che i motivi del ricorso di primo grado sono tutti riconducibili a vizi dello stesso provvedimento di concessione rilasciato in favore di Europa 7 e ormai preclusi in assenza di una rituale impugnazione di tale concessione.
Anche secondo l’Avvocatura dello Stato, l’azione qui esperita da Europa 7 sarebbe preclusa dall’omessa impugnazione del provvedimento di concessione, rilasciato in suo favore: se l’oggetto della concessione consiste nell’attribuzione di determinate frequenze, allora la mancata assegnazione delle stesse costituisce un vizio del provvedimento ampliativo, che non può non comportarne l’illegittimità per violazione della vigente disciplina e che doveva essere contestato nel termine di decadenza.
Al riguardo, si osserva che con il decreto del 28 luglio 1999 il Ministero ha concesso ad Europa 7 l’installazione e l’esercizio di una rete d’impianti di radiodiffusione televisiva a copertura nazionale tra quelle individuate nelle deliberazioni dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni concernenti “Piano nazionale d’assegnazione delle frequenze per la radiodiffusione televisiva” precisando che la rete d’impianti di radiodiffusione è costituita da impianti ubicati nei siti individuati dal Piano nazionale d’assegnazione delle frequenze, utilizzante un raggruppamento di tre canali di cui uno del gruppo A, uno del gruppo B ed uno del gruppo C, tra i 17 canali generici allocati in ciascun sito, con i quali la concessionaria deve assicurare la copertura di almeno l’ottanta per cento del territorio nazionale e di tutti i capoluoghi di provincia (art. 1, co. 1).
Tuttavia, con il decreto non sono stati individuati, e quindi non sono stati assegnati, né i siti degli impianti né le frequenze, ma è stato previsto che “l’adeguamento degli impianti alle prescrizioni del piano d’assegnazione dovrà avvenire, secondo il programma d’adeguamento stabilito dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni d’intesa con il Ministero delle comunicazioni, entro il termine di 24 mesi decorrenti dalla data di comunicazione del presente provvedimento. Il suddetto termine potrà essere prorogato di dodici mesi ove sussistano impedimenti di carattere oggettivo che dovranno essere valutati dal Ministero delle comunicazioni, d’intesa con l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni” (art. 1, co. 2).
Nelle ulteriori parti del decreto l’atto viene espressamente qualificato come concessione ed Europa 7 individuata come concessionaria.
Non vi è, quindi, dubbio che il rilascio della concessione era già avvenuto e non era stato rinviato ad un momento successivo, come anche sostenuto dall’Avvocatura.
Tuttavia, il rilascio della concessione non è stato accompagnato dall’attribuzione delle frequenze e lo stesso decreto rinviava tale adempimento ad una ulteriore fase, dipendente da successiva attività dell’amministrazione (programma di adeguamento degli impianti alle prescrizioni del piano nazionale d’assegnazione delle frequenze), cui sarebbero seguiti adempimenti a carico della concessionaria (adeguamento degli impianti da effettuare entro il termine di 24 mesi).
Dovendosi escludere che la mancata immediata attribuzione delle frequenze costituisca motivo di nullità dell’atto, dalla mancata impugnazione di tale atto non può derivare ad Europa 7 alcuna preclusione rispetto alla presente azione, in quanto questa avrebbe al massimo potuto contestare, attraverso il ricorso avverso la concessione in parte qua, la mancata contestuale attribuzione delle frequenze, ma ben poteva, come ha fatto, limitarsi ad agire per l’esecuzione del decreto emesso in suo favore attraverso la richiesta dei successivi adempimenti che l’amministrazione doveva porre in essere.
Del resto, non è ragionevole ritenere che la mancata impugnazione di un provvedimento favorevole possa comportare limitazioni alla tutela della parte, che quel provvedimento intende far valere.
Né l’impugnata nota, con cui si rinvia l’attuazione dello stesso provvedimento concessorio può ritenersi un atto meramente confermativo della concessione e, quindi, non autonomamente impugnabile, come sostenuto da R.T.I..

5. Con riferimento al contenuto dell’impugnata nota del 22 dicembre 1999, si rileva che il Ministero si è limitato a richiamare gli atti già emanati, precisando che il mancato inizio dell’attività da parte di Europa 7 è derivato dal fatto che l’emittente non era già titolare di una rete in quanto nuovo entrante e che non si era ancora pervenuti alla fase di attuazione del piano.
Il Ministero ha, infine, ribadito il proprio impegno ad attivarsi affinché nel più breve tempo possibile fosse definito, di concerto con l’Autorità di settore, il programma di adeguamento al piano delle frequenze, che, una volta attuato, avrebbe consentito a tutte le emittenti di esercire la propria rete.
Come rilevato dal Tar, tale risposta non può ritenersi soddisfacente.
Accertato che non si era in presenza di una concessione nulla ma al più di un atto a formazione progressiva, lo stesso contenuto della concessione imponeva all’amministrazione di svolgere ulteriore attività amministrativa per soddisfare la pretesa di Europa 7.
Nell’atto di concessione non era stabilito un termine per svolgere detta attività, ma era previsto che l’adeguamento degli impianti alle prescrizioni del piano d’assegnazione dovrà avvenire entro il termine di 24 mesi decorrenti dalla data di comunicazione del provvedimento stesso.
Si trattava di un termine rivolto alla concessionaria Europa 7, cui compete l’adeguamento degli impianti, ma subordinato ad un attività amministrativa (programma d’adeguamento), rimessa al Ministero ed all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (la stessa Avvocatura riconosce che il termine di 24 mesi riguardava il periodo concesso al privato per la realizzazione della rete; v. pag. 12 memoria del 30.4.2008).
Tenuto conto che la concessionaria doveva comunque poi provvedere ad adeguare gli impianti nel termine di 24 mesi decorrenti dal luglio del 1999, il programma di adeguamento avrebbe dovuto essere sollecitamente approvato.
Il riferimento di R.T.I. all’impossibilità di attribuire a Europa 7 “frequenze non pianificate” conferma che l’amministrazione doveva porre in essere ogni adempimento per completare il processo di pianificazione, avviando il procedimento per l’approvazione del programma di adeguamento.
Ogni eventuale sopravvenienza di fatto e di diritto, ostativa all’approvazione del programma e alla conseguente attività di attribuzione delle frequenze inerenti la concessione già rilasciata poteva al più costituire motivo per ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, ma ciò non è avvenuto.
Peraltro, con l’impugnata nota, il Ministero non richiama alcun elemento ostativo all’attuazione del piano delle frequenze e si limita ad affermare che la pretesa azionata non può essere soddisfatta fino all’approvazione del menzionato programma.
E’ evidente che rispetto ad una precisa richiesta della concessionaria l’amministrazione non si può limitare a non accoglierla perché mancano alcuni adempimenti, che spetta alla stessa amministrazione, benché unitamente all’Autorità di settore, porre in essere.
Correttamente, il Tar ha affermato che “l’amministrazione era tenuta o ad adottare i provvedimenti necessari al fine di consentire al suddetto provvedimento di produrre i propri effetti tipici ovvero, a negare l’assegnazione delle frequenze, procedendo, pertanto, ad una sostanziale revoca della concessione la quale in assenza delle frequenze risultava essere totalmente inefficace, sulla base di una specifica e dettagliata illustrazione dei presupposti di fatto e di diritto che rendevano impossibile tale operazione”.
Nessuna delle due alternative è stata seguita dall’amministrazione e l’impugnata nota costituisce una sostanziale (ed illegittima) determinazione dilatoria rispetto alla pretesa azionata con la diffida, che poggia su presupposti inidonei a giustificare l’inerzia della stessa amministrazione nel porre in essere i richiamati adempimenti.
L’Avvocatura dello Stato ha anche sostenuto che vi erano fattori normativi ostativi al riconoscimento del bene (frequenze) richiesto da Centro Europa 7 e che vi erano i presupposti di fatto e di diritto per revocare la concessione del luglio del 1999.
L’argomento è privo di rilievo per il semplice fatto che la concessione non è mai stata revocata e che ciò non è avvenuto neanche in esecuzione dell’impugnata (e non sospesa) sentenza del Tar, che ha fatto riferimento alla possibilità di una revoca della concessione.

6. Con riferimento alle preclusioni all’approvazione del programma di adeguamento ed all’attribuzione delle frequenze derivanti dallo ius superveniens ed invocate sia dal Ministero che da R.T.I., si rileva che anche questo elemento poteva (e può) costituire oggetto di valutazione da parte del Ministero nell’esame della diffida inoltrata da Centro Europa 7, ma che non può essere valutato direttamente in questo giudizio, il cui oggetto è l’impugnata nota ministeriale che non fa riferimento ad alcuna preclusione normativa ostativa al soddisfacimento della pretesa di Europa 7.
L’amministrazione, unitamente all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dovrà ovviamente tenere conto di tali sopravvenienze in sede di esecuzione della presente decisione, ma dovrà anche dare applicazione alla sentenza della Corte di Giustizia del 31 gennaio 2008, C-380/05, con cui è stata ritenuta contrastante con il diritto comunitario una normativa nazionale la cui applicazione conduca a che un operatore titolare di una concessione si trovi nell’impossibilità di trasmettere in mancanza di frequenze di trasmissione assegnate sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati.

7. Parimenti estranea all’oggetto del presente giudizio è la questione della scadenza del titolo concessorio rilasciato ad Europa 7 e del suo mancato rinnovo.
Si tratta di un fatto, temporalmente riferibile al 2005, in relazione al quale pende altro contenzioso in primo grado e che è controverso tra le parti, anche con riferimento alla possibilità della decorrenza del termine di durata della concessione prima del completamento della “fattispecie progressiva” dell’atto.
Anche tale elemento potrà essere valutato dall’amministrazione in sede di riesercizio del potere, dovendosi comunque applicare alla questione i principi affermati dalla Corte di Giustizia ed essendo evidente che un diniego fondato unicamente sulla scadenza della concessione presupporrebbe il riconoscimento dell’assenza di ragioni ostative all’accoglimento della richiesta di Europa 7 fino a tale data, e, quindi, l’illegittimità della precedente inerzia per il periodo antecedente al 2005.

8. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto e deve essere confermato l’annullamento dell’impugnata nota del 22 dicembre 1999, benché sulla base di considerazioni anche ulteriori rispetto a quelle del giudice di primo grado.
Gli effetti conformativi della presente decisione comportano che il Ministero dovrà ora rideterminarsi sull’istanza di Centro Europa 7 sulla base dei principi qui affermati e con piena applicazione della sentenza della Corte di Giustizia del 31 gennaio 2008.
In considerazione della complessità della vicenda, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 6 maggio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo – Presidente

Paolo Buonvino – Consigliere

Domenico Cafini – Consigliere

Roberto Chieppa – Consigliere Est.

Manfredo Atzeni – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…..31/5/2008..
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 31/5/2008 n.2624 proviene da Giustamm.

Pres.Corrado Allegretta,Est. Concetta Anastasi
Impresa Doronzo di Doronzo Michele & C. s.n.c. (avv. E. Notti) c. Comune di Zapponeta (avv. D. Bezzi), TRA.MO.TER Appalti s.r.l. (avv. R.G. Rodio).

sull’obbligo di custodia dei documenti nell’ambito di una gara pubblica

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Documenti – Custodia – Obbligo – Modalità.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Buste – Inadeguata custodia – Doglianza – Senza l’indicazione di un’irregolarità – E’ irrilevante.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Organo competente – Potere – Esercizio – Modalità.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Discordanza fra i dati in calce al modulo di offerta – Art.90 comma 3, d.P.R. n.554 del 1999 – Interpretazione.

1. Nell’ambito di una gara pubblica, vige la presunzione secondo cui l’obbligo di custodia dei documenti è assolto mediante l’adozione delle normali garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei plichi.

2. Va considerata irrilevante la doglianza con cui si lamenta genericamente, in una gara d’appalto pubblico, l’inadeguata custodia delle buste contenenti un’offerta presentata, quando non sia proposto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi o un qualche altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura di gara a causa di tale asserito difetto di custodia.

3. In tema di affidamento di un appalto pubblico, l’organo che dispone l’aggiudicazione definitiva esercita un potere in ordine alla verifica della regolarità e della legittimità dell’attività procedimentale svolta dalla Commissione di gara, alla stregua della disciplina di gara ricavabile dalla lex specialis, dell’applicazione dei principi sui procedimenti di evidenza pubblica e dalle norme e dei principi generali sul procedimento amministrativo.

4. In tema di affidamento di un appalto di lavori pubblici, la semplice lettura dell’art.90 comma 3, d.P.R. 21 dicembre 1999 n.554, secondo il suo significato letterale e le sue concordanze sintattiche, conduce alla piena conclusione secondo cui essa pone un criterio di chiusura, volto a dare prevalenza, in tutti i casi di discordanza fra i dati indicati in calce al modulo di offerta (riferiti sia al prezzo sia alla percentuale di ribasso), al ribasso percentuale indicato in lettere, in modo da precludere alla Commissione di gara ogni intervento correttivo sull’offerta, ai fini dell’aggiudicazione.

N. 2624
Reg. Sent. 2007
N. 639/2006
Reg. Ric.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso integrato da motivi aggiunti n. 639 del 2006, proposto dall’impresa
Doronzo di Doronzo Michele & CO. s.n.c., con sede in Barletta, via Santa Marta, n. 10, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Ettore Notti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Michela Nocco, in Bari, via Piccini, n. 128;

contro

il Comune di Zapponeta, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Anna Filomena Bruno, in Bari, via Putignani, n. 168;

e nei confronti

della TRA.MO.TER Appalti s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. con la Costruzioni Falcione geom. Luigi s.r.l., rappresentata e difesa dal prof. avv. Raffaele Guido Rodio, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Bari, via Putignani, n. 168;

per l’annullamento

– della comunicazione del Comune di Zapponeta del 29.3.2006, prot. n. 2053, con la quale il responsabile del procedimento ha comunicato alla ricorrente che “… per mero errore materiale non è stata data corretta lettura dell’offerta della ditta TRA.MO.TER
– della eventuale aggiudicazione provvisoria in favore del costituendo raggruppamento tra le imprese TRAMO.TER e Falcione dell’appalto dei lavori relativi ad interventi di difesa del litorale di Ponente del Comune di Zapponeta, della eventuale determina d
– e, con i motivi aggiunti notificati in data 21 aprile 2006 e depositati in data 29 aprile 2006, del provvedimento di aggiudicazione definitiva prot. n. 2234 del 3.4.2006 del Responsabile del Settore Lavori Pubblici del Comune di Zapponata, Reg. Gen. Det

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Zapponeta e della TRA.MO.TER Appalti s.r.l.;
Viste le memorie prodotte delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il consigliere Concetta Anastasi e uditi, alla pubblica udienza del 4 luglio 2007, gli avvocati, come da relativo verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 1.4.2006 e depositato in data 6.4.2006, parte ricorrente premetteva di aver partecipato alla gara per pubblico incanto, ai sensi dell’art. 21, commi I e I bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109, indetta dal Comune di Zapponeta, avente ad oggetto i lavori di realizzazione di interventi di difesa del litorale di ponente, rientranti nel P.O.R. Puglia 2000/2006 misura 1.3. azione 2, per un importo complessivo di euro 3.172.400/00, all’esito della quale veniva dichiarata provvisoriamente aggiudicataria per aver praticato un ribasso percentuale del 21,67 (espresso in cifre ed in lettere secondo la previsione del disciplinare) sull’importo dei lavori a base d’asta di €. 3.080.000,00, al netto degli oneri di sicurezza.
Esponeva che, successivamente, la seconda classificata a.t.i. TRA.MO.TER – Falcione, con nota prot. n. 2053 del 21.3.2006, chiedeva alla stazione appaltante il riesame della fattispecie, assumendo di avere diritto all’aggiudicazione provvisoria giacché il reale ribasso da essa offerto sarebbe dovuto essere considerato quello del 21,710%, come espresso in lettere nell’offerta, e non già quello del 21,610%, come erroneamente espresso in cifre e valutato dalla stazione appaltante.
La ricorrente precisava che il Disciplinare di gara, al punto 3, n. 3, lett. c), delle clausole di esclusione aggiuntive, comminava espressamente l’esclusione, dopo l’apertura della busta interna, delle offerte che “rechino l’indicazione del ribasso in cifre, ma non in lettere ovvero in lettere ma non in cifre”.
Lamentava che, successivamente, l’amministrazione, con nota prot. n. 2053 del 29.3.2006, le comunicava che, in accoglimento della precitata istanza, aveva riconsiderato l’offerta dell’a.t.i. TRA.MO.TER – Falcione ed avrebbe presto provveduto a formalizzare la definitiva aggiudicazione dei lavori in capo alla stessa.
Avverso l’operato dell’amministrazione, la ricorrente deduceva i seguenti motivi di censura.
1) Eccesso di potere per contraddittorietà con precedente provvedimento amministrativo; eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione – perplessità – abnormità; violazione dei principi di imparzialità e trasparenza; omessa verbalizzazione di aspetti fondamentali concernenti le operazioni di gara; violazione dei principi generali in tema di composizione e svolgimento delle operazioni di gara ad opera dei collegi giudicanti – violazione dei principi generali in tema di contrarius actus.
La ricorrente deduce la mancata assunzione delle dovute cautele nella custodia delle buste nonché l’incompetenza del Responsabile del Procedimento a modificare, con un “contrarius actus”, l’esito dell’aggiudicazione provvisoria, già disposta dalla commissione di gara.
2) Violazione del punto 3, n. 3, lettera c) del disciplinare di gara; violazione della par condicio tra i concorrenti, della direttiva 93/37/CEE, dell’art. 21 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, dell’art. 11 della Costituzione, falsa applicazione dell’art. 72 del Regio Decreto 23 maggio 1924 n. 827.
La ricorrente lamenta l’illegittimità dell’operato della P.A., che avrebbe dovuto procedere all’esclusione dell’a.t.i. TRA.MO.TER – Falcione, a causa della discordanza, contenuta nella sua offerta, della percentuale di ribasso, indicata in cifre in 21,610% ed in lettere in “ventunovirgolasettecentodieci %”, in coerente applicazione del punto 3, n. 3, lettera c) del Disciplinare di gara, mentre, al contrario, avrebbe illegittimamente aggiudicato la gara alla suddetta controinteressata, in virtù del richiamo improprio all’art. 72 R.D. 23 maggio 1924 n. 827, cioè ad una norma obsoleta e da considerarsi abrogata per effetto della sopravvenuta normativa comunitaria.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso e chiedeva, in via gradata, il risarcimento del danno per equivalente sia come lucro cessante che come danno emergente per la mancata percezione dell’utile d’impresa e per la mancata qualificazione professionale, da liquidarsi anche in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., a causa della grave colpa in cui sarebbe incorsa l’amministrazione.
Con atto depositato in data 13.4.2006, si costituiva il Comune di Zapponeta e, preliminarmente, precisava che l’obbligo di custodia sarebbe stato correttamente adempiuto, tanto che nessuno aveva mai sollevato alcuna questione.
Nel contestare le tesi di parte ricorrente, insisteva, in modo particolare, nella correttezza del proprio operato, essendo, a suo avviso, evidente che, nella specie, la controinteressata sarebbe incorsa in un errore materiale nell’indicare il ribasso d’asta offerto in lettere ed in cifre.
Concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Con atto depositato in data 11 aprile 2006, si costituiva la controinteressata a.t.i. TRA.MO.TER – Falcione, che, con memoria depositata in data 14.4.2006, contestava puntualmente i profili di censura svolti dalla parte ricorrente e concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Con motivi aggiunti notificati in data 21 aprile 2006 e depositati in data 29 aprile 2006, parte ricorrente impugnava la sopravvenuta delibera di aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata a.t.i. TRA.MO.TER – Falcione, interponendovi i medesimi motivi di diritto, già svolti avverso l’aggiudicazione provvisoria.
Con memoria depositata in data 15 marzo 2007, la ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.
Con memoria depositata in data 19 giugno 2007, la controinteressata sintetizzava le ragioni per le quali riteneva infondati il ricorso principale ed i motivi aggiunti.
Con memoria depositata in data 28 giugno 2007, il Comune di Zapponeta ribadiva le proprie posizioni difensive.
Alla pubblica udienza del 4 luglio 2007, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo del ricorso principale e dei motivi aggiunti, la ricorrente deduce la mancata assunzione delle dovute cautele nella custodia delle buste nonché l’incompetenza del Responsabile del Procedimento a modificare, con un “contrarius actus”, l’esito dell’aggiudicazione provvisoria, già disposto dalla Commissione di gara.
Con riferimento all’obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante, la censura va disattesa.
Vige in proposito, infatti, la presunzione secondo cui detto obbligo si debba ritenere assolto mediante l’adozione delle normali garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei plichi.
Nel caso in esame, la ricorrente ha invocato la mancanza di idonee cautele a salvaguardia dell’integrità dei plichi, insinuando il generico sospetto di condotte idonee ad inquinare lo svolgimento della procedura, senza tuttavia addurre alcuna altra circostanza oggettiva, suscettibile di generare il ragionevole dubbio di uno scorretto e negligente assolvimento del dovere di custodia.
Secondo costante giurisprudenza, va considerata irrilevante la doglianza con cui si lamenta genericamente, in una gara d’appalto pubblico, l’inadeguata custodia delle buste contenenti un’offerta presentata, quando non sia proposto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi o un qualche altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura di gara a causa di tale asserito difetto di custodia (ex plurimis: Consiglio Stato sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973).
Pertanto, secondo i suddetti principi, va rigettata la doglianza di parte ricorrente, non supportata da alcun elemento concreto e specifico, atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei pieghi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura in questione.
Quanto alla seconda doglianza svolta con il medesimo articolato profilo di gravame, secondo cui, in sostanza, soltanto la Commissione di gara, in base al principio del “contrarius actus”, avrebbe potuto annullare in via di autotutela l’aggiudicazione provvisoria già disposta in favore della ricorrente, va premesso un breve cenno in ordine alla funzione dell’aggiudicazione definitiva rispetto all’aggiudicazione provvisoria nonché in ordine all’estensione dei poteri e delle facoltà riconosciute all’amministrazione, in vista della conclusione del procedimento di scelta del contraente.
In proposito, devesi osservare che l’aggiudicazione provvisoria, pur assolvendo ad una funzione di individuazione della migliore offerta in gara, si pone come atto meramente interno al procedimento concorsuale, la cui conclusione è, invece, da individuarsi nell’aggiudicazione definitiva, che stabilisce concretamente quale sia l’impresa prescelta.
Invero, l’aggiudicazione definitiva, quale atto conclusivo del procedimento, si distingue funzionalmente dall’aggiudicazione provvisoria, in quanto “non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisce integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova e autonoma valutazione rispetto alla stessa, pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale” (Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6572; T.A.R. Lazio, sez. III, 16 novembre 2004, n. 13076).
Infatti, l’organo che dispone l’aggiudicazione definitiva esercita un potere in ordine alla verifica della regolarità e della legittimità dell’attività procedimentale svolta dalla commissione, alla stregua della disciplina di gara ricavabile dalla lex specialis, dell’applicazione dei principi sui procedimenti di evidenza pubblica e dalle norme e dei principi generali sul procedimento amministrativo.
Pertanto, nella specie, l’impugnata comunicazione prot. n. 2053 del Comune di Zapponeta si pone come un atto intervenuto durante l’iter del procedimento di aggiudicazione non ancora definito e non come un “contrarius actus” di rimozione, in via di autotutela, di un provvedimento definitivo già emanato a conclusione del procedimento.
Quanto, poi, al profilo della competenza, va rilevato che, ai sensi dell’art. 107 del Decreto Legislativo 18 agosto 2000 n. 267, ai dirigenti degli enti locali è affidata la responsabilità e la direzione dei servizi organizzativi dell’ente e, nell’ambito di detta funzione, agli stessi compete la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica del settore cui sono specificamente preposti.
In coerenza con la previsione di detto potere gestionale, la disposizione ha riconosciuto ai dirigenti la presidenza delle commissioni di gara, la responsabilità delle procedure d’appalto e la competenza all’adozione degli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno (tra cui viene ricompresa anche la stipulazione del contratto).
Ne discende l’infondatezza anche di questa deduzione.
In conclusione, tutto l’articolato profilo di gravame si appalesa infondato.
2. Con il secondo motivo del ricorso principale e dei motivi aggiunti, la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’operato della P.A., che avrebbe dovuto procedere all’esclusione dell’a.t.i. TRA.MO.TER – Falcione, a causa della discrasia, contenuta nella sua offerta, della percentuale di ribasso, indicata in cifre in 21,610% ed in lettere in “ventunovirgolasettecentodieci %”, in coerente applicazione del punto 3, n. 3, lettera c) del Disciplinare di gara, mentre, al contrario, avrebbe illegittimamente aggiudicato la gara alla suddetta controinteressata, in virtù del richiamo improprio all’art. 72 R.D. 23 maggio 1924 n. 827, cioè ad una norma obsoleta e da considerarsi abrogata per effetto della sopravvenuta normativa comunitaria.
Neppure questo motivo può essere condiviso.
Il punto 3, n. 3, lettera c) del disciplinare di gara stabilisce: “sono escluse le offerte che rechino l’indicazione del ribasso in cifre ma non in lettere ovvero in lettere ma non in cifre”.
La fattispecie in esame, contenente una discrasia fra l’espressione in cifre ed in lettere del ribasso percentuale inerente la medesima offerta, non può essere sussunto, ictu oculi, nella suddetta prescrizione della lex specialis di gara, che, invero, attiene alla diversa ipotesi in cui manchi del tutto una delle due modalità di espressione dell’offerta, o in numero arabo o in lettere.
Pertanto, correttamente la P.A., nella specie, non ha fatto applicazione dell’invocata clausola di cui al punto 3, n. 3, lettera c) del bando di gara.
Il richiamato art. 72 R.D. 23 maggio 1924 n. 827, d’altra parte, prevede il principio generale secondo cui, ove in un’offerta vi sia discordanza fra il prezzo indicato in lettere e quello indicato in cifre, devesi ritenere valida l’indicazione più vantaggiosa per l’Amministrazione, all’evidente fine di conservare validità all’offerta, altrimenti nulla.
Tale disposizione, contenuta nel regolamento per l’amministrazione del patrimonio e della contabilità dello Stato, era espressamente richiamata, per i contratti degli enti locali, dall’art. 87 del R.D. 3.3.1934 n. 383, che risulta, ora, abrogata per effetto dell’art. 274, lett. a) del Decreto Legislativo 18.8.2000 n. 267.
Al riguardo, ritiene, però, il Collegio che, nella specie, non appare necessaria la disamina della questione se, nonostante detta abrogazione, la norma in questione, in quanto espressiva di un principio di carattere generale “di chiusura del sistema”, possa essere ancora richiamata anche per le gare indette dagli enti locali, dal momento che la disciplina della presente fattispecie va rinvenuta nell’art. 90, III comma, del D.P.R. 21.12.1999 n. 554, operante in materia delegificata dall’art. 3 comma 1 lett. b) l. 11 febbraio 1994 n. 109, il quale dispone: “Nel caso di discordanza dei prezzi unitari offerti prevale il prezzo indicato in lettere”.
Invero, in sede regolamentare, il legislatore, che pure avrebbe potuto sanzionare di nullità tutte le offerte contenenti dati non congruenti fra di loro, ha preferito privilegiare, per quanto possibile, la conservazione delle offerte medesime, risolvendo le ipotesi di ambiguità della manifestazione di volontà non attraverso una (sempre controvertibile) ricostruzione dell’effettiva volontà dell’offerente, ma attribuendo alla dichiarazione equivoca un contenuto legalmente sostitutivo, maggiormente idoneo, per il suo carattere predeterminato ed obiettivo, a garantire la trasparenza della procedura e la connessa “par condicio” dei concorrenti.
Né si può ritenere che il legislatore abbia inteso limitare l’oggetto della previsione normativa alle ipotesi di discordanza inerenti il solo ambito di ciascuna voce (prezzo e ribasso) dei prezzi unitari: al riguardo, basta, infatti, osservare che l’espressione “in caso di discordanza prevale il ribasso percentuale indicato in lettere”, collocata immediatamente dopo quella “il prezzo complessivo ed il ribasso sono indicati in cifre ed in lettere”, ove volesse riferirsi alla sola non congruenza interna a ciascuna voce, sarebbe formulata del tutto illogicamente, giacché, per esprimere tale significato, avrebbe dovuto dire soltanto “prevale l’indicazione in lettere” ovvero (ove si fosse voluta conservare l’analiticità) “prevalgono rispettivamente il prezzo complessivo o il ribasso percentuale indicato in lettere”.
Invero, la semplice lettura della norma secondo il suo significato letterale e le sue concordanze sintattiche, conduce alla piena conclusione secondo cui essa pone un criterio di chiusura, volto a dare prevalenza, in tutti i casi di discordanza fra i dati indicati in calce al modulo di offerta (riferiti sia al prezzo sia alla percentuale di ribasso), al ribasso percentuale indicato in lettere, in modo da precludere alla Commissione di gara ogni intervento correttivo sull’offerta, ai fini dell’aggiudicazione.
Con tale disposizione, dunque, il legislatore ha configurato un meccanismo idoneo a rendere, comunque, utilizzabili le offerte, senza lasciare spazio al potere della stazione appaltante di disporre, in limine, l’esclusione dell’offerta che presenti siffatta discordanza.
Va, per completezza, precisato che, anche alla stregua dei principi civilistici, la discordanza in parola si traduce in un errore nella manifestazione di volontà, che, a tutto voler concedere, è invocabile, al fine della richiesta di annullamento del contratto, solo dalla parte che vi abbia dato causa, onde, anche sotto questo profilo, in assenza di disposizioni della lex specialis della gara ed in armonia con le disposizioni regolamentari già esaminate, non si configura un vizio che legittimi la controparte, di sua iniziativa, all’annullamento dell’offerta.
Va, quindi, rigettata anche questa censura che si risolve, in sostanza, nel chiedere, in via giurisdizionale, un intervento volto a ignorare una norma dell’ordinamento vigente, la cui applicazione – va rilevato – comporta, nel caso in esame, lo stesso risultato a cui dà luogo l’applicazione del contestato art. 72 R.D. 23 maggio 1924 n. 827, vale a dire la prevalenza del ribasso espresso in lettere.
Per quanto suesposto, in conclusione, sia il ricorso principale che i motivi aggiunti si appalesano infondati e vanno rigettati.
3. Va altresì rigettata la domanda risarcitoria, peraltro genericamente formulata soltanto nella memoria finale depositata il 30.5.2007 e non adeguatamente supportata sul piano probatorio, né con riferimento all’an debeatur né con riferimento al quantum debeatur, poiché, come s’è visto, manca, nella specie, il presupposto necessario costituito dalla illegittimità dei provvedimenti impugnati e dalla quale si assume derivante il danno di cui si chiede il risarcimento.
Sussistono, nondimeno, giusti motivi per dichiarare interamente compensate tra le parti le spese ed onorari del giudizio, ai sensi dell’art. 92, alt. cpv. c .p.c.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sede di Bari – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, rigetta sia il ricorso principale che i motivi aggiunti.
Dispone l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art. 92, ult. cpv. c.p.c..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari, nelle camere di consiglio del 4 luglio 2007, con l’intervento dei Signori:
Corrado Allegretta – Presidente
Concetta Anastasi – Componente, Est.
Raffaele Greco – Componente

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 24 ottobre 2007

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