Pres. Settesoldi – Est- Ricci

Sui vaccini contro il Covid-19.

1. – Covid-19 – Vaccini – Efficacia preventiva – Contro i sintomi – Contro la trasmissione dell’infezione – Sussistenza.

2. -Covid-19 – Vaccini – Fase di sperimentazione – Conclusione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 251 del 2021, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Campanotto, Gianluca Teat, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Friuli Occidentale As-Fo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuele Cardinali, Vittorina Colo’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare dell’efficacia

del provvedimento di accertamento di elusione obbligo vaccinale adottato dal Direttore Dipartimento Prevenzione di ASFO Azienda Sanitaria Friuli Occidentale -OMISSIS- comunicato via PEC in pari data (doc. 45);

di ogni altro atto amministrativo, presupposto o successivo, comunque connesso, anche non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Friuli Occidentale As-Fo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, -OMISSIS- in regime di libera professione, domanda l’annullamento del provvedimento adottato dall’Azienda sanitaria del Friuli occidentale (ASFO) ai sensi dell’art. 4, comma 6 del d.l. 44 del 2021 (conv. in l. 76 del 2021), con cui stata accertata l’inosservanza dell’obbligo vaccinale per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2, previsto dal comma 1 del medesimo articolo.

1.1 Quanto all’individuazione della presente giurisdizione, la ricorrente ritiene che il provvedimento dell’ASFO sia espressivo di potere amministrativo, per il suo carattere autoritativo e la sua idoneità  ad incidere sui diritti del destinatario. Esso, inoltre, avrebbe natura discrezionale, poichè l’amministrazione tenuta a valutare la ricorrenza delle circostanze che consentono l’esenzione o il rinvio della vaccinazione (art. 4, comma 2 del d.l. 44 del 2021). Infine, lo stesso testo del provvedimento ad indicare il TAR quale giudice competente a conoscere dell’eventuale impugnazione.

1.2. In via preliminare, la ricorrente contesta la compatibilità  con la Costituzione della disposizione attributiva del potere (art. 4 del d.l. 44 del 2021) e invita a rimettere la questione alla Corte costituzionale, sospendendo il provvedimento in via cautelare.

2. I dubbi di costituzionalità  sono sviluppati nell’articolazione dei primi quattro motivi, mentre gli ultimi tre sono direttamente riferiti allo specifico atto di esercizio del potere. Queste le ragioni di illegittimità  dedotte:

2.1.“Violazione dell’art. 4 del d.l. 4 del 2021 conv. in l. 76/21 – insussistenza dell’asserita violazione dell’obbligo vaccinale – grave infondatezza in fatto della misura di sospensione per interpretazione adeguatrice”. L’obbligo vaccinale imposto dalla legge ai sanitari deve essere interpretato in ragione del suo dichiarato scopo, cio quello di prevenire il contagio da SARS-CoV-2. Considerato che le sostanze ad oggi disponibili non avrebbero l’effetto di prevenire la diffusione dell’infezione, ma solo lo sviluppo della malattia, non potrebbe quindi configurarsi alcuna violazione della disposizione. Da ciò deriva, altresì, che la scelta vaccinale dovrebbe collocarsi in una dimensione strettamente personale e non coercibile, perchè priva di rilievo pubblicistico.

2.2. “Violazione dell’art. 32 co. 2 ultima parte della Costituzione: l’imposizione OBBLIGATORIA di vaccino sperimentale autorizzato in deroga viola la dignità  della persona umana ridotta a cavia”. Sostiene la ricorrente che i vaccini dovrebbero considerarsi farmaci sperimentali, la cui pericolosità  attestata dal c.d. “scudo penale” introdotto a beneficio degli operatori somministranti (art. 3 del d.l. 44 del 2021). L’imposizione di un trattamento sanitario sperimentale viola il diritto fondamentale alla salute, di cui all’art. 32 della Costituzione, nonchè gli artt. 1, 2, 5, 8, 14 della CEDU, gli artt. artt. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 15, 20, 21, 31, 35 della Carta di Nizza, i regolamenti dell’Unione europea 953/2021 (in particolare il considerando n. 36) e 536/2014 (in materia di consenso informato).

2.3. “Violazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 36 della Costituzione: la previsione del TOTALE sacrificio della RETRIBUZIONE, tutelata al massimo grado, indice di irragionevolezza della misura legislativa e amministrativa adottata: si intende evidenziare una violazione particolarmente grave dell’art. 3 Cost. (nella sua duplice accezione di principio di uguaglianza e ragionevolezza) e dell’art. 36 Cost., con particolare riferimento all’aspetto lavoristico costituito dai compensi da lavoro“. L’art. 4, comma 8, del d.l. 44 del 2021, nella parte in cui prevede che “per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione nè altro compenso o emolumento”, contrasta con il principio di ragionevolezza poichè sacrifica integralmente il diritto al lavoro e alla retribuzione, a fronte della scelta di non sottoporsi ad un trattamento sanitario la cui sicurezza ed efficacia sono ancora indimostrate.

2.4.“Violazione degli art. 1, 2, 3, 4, 32, 36 Costituzione, in quanto si in presenza di trattamenti sanitari sperimentali surrettiziamente imposti per legge, attraverso la minaccia di ricatto sostanzialmente occupazionale (integrale sacrificio della retribuzione o comunque di ogni compenso lavorativo), senza nessuna reale conoscenza degli effetti avversi anche gravi soprattutto di medio-lungo termine sulle persone vaccinate e senza nessuna certezza scientifica con riferimento al fatto che vaccinati non contagino altre persone”. L’obbligo vaccinale imposto ai sanitari contrasterebbe con gli insegnamenti della giurisprudenza costituzionale in materia di trattamenti sanitari obbligatori (art. 32, comma 2 Cost.): non legittimo, si sostiene, imporre la somministrazione di un farmaco sperimentale, di cui non sono noti gli effetti collaterali a breve e lungo termine, in nome di un obiettivo di tutela della salute pubblica che il vaccino inidoneo a perseguire, in ragione della sua inefficacia.

2.5.“Violazione dell’art. 3 L. 241/90 per carenza, genericità , insufficienza, apoditticità , palese contraddittorietà , evidente inattendibilità  della motivazione tecnica medico-legale anche in quanto non supportata da adeguati elementi medici per imposizione di obbligo vaccinale pur in presenza di farmaci sperimentali autorizzati solo in deroga”. Il provvedimento non reca una motivazione approfondita circa la sussistenza dei presupposti dell’obbligo vaccinale, nè circa la configurabilità  di circostanze che giustificherebbero un’esenzione dall’obbligo, violando i principi in tema di motivazione degli atti e il diritto al consenso informato.

2.6.“Eccesso di potere” in forma di “grave erroneità  interpretativa, travisamento della concreta situazione di fatto e degli effettivi presupposti relativi all’accertamento adottato, anche per omessa valutazione su rilevanti circostanze di fatto in grado di influire sulla valutazione medica in considerazione della pregressa immunizzazione naturale della ricorrente la quale presenta già  anticorpi contro il COVID-19. Ingiustizia manifesta”.Il provvedimento non considera la preesistente immunità  naturale della ricorrente, risultante da analisi di laboratorio prodotte, in presenza della quale la vaccinazione dovrebbe considerarsi superflua se non dannosa.

2.7.“Incompetenza relativa” in quanto “non risulta predeterminata la competenza del singolo firmatario monocratico degli atti impugnati e pertanto risulta violato non solamente un principio di predeterminazione anteriore ed espressa sull’attribuzione dei poteri esercitati ma anche un principio generale di collegialità  degli accertamenti medici a maggior ragione in relazione ai massimi diritti fondamentali”.Il provvedimento stato adottato, in via monocratica, da un soggetto che non il legale rappresentante dell’amministrazione, nè indicato l’atto di conferimento del relativo potere.

3. Ha resistito in giudizio l’ASFO, replicando alle argomentazioni fattuali e giuridiche di cui al ricorso e concludendo per la sua reiezione, previo rigetto dell’istanza di sospensione cautelare dell’atto e della richiesta di rimessione alla Corte costituzionale delle questioni prospettate.

4. La ricorrente ha prodotto in giudizio altre due memorie, in data -OMISSIS-, ulteriormente argomentando i motivi dedotti e arricchendo la già  ampia documentazione prodotta a corredo del ricorso.

5. Nella camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Tribunale ha dato avviso alle parti dell’intenzione di trattenere il giudizio per la decisione nel merito, ricorrendone i presupposti. Le parti hanno discusso oralmente come da verbale.

6. Il ricorso viene dunque deciso con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

7. In via preliminare, si ritiene che il giudizio sia stato correttamente incardinato presso la giurisdizione amministrativa. Nell’iter di cui al d.l. 44 del 2021, pur scandito da una successione di attività  rigidamente predeterminate, non possono escludersi in astratto taluni profili di discrezionalità  tecnica (ad esempio, laddove si prevede il potere dell’amministrazione di valutare la rilevanza delle “specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale” ai fini dell’omissione o del differimento della vaccinazione, ai sensi dell’art. 4, comma 2).

7.1. L’individuazione della giurisdizione non potrebbe, in ogni caso, farsi discendere in modo automatico dalla natura vincolata dell’atto, dovendosi guardare anche, e soprattutto, al piano dell’interesse primariamente considerato dalla legge regolatrice del potere. Si richiamano, in proposito, gli insegnamenti di Cons. St., A.P., 24 maggio 2007, n. 8, secondo cui “anche a fronte di attività  connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità  valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità  perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attività  amministrativa, ancorchè a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo”.Come si dià  nella trattazione che segue, la scelta di imporre l’obbligo vaccinale ai sanitari risponde – in modo pressochè esclusivo – al primario interesse pubblico costituito dalla tutela della salute collettiva, a fronte del quale la posizione del privato inevitabilmente recede.

8. Nel merito, il ricorso deve essere respinto, per l’infondatezza di tutte le doglianze.

8.1. I primi quattro motivi si rivolgono in via diretta contro la disposizione di legge attributiva del potere. Essi, tuttavia, sono valorizzati anche come possibili cause di illegittimità  dell’atto, previo invito ad operare una “interpretazione adeguatrice” dell’art. 4 del d.l. 44 del 2021. Il percorso ermeneutico prospettato appare però impraticabile, contrastando con la chiara ratio della disposizione e con il suo inequivoco tenore letterale. Al contempo, le questioni di costituzionalità  sollevate dalla ricorrente risultano manifestamente infondate e non superano il vaglio richiesto ai sensi dell’art. 23 della l. 87 del 1953 ai fini della loro rimessione alla Corte.

8.2. E’ importante premettere che, per quanto attiene ai profili tecnico-scientifici delle censure (vale a dire le generali considerazioni sulla sicurezza e sull’efficacia dei vaccini contro il SARS-CoV-2 che accompagnano pressochè tutti i motivi di ricorso), il Tribunale non può prendere in considerazione l’alluvionale quantità  di documenti, della più varia natura, provenienza ed attendibilità  (che spaziano da interviste ed opinioni di esperti, ad articoli di stampa ufficiale e non, fino a studi scientifici di decine e decine di pagine), depositati dalla ricorrente. Nell’ambito di una disciplina caratterizzata, per il suo stesso statuto epistemologico, da un ineliminabile margine di incertezza, il giudice non può essere chiamato a “pesare” e valutare ogni singola opinione o fonte informativa, nè avrebbe il potere e la competenza per farlo, ma deve fondare il proprio convincimento sulle informazioni ufficiali, veicolate dalle competenti autorità  pubbliche, nello specifico l’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA) e l’Istituto Superiore di Sanità  (ISS).

8.3. Con la sottoposizione alla vaccinazione di gran parte della popolazione nazionale (39.072.107 persone, pari al 72,34% della popolazione di età  superiore ai 12 anni, alla data dell’08.09.2021), nonchè grazie alla diffusione capillare degli strumenti diagnostici, si resa disponibile un’enorme mole di dati ed evidenze statistiche. Il livello di conoscenze acquisite quanto ai profili di efficacia e sicurezza dei vaccini contro il SARS-CoV-2 rende dunque la presente vicenda per nulla sovrapponibile a quella relativa all’uso terapeutico dell’idrossiclorochina (Cons. Stato, sez. III, 11 dicembre 2020, n. 7097), nell’ambito della quale il giudice, in un contesto di grande incertezza scientifica, aveva ritenuto non potersi applicare rigidamente i principi propri dell’evidence based medicine.

9. Premesso quanto sopra, possono esaminarsi i singoli motivi. Con il primo, la ricorrente censura la disposizione applicata sotto il profilo della carenza di oggetto e dell’impossibilità  di raggiungimento dello scopo. Non potrebbe contestarsi una “inosservanza dell’obbligo vaccinale” (art. 4, comma 6 del d.l. 44 del 2001) in mancanza di sostanze propriamente efficaci contro l’infezione da SARS-CoV-2 e quindi idonee al perseguimento dello scopo sotteso all’obbligo. Di conseguenza, sarebbe impossibile rinvenire un interesse superindividuale e pubblicistico a supporto della misura legislativa.

9.1. E’ errato il presupposto fattuale di entrambi gli argomenti, cio quello secondo cui i prodotti in uso nella campagna vaccinale sarebbero inefficaci nel prevenire l’infezione da SARS-CoV-2, ma agirebbero solo sui relativi sintomi (quindi in chiave di prevenzione della malattia). Evidenze opposte emergono, infatti, dall’ultimo bollettino sull’andamento dell’epidemia prodotto dall’ISS, organo tecnico-scientifico del Servizio sanitario nazionale, istituzionalmente investito – tra le altre – delle funzioni di ricerca e controllo in materia di salute pubblica (art. 1 del relativo Statuto, approvato con D.M. 24.10.2014). Il documento cui si fa riferimento liberamente consultabile online presso il sito internet dell’ente (https://www.epicentro.iss.it/coronavirus/bollettino/Bollettino-sorveglianza-integrata-COVID-19_1-settembre-2021.pdf) e considera i dati relativi a tutti i casi di infezione da virus SARS-CoV-2 registrati nel periodo 4 aprile – 31 agosto 2021, confermati tramite positività  ai test molecolari e antigenici. Esso conclude riconoscendo che “l’efficacia complessiva della vaccinazione incompleta nel prevenire l’infezione pari al 63,2% (95%IC: 62,8%-63,5%), mentre quella della vaccinazione completa pari al 78,1% (95%IC: 77,9%-78,3%). Questo risultato indica che nel gruppo dei vaccinati con ciclo completo il rischio di contrarre l’infezione si riduce del 78% rispetto a quello tra i non vaccinati”.Può affermarsi dunque, con l’evidenza dei dati statistici, che la profilassi vaccinale ha efficacia preventiva, oltre che dei sintomi della malattia, anche della trasmissione dell’infezione.

9.2. Il ragionamento della ricorrente non sarebbe comunque condivisibile laddove afferma che un’eventuale efficacia preventiva della sola malattia confinerebbe la scelta vaccinale del sanitario in una dimensione strettamente individuale e quindi in nessun modo coercibile. L’interesse a prevenire lo sviluppo della malattia da Covid-19 in capo agli operatori sanitari, nel contesto dell’emergenza pandemica, assume un’indubbia valenza pubblicistica, giacchè garantisce la continuità  delle loro prestazioni professionali e, quindi, l’efficienza del servizio fondamentale cui presiedono. Sotto altro profilo, di valenza pubblicistica anche l’interesse a mitigare l’impatto sul SSN – in termini, soprattutto, di ricoveri e occupazione delle terapie intensive – che potrebbe comportare l’incontrollata diffusione della malattia da Covid-19 in capo a soggetti naturalmente esposti, in misura maggiore rispetto alla media, al rischio di contagio e che costituiscono un insieme numericamente considerevole della popolazione nazionale (dai dati ISTAT 2019 si contano nel nostro paese 241.945 medici, tra generici e specialisti, 51 954 odontoiatri, 17.253 ostetriche, 367.684 infermieri, 75.000 farmacisti, senza contare OSS, dipendenti di RSA e altri operatori di interesse sanitario).

10. Con un secondo motivo, la ricorrente afferma che l’obbligo sancito dall’art. 4 del d.l. 44 del 2021, avendo ad oggetto un trattamento sanitario sperimentale, contrasterebbe con la Costituzione e con una serie di norme di fonte sovranazionale che tutelano la dignità  umana e il diritto ad esprimere un consenso informato.

10.1. E’ errata anche in questo caso la premessa del ragionamento, cio quella secondo cui i vaccini attualmente disponibili si troverebbero ancora in fase di sperimentazione. I quattro prodotti ad oggi utilizzati nella campagna vaccinale sono stati invece regolarmente autorizzati dalla Commissione, previa raccomandazione dell’EMA, attraverso la procedura di autorizzazione condizionata (c.d. CMA, Conditional marketing authorisation), disciplinata dall’art. 14-bis del Reg. CE 726/2004 del Parlamento Europeo e del Consiglio e dal Reg. CE 507/2006 della Commissione. Si tratta di un’autorizzazione che può essere rilasciata anche in assenza di dati clinici completi, “a condizione che i benefici derivanti dalla disponibilità  immediata sul mercato del medicinale in questione superino il rischio dovuto al fatto che sono tuttora necessari dati supplementari“. Il carattere condizionato dell’autorizzazione non incide sui profili di sicurezza del farmaco (dal sito dell’ISS, che richiama a sua volta quello dell’EMA: “una autorizzazione condizionata garantisce che il vaccino approvato soddisfi i rigorosi criteri Ue di sicurezza, efficacia e qualità , e che sia prodotto e controllato in stabilimenti approvati e certificati in linea con gli standard farmaceutici compatibili con una commercializzazione su larga scala”), nè comporta che la stessa debba essere considerata un minus dal punto di vista del valore giuridico, ma impone unicamente al titolare di “completare gli studi in corso o a condurre nuovi studi al fine di confermare che il rapporto rischio/beneficio favorevole“. La CMA , peraltro, uno strumento collaudato e utilizzato già  diverse volte prima dell’emergenza pandemica, come attesta il report disponibile sul sito istituzionale dell’EMA, relativo ai primi dieci anni di utilizzo della procedura: nel periodo di riferimento – dal 2006 al 2016 – sono state concesse ben 30 autorizzazioni in forma condizionata, nessuna delle quali successivamente ritirata per motivi di sicurezza (https://www.ema.europa.eu/documents/report/conditional-marketing-authorisation-report-ten-years-experience-european-medicines-agency_en.pdf).

10.2. Anche in questa forma, l’autorizzazione si colloca a valle delle usuali fasi di sperimentazione clinica che precedono l’immissione in commercio di un qualsiasi farmaco, senza alcun impatto negativo sulla completezza e sulla qualità  dell’iter di studio e ricerca. Al contrario, la ricerca del vaccino contro il Covid-19, divenuta una priorità  assoluta per tutte le potenze mondiali, ha potuto beneficiare di ingenti risorse umane ed economiche, di procedure valutative rapide e ottimizzate (c.d.rolling review), della partecipazione di un elevatissimo numero di volontari “circa dieci volte superiore a quello di studi analoghi per lo sviluppo di altri vaccini” (si vedano le FAQ dell’Aifa, prodotte sub doc. 7 dall’amministrazione).

10.3. La “sperimentazione” dei vaccini si dunque conclusa con la loro autorizzazione all’immissione in commercio, all’esito di un rigoroso processo di valutazione scientifica e non corretto affermare che la sperimentazione sia ancora in corso solo perchè l’autorizzazione stata concessa in forma condizionata. L’equiparazione dei vaccini a “farmaci sperimentali”, dunque, frutto di un’interpretazione forzata e ideologicamente condizionata della normativa europea, che deve recisamente respingersi. Ne discende l’infondatezza delle restanti argomentazioni, che da questa considerazione prendono le mosse.

10.4. Del tutto priva di rilevanza appare poi la pendenza davanti al Tribunale dell’Unione europea di quattro ricorsi per annullamento -OMISSIS- proposti da soggetti privati (sempre i medesimi nei vari procedimenti) avverso le decisioni della Commissione. La circostanza che le autorizzazioni siano, come più volte sottolinea la ricorrente, “sub judice europeo“, oltre a non incidere sulla loro efficacia giuridica, nulla permette di inferire quanto all’esito dei giudizi e alla loro stessa ammissibilità , considerate in particolare le stringenti limitazioni in punto di legittimazione attiva (ai sensi dell’art. 263, comma 4 TFUE, la singola persona fisica può ricorrere esclusivamente contro atti delle Istituzioni “adottati nei suoi confronti o che la riguardano direttamente e individualmente”).

10.5. Nessuna attinenza con la questione della sicurezza dei vaccini ha poi il c.d. “scudo penale” concesso agli operatori somministranti dall’art. 3 del d.l. 44 del 2021. Secondo la relazione illustrativa, la disposizione “ espressione dei principi generali dell’imputazione soggettiva in materia di responsabilità  penale per colpa e, in un’ottica di una maggiore certezza giuridica, mira a rassicurare il personale sanitario e in genere i soggetti coinvolti nelle attività  di vaccinazione“; la finalità  dunque quella di evitare che “la prospettiva di incorrere in possibili responsabilità  penali&” possa “ingenerare allarme tra quanti sono chiamati a fornire il proprio contributo al buon esito della campagna di vaccinazione nazionale&”. L’intervento del legislatore si giustifica, dunque, in chiave eminentemente simbolica, per la volontà  di scongiurare atteggiamenti di medicina difensiva che potrebbero ostacolare e ritardare la campagna vaccinale. Dal punto di vista strettamente giuridico la norma non sembra presentare elementi di particolare innovatività  – si veda, in proposito la relazione n. 35/2021 dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione – giacchè i presupposti cui ricollega l’operatività  dell’esimente (“quando l’uso del vaccino conforme alle indicazioni contenute nel provvedimento di autorizzazione all’immissione in commercio emesso dalle competenti autorità  e alle circolari pubblicate sul sito istituzionale del Ministero della salute relative alle attività  di vaccinazione“) altro non delineano che una condotta conforme alle norme cautelari specifiche, che naturalmente presiedono all’attività  di somministrazione del vaccino. Deve dunque rifiutarsi una strumentalizzazione della norma come indiretto riconoscimento della natura sperimentale del vaccino o della sua particolare pericolosità .

10.6. Quanto al profilo relativo alla natura discriminatoria della misura e alla sua contrarietà  con il Reg. UE 2021/953, si rileva che quest’ultimo disciplina il “certificato COVID digitale dell’UE” nel quadro della libera circolazione delle persone nel territorio degli stati membri e appare del tutto estraneo alla fattispecie. Al citato considerando numero 36 – che peraltro, nel testo italiano fa riferimento ai soggetti non vaccinati “per motivi medici, perchè non rientrano nel gruppo di destinatari per cui il vaccino anti COVID-19 attualmente somministrato o consentito, come i bambini, o perchè non hanno ancora avuto l’opportunità  di essere vaccinate” – non può quindi attribuirsi il preteso valore interpretativo (ferma restando, in ogni caso, l’assenza di valore giuridico vincolante, vedi CGUE, V sez., 2 aprile 2009, C-134/08).

11. Con il terzo motivo, la ricorrente contesta la ragionevolezza della disposizione, nella parte in cui fa conseguire alla mancata sottoposizione al vaccino la sospensione dall’esercizio della professione e quindi la radicale impossibilità  di ottenere un reddito.

11.1. La disposizione censurata nello specifico (art. 4, comma 8) riferita al solo personale sanitario dipendente, facendo inequivoco riferimento al potere organizzativo del datore di lavoro e all’impossibilità  di assegnare il non vaccinato a mansioni che non implichino un rischio di diffusione del contagio. Essa non quindi applicabile alla ricorrente, -OMISSIS- libera professionista, nè può a tal fine valorizzarsi il ruolo di collaboratrice in uno -OMISSIS-, che non incide sulla natura autonoma dell’attività  svolta. Inconferente appare anche il richiamo all’art. 36 Cost.: per costante giurisprudenza, i principi sanciti dalla disposizione riguardano esclusivamente il lavoro subordinato e non le prestazioni lavorative autonome “ancorchè rese, con carattere di continuità  e coordinazione, nell’ambito di un rapporto di collaborazione” (Cass. civ., sez. lav., 22 febbraio 2021, n. 4667).

11.2. Non si ravvisa, in ogni caso, alcun difetto di ragionevolezza della disposizione. Del tutto giustificata appare l’individuazione dei soggetti cui l’obbligo riferito: “gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario” entrano quotidianamente in relazione con una collettività  indifferenziata, composta anche di individui fragili o in gravi condizioni di salute, che non può scegliere di sottrarsi al contatto, nè informarsi sullo stato di salute dei sanitari e sulla loro sottoposizione alla profilassi vaccinale. Quanto al bilanciamento di interessi sotteso alla misura, si ritiene che la primaria rilevanza del bene giuridico protetto, cio la salute collettiva, giustifichi la temporanea compressione del diritto al lavoro del singolo che non voglia sottostare all’obbligo vaccinale: ogni libertà  individuale trova infatti un limite nell’adempimento dei doveri solidaristici, imposti a ciascuno per il bene della comunità  cui appartiene (art. 2 della Cost.). Dal punto di vista della proporzionalità , si evidenzia che l’art. 4 del d.l. 44 del 2021 prevede comunque un meccanismo di esenzione dall’obbligo vaccinale, per i casi di “accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale”, e che la sospensione, anche nelle ipotesi di permanente e ingiustificato inadempimento, ha natura temporanea, estendendosi “fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021”. Le conseguenze negative derivanti dall’inadempimento dell’obbligo vaccinale, dunque, sono scongiurate in caso di accertata impossibilità  di sottoporsi al vaccino e, in ogni caso, temporalmente predeterminate.

12. Con il quarto motivo, la ricorrente censura la carenza dei presupposti per imporre con legge un trattamento sanitario (art. 32 Cost.): l’obbligo vaccinale, in particolare, sacrificherebbe in modo rilevante il diritto fondamentale alla salute di ciascun individuo, senza al contempo tutelare la salute collettiva, risultando strumento inidoneo alla prevenzione generale dei contagi. Retroterra dell’argomentazione sono le già  esposte – e confutate – tesi relative alla natura sperimentale del vaccino e alla sua inefficacia nell’impedire l’infezione.

12.1. Le condizioni necessarie all’imposizione di una profilassi vaccinale obbligatoria sono state di recente ribadite dalla Corte costituzionale (Corte cost., 18 gennaio 2018, n. 5), che ha dichiarato la conformità  a Costituzione delle dieci vaccinazioni imposte ai minori fino a sedici anni di età  con il d.l. 73 del 2017 (convertito in l. 119 del 2017). Secondo la Corte, “la legge impositiva di un trattamento sanitario non incompatibile con l’art. 32 Cost.: se il trattamento diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; se si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili; e se, nell’ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità  in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (sentenze n. 258 del 1994 e n. 307 del 1990)”. Tutti e tre i presupposti sussistono nel caso in esame.

12.2. Quanto alla strumentalità  dell’obbligo vaccinale dei sanitari rispetto alla tutela della salute collettiva (prima condizione), si fa rinvio a quanto esposto sopra (par. 9 e ss.) in merito alla comprovata efficacia del vaccino nel prevenire il contagio e alla dimensione pubblicistica dell’interesse alla vaccinazione del personale sanitario.

12.3. Quanto all’inesistenza di conseguenze negative per chi sottoposto al trattamento, che vadano oltre la normalità  e la tollerabilità  (seconda condizione), si deve partire dal presupposto che il vaccino, come tutti i farmaci, non può essere considerato del tutto esente da rischi. Il giudizio in questione deve dunque guardare ai profili di sicurezza dei vaccini contro il Covid-19 disponibili sul mercato e al favorevole rapporto costi/benefici della loro somministrazione su larga scala. Il monitoraggio costante di questi aspetti compete al sistema di farmacovigilanza, cui preposta l’Agenzia italiana del farmaco (AIFA), che raccoglie e valuta tutte le segnalazioni di eventi avversi. I dati raccolti all’esito di tali attività  sono liberamente consultabili da chiunque sul sito internet dell’ente, oltre ad essere esposti e dettagliatamente analizzati in rapporti pubblicati periodicamente.

12.4. Quanto, in particolare, alla farmacovigilanza sui vaccini Covid-19, l’ultimo rapporto ad oggi disponibile (il settimo, disponibile all’indirizzo: https://www.aifa.gov.it/documents/20142/1315190/Rapporto_sorveglianza_vaccini_COVID-19_7.pdf e prodotto dalla stessa ricorrente sub doc. 54), espone i dati aggiornati al 26.07.2021 e ricavati dalla somministrazione di 65.692.591 dosi di vaccino. Gli eventi avversi – cio gli episodi sfavorevoli verificatisi dopo la somministrazione, a prescindere dalla riconducibilità  alla stessa dal punto di vista causale – sono stati 84.322, con un tasso di segnalazione – misura del rapporto fra il numero di segnalazioni inserite nel sistema di Farmacovigilanza e numero di dosi somministrate – pari a 128 ogni 100.000 dosi. Di queste, solo il 12,8% ha avuto riguardo ad eventi gravi (con la precisazione che ricadono in tale categoria, definita in base a criteri standard, conseguenze talvolta non coincidenti con la reale gravità  clinica dell’evento). Di tutte le segnalazioni gravi (16 ogni 100.000 dosi somministrate), solo il 43% di quelle esaminate finora risultata correlabile alla vaccinazione.

Si tratta di dati comparabili a quelli emersi in esito all’attività  di farmacovigilanza condotta sugli altri vaccini esistenti (alcuni dei quali già  oggetto di somministrazione obbligatoria ai sensi del d.l. 73 del 2017), che sono parimenti consultabili sul sito dell’AIFA, nello specifico rapporto (https://www.aifa.gov.it/documents/20142/241052/Rapporto_Vaccini_2019.pdf).

Le risultanze statistiche evidenziano dunque l’esistenza di un bilanciamento rischi/benefici assolutamente accettabile. I danni conseguenti alla somministrazione del vaccino per il SARS-CoV-2 devono ritenersi, considerata l’estrema rarità  del verificarsi di eventi rari e correlabili, rispondenti ad un criterio di normalità  statistica.

12.5. Quanto, infine, all’esistenza di un meccanismo indennitario per l’ipotesi di danni ulteriori (terza condizione), esso previsto dalla legge 210 del 1992, che riconosce il diritto alla corresponsione di indennizzo da parte dello Stato a fronte di ogni “menomazione permanente della integrità  psico-fisica” conseguente ad una vaccinazione obbligatoria. Tale deve senz’altro considerarsi, per gli operatori sanitari, la vaccinazione prescritta dall’art. 4 del d.l. 44 del 2021. A ciò si aggiunga che il campo applicativo dell’indennizzo stato comunque esteso dalla Corte costituzionale anche alle vaccinazioni c.d. “raccomandate” (Corte cost., 23 giugno 2020, n. 118): ciò che rileva l’obiettivo di tutela della salute collettiva attraverso il raggiungimento della massima copertura vaccinale, non invece lo specifico strumento – obbligo o raccomandazione – adoperato a tal fine.

12.6. La menzionata sentenza 5 del 2018 riconosce dunque il preminente rilievo del diritto alla salute nella sua dimensione collettiva, rispetto alla libertà  di autodeterminazione dei singoli. Afferma, infatti, che pur riscontrandosi oggi una “più spiccata sensibilità  per i diritti di autodeterminazione individuale anche in campo sanitario” (par. 8.2.3), che ha portato a prediligere politiche vaccinali basate sulla sensibilizzazione e sulla raccomandazione, il ricorso alla dimensione dell’obbligo costituzionalmente legittimo quando lo strumento persuasivo appaia carente sul piano dell’efficacia (par. 8.2.4) rispetto alla situazione da fronteggiare in concreto. Sulla base di queste premesse, l’obbligo vaccinale ampio e generalizzato previsto dal d.l. 73 del 2017 stato ritenuto dalla Corte strumento ragionevole e adeguato a fronteggiare una situazione di “flessione preoccupante delle coperture”, che non presentava certo i caratteri di gravità  dell’attuale situazione pandemica. Traslando il ragionamento alle presenti vicende, non pare ipotizzabile l’incostituzionalità  di una disposizione che, nel contesto di un’emergenza sanitaria senza precedenti, introduce un obbligo vaccinale riferito ad una determinata categoria professionale, particolarmente esposta al contagio e a divenire veicolo di trasmissione del virus. Merita, infine, di essere sottolineato come la Corte si sia già  espressa in termini critici nei confronti della dilagante disinformazione in materia vaccinale e in particolare della “convinzione che le vaccinazioni siano inutili, se non addirittura nocive: convinzione, si noti, mai suffragata da evidenze scientifiche, le quali invece depongono in senso opposto” (Corte cost., 18 gennaio 2018, n. 5, par. 8.2.3).

12.7. Da ultimo, anche la CEDU (sent. Grande Camera 8 aprile 2021, VavYi
ka and others v. the Czech Republic) ha sancito la compatibilità  con l’art. 8 della Convenzione dell’obbligo vaccinale infantile (contro nove malattie, tra cui poliomielite, tetano ed epatite B) previsto dall’ordinamento della Repubblica Ceca quale condizione per l’ammissione al sistema educativo prescolare. La Corte afferma che l’ingerenza nella vita privata, che l’obbligo vaccinale sicuramente realizza, può giustificarsi ove – oltre ad essere previsto per legge – persegua un obiettivo legittimo (Legitimate aim) ai sensi della Convenzione, senz’altro rinvenibile nella protezione della salute collettiva e in particolare di quella di chi si trovi in stato di particolare vulnerabilità  (par. 272). Quanto al requisito costituito della necessità della misura in una società  democratica (Necessity in a democratic society), da valutarsi in concreto accertando l’esistenza di un pressante bisogno sociale (Pressing social need), di ragioni rilevanti e sufficienti a supporto della scelta (Relevant and sufficient reasons) e del rispetto del principio di proporzionalità  (Proportionality), la Corte giunge a conclusioni ugualmente positive. Il bisogno sociale deriva dalla consapevolezza che la vaccinazione infantile una misura chiave nelle politiche di salute pubblica (par. 281); la rilevanza e sufficienza delle ragioni affermata in considerazione della rispondenza della vaccinazione obbligatoria al miglior interesse dei bambini (par. 288); infine, la proporzionalità , garantita – oltre che dalle garanzie specifiche del procedimento che presiede alla somministrazione – dalla riconosciuta efficacia (par. 300: “As for the effectiveness of vaccination, the Court refers once again to the general consensus over the vital importance of this means of protecting populations against diseases that may have severe effects on individual health, and that, in the case of serious outbreaks, may cause disruption to society”) e sicurezza dei vaccini, a condizione che ciascuna somministrazione sia preceduta da un’anamnesi individuale e sia previsto un meccanismo compensativo per gli eventuali danni. Pur nella diversità  del caso trattato, si ritiene che anche dalla giurisprudenza sovranazionale possano trarsi indicazioni favorevoli alla compatibilità  dell’obbligo di cui al d.l. 44 del 2021 con i diritti e le libertà  fondamentali dell’individuo.

13. Con il quinto motivo, la ricorrente lamenta un vizio di motivazione dell’atto, ancora una volta partendo dal presupposto – su cui già  si detto – della natura sperimentale del vaccino, che imporrebbe un onere giustificativo rafforzato.

13.1. Il motivo infondato. Non pare possibile imputare al provvedimento impugnato vizi riconducibili alla violazione del consenso informato, che sarebbe stato acquisito al momento della somministrazione del farmaco (ma la ricorrente non si mai presentata all’appuntamento fissato d’ufficio dall’Azienda sanitaria). L’atto si limita ad accertare il fatto oggettivo del mancato adempimento all’obbligo sancito dall’art. 4, comma 1 del d.l. 44 del 2021 e lo fa in maniera esaustiva, ricapitolando – con puntuale riferimento ai diversi atti endoprocedimentali – tutti i passaggi dell’iter previsto dalla legge.

13.2. Nell’ambito di un procedimento dettagliatamente disciplinato e improntato a celerità , l’amministrazione non può essere tenuta a dare risposta a contestazioni che fuoriescono dal perimetro delle circostanze valutabili, tanto più se evidentemente pretestuose – si veda ad esempio quella con cui la ricorrente richiede di indicare “quale sostanza intendete inocularmi allo scopo della prevenzione del virus SARS-CoV-2, dato che le quattro sostanze allo stato ammesse in Italia in via condizionata (Comirnaty di Pfizer/BioNTech, Moderna, AstraZeneca/Vaxzevria e Janssen di Johnson e Johnson) non prevengono l’infezione con il virus SARS-CoV-2”(cfr. doc. 44).

13.3. Parimenti non incombe sull’amministrazione il dovere di accertare la ricorrenza di eventuali ragioni di esenzione in concreto dall’obbligo, essendo compito degli interessati illustrare, nei termini e nelle modalità  di legge (cfr. art. 4, commi 2 e 5), possibili cause ostative documentate. Del tutto incomprensibile, infine, la pretesa a che fosse valutata la possibilità  di trasferimento della ricorrente – -OMISSIS- libera professionista – a mansioni diverse e compatibili con la mancata somministrazione del vaccino, trattandosi di dovere proprio del datore nel contesto di un rapporto di lavoro subordinato.

14. Con il sesto motivo la ricorrente lamenta la mancata considerazione del proprio stato di immunità  naturale, rispetto al quale produce specifica documentazione (referto di test anticorpale del -OMISSIS-, prodotto sub doc. 73).

14.1. Il motivo infondato. Il referto medico prodotto costituisce, in verità , prova dell’esatto contrario di quanto sostenuto nel ricorso, attestando la radicale assenza di risposta immunitaria rispetto al SARS-CoV-2 e smentendo l’affermazione circa una pregressa (pur asintomatica) esposizione al virus. I valori di anticorpi IgG riscontrati dal test -OMISSIS- si collocano, infatti, macroscopicamente al di sotto della soglia minima di riferimento ai fini del giudizio di positività , come illustrata nello stesso referto (pari rispettivamente a 50 AU/ml e 7.1. BAU/ml).

14.2. In ogni caso, della produzione o menzione di tale documento – che sarebbe stato, con tutta evidenza, considerato irrilevante dalle autorità  sanitarie e anzi confermativo dell’esigenza di sottoporre la ricorrente al vaccino – non vi traccia nella corrispondenza intercorsa con l’amministrazione.

15. Da ultimo, si esaminano le censure di incompetenza cui al settimo motivo. Il motivo infondato. Come indicato nelle difese dell’amministrazione, i provvedimenti sono stati adottati dal direttore del Dipartimento di prevenzione, struttura tecnico funzionale dell’Azienda sanitaria dotata di autonome competenze operative in materia di salute collettiva (ai sensi del d.l. 502 del 1992).

15.1. L’Azienda sanitaria ha prodotto, inoltre, gli specifici atti di incarico redatti dal direttore generale dell’ASFO (all. 16), con cui questi richiede al direttore del Dipartimento di curare gli adempimenti di legge.

15.2. Priva di pregio la censura secondo cui i predetti atti avrebbero dovuto essere adottati in forma collegiale. Il d.l. 44 del 2021 si limita ad individuare “l’azienda sanitaria locale di residenza” quale soggetto competente all’accertamento, implicitamente rinviando alle regole organizzative interne dell’amministrazione quanto alla determinazione della persona dell’organo. L’adozione in forma monocratica dell’atto conforme al suo carattere meramente accertativo, tantopiù che nel caso di specie la ricorrente non ha indicato alcuna circostanza dotata di potenziale valenza esimente ai sensi dell’art. 4, comma 2, che potesse richiedere valutazioni supplementari.

16. Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere respinto.

17. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, tenuto conto, ai fini della quantificazione, della novità  delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente a rifondere all’amministrazione resistente le spese del presente giudizio, che si liquidano nella somma di ¬ 2.000,00 oltre spese generali e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 10/9/2021 n.261 proviene da Giustamm.

Ivo Correale, Presidente FF, Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario, Estensore; PARTI: (Facebook Inc., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Cicala, Luca Pescatore, Riccardo Pennisi, Francesco Goisis e Davide Coppola c. Altroconsumo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Gualdieri; Unione Nazionale dei Consumatori e Movimento Difesa del Cittadino, non costituiti in giudizio)

Il principio di personalità  dell’illecito inteso in senso sostanziale ed effettuale è il principio cui si ispira l’intera normativa in materia di tutela del consumatore.

1. Il principio di personalità  dell’illecito inteso in senso sostanziale ed effettuale è il principio cui si ispira l’intera normativa in materia di tutela del consumatore.
 

 

Pubblicato il 10/01/2020
N. 00261/2020 REG.PROV.COLL.
N. 15288/2018 REG.RIC.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 10/1/2020 n.261 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Rovelli
M. D. A. (avv.ti M. Sanapo, R. De Giuseppe e R. Tarantini) c/ Ministero dell’Interno, Consiglio dei Ministri Ministero Pa Dipartimento Funzione Pubblica (Avv. Distr. St.); Inps; Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale Gestione Dipendenti Pubblici (avv.ti M. Assumma, A. Doa, M. Piras)

1. Comune e provincia – Servizi comunali – Anagrafe – Residenza – Risultanze anagrafiche – Presunzione di corrispondenza alla realtà effettiva – Sussiste – Superamento – Condizioni

2. Pubblico impiego – Stipendi, assegni ed indennità – Recupero di indebito – Costituisce un atto dovuto per la P.A. – Ragioni – Motivazione – Estremi

1. La presunzione di corrispondenza delle risultanze anagrafiche alla realtà effettiva riguardo alla residenza di una persona fisica (luogo in cui essa ha la dimora abituale), basandosi sul particolare meccanismo approntato dal legislatore al fine di garantire che il dato reale continui a corrispondere a quello formale (art. 43, 44 c.c. e 31 disp. att.; art. 2 e 11 l. 24 dicembre 1954 n. 1228; art. 5, 11 e 13 D.p.r. 31 gennaio 1958 n. 136; D.p.r. 30 maggio 1989 n. 223), benché non abbia valore assoluto (iuris et de iure), deve considerarsi munita di una particolare resistenza, nel senso che, nel caso in cui ai fini del suo superamento non si adducano prove tipiche, di tenore univocamente concludente, ma elementi a loro volta presuntivi, i requisiti di gravità, precisione e concordanza di questi ultimi vanno apprezzati dal giudice del merito con particolare rigore

2. Il recupero di somme erroneamente corrisposte è atto pienamente doveroso, soddisfacendosi con esso un interesse pubblico “in re ipsa”; pertanto non occorre che venga esplicitata alcuna motivazione particolarmente dettagliata, in quanto, in ogni caso, l’interesse, proprio dell’intera collettività nazionale, alla cessazione di un indebito esborso di pubblico denaro deve considerarsi prevalente rispetto a quello – privato – che vi risulti contrastante. In tale contesto, nei casi in cui il quadro normativo e probatorio non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili deve altresì ritenersi necessaria, ma allo stesso tempo sufficiente, una motivazione succinta dalla quale emergano i presupposti di fatto e le norme di legge che hanno giustificato l’esercizio del potere

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 242 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
M. D. A., rappresentato e difeso dagli avv. Matteo Sanapo, Roberto De Giuseppe, con domicilio eletto presso Rosaria Tarantini in Cagliari, via Guantino Cavallino 37;

contro

Ministero dell’Interno, Consiglio dei Ministri Ministero Pa Dipartimento Funzione Pubblica, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliati in Cagliari, via Dante n. 23; Inps; Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale Gestione Dipendenti Pubblici, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Assumma, Alessandro Doa, Mariantonietta Piras, con domicilio eletto presso Cagliari Ufficio Legale I.N.P.D.A.P. in Cagliari, viale Diaz n. 35;

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo
– della nota prot. 237 del 7.1.2013 con la quale il Dipartimento dei Vigili del Fuoco ha comunicato al ricorrente la revoca del congedo straordinario;
– della nota prot. 0026332 del 18.9.2012;
– nonché di ogni altro atto presupposto o consequenziale o comunque connesso;
e con i motivi aggiunti
– del decreto prot. 1170 del 6.3.2013;
– del cedolino ministeriale 06302F2C e del messaggio allegato;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e del Consiglio dei Ministri Ministero Pa Dipartimento Funzione Pubblica e dell’Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale Gestione Dipendenti Pubblici;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Sanapo per il ricorrente e l’avvocato dello Stato Tenaglia per l’Amministrazione;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, in servizio con la qualifica di Vigile Qualificato presso il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Cagliari, dichiara di aver fruito, ai sensi dell’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001, di 183 giorni di congedo straordinario retribuito, successivamente prorogato, a far data dal 18.10.2011, per l’assistenza del proprio genitore disabile.
A seguito di verifica delle autocertificazioni rese dall’interessato, è emersa la mancanza del requisito della “convivenza” con il soggetto portatore di handicap, presupposto indispensabile per la fruizione del predetto beneficio, dal momento che a far data dal 18.1.2012 egli risulta residente nel Comune di Dolianova.
Alla luce delle risultanze istruttorie, la Direzione Centrale del Ministero, previa comunicazione di avvio del procedimento ed acquisizione delle osservazioni del dipendente, ha disposto la revoca del congedo con provvedimento n. 237 del 07/01/2013.
Ritenendo ingiusto il provvedimento, il ricorrente lo ha impugnato deducendo i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 42, comma 5, d.lgs. 26.3.2001, n. 151, eccesso di potere (carenza istruttoria, illogicità e ingiustizia manifesta, perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa);
2) violazione dell’art. 42, comma 5, d.lgs. 26.3.2001, n. 151 (erroneità dei presupposti , travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità manifesta, perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa), eccesso di potere per ingiustizia manifesta.
Conclude per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.
Si sono costituite le amministrazioni intimate chiedendo il rigetto del ricorso.
Il 3 luglio 2013 il ricorrente ha depositato ricorso per motivi aggiunti per l’annullamento del decreto prot. n. 1170 del 6.3.2013, deducendo, oltre le censure sopra esposte, il seguente ulteriore motivo:
violazione degli artt. 7, 8, e 10, L. 241/1990, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere (erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità manifesta, perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa), violazione dell’art. 36 Cost.. Il decreto, vista la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà sottoscritta dal ricorrente in data 26.2.2012, nella quale veniva indicata come residenza Quartucciu anziché Dolianova, dove risultava emigrato a far data dal 18.10.2012, ha disposto la decadenza dal diritto al trattamento economico per complessivi giorni 275.
Nella stessa data, il ricorrente ha depositato atto di rinuncia all’impugnazione relativa alla circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 1 del 3.2.2012.
Alla udienza pubblica del 9.10.2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.
Una compiuta ricostruzione del fatto all’origine della controversia è utile per la sua soluzione.
Con istanza datata 16.09.2011 il ricorrente ha chiesto di poter fruire di congedo straordinario retribuito (dal 15.10.2011 al 14.02.2012) per l’assistenza del proprio padre, riconosciuto portatore di handicap in situazione di gravità.
In accoglimento dell’istanza, l’Amministrazione ha autorizzato il dipendente a fruire del beneficio per complessivi 183 giorni, successivamente prolungati sino al 18 ottobre 2012 a seguito di due diverse istanze di proroga da lui stesso presentate.
Durante la fruizione del congedo, il ricorrente, come dallo stesso più volte affermato prima nel ricorso introduttivo del presente giudizio e, successivamente, nelle memorie difensive, nel gennaio 2012 ha provveduto al trasferimento della residenza anagrafica dal Comune di Quartucciu al Comune di Dolianova al fine, espressamente dichiarato, di usufruire dei benefici e delle agevolazioni fiscali previsti dalla legge per l’acquisto della prima casa.
Dell’avvenuta variazione di residenza il sig. De Agostini non solo non ha dato comunicazione al Comando di appartenenza ma, nelle more del completamento degli accertamenti disposti d’ufficio per la verifica della sussistenza dei requisiti richiesti per il congedo, ha prodotto, in data 26.06.2012, una dichiarazione sostitutiva nella quale ha dichiarato di essere residente non già a Dolianova, bensì a Quartucciu.
A seguito dei disposti accertamenti d’ufficio, una volta acquisito il certificato di emigrazione del dipendente dal Comune di Quartucciu al Comune di Dolianova, il Comandante Provinciale dei Vigili del Fuoco di Cagliari ha provveduto a trasmetterne copia alla Direzione centrale del Ministero dell’Interno.
In ragione di quanto emerso, la Direzione Centrale del Ministero, previa comunicazione di avvio del procedimento ed acquisizione delle osservazioni del dipendente, con provvedimento n. 237 del 07.01.2013, ha revocato il congedo straordinario usufruito dal ricorrente dal 18.01.2012, data del cambio di residenza, al 18.10.2012.
Con il medesimo atto l’Amministrazione ha comunicato al dipendente che avrebbe disposto nei suoi confronti la decadenza dal diritto a qualsiasi trattamento economico per 275 giorni.
Il provvedimento sopracitato è stato impugnato con il presente ricorso per i motivi richiamati nella esposizione in fatto.
Il ricorrente afferma di aver diritto al congedo previsto dall’art. 42 comma 5, del d.lgs. 151/2001 in ragione della stabile convivenza con il genitore disabile nella casa sita in Quartucciu vico 2 R. Piras n. 8, a prescindere dalla effettiva residenza anagrafica risultante dai registri della popolazione residente.
Al contrario, l’Amministrazione resistente afferma che la convivenza “non può ritenersi sussistente laddove il lavoratore risulti residente in Comune diverso da quello del portatore di handicap”.
Invero, l’art. 42 comma 5 del già citato d.lgs., riconosce il beneficio al coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell’art. 4 comma 1 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 o, al ricorrere di determinate circostanze, al padre o alla madre anche adottivi, ai figli conviventi o ad uno dei fratelli o sorelle conviventi.
Poiché si tratta di un requisito il cui accertamento è indispensabile per il riconoscimento del beneficio, l’INPS e il Dipartimento della funzione pubblica sono più volte intervenuti, anche a seguito delle modifiche apportate alla disciplina del congedo straordinario dall’art. 4 del d.lgs. 119/2011, al fine di chiarire il concetto di convivenza.
Con il messaggio n. 19583 del 2.9.2009, la Direzione Centrale Prestazioni a sostegno del reddito dell’INPS aveva già specificato che, sulla base del parere del Ministero del Lavoro, della Salute e delle politiche sociali, per l’esatta portata del termine “convivenza” si deve fare riferimento , in via esclusiva, alla residenza, luogo in cui la persona ha la dimora abituale, ai sensi dell’art. 43 cod. civ., non potendo ritenersi conciliabile con la predetta necessità la condizione di domicilio né la mera elezione di domicilio speciale previsto per determinati atti o affari dall’art. 47 c.c”.
È evidente che una siffatta interpretazione del concetto di convivenza risponde all’esigenza di fare salvi i diritti del portatore di handicap e del soggetto che lo assiste e al contempo alla necessità di contenere possibili abusi o un uso distorto del beneficio.
In altri termini ad esso sono ricondotte tutte quelle situazioni in cui, sia il disabile che il richiedente hanno la residenza nello stesso Comune, allo stesso indirizzo, stesso numero civico, ma non necessariamente, come specificato successivamente dal Dipartimento della funzione pubblica, nello stesso appartamento.
A conferma di quanto detto, la circolare n. 1 del 3.02.2012 afferma che “il diritto al congedo è subordinato per tutti i soggetti legittimati, tranne che per i genitori, alla sussistenza della convivenza. Questo requisito è provato mediante la produzione di dichiarazioni sostitutive, rese ai sensi degli artt. 46 e 47 d. P.R. n. 445 del 2000, dalle quali risulti la concomitanza della residenza anagrafica e della convivenza, ossia della coabitazione (art. 4 del d.P.R. n. 223 del 1989)”.
Una eccezione è prevista per l’ipotesi in cui la dimora abituale non coincida con la dimora temporanea.
A tal proposito il Dipartimento della Funzione pubblica nella medesima circolare chiarisce che “il requisito della convivenza potrà ritenersi soddisfatto anche nei casi in cui sia attestata, mediante la dovuta dichiarazione sostitutiva, la dimora temporanea, ossia l’iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all’art. 32 del d. P.R. n. 223 del 1989, pur risultando diversa la dimora abituale (residenza) del dipendente o del disabile”.
I requisiti oggettivi per il riconoscimento del congedo, secondo quanto specificato nel punto 6 della circolare dell’INPS n. 32 del 06.03.2012, “costituiscono oggetto di accertamento d’ufficio previa indicazione da parte dell’interessato degli elementi indispensabili per il reperimento dei dati inerenti la residenza anagrafica ovvero l’eventuale dimora temporanea. In alternativa all’indicazione degli elementi di cui sopra, l’interessato ha facoltà di produrre una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d. P.R. 445/2000”.
Ne consegue che il dipendente non può accedere al beneficio, o eventualmente vi decade, ogniqualvolta emerga, in sede di verifica, una discrepanza tra residenza effettiva e quella dichiarata o, in alternativa, l’assenza dell’iscrizione nello schedario della popolazione temporanea.
Stante l’inequivoco contenuto della circolare n. 1 del 3.2.2012, non censurabile in questa sede a fronte della rinuncia fatta dal ricorrente alla sua impugnazione, ed il successivo accertamento in sede di verifica anagrafica che la residenza risultante nella dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà resa in data 26.06.2012 diverge da quella effettiva, il requisito della convivenza richiesto dalla legge deve considerarsi venuto meno. Va peraltro osservato che le indicazioni contenute nella circolare non sono né illogiche né irragionevoli.
Il Collegio deve ricordare che la presunzione di corrispondenza delle risultanze anagrafiche alla realtà effettiva riguardo alla residenza di una persona fisica (luogo in cui essa ha la dimora abituale), basandosi sul particolare meccanismo approntato dal legislatore al fine di garantire che il dato reale continui a corrispondere a quello formale (art. 43, 44 c.c. e 31 disp. att.; art. 2 e 11 l. 24 dicembre 1954 n. 1228; art. 5, 11 e 13 D.p.r. 31 gennaio 1958 n. 136; D.p.r. 30 maggio 1989 n. 223), benché non abbia valore assoluto (iuris et de iure), deve considerarsi munita di una particolare resistenza, nel senso che, nel caso in cui ai fini del suo superamento non si adducano prove tipiche, di tenore univocamente concludente, ma elementi a loro volta presuntivi, i requisiti di gravità, precisione e concordanza di questi ultimi vanno apprezzati dal giudice del merito con particolare rigore (ex multis Cassazione civile sez. lav., 27 settembre 1996, n. 8554; T.A.R. Basilicata sez. I, 20 aprile 2011, n. 220, T.A.R., Umbria, sez. I, 07/11/2013, n. 517).
Va da ultimo evidenziato che i provvedimenti adottati dall’Amministrazione devono considerarsi come conseguenza inevitabile delle stesse dichiarazioni fatte dal ricorrente che ha continuato a dichiarare di essere residente in Quartucciu attestando un dato non corrispondente al vero.
Il difetto del requisito, peraltro, non è sanato nemmeno dall’iscrizione nello schedario della popolazione temporanea, o da una dichiarazione sostitutiva che la attesti, unici adempimenti ai quali la circolare n. 1 del 3.2.2012, del tutto ragionevolmente, subordina il riconoscimento del requisito della convivenza nelle ipotesi in cui la dimora abituale e quella temporanea divergano.
Acclarato, in definitiva, il mutamento della situazione di fatto per il venir meno del requisito indispensabile per la concessione del beneficio, l’amministrazione ha, nel rispetto delle garanzie procedimentali, legittimamente revocato il congedo straordinario.
Nessuna delle censure dedotte dal ricorrente con il ricorso introduttivo è quindi idonea ad individuare un vizio invalidante gli atti impugnati.
Non spetta miglior sorte al ricorso per motivi aggiunti.
Il ricorrente lamenta l’illegittimità del decreto n. 1170 del 6.3.2013 per difetto di motivazione.
A tal proposito si osserva che il decreto impugnato costituisce atto dovuto, pertanto vincolato, in merito al quale non residuano in capo all’Amministrazione margini di discrezionalità per la sua adozione.
Secondo l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza il recupero di somme erroneamente corrisposte è atto pienamente doveroso: soddisfacendosi – con esso – un interesse pubblico “in re ipsa”, non occorrendo, pertanto, che venga esplicitata alcuna motivazione particolarmente dettagliata, in quanto, in ogni caso, l’interesse, proprio dell’intera collettività nazionale, alla cessazione di un indebito esborso di pubblico denaro deve considerarsi prevalente rispetto a quello – privato – che vi risulti contrastante (Cons. Stato, Ad. Plen. 30.09.1993, n. 11).
È pertanto necessaria, ma allo stesso tempo sufficiente, soprattutto in casi come quello in esame in cui il quadro normativo e probatorio non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili, una motivazione succinta dalla quale emergano i presupposti di fatto e le norme di legge che hanno giustificato l’esercizio del potere.
In definitiva, l’azione di annullamento è infondata.
Ne segue l’infondatezza della domanda risarcitoria.
Le spese, stante la particolarità e novità del caso e le questioni interpretative sottoposte al Collegio, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio dei giorni 9 ottobre 2013 e 18 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 2/4/2014 n.261 proviene da Giustamm.

C.L. Cardoni Pres.ff S. Fantini Est.
Volpi M. (Avv.ti C.A. Franchi e G. Morbidelli) contro l’Universita’ degli Studi di Perugia, il Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca ed il Decano dell’Università degli Studi di Perugina (Avvocatura dello Stato) e nei confronti del Rettore in carica prof. F. Bistoni (non costituito)

sulla legittimazione attiva dei professori ordinari ad impugnare la mancata indizione delle elezioni per la nomina del nuovo Rettore, sul dies a quo della sua proroga a seguito di adozione dello Statuto e sul potere di condanna senza restrizione di oggetto nel nuovo c.p.a.

1. Università – Titolare di funzioni pubbliche – Avente il diritto di elettorato attivo e passivo per la composizione di organi di autogoverno – Atto amministrativo incidente sulle sue prerogative – Posizione differenziata ai fini della legittimazione all’impugnazione – Sussistenza – Fattispecie

2. Università – Rettore – Art. 2, della legge n. 240 del 2010 – Proroga annuale per prima adozione dello Statuto – Decorrenza – Dalla “prima” adozione del testo statutario

3. Giustizia amministrativa – Art. 34, comma 1, lett. c) e 30, comma 1, del c.p.a. – Potere del g.a. di condanna senza restrizione di oggetto- Modulabile a seconda del bisogno differenziato emerso in giudizio – Sussistenza

1. Ogni titolare di funzioni pubbliche avente il diritto di elettorato attivo e passivo per la composizione di organi di autogoverno è titolare di una posizione differenziata quando un atto amministrativo incida sulle sue prerogative. Ciò non solo nel caso di ampliamento dell’elettorato attivo, ma, a maggiore ragione, nell’evenienza in cui si lamenti un impedimento all’esercizio stesso dell’elettorato attivo e passivo; il che appare tanto più evidente considerando che la materia dell’elettorato attivo e passivo del personale docente delle Università si compenetra strettamente con lo stato giuridico dello stesso personale (fattispecie in cui il ricorrente, professore ordinario ed in quanto tale titolare del diritto di elettorato attivo e passivo alla carica di Rettore, è stato ritenuto legittimato ad impugnare il diniego alla richiesta di indizione delle elezioni per la nomina del nuovo Rettore)

2. Il Rettore dell’Università può permanere in carica fino al termine dell’anno accademico successivo a quello di completamento dell’iter di prima adozione dello Statuto. Ai sensi della normativa vigente (art. 2, della legge n. 240 del 2010) il dies a quo della proroga annuale del Rettore deve difatti essere individuato nella data della “prima” adozione del testo statutario e non della “seconda” adozione (od approvazione), successiva al controllo ministeriale, prodromica alla pubblicazione in G.U.

3. L’art. 34, comma 1, lett. c) del cod. proc. amm. configura un potere di condanna senza restrizione di oggetto, modulabile a seconda del bisogno differenziato emerso in giudizio. Può dunque ritenersi che tale norma, come pure lo stesso art. 30, comma 1, del cod. proc. amm., che fa riferimento ad un’azione di condanna atipica, senza predeterminazione dei contenuti, consentano di inferire che il cod. proc. amm., ampliando le tecniche di protezione dinanzi al giudice amministrativo, ha ritenuto esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto, e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica, l’azione di condanna volta ad ottenere l’adozione dell’atto amministrativo richiesto (così Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3).

N. 00261/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00310/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 310 del 2012, proposto da:

Volpi Mauro, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Alberto Franchi e Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso l’avv. Carlo Alberto Franchi in Perugia, via XX Settembre, 76;

contro

Università degli Studi di Perugia, Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, Decano dell’Università degli Studi di Perugina, tutti rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici sono pure legalmente domiciliati in Perugia, via degli Offici, 14;

Rettore in carica prof. Francesco Bistoni, non costituito in giudizio;

– della nota prot. n. 2012/0012018 del 30.4.2012, con la quale il Decano dell’Universita’ degli Studi di Perugia prof. Antonio Pieretti, riscontrando l’invito-diffida rivoltogli per raccomandata a.r. dal ricorrente in data 28.3.2012, ha espresso il proprio diniego alla richiesta di indizione delle elezioni del nuovo rettore, rifiutando in tal modo di dar corso agli adempimenti impostigli dalla legge e dallo statuto di Ateneo;

– della non meglio identificata nota ministeriale asseritamente inviata all’Ateneo il 9 febbraio 2012, con cui, richiedendosi l’inoltro delle modifiche dello statuto adottate dall’Ateneo medesimo anche per gli effetti di cui all’art. 2, comma 9, terzo per


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Universita’ degli Studi di Perugia e del Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2012 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che nella fattispecie in esame sussistono i presupposti per la definizione del giudizio in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’art. 60 del cod. proc. amm., potendosi dunque fare ricorso alla sentenza in forma semplificata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il ricorrente, professore ordinario di Diritto Costituzionale presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Perugia, ed in quanto tale titolare del diritto di elettorato attivo e passivo alla carica di Rettore, impugna la nota prot. n. 2012/0012018 in data 30 aprile 2012, con la quale il Decano della stessa Università, sull’invito-diffida dall’esponente proposto con raccomandata ricevuta il precedente 28 marzo, ha espresso il proprio diniego alla richiesta di indizione delle elezioni del nuovo Rettore, nonché la (non conosciuta) nota ministeriale inviata all’Ateneo in data 9 febbraio 2012, con la quale sarebbe espresso l’avviso che il Rettore conservi la carica fino al completamento dell’anno accademico successivo a quello nel corso del quale si è portato a compimento il percorso di adozione del nuovo Statuto.

Premette che l’invito-diffida era fondato sulle seguenti considerazioni : a) che in data 5 ottobre 2011 è stato adottato il nuovo Statuto di Ateneo dal Senato Accademico per conformarlo alle disposizioni della legge n. 240 del 2010; b) che il mandato del Rettore in carica, in scadenza al 31 ottobre 2011, è già stato prorogato di un anno ai sensi di quanto disposto dall’art. 2, comma 9, della legge n. 241 del 2010, con conseguente termine del mandato al prossimo 31 ottobre 2012; c) che l’art. 48, comma 2, dello Statuto prevede che «il Decano indice le elezioni almeno sei mesi prima della scadenza del mandato», ed analoga previsione è contenuta nel’art. 11, comma 3, del nuovo Statuto, adottato il 5 ottobre 2011.

Espone che il diniego gravato muove dalla considerazione dei rilievi ministeriali sullo Statuto adottato dal Senato Accademico, osservando che «solo la definitiva entrata in vigore della disposizione fondamentale consentirà … a questa Università di procedere a tutte le conseguenti determinazioni amministrative e organizzative, di grado successivo, connesse e subordinate alle nuove disposizioni statutarie e, su tale base, a rendere possibile la prima composizione dei nuovi organi», per poi concludere, anche alla luce dell’avviso manifestato nella nota ministeriale del 9 febbraio 2012, nel senso che «il Rettore conserva la carica fino al completamento dell’anno accademico successivo a quello nel corso del quale si è portato a conclusione il percorso di adozione del nuovo Statuto».

L’assunto che sorregge il provvedimento gravato è dunque quello per cui il dies a quo della proroga del Rettore deve essere individuato nella data di adozione del testo statutario conseguente alla disamina dei rilievi ministeriali (avvenuta il 3 maggio 2012), e non invece nella data della (prima) adozione, risalente al 5 ottobre 2011, con la conseguenza che il Rettore dovrebbe permanere in carica fino al 31 ottobre 2013, termine dell’anno accademico successivo a quello di completamento dell’iter di adozione dello Statuto.

Avverso il provvedimento del Decano deduce il seguente, articolato, motivo di diritto : violazione dell’art. 2, comma 9, della legge 30 dicembre 2010, n. 240; violazione dell’art. 6, comma 9, della legge 9 maggio 1989, n. 168; violazione dell’art. 48, comma 2, dello Statuto vigente dell’Università degli Studi di Perugia, emanato con d.r. n. 2454 del 30 settembre 1996, e pubblicato nella G.U. n. 235 del 7 ottobre 1996; violazione dell’art. 11, comma 3, dello Statuto adottato dal Senato Accademico dell’Università di Perugia in data 5 ottobre 2011; eccesso di potere per travisamento, difetto del presupposto, illogicità manifesta, irragionevolezza, sviamento.

L’art. 2, comma 9, della legge n. 240 del 2010 disciplina separatamente il mandato degli organi collegiali e monocratici elettivi di Ateneo e quello dei Rettori, atteso che il mandato dei primi è strettamente correlato all’autonomia statutaria delle Università, mentre la durata del mandato rettorale è fissata direttamente dalla legge; segnatamente, il terzo periodo della disposizione in esame stabilisce che «il mandato dei rettori in carica al momento dell’adozione dello statuto di cui ai commi 5 e 6 è prorogato fino al termine dell’anno accademico successivo».

Essenziale ai fini dell’enucleazione dell’anno di proroga del rettore è dunque l’identificazione del momento di adozione dello Statuto secondo la disposizione ora richiamata, dovendosi, in particolare, comprendere se tale sia la prima adozione, ovvero la seconda adozione (od approvazione), successiva al controllo ministeriale, prodromica alla pubblicazione in G.U.; nel primo caso la proroga scade il 31 ottobre 2012, nel secondo caso il 31 ottobre 2013.

Ad avviso del ricorrente, corretta è la prima opzione ermeneutica, anzitutto alla stregua del tenore letterale dell’art. 2, comma 9, della legge n. 240 del 2010, e poi anche in ragione di un’interpretazione sistematica, che ravvisa nell’adozione la fase costitutiva, mentre la fase successiva all’invio dello statuto al M.I.U.R. ha natura di approvazione, ed attiene dunque all’integrazione dell’efficacia.

Del resto, seguendo la seconda tesi, la proroga poggerebbe su di un momento indeterminato, atteso che, a parte i centoventi giorni in cui deve svolgersi il controllo ministeriale, la normativa non prevede alcun termine per l’esame degli eventuali rilievi da parte del Senato Accademico, né per l’emanazione del nuovo Statuto.

Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso sia per carenza di interesse e di legittimazione a ricorrere, sia per l’asserito carattere meramente ricognitivo dell’avversato provvedimento del Decano (rispetto al decreto rettorale del 23 febbraio 2011), e comunque la sua infondatezza nel merito.

Nella camera di consiglio del 20 giugno 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Devono essere preliminarmente disattese le eccezioni di inammissibilità svolte dall’Amministrazione universitaria.

Anzitutto, infondato è il profilo di inammissibilità eccepito nella considerazione della carenza di interesse o di legittimazione a ricorrere del prof. Volpi. Ed invero, secondo costante giurisprudenza, ogni titolare di funzioni pubbliche avente il diritto di elettorato attivo e passivo per la composizione di organi di autogoverno è titolare di una posizione differenziata quando un atto amministrativo incida sulle sue prerogative (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 8 aprile 2002, n. 1904; T.A.R. Lazio, Sez. III, 18 luglio 2000, n. 5975). Ciò non solo nel caso di ampliamento dell’elettorato attivo, ma, a maggiore ragione, nell’evenienza in cui si lamenti un impedimento all’esercizio stesso dell’elettorato attivo e passivo; il che appare tanto più evidente considerando che la materia dell’elettorato attivo e passivo del personale docente delle Università si compenetra strettamente con lo stato giuridico dello stesso personale (così, T.A.R. Lazio, Sez. III, 14 aprile 2005, n. 2744).

Nel caso di specie, il prof. Volpi, con il presente ricorso, fa dichiaratamente valere il proprio diritto all’elettorato attivo, ed a quello passivo, così inequivocabilmente evidenziando la titolarità di una posizione giuridica qualificata e differenziata.

1.1. – Quanto, poi, all’eccepita carenza di interesse, ravvisata nell’essere la nota del Decano impugnata un provvedimento “ricognitivo” del precedente decreto rettorale n. 352 del 23 febbraio 2011, non fatta oggetto di gravame, benché asseritamente pubblicato nell’albo on line dell’Ateneo, osserva il Collegio che si tratta di un argomento difensivo non condivisibile, in quanto il decreto in questione, avente ad oggetto la “non attivazione delle procedure per l’elezione del Rettore attese le previsioni dell’art. 2, comma 9, della legge 240 del 30 dicembre 2010”, fa riferimento allo stato di fatto e di diritto vigente al febbraio 2011, momento in cui era appena entrata in vigore la c.d. “legge Gelmini”, e doveva essere intrapresa, dagli Atenei, l’attività di adeguamento alla medesima dei propri statuti. Si tratta di un’epoca evidentemente antecedente alla (prima) adozione del nuovo statuto da parte dell’Università di Perugia, risalente al 5 ottobre 2011, in cui, dunque, pacificamente operava la previsione di proroga del mandato del rettore, in scadenza al 31 ottobre 2011.

Non può peraltro postularsi un prolungamento dell’efficacia del d.r. n. 352 del 2011 all’aprile 2012 (data di adozione del provvedimento negativo in questa sede impugnato), in un contesto dunque significativamente mutato, in ragione dell’intervenuta adozione, da parte dell’Ateneo, del nuovo statuto, avvenuta il 5 ottobre 2011.

Non è, in altri termini, configurabile una preclusione processuale connessa alla mancata impugnativa del d.r. n. 352, reso inidoneo alla produzione di ulteriori effetti dalle sopravvenienze verificatesi.

Proprio tali sopravvenienze rendono non convincente la prospettazione defensionale dell’Avvocatura dello Stato, che, con riferimento all’atto gravato, parla di un atto meramente ricognitivo della determinazione del 23 febbraio 2011, in quanto la nota del Decano non ha la natura di atto meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (secondo il paradigma concettuale che sovente in giurisprudenza viene utilizzato, ad esempio, per riconoscere le clausole del bando che onerano l’interessato ad un’immediata impugnazione, tali essendo proprio quelle prescriventi requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, la carenza dei quali determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo : in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2011, n. 1380; T.A.R. Lazio, Sez. II, 2 magio 2011, n. 3723; Cons. Stato, Sez. V, 14 luglio 2011, n. 4274).

2. – Nel merito il ricorso è fondato, e meritevole pertanto di positiva valutazione, come emerge dal confronto tra le due differenti opzioni interpretative rappresentate dalle parti.

Per meglio dire, come già esposto, la nota in data 30 aprile 2012 del Decano, in questa sede gravata, dopo avere rappresentato che lo statuto adottato dal Senato Accademico in data 5 ottobre 2011 è andato incontro a rilievi ministeriali, che ne hanno imposto una «rivisitazione ad ampio respiro», con conseguente necessità di un nuovo pronunciamento prima dell’invio al M.I.U.R. ed alla G.U. ai fini della pubblicazione, esprime l’avviso che «solo la definitiva entrata in vigore della disposizione fondamentale consentirà […] a quest’Università di procedere a tutte le conseguenti determinazioni amministrative e organizzative, di grado successivo, connesse e subordinate alle nuove disposizioni statutarie, e, su tale base, a rendere possibile la prima composizione dei nuovi organi»; ciò in conformità della nota del Direttore Generale del M.I.U.R. in data 9 febbraio, la quale «ha accreditato l’avviso che (evidentemente per consentire l’ordinato e coerente svolgimento delle innovative e complesse procedure anche elettorali imposte dalla nuova legge) il Rettore conserva la carica fino al completamento dell’anno accademico successivo a quello nel corso del quale si è portato a conclusione il percorso di adozione del nuovo Statuto».

Seppure implicitamente, la nota del Decano ha disatteso l’invito formale rivoltogli dal ricorrente «di provvedere alla convocazione delle elezioni del nuovo Rettore entro e non oltre il 30 aprile 2012», ritenendo che il mandato del Rettore in carica sia prorogato sino al 31 ottobre 2013, assumendo a parametro della proroga la “seconda adozione” dello statuto, prevista nel provvedimento ed effettivamente avvenuta il 3 maggio 2012.

Il corredo motivazionale che sorregge il provvedimento gravato, non ulteriormente esplicitato nella nota ministeriale, che, anzi, si limita a contenere un riferimento generico, quasi anodino alla disciplina legale sulla proroga del mandato dei rettori in carica, non appare condivisibile in primo luogo sul piano dell’interpretazione letterale.

Ed infatti l’art. 2, comma 9, della legge n. 240 del 2010, nel dettare la disciplina transitoria degli organi di governo dell’Università, prevede un regime differenziato. Stabilisce, in particolare, la decadenza degli organi collegiali e monocratici elettivi al momento della costituzione di quelli previsti dal nuovo statuto [con la precisazione che quelli il cui mandato scade entro il termine di sei mesi necessario per l’adozione del nuovo statuto, restano in carica fino alla costituzione dei nuovi, anche (dunque) oltre la durata ordinaria del mandato]; per i rettori, al contrario, il terzo periodo del comma in esame dispone che «il mandato dei rettori in carica al momento dell’adozione dello statuto di cui ai commi 5 e 6 è prorogato fino al termine dell’anno accademico successivo».

Questa è la norma sulla cui esegesi occorre soffermarsi ai fini del decidere; non prima, peraltro, di avere completato la descrizione della disciplina, precisando che il comma 9 dell’art. 2, per i rettori, prevede, ancora, che sono fatte salve le scadenze dei mandati in corso se successive all’anno accademico successivo all’adozione dello statuto, e che i rettori che stanno espletando il primo mandato si vedono prorogato lo stesso per altri due anni, senza possibilità di rinnovo.

Tornando dunque al terzo periodo del comma 9, deve convenirsi con l’assunto delle parti che rilievo centrale per la decorrenza della proroga è il momento di adozione dello statuto.

Peraltro la norma delimita la nozione di adozione, specificando che si tratta di quella di cui ai commi 5 e 6, e cioè della prima adozione, disposta con delibera del Senato Accademico, su parere favorevole del Consiglio di Amministrazione, nel termine di sei mesi dall’entrata in vigore della legge (n. 240 del 2010), prorogabile di altri tre mesi.

Con riguardo alla vicenda, qui in esame, dello statuto dell’Ateneo di Perugia, si tratta dunque dell’adozione intervenuta il 5 ottobre 2011, con l’ovvio corollario che la proroga del Rettore opera fino al termine dell’anno accademico successivo (vale a dire, fino al 31 ottobre 2012).

La littera legis del comma 9 dell’art. 2 è inequivoca, in quanto fa rinvio, per definire il concetto di “adozione”, ai soli commi 5 e 6, mentre i commi 7 e 8, rispettivamente, dispongono che lo statuto (adottato ai sensi dei commi 5 e 6) è trasmesso al Ministero ai fini del controllo (di legittimità e di merito) di cui all’art. 6 della legge 9 maggio 1989, n. 168, che deve essere esercitato entro centoventi giorni (comma 7), e che entro trenta giorni dalla data di pubblicazione dei nuovi statuti nella G.U. i competenti organi universitari avviano le procedure per la costituzione dei nuovi organi statutari (comma 8).

Quanto ora osservato appare di per sé sufficiente ai fini del decidere, atteso che, come noto, ai sensi dell’art. 12 delle preleggi, non si può attribuire alla legge altro senso che quello fatto palese dal significato delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore (intendendosi per tale quella espressa dal medesimo contesto dispositivo), restando gli altri criteri ermeneutici utilizzabili solo allorché residuino ambiguità nel dettato normativo.

Nel caso, dunque, di “testo chiaro” della legge, non vi è spazio per il ricorso al criterio di interpretazione teleologica, che può assumere rilievo paritetico, comprimario, od addirittura prevalente solo nel caso, eccezionale, in cui l’effetto giuridico risultante dalla formulazione della disposizione di legge sia incompatibile con il sistema normativo; nel dettaglio, non è consentito all’interprete correggere la norma, nel significato tecnico-giuridico proprio delle espressioni che la compongono, nell’ipotesi in cui ritenga che l’effetto giuridico che ne deriva sia inadatto rispetto alla finalità pratica cui la norma è intesa (in termini Cass., Sez. lav., 13 aprile 1996, n. 3495; Cass., Sez. I, 6 aprile 2002, n. 5128; Cons. Stato, Sez. I, 9 maggio 2001, n. 427; Cons. Stato, Sez. VI, 14 gennaio 2002, n. 155).

Non ignora il Collegio che esiste un precedente di segno contrario, seppure adottato in sede cautelare, che ha ritenuto «condivisibile l’interpretazione secondo cui il momento di adozione (che determina il periodo di proroga del rettore in carica) coincide con la definizione del procedimento di formazione dello Statuto, e quindi con la deliberazione che prende osservazione sulle osservazioni ministeriali» (T,A.R. Abruzzo, L’Aquila, 24 maggio 2012, n. 148), ma ad avviso del Collegio non è condivisibile, in quanto conduce ad un risultato non compatibile con il testo della norma.

3. – Del resto, va considerato come non appaia particolarmente forte dal punto di vista giuridico neppure l’assunto di fondo dell’Amministrazione, che intende dilatare il tempo della proroga del rettore, ravvisando nello stesso il “traghettatore” dell’Ateneo dal vecchio al nuovo assetto di governance voluto dalla legge n. 240 del 2010.

Ed invero la fase successiva all’adozione dello statuto è caratterizzata dalla sottoposizione del medesimo al controllo del Ministero; l’art. 6 della legge n. 168 del 1989, al comma 9, dispone che gli statuti ed i regolamenti sono trasmessi al Ministero che esercita un controllo d i legittimità e di merito nella forma della richiesta motivata di riesame, ed in assenza di rilievi sono emanati dal Rettore. Il successivo comma 10 stabilisce che gli organi universitari possono non conformarsi ai rilievi di legittimità (con deliberazione adottata dalla maggioranza dei tre quinti dei suoi componenti), ovvero ai rilievi di merito (con deliberazione adottata dalla maggioranza assoluta); ciò significa che il Senato Accademico, all’esito dei rilievi ministeriali, è chiamato a decidere se accogliere o meno gli stessi; tale non vincolatività, pur nel rispetto delle prescritte maggioranze di legge, dei rilievi ministeriali, e dunque il limitato controllo ministeriale (espressamente in termini Cons. Stato, Sez. VI, 23 settembre 1998, n. 1269), a garanzia dell’autonomia universitaria, induce a ritenere che la delibera dei competenti organi universitari, di cui parla il comma 10, anche quando recepisca i rilievi ministeriali, non si atteggi alla stregua di seconda adozione dello statuto, ma piuttosto di finale approvazione del medesimo, all’esito di una fase integrativa dell’efficacia.
In altre parole, l’adozione dello statuto è quella di cui ai commi 5 e 6 dell’art. 2 della legge n. 240 del 2010; successivamente, con l’invio del testo statutario al controllo del Ministero vigilante, si apre la fase integrativa dell’efficacia, momento in cui l’atto è già perfetto, ma non, appunto, efficace.

3.1. – Il risultato è destinato a non cambiare, in ogni caso, anche a voler seguire la prospettazione dell’Amministrazione, e ritenere che debba configurarsi, nel caso di recepimento dei rilievi ministeriali, idonei ad esprimere un carattere “eventualmente composito” della formazione della volontà statutaria, una seconda adozione dell’atto, proprio in relazione alla previsione legale, in precedenza esaminata, dell’art. 2, comma 9, della legge n. 240, che parametra la proroga del Rettore alla prima adozione dello statuto (e, giova sottolinearlo, non contiene alcun riferimento a questa seconda delibera). Con una scelta non irragionevole, sul piano generale ed astratto cui si parametra ogni atto normativo (nel caso di specie, a fronte di una comunicazione delle osservazioni ministeriali risalente al 9 febbraio 2012, l’approvazione o seconda adozione è intervenuta il 3 maggio, e lo statuto, a seguito della pubblicazione, è entrato in vigore il 6 luglio), in quanto riveniente il proprio fondamento di razionalità nella certezza del tempo della proroga del Rettore, che, altrimenti, verrebbe meno (in contrasto con il sistema informatore della legge, che, significativamente, all’art, 2, comma 1 lett. d, determina la durata, non rinnovabile, della carica del Rettore in sei anni), in quanto nessuna disposizione stabilisce il termine entro cui devono essere esaminati i rilievi ministeriali ed emanato il nuovo statuto.

4. – All’accoglimento del ricorso segue l’annullamento della gravata nota del Decano dell’Università in data 30 aprile 2012.

Occorre a questo punto considerare che il ricorrente, oltre alla tutela costitutiva di annullamento, invoca, a soddisfazione della sua pretesa sostanziale, condizionata dalle limitazioni all’elettorato passivo contenute nell’art. 2, comma 11, della “legge Gelmini”, l’accertamento del proprio diritto a partecipare alle elezioni per il rinnovo del Rettore, onde esercitare la chance di elezione, ed in particolare, ai sensi dell’art. 34, comma 1, del cod. proc. amm., l’adozione di tutte le misure idonee a consentire l’espletamento del procedimento elettorale nel corrente anno accademico, scadendo il mandato del Rettore in carica il 31 ottobre 2012.

Non giova indugiare sulla natura di azione di adempimento o meno della sentenza di condanna all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, prefigurata dall’art. 34, comma 1, lett. c) del cod. proc. amm., in quanto, nei limiti che qui rilevano, si tratta di norma che configura un potere di condanna senza restrizione di oggetto, modulabile a seconda del bisogno differenziato emerso in giudizio (così T.A.R. Lombardia, Sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428). Può dunque ritenersi che la norma prima richiamata, come pure lo stesso art. 30, comma 1, del cod. proc. amm., che fa riferimento ad un’azione di condanna atipica, senza predeterminazione dei contenuti, consentano di inferire che il cod. proc. amm., ampliando le tecniche di protezione dinanzi al giudice amministrativo, ha ritenuto esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto, e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica, l’azione di condanna volta ad ottenere l’adozione dell’atto amministrativo richiesto (così Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3).

Nella fattispecie in esame l’ordine ad un facere specifico all’Università, quale è quello di indire senza indugio le elezioni per il rinnovo della carica di Rettore nel corrente anno accademico, sconta non già il permanere di un ambito di discrezionalità in capo all’Amministrazione, quanto piuttosto, secondo quanto rappresentato nella propria memoria dall’Avvocatura dello Stato, l’assenza di un regolamento generale, attuativo delle disposizioni statutarie, e contenente in particolare le norme specifiche in materia di elezioni del Rettore (indispensabile, in quanto la legge n. 240 del 2010 e lo statuto hanno modificato i requisiti per l’elettorato attivo e passivo, come si evince anche solo dal confronto tra l’art. 49 del vecchio statuto e l’art. 13 del nuovo).

Il Collegio deve dunque limitarsi ad ordinare all’Università degli Studi di Perugia di svolgere l’attività, normativa ed amministrativa, necessaria e propedeutica alla successiva indizione delle elezioni alla carica di Rettore, come del resto previsto dal regime transitorio contemplato nell’art. 57 del nuovo Statuto, tenendo conto che il mandato del Rettore in carica scade il prossimo 31 ottobre 2012.

La novità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, annulla il provvedimento del Decano in data 30 aprile 2012.

Ordina all’Università degli Studi di Perugia di svolgere l’attività, normativa ed amministrativa, necessaria e propedeutica alla successiva indizione delle elezioni alla carica di Rettore.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Luigi Cardoni, Presidente FF

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/07/2012

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 9/7/2012 n.261 proviene da Giustamm.

G. Romeo – Presidente, L. Gizzi – Estensore.

sulla possibilità, in attesa dell’adozione del d.m. previsto dall’art. 9 comma 2, d.l. n. 1 del 2012, che il giudice liquidi gli onorari di difesa, applicando in via equitativa le tariffe professionali precedentemente in vigore

1. Pubblica amministrazione – Prefetto – Atti – Adozione da parte del vice Prefetto – Delega – Mancata espressa menzione – Vizio del provvedimento – Esclusione.

2. Professioni e mestieri – Avvocato – Compenso professionale – Decreto ministeriale previsto dall’art.9 comma 2, d.l. n.1 del 2012 – Adozione – Attesa – Onorari di difesa – Giudice – Liquidazione – Applicazione delle tariffe professionali in via equitativa – Possibilità.

1. In tema di adozione di atti prefettizi, la mancata espressa menzione della delega non può ritenersi quale vizio del provvedimento adottato dal vice Prefetto, posto che la possibilità per il vice Prefetto di sostituire il Prefetto, e quindi di adottare atti in sua vece, deriva direttamente dalla legge

2. In attesa dell’adozione del decreto ministeriale previsto dall’art. 9 comma 2, d.l. n. 1 del 2012, e quindi, in attesa che siano stabiliti i parametri in forza dei quali determinare il compenso professionale, possono continuare ad applicarsi, all’attività processuale svolta, le tariffe professionali precedentemente in vigore (d.m. n. 127 del 2004), in quanto il giudice, nel liquidare le spese di lite e, in particolare, gli onorari di difesa, deve procedere, in mancanza di qualsivoglia parametro normativo, in via equitativa e detta equità può ben essere esercitata tramite il riferimento alle precedenti tariffe professionali.

N. 00261/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00795/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 795 del 2011, proposto da:

Umberto Rizzo, rappresentato e difeso dagli avv. Carmine Pandullo e Massimo Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio di Carmine Pandullo in Tropea, via degli Orti N 33;

contro

U.T.G. – Prefettura di Vibo Valentia; Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le di Catanzaro, presso la quale sono domiciliati per legge in Catanzaro, via G.Da Fiore, 34;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2012 il dott. Lucia Gizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso ritualmente notificato, Rizzo Umberto impugnava il provvedimento n. 0014280, adottato il 6.5.2011 dal vice Prefetto di Vibo Valentia, di diniego della richiesta di revoca del divieto di detenzione di armi, munizioni e materiali esplodenti, adottato con decreto del 6.2.2002.

Il ricorrente deduceva la nullità e l’inefficacia dell’atto impugnato per incompetenza funzionale del vice Prefetto, mancando un’espressa delega da parte del Prefetto; illegittimità per violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e per eccesso di potere, a causa di difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, essendo la stessa meramente apparente, nonchè per violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, non indicando il provvedimento impugnato il termine e l’autorità dinanzi alla quale proporre ricorso, e infine per violazione degli artt. 11 e 39 del TULPS.

Si costituiva l’Avvocatura distrettuale dello Stato, con memoria depositata il 6.7.2011.

Con ordinanza del 22.7.2011, questo Tribunale accoglieva la domanda cautelare ai fini del riesercizio del potere amministrativo.

Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2012, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto.

Osserva, in via preliminare, questo Tribunale che è infondato il primo motivo di ricorso, con cui è stata dedotta la nullità del provvedimento impugnato per incompetenza funzionale del vice Prefetto, perché non risulta alcun riferimento alla delega conferita dal Prefetto.

La giurisprudenza è concorde nel ritenere che la mancata espressa menzione della delega non può ritenersi quale vizio del provvedimento adottato dal vice Prefetto, posto che la possibilità per il vice Prefetto di sostituire il Prefetto, e quindi di adottare atti in sua vece, deriva direttamente dalla legge (Cass. Civ., sez. I, 15 novembre 2010, n. 23080).

È, invece, fondato il secondo motivo di ricorso, con cui è stata dedotta l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione di legge ed eccesso di potere determinati da difetto di motivazione e di istruttoria.

Osserva il Collegio che il provvedimento prefettizio si limita, da un lato, a richiamare gli accertamenti istruttori effettuati, senza indicarli né specificare il loro valore probatorio; dall’altro, a richiamare i motivi che avevano portato all’adozione del divieto di detenzione di armi, munizioni e materiali esplodenti del 6.2.2002, di cui il ricorrente chiedeva la revoca, senza considerare il lungo tempo trascorso e verificare l’attualità degli elementi di fatto e delle valutazioni posti a suo fondamento.

La motivazione del provvedimento impugnato, insomma, risulta del tutto insufficiente, non indicando gli elementi di fatto e le ragioni di diritto che hanno giustificato la reiezione dell’istanza del ricorrente, sotto il profilo della perdurante e attuale capacità dello stesso di abusare di armi, munizioni e materie esplodenti ai sensi dell’art. 39 TULPS, nonché di altri elementi ostativi al rilascio del provvedimento richiesto.

Il ricorso, pertanto, va accolto e il provvedimento impugnato va annullato in quanto illegittimo.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

In proposito, il Collegio osserva quanto segue.

Come noto, prima dell’entrata in vigore del decreto legge n. 1 del 2012, gli “onorari di difesa” venivano liquidati dall’organo giudicante facendo riferimento alle tariffe adottate mediante deliberazione del Consiglio nazionale forense, approvata dal Ministro della Giustizia. L’art. 9, comma 1, del suddetto decreto legge ha abrogato “le tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordini stico”. Tuttavia, il medesimo articolo, al comma 2, ha previsto che “nel caso di liquidazione da parte di un organo giurisdizionale, il compenso del professionista e’ determinato con riferimento a parametri stabiliti con decreto del ministro vigilante”. Il suddetto decreto non è ancora stato adottato.

Tanto premesso, ritiene questo Tribunale che, in attesa dell’adozione del decreto ministeriale di cui al comma 2 dell’art. 9 del decreto legge n. 1 del 2012, debba comunque farsi luogo alla liquidazione giudiziale delle spese di lite, comprensive degli onorari di difesa, qualora l’organo giudicante non ritenga di procedere alla loro compensazione ai sensi dell’art. 26 c.p.a., che a sua volta rinvia agli artt. 91, 92, 93, 94, 96 e 97 c.p.c.

In particolare, ritiene il Collegio che – fintanto che non saranno stabiliti i parametri in forza dei quali determinare il compenso professionale – possano continuare ad applicarsi, all’attività processuale svolta, le tariffe professionali precedentemente in vigore (D.M. n. 127 del 2004). Ciò perché il giudice, nel liquidare le spese di lite e, in particolare, gli onorari di difesa, deve procedere, in mancanza di qualsivoglia parametro normativo, in via equitativa: detta equità può ben essere esercitata tramite il riferimento alle precedenti tariffe professionali.

Ne consegue che la liquidazione degli onorari di difesa e dei diritti e il rimborso delle spese sarà effettuato impiegando, quale mero parametro, il D.M. n. 127 del 2004, contenente le tariffe precedentemente in vigore, ancorché esso non sia più obbligatorio perché abrogato dal decreto legge n. 1 del 2012.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna l’Amministrazione resistente alla rifusione delle spese di lite, in favore di parte ricorrente, che liquida in complessivi euro 1140,00, di cui euro 600,00 per onorari, euro 540,00 per diritti, oltre rimborso forfettario spese generali, IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere

Lucia Gizzi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2012

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 14/3/2012 n.261 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Silvestri

sul riparto di competenze Stato-regioni in materia di istituzione di nuovi comuni

Enti locali – Art. 3 della legge della Regione Piemonte 2 dicembre 1992, n. 51 (Disposizioni in materia di circoscrizioni comunali, unione e fusione di Comuni, circoscrizioni provinciali), come modificato dall’art. 6, comma 2, della legge della Regione Piemonte 26 marzo 2009, n. 10, recante Modifiche alla legge regionale 16 gennaio 1973, n. 4 (Iniziativa popolare e degli enti locali e referendum abrogativo e consultivo) e alla legge regionale 2 dicembre 1992, n. 51 (Disposizioni in materia di circoscrizioni comunali, unione e fusione di Comuni, circoscrizioni provinciali) – Divieto di istituire comuni la cui popolazione sia inferiore a cinquemila unità – Sospetta violazione del divieto di istituire nuovi Comuni con popolazione inferiore ai diecimila abitanti ex art. 15, comma 1, TUEL – Q. l. c. sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte – Asserita violazione degli artt. 3 e 117, terzo comma, della Costituzione – Inammissibilità.

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge della Regione Piemonte 2 dicembre 1992, n. 51 (Disposizioni in materia di circoscrizioni comunali, unione e fusione di Comuni, circoscrizioni provinciali), come modificato dall’art. 6, comma 2, della legge della Regione Piemonte 26 marzo 2009, n. 10, recante «Modifiche alla legge regionale 16 gennaio 1973, n. 4 (Iniziativa popolare e degli enti locali e referendum abrogativo e consultivo) e alla legge regionale 2 dicembre 1992, n. 51 (Disposizioni in materia di circoscrizioni comunali, unione e fusione di comuni, circoscrizioni provinciali)», sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 117, terzo comma, della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte.

SENTENZA N. 261

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Alfio FINOCCHIARO, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge della Regione Piemonte 2 dicembre 1992, n. 51 (Disposizioni in materia di circoscrizioni comunali, unione e fusione di Comuni, circoscrizioni provinciali), come modificato dall’art. 6, comma 2, della legge della Regione Piemonte 26 marzo 2009, n. 10, recante «Modifiche alla legge regionale 16 gennaio 1973, n. 4 (Iniziativa popolare e degli enti locali e referendum abrogativo e consultivo) e alla legge regionale 2 dicembre 1992, n. 51 (Disposizioni in materia di circoscrizioni comunali, unione e fusione di Comuni, circoscrizioni provinciali)», promosso dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte con ordinanza del 19 novembre 2010, iscritta al n. 27 del registro ordinanze 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 8, prima serie speciale, dell’anno 2011.

Visto l’atto di costituzione della Regione Piemonte;

udito nell’udienza pubblica del 20 settembre 2011 il Giudice relatore Gaetano Silvestri;

udito l’avvocato Giulietta Magliona per la Regione Piemonte.



Ritenuto in fatto



1. – Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, con ordinanza depositata in data 19 novembre 2010, ha sollevato – in riferimento agli articoli 3 e 117, terzo comma, della Costituzione – questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge della Regione Piemonte 2 dicembre 1992, n. 51 (Disposizioni in materia di circoscrizioni comunali, unione e fusione di Comuni, circoscrizioni provinciali), come modificato dall’art. 6, comma 1 (rectius: comma 2), della legge della Regione Piemonte 26 marzo 2009, n. 10, recante «Modifiche alla legge regionale 16 gennaio 1973, n. 4 (Iniziativa popolare e degli enti locali e referendum abrogativo e consultivo) e alla legge regionale 2 dicembre 1992, n. 51 (Disposizioni in materia di circoscrizioni comunali, unione e fusione di Comuni, circoscrizioni provinciali)», nella parte in cui stabilisce – in violazione del disposto dell’art. 15, comma 1, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), secondo cui le Regioni non possono istituire nuovi Comuni con popolazione inferiore ai diecimila abitanti – il solo divieto di istituire Comuni la cui popolazione consista in meno di cinquemila unità.

1.1. – La vicenda posta ad oggetto del giudizio a quo, secondo quanto riferisce il Tribunale rimettente, concerne l’iniziativa per l’istituzione di un nuovo Comune, denominato Mappano, con territorio risultante dal distacco di porzioni attualmente riferite ai Comuni di Settimo Torinese, Caselle Torinese, Borgaro Torinese e Leinì.

La Regione Piemonte, con deliberazione del Consiglio n. 271-34222 del 29 luglio 2009, aveva indetto al proposito un referendum consultivo, ed il relativo provvedimento era stato impugnato dal Comune di Leinì. Il Tribunale procedente aveva accolto la domanda di sospensiva proposta dal ricorrente, con provvedimento però riformato dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare. Per tale ragione, con proprio decreto n. 17 del 16 febbraio 2010, il Presidente della Giunta regionale del Piemonte aveva nuovamente indetto un referendum consultivo.

Anche il nuovo provvedimento è stato impugnato dal Comune di Leinì, cui si è affiancato, con analogo ricorso, quello di Settimo Torinese.

A sostegno dell’impugnazione si è dedotta l’illegittimità costituzionale dell’art. 3 della legge reg. n. 51 del 1992, il cui secondo comma, fissando la soglia minima di consistenza demografica per i Comuni di nuova istituzione a cinquemila unità, salvo il caso della fusione tra Comuni già esistenti, consente la creazione di nuovi Comuni con popolazione inferiore ai diecimila abitanti. La norma contrasterebbe con il disposto dell’art. 15 del d.lgs. n. 267 del 2000, ove è stabilito che le Regioni possono modificare le circoscrizioni territoriali dei Comuni – sentite, nelle forme previste dalla legge regionale, le popolazioni interessate – ma non istituire nuovi Comuni con popolazione inferiore ai diecimila abitanti (o Comuni per effetto della cui costituzione altri enti rimangano con popolazione inferiore alla soglia indicata), salvo il caso della fusione tra Comuni esistenti.

Nella prospettazione dei ricorrenti, la disposizione appena citata esprimerebbe una norma non derogabile dalle Regioni, in quanto principio generale posto dallo Stato in una materia di potestà legislativa concorrente. I ricorrenti avrebbero sostenuto anche, secondo la sintesi esposta dal giudice a quo, che la norma interposta attiene alla «materia dell’ordinamento degli enti locali», asseritamente rimessa alla competenza legislativa esclusiva dello Stato dall’art. 117, secondo comma, lettera p), Cost.

1.2. – Nel giudizio principale, sempre secondo l’esposizione del rimettente, la Regione Piemonte ha sostenuto la pertinenza della materia «circoscrizioni comunali» alla competenza residuale delle Regioni, poiché l’originario e specifico riferimento ad essa contenuto nell’art. 117 Cost., quale materia di competenza concorrente, non è stato ripreso dopo la modifica della norma costituzionale. A favore della esclusiva competenza regionale militerebbero anche l’invariato tenore del secondo comma dell’art. 133 Cost., secondo il quale la Regione può istituire nel proprio territorio nuovi Comuni, e modificare la circoscrizione e la denominazione di quelli esistenti, e la previsione del primo comma della stessa norma, che riserva espressamente allo Stato la sola istituzione di nuove Province.

1.3. – Il Tribunale piemontese condivide i dubbi dei ricorrenti circa la legittimità costituzionale della legge regionale che disciplina il procedimento per la creazione di nuovi Comuni.

In punto di rilevanza, il giudice a quo osserva che tutti i provvedimenti regionali impugnati si fondano sulla legge reg. n. 51 del 1992. In particolare, solo la disposizione censurata consentirebbe (in contrasto con l’art. 15 del d.lgs. n. 267 del 2000) di istituire il comune di Mappano, che conterebbe una popolazione inferiore alle diecimila persone. Dall’accoglimento della questione di legittimità costituzionale deriverebbe dunque l’invalidità dei provvedimenti impugnati dai ricorrenti, con conseguente loro annullamento.

1.4. – Nel merito della questione, il giudice rimettente assume che l’esame coordinato di tutte le disposizioni dell’art. 117 Cost. dimostrerebbe l’afferenza della materia avente ad oggetto l’ordinamento territoriale dei Comuni alla lettera p) del secondo comma. Il legislatore costituzionale avrebbe infatti voluto assegnare alla competenza esclusiva dello Stato «ogni segmento della vita delle autonomie locali, principiando dal momento genetico, identificato nella “legislazione elettorale” (…), di poi transitando attraverso il momento diacronico dell’attività e delle competenze degli “organi di governo”, fino a giungere all’approdo terminale del tracciato percorso fenomenico, individuandolo nelle “funzioni fondamentali” dell’ente locale».

Non potrebbe allora sfuggire alla medesima competenza il «momento genetico basilare», cioè la istituzione e la delimitazione territoriale dell’ente. Ed infatti – ribadisce il rimettente – il nuovo testo del terzo comma dell’art. 117 Cost. non comprende più il precedente riferimento alla competenza legislativa regionale in materia di circoscrizioni comunali.

L’intervenuto mutamento del quadro costituzionale varrebbe anche a limitare l’odierna rilevanza di una pronuncia fortemente valorizzata dai ricorrenti, cioè la sentenza della Corte costituzionale n. 1 del 1993. Nell’occasione, il disposto del primo comma dell’art. 11 della legge 8 giugno 1990, n. 142 (Ordinamento delle autonomie locali), era stato certamente riferito «al quadro dei nuovi principi organizzativi delle autonomie locali», ma – secondo il rimettente – al solo scopo di dedurne l’abrogazione implicita della legge 15 febbraio 1953, n. 71 (Ricostituzione di Comuni soppressi in regime fascista), che consentiva appunto la ricostituzione di enti anche nel caso di popolazione inferiore alle tremila persone. La Corte, del resto, aveva deliberato in base al testo allora vigente dell’art. 117 Cost., ed al disposto dell’art. 128 Cost., successivamente abrogato, a norma del quale le Province e i Comuni costituivano «enti autonomi nell’ambito dei principi fissati da leggi generali della Repubblica, che ne determinano le funzioni». In quel contesto – osserva il Tribunale – la soccombenza delle leggi regionali rispetto a principi generali fissati nella legge statale appariva del tutto naturale. Oggi, invece, il dettato della sentenza n. 1 del 1993 può rilevare nella sola parte in cui configura la soglia dei diecimila abitanti come «principio fondamentale inderogabile per l’istituzione di nuovi Comuni».

Altri precedenti della giurisprudenza costituzionale, piuttosto, varrebbero a sostenere l’assunto della competenza esclusiva dello Stato nella materia in esame. Più volte, in particolare, la Corte costituzionale avrebbe attribuito alla competenza residuale delle Regioni la disciplina delle comunità montane, «pur in presenza della loro qualificazione come enti locali contenuta nel d.lgs. n. 267 del 2000» (la citazione è riferita alla sentenza n. 237 del 2009; sono citate, inoltre, la sentenza n. 397 del 2006, e le sentenze n. 456 e n. 244 del 2004, rectius: del 2005). Il rimettente assume che la Corte avrebbe implicitamente ammesso, per tal via, come per gli altri enti locali debba ritenersi la competenza esclusiva dello Stato.

Non sarebbe mancata neppure una presa di posizione più esplicita, che il Tribunale individua nella sentenza n. 48 del 2003. In quel contesto sarebbe stata postulata una sostanziale stabilità, pur dopo la modifica dell’art. 117 Cost., della disciplina costituzionale circa il riparto delle competenze in materia di ordinamento delle autonomie locali, con attribuzione alle sole Regioni a statuto speciale «di una competenza primaria in materia di ordinamento degli enti locali del proprio territorio». La decisione varrebbe tra l’altro, secondo il rimettente, a confermare la perdurante coesione, nel riparto costituzionale delle competenze legislative, della materia «ordinamento delle autonomie locali».

1.5. – Il Tribunale non nega la distonia tra il secondo comma dell’art. 133 Cost. e la ricostruzione fin qui riassunta, che sarebbe «interna allo stesso dettato costituzionale».

Le regole di attribuzione della competenza ad istituire nuovi Comuni, in effetti, costituirebbero un «sottoinsieme» nel corpo unitario delineato dalla lettera p) del secondo comma dell’art. 117 Cost. Si tratterebbe però, secondo il rimettente, d’un caso di competenza legislativa concorrente, con la conseguenza che le leggi regionali in materia dovrebbero comunque uniformarsi ai principi fondamentali stabiliti dalla legge statale, ai sensi del terzo comma, ultima parte, del citato art. 117 Cost.

Il divieto di istituire Comuni con meno di diecimila abitanti – ripete il rimettente – sarebbe già stato definito dalla Corte costituzionale, quale «principio fondamentale», in rapporto all’art. 11 della legge n. 142 del 1990, il cui testo è stato trasfuso, senza variazioni, nell’art. 15 del d.lgs. n. 267 del 2000. Alla base del principio, l’esigenza di contenere la proliferazione degli enti territoriali e delle pertinenti strutture amministrative, al fine di ridurre la spesa pubblica e di assicurare il buon andamento dell’amministrazione.

In definitiva, secondo il Tribunale, la norma regionale censurata, ammettendo la costituzione di Comuni con meno di diecimila abitanti, viola il terzo comma dell’art. 117 Cost. Vi sarebbe anche una violazione concomitante dell’art. 3 Cost., data la difformità della disciplina introdotta da quella valevole per la generalità delle altre Regioni della Repubblica.

2. – La Regione Piemonte, in persona del Presidente pro-tempore della Giunta regionale, si è costituita nel giudizio con atto depositato il 18 febbraio 2011.

Dopo aver ricostruito dettagliatamente la procedura referendaria cui si riferisce il giudizio a quo, ed aver riassunto le censure prospettate dal rimettente, la Regione nega che l’istituzione di nuovi Comuni sia materia assegnata alla competenza esclusiva o concorrente dello Stato.

Nel procedere all’esegesi di quanto disposto alla lettera p) del secondo comma dell’art. 117 Cost., il Tribunale avrebbe forzato la portata della norma, assimilando la procedura elettorale e quella istitutiva in un preteso segmento unitario pertinente alla nascita dell’ente territoriale. In realtà – si osserva – non possono esservi elezioni senza che l’ente già esista in tutte le sue componenti, dal territorio alla popolazione, e d’altra parte la materia «legislazione elettorale» non può certo comprendere l’istituzione degli enti che dovranno essere governati attraverso organi elettivi.

Lo stesso rimettente – prosegue la Regione – ha dovuto prendere atto d’una pretesa «contraddizione interna» al dettato costituzionale, senza per altro ben chiarire come l’esplicita previsione della competenza regionale (di cui al secondo comma dell’art. 133 Cost.) possa conciliarsi con l’asserita e complessiva competenza statale per la materia «ordinamento delle autonomie locali». Il rilievo varrebbe ad evidenziare che l’espunzione delle «circoscrizioni comunali» dal testo vigente dell’art. 117 Cost. non mirava ad una completa inclusione della materia in quella di «ordinamento degli enti locali», quanto piuttosto ad una disciplina articolata: competenza statale quanto alla legislazione elettorale ed alle funzioni fondamentali degli enti territoriali sub-regionali; competenza regionale non solo quanto all’ordinamento territoriale dei Comuni, ma anche per l’organizzazione amministrativa dei medesimi.

Del resto – prosegue la Regione Piemonte – il legislatore costituzionale avrebbe potuto facilmente includere in modo espresso la materia «ordinamento degli enti locali», se questa fosse stata la sua intenzione, tra le competenze esclusive dello Stato. Invece, in modo espresso, ha riservato alla legislazione nazionale solo le materie indicate alla lettera p) del secondo comma dell’art. 117 ed al primo comma dell’art. 133 (che sancisce, in significativa difformità dal disposto del comma successivo, la competenza statale per l’istituzione di nuove Province). Lo spazio restante dovrebbe intendersi regolato, quindi, in termini di competenza regionale residuale.

2.1. – La ricostruzione del Tribunale amministrativo piemontese non sarebbe adeguatamente sostenuta – secondo la difesa regionale – dalla giurisprudenza costituzionale evocata nel testo dell’ordinanza di rimessione: una giurisprudenza che sarebbe stata avviata da una affermazione apodittica, poi più volte reiterata senza ulteriori approfondimenti (sono citate le sentenze n. 159 del 2008, n. 377 e n. 48 del 2003).

Non si potrebbero trascurare, d’altra parte, le pronunce della stessa Corte costituzionale in materia di comunità montane, la cui disciplina è stata attribuita alla competenza regionale in applicazione del quarto comma dell’art. 117 Cost. (sentenze n. 237 del 2009, n. 397 del 2006, nn. 456 e 244 del 2005). Il rimettente ha sostenuto che la Corte avrebbe identificato la competenza in questione «nonostante» la natura di enti locali delle comunità montane, con ciò significando che detta natura comporta di regola una competenza statale. Ma si tratterebbe di un fraintendimento. La Corte avrebbe inteso rilevare che, per quanto enti locali, le comunità non sono comprese nella previsione della lettera p) del secondo comma dell’art. 117 Cost., che delimita specificamente sia gli enti interessati che i profili ordinamentali rimessi alla legislazione nazionale. Con la conseguenza che, non ricorrendo neppure una ipotesi di competenza concorrente, la disciplina delle comunità ricadrebbe appunto nell’ambito residuale regolato dal quarto comma della citata norma costituzionale.

Il riconoscimento di competenze regionali esclusive in materia di enti locali varrebbe a smentire, secondo la Regione Piemonte, la pretesa di una competenza statale generalizzata in punto di ordinamento degli enti medesimi. La stessa logica applicata per le comunità montane, anzi, dovrebbe indurre ad identificare una competenza residuale con la sola eccezione delle materie specificamente sottratte dalla lettera p) del secondo comma dell’art. 117 Cost., cioè la legislazione elettorale, gli organi di governo e le funzioni fondamentali degli enti sub-regionali. Il che in effetti sarebbe avvenuto, secondo la Regione, con la sentenza n. 326 del 2008, ove la Corte, pur senza direttamente smentire la pertinenza alla competenza esclusiva dello Stato della materia dell’ordinamento locale, avrebbe comunque riconosciuto l’esistenza di una sub-materia («organizzazione degli uffici degli enti territoriali») attribuibile secondo un criterio di competenza residuale delle Regioni.

Si tratterebbe quindi, a giudizio della difesa regionale, di una sub-materia a sua volta non riconducibile alla più volte citata lettera p). Un’ulteriore situazione dello stesso genere sarebbe stata individuata dalla Corte costituzionale, a proposito della «organizzazione degli enti locali», con la sentenza n. 324 del 2010.

2.2. – In definitiva, secondo la Regione Piemonte, la giurisprudenza costituzionale esprimerebbe due indirizzi. Secondo il primo, la potestà legislativa in materia di ordinamento degli enti locali, anche dopo la riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione, sarebbe rimasta immutata in capo allo Stato (sono citate le sentenze n. 159 del 2008, nn. 377 e 48 del 2003). Ve ne sarebbe però un secondo, sviluppatosi con riguardo alle comunità montane, in base al quale la materia sarebbe ormai rimessa alla competenza regionale residuale (sentenze n. 237 del 2009, n. 397 del 2006, nn. 456 e 244 del 2005). Gli argomenti esposti a sostegno di tale ultimo orientamento sarebbero spendibili anche per gli altri enti locali, con il solo limite di quanto espressamente stabilito alla lettera p) del secondo comma dell’art. 117 Cost.

2.3. – A parere della Regione Piemonte, in definitiva, la soppressione dell’art. 128 Cost. avrebbe comportato la prevalenza nella materia in esame del criterio residuale di attribuzione della competenza, con l’eccezione di tre ristrette «sub-materie». In particolare, i mutamenti territoriali delle circoscrizioni comunali sarebbero rimessi alla competenza legislativa esclusiva delle Regioni, con la sola eccezione dei casi di spostamento del singolo Comune dal territorio di una Regione a quello di un’altra, che restano riservati (in base all’art. 132 Cost.) alla legislazione statale.

L’attribuzione alla potestà regionale confermerebbe del resto una scelta già espressa dal precedente testo dell’art. 117 Cost., e ribadita dalla perdurante statuizione del secondo comma dell’art. 133 Cost., dalla quale si desumerebbe che, nella materia de qua, l’unico principio generale è dato dalla necessità di consultazione delle popolazioni interessate. Per tali motivi avrebbe perso ogni effetto cogente, quale principio generale dettato in una materia di competenza concorrente, la norma dettata dall’art. 15, comma 1, del d.lgs. n. 267 del 2000.

Quanto meno, la norma in questione risulterebbe «cedevole» rispetto al concreto esercizio della sopravvenuta potestà regionale esclusiva, secondo il disposto dell’art. 1, comma 2, della legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3), e nella mera prospettiva del principio «di continuità» più volte espresso dalla Corte costituzionale (sono citate le sentenze n. 401 del 2007, n. 162 del 2005 e n. 13 del 2004).

La Regione Piemonte, appunto, avrebbe utilizzato le competenze esclusive sopravvenute per disciplinare lo stesso oggetto, dettando con la norma censurata una disciplina sostitutiva di quella statale preesistente. La qual cosa, secondo l’interveniente, sarebbe avvenuta (sempre nel senso di un abbassamento a cinquemila unità della popolazione minima per i Comuni di nuova istituzione) anche ad opera di altre Regioni (sono citate l’Abruzzo e la Sicilia).

La circostanza varrebbe a documentare, tra l’altro, l’infondatezza della dedotta violazione dell’art. 3 Cost.



Considerato in diritto



1. – Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, con ordinanza depositata in data 19 novembre 2010, ha sollevato – in riferimento agli articoli 3 e 117, terzo comma, della Costituzione – questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge della Regione Piemonte 2 dicembre 1992, n. 51 (Disposizioni in materia di circoscrizioni comunali, unione e fusione di Comuni, circoscrizioni provinciali), come modificato dall’art. 6, comma 1 (rectius: comma 2), della legge della Regione Piemonte 26 marzo 2009, n. 10, recante «Modifiche alla legge regionale 16 gennaio 1973, n. 4 (Iniziativa popolare e degli enti locali e referendum abrogativo e consultivo) e alla legge regionale 2 dicembre 1992, n. 51 (Disposizioni in materia di circoscrizioni comunali, unione e fusione di Comuni, circoscrizioni provinciali)», nella parte in cui stabilisce – in violazione del disposto dell’art. 15, comma 1, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), secondo cui le Regioni non possono istituire nuovi Comuni con popolazione inferiore ai diecimila abitanti – il solo divieto di istituire Comuni la cui popolazione consista in meno di cinquemila unità.

Secondo il Tribunale rimettente, una corretta esegesi del novellato art. 117 Cost. condurrebbe ad includere l’istituzione di nuovi Comuni nell’ambito della previsione recata dalla lettera p) del secondo comma, riferendo dunque la materia alla competenza legislativa esclusiva dello Stato. Per altro verso, nella prospettazione del giudice a quo, il raccordo tra la disposizione citata ed il secondo comma dell’art. 133 Cost. (che prevede l’istituzione di nuovi Comuni mediante leggi regionali) implicherebbe, per la materia de qua, una competenza concorrente di Stato e Regioni. Sarebbe dunque riservata allo Stato l’enunciazione di principi fondamentali, tra i quali dovrebbe annoverarsi la fissazione di limiti minimi di consistenza demografica per i Comuni di nuova istituzione.

Questa Corte, con la sentenza n. 1 del 1993, avrebbe già riconosciuto il valore di principio generale alla norma oggi trasposta nell’art. 15 del d.lgs. n. 267 del 2000, ove è stabilito tra l’altro che le Regioni non possono istituire nuovi Comuni con popolazione inferiore ai diecimila abitanti. Dunque la disposizione regionale censurata, consentendo la creazione di Comuni con un numero di abitanti inferiore, violerebbe il disposto del terzo comma dell’art. 117 Cost.

Sarebbe violato anche l’art. 3 Cost., data la disparità della disciplina introdotta per il territorio piemontese rispetto alla normativa vigente per le porzioni restanti del territorio nazionale.

2. – La questione sollevata in riferimento all’art. 117, terzo comma, Cost. è inammissibile.

Occorre premettere, al proposito, una ricostruzione del quadro normativo costituzionale e della sua evoluzione. L’art. 117 Cost., nel testo antecedente alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al Titolo V della Parte seconda della Costituzione), includeva la materia «circoscrizioni comunali» tra quelle di competenza concorrente delle Regioni, le quali dovevano rispettare, nell’esercizio della loro competenza legislativa, i «principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato» (primo comma del medesimo art. 117, nel testo originario).

In seguito alla riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione, la materia «circoscrizioni comunali» non è stata inclusa nel nuovo testo dell’art. 117, che invece, nel secondo comma, lettera p), attribuisce alla potestà legislativa esclusiva dello Stato la legislazione elettorale, gli organi di governo e le funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane. Nessun riferimento alle circoscrizioni comunali, in particolare, è contenuto nel terzo comma del medesimo art. 117, che elenca le materie rientranti nella competenza legislativa concorrente di Stato e Regioni.

A differenza dell’art. 117 Cost., è rimasto invariato, dopo la riforma del 2001, il testo dell’art. 133 Cost., nel cui secondo comma è stabilito: «La Regione, sentite le popolazioni interessate, può con sue leggi istituire nel proprio territorio nuovi Comuni e modificare le loro circoscrizioni e denominazioni».

3. – Per motivare la sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge reg. n. 51 del 1992 – come modificato dalla legge reg. n. 10 del 2009 – il rimettente afferma inizialmente che, con l’art. 117, secondo comma, lettera p), il legislatore costituzionale «ha inteso abbracciare e includere nel raggio della competenza legislativa esclusiva dello Stato ogni segmento della vita degli enti locali, principiando dal momento genetico, identificato nella “legislazione elettorale” […]». Su tale presupposto interpretativo, il giudice a quo afferma che «ogni momento della vita di un ente locale è devoluto dal legislatore costituzionale alla competenza legislativa esclusiva dello Stato», con la conseguenza che «appare in re ipsa che siffatta devoluzione includa anche il momento genetico basilare della istituzione stessa di un ente locale, nelle sue componenti geografiche e personali, ivi compresa la fissazione del numero minimo di abitanti». In definitiva sarebbe possibile affermare, secondo il rimettente, la «onnicomprensività dell’ascrizione allo Stato della competenza legislativa esclusiva in tutta la materia dell’ordinamento degli enti locali», derivante, a suo dire, dalla soppressione della materia «circoscrizioni comunali», «espunta dal testo del comma 3 dell’art. 117 che enumera le materie di legislazione concorrente».

Ad ulteriore chiarimento del suo pensiero, il giudice a quo ha affermato che «eliminando dal novero delle materie di legislazione concorrente quella delle circoscrizioni comunali ed abbracciando ogni settore della vita degli enti locali nel fuoco dell’art. 117, lettera p), il legislatore costituzionale ha palesato l’intento di riservare alla legislazione esclusiva dello Stato tutto il microsistema dell’ordinamento degli enti locali, in ossequio al superiore pregnante principio dell’unitarietà dell’ordinamento giuridico».

Di fronte al disposto del secondo comma dell’art. 133 Cost. – che, come segnalato prima, stabilisce la competenza regionale sull’istituzione di nuovi Comuni, e sulle modificazioni delle loro circoscrizioni e denominazioni – il rimettente rileva «un’intima contraddizione, interna allo stesso dettato costituzionale». Dopo aver ricordato che il quarto comma dell’art. 117 Cost., a seguito della riforma intervenuta nel 2001, ha attribuito alla competenza legislativa residuale delle Regioni tutte le materie non espressamente riservate alla potestà legislativa dello Stato, il Tribunale amministrativo conclude nel senso che «il micro settore dell’istituzione di nuovi comuni, rientrante nel perimetro della materia “ordinamento delle autonomie locali”, sia da ascrivere non certo alla potestà legislativa primaria o residuale […], bensì, più correttamente, al quadro della competenza legislativa concorrente». In sostanza, il legislatore costituzionale avrebbe «ritagliato a favore della potestà normativa regionale una sfera di competenza regionale ripartita o concorrente, concernente l’istituzione di nuovi comuni e la modifica delle loro circoscrizioni e denominazioni».

4. – Deve osservare questa Corte che la contraddizione che il rimettente attribuisce alle norme costituzionali è insita invece nell’iter della motivazione che sorregge l’atto introduttivo del giudizio.

È agevole rilevare che una competenza esclusiva statale in materia di ordinamento degli enti locali – dal rimettente definita «onnicomprensiva» ed esplicitamente riferita anche alle circoscrizioni comunali – non si concilia con una ritenuta competenza concorrente delle Regioni, che non solo non emerge dal testo del secondo comma dell’art. 133 Cost., ma non è neppure menzionata nel terzo comma dell’art. 117 Cost. La trasformazione operata dal rimettente nel corso del suo ragionamento circa la natura della competenza legislativa dello Stato – da esclusiva, come affermato in apertura, a concorrente – non trova giustificazione in alcuna disposizione costituzionale. Essa si pone anzi in netto contrasto, logico e giuridico, con l’interpretazione data dal medesimo giudice a quo della lettera p) del secondo comma dell’art. 117 Cost., che ingloberebbe, a suo dire, tutti gli aspetti della vita degli enti locali, a partire dalla loro istituzione, sino alla determinazione delle loro funzioni fondamentali.

Il combinato disposto di due norme costituzionali, la prima delle quali – art. 117, secondo comma, lettera p) – configurerebbe, secondo il rimettente, una competenza esclusiva statale onnicomprensiva in materia di enti locali, mentre l’altra (art. 133, secondo comma) conferisce espressamente alle Regioni la potestà legislativa in materia di circoscrizioni comunali, non può dare origine ad una nuova materia di competenza legislativa concorrente, non prevista né dal terzo comma dell’art. 117 Cost. – assunto dal rimettente a parametro della presente questione di legittimità costituzionale – né dal secondo comma dell’art. 133.

Del resto, se la costruzione ermeneutica del rimettente fosse plausibile, non si comprenderebbe perché lo stesso metta in rilievo una contraddizione nel dettato costituzionale, che, nella sua prospettiva, sarebbe invece del tutto coerente. Delle due l’una: o lo Stato possiede una competenza legislativa esclusiva «onnicomprensiva» in materia di ordinamento degli enti locali, ed allora la previsione dell’art. 133 Cost. costituirebbe una deroga, un “ritaglio” di una parte di tale competenza in favore della potestà legislativa residuale delle Regioni, poiché non esiste alcun appiglio, né testuale né sistematico, per affermare l’esistenza di una potestà concorrente; oppure la potestà legislativa esclusiva dello Stato non è «onnicomprensiva», ma è limitata ai campi di disciplina espressamente menzionati nella lettera p) del secondo comma dell’art. 117 Cost., ed allora dovrebbe configurarsi una competenza legislativa residuale delle Regioni, in base al criterio fondamentale di riparto stabilito nel nuovo art. 117 Cost., che contiene una elencazione di materie di competenza esclusiva statale e di competenza concorrente, con la conseguenza di far rifluire nella potestà residuale delle Regioni quelle non esplicitamente previste.

Si pone, in conclusione, come illogica e contraddittoria l’individuazione di una potestà legislativa esclusiva dello Stato, derivante dall’art. 117, secondo comma, lettera p), che risulterebbe “affievolita” in concorrente, per la contemporanea vigenza dell’art. 133, secondo comma, che attribuisce, senza porre limiti, la competenza legislativa, in materia di circoscrizioni comunali, alle Regioni.

Per le ragioni esposte, la questione relativa all’art. 117, terzo comma, Cost., risulta motivata in termini contraddittori, e va dunque dichiarata inammissibile, in conformità alla costante giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, di recente, ordinanze n. 31 del 2010 e n. 127 del 2009).

5. – Parimenti inammissibile è la questione sollevata in riferimento all’art. 3 Cost.

Il rimettente non spiega come una diversità di disciplina – che deriva in modo naturale dalla ripartizione costituzionale della potestà legislativa tra Stato e Regioni – possa violare l’art. 3 Cost. Tale violazione, nella fattispecie, potrebbe ipotizzarsi in astratto (salva dunque la verifica nel merito) solo se la ricostruzione operata in relazione all’art. 117, terzo comma, Cost. non fosse contraddittoria, come sopra si è invece dimostrato. La contraddittorietà delle argomentazioni riferite alle norme costituzionali sul riparto delle competenze legislative si riflette, pertanto, sulla censura che evoca l’art. 3 Cost. e ne determina, di conseguenza, l’inammissibilità.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge della Regione Piemonte 2 dicembre 1992, n. 51 (Disposizioni in materia di circoscrizioni comunali, unione e fusione di Comuni, circoscrizioni provinciali), come modificato dall’art. 6, comma 2, della legge della Regione Piemonte 26 marzo 2009, n. 10, recante «Modifiche alla legge regionale 16 gennaio 1973, n. 4 (Iniziativa popolare e degli enti locali e referendum abrogativo e consultivo) e alla legge regionale 2 dicembre 1992, n. 51 (Disposizioni in materia di circoscrizioni comunali, unione e fusione di comuni, circoscrizioni provinciali)», sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 117, terzo comma, della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 ottobre 2011.

F.to:

Alfonso QUARANTA, Presidente

Gaetano SILVESTRI, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 7 ottobre 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 7/10/2011 n.261 proviene da Giustamm.

Giuseppe Romeo – Presidente, Giovanni Iannini – Estensore
Papaianni Energia s.r.l. (avv. S. De Santis) c. Comune di Bisignano (avv. R. Barone)

sull’inapplicabilità dell’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, nell’ipotesi in cui sull’istanza debba pronunciarsi un organo collegiale

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Preavviso di rigetto – Organo collegiale chiamato a pronunciarsi – Art.10-bis, l. n.241 del 1990 – Non appare applicabile

In tema di preavviso di rigetto, l’art.10-bis, l. 7 agosto 1990 n.241, non appare applicabile allorché sull’istanze debba pronunciarsi un organo collegiale quale un consiglio comunale; infatti, in tal caso la determinazione di diniego non è frutto della sintesi delle risultanze degli accertamenti e delle valutazioni effettuate in sede istruttoria, ma discende dall’attuazione dei meccanismi decisionali propri degli organi collegiali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 666/2009, proposto da

Papaianni Energia S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Stanislao De Santis ed elettivamente domiciliata in Catanzaro, via Madonna dei Cieli n. 32, presso lo studio dell’avv. Emilio Martucci;

il Comune di Bisignano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Barone ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, via De Filippis n. 106;

della deliberazione n. 20 del 30 marzo 2009 del Consiglio comunale di Bisignano, con la quale il Comune ha deciso di “non accogliere la proposta di realizzazione della centrale cogenerativa a biomasse, avanzata dalla società Papaianni Energia S.r.l., nonché di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi comprese le richiamate deliberazioni consiliari n. 44 del 22/12/2008 (avente ad oggetto “norme tecniche di attuazione del PRG – Indirizzi agli Uffici in ordine alla tutela ambientale al fine di inibire attività che comportino rischi per la salute, la sicurezza ambientale e l’igiene pubblica”) e n. 53 del 28/9/2007 (avente ad oggetto adesione del Comune di Bisignano all’Associazione Comuni virtuosi).

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bisignano;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 29 gennaio 2010 il Cons. Giovanni Iannini ed uditi, altresì, i difensori delle parti, come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato al Comune di Bisignano il 29 maggio 2009, depositato nella Segreteria del Tribunale il successivo 12 giugno, la Papaianni Energia S.r.l., premesso di avere presentato proposta progettuale per la realizzazione di centrale termoelettrica cogenerativa a biomasse, da ubicare su terreni di proprietà della Papaianni Renato & C. S.r.l. e della Aurora S.r.l., ha impugnato la deliberazione n. 20 del 30 marzo 2009 del Consiglio comunale di Bisignano, con la quale il Comune ha deciso di non accogliere la proposta di realizzazione della centrale in questione. La stessa ha, altresì, impugnato le deliberazioni consiliari n. 44 del 22/12/2008 (avente ad oggetto “norme tecniche di attuazione del PRG – Indirizzi agli Uffici in ordine alla tutela ambientale al fine di inibire attività che comportino rischi per la salute, la sicurezza ambientale e l’igiene pubblica”) e n. 53 del 28/9/2007 (avente ad oggetto adesione del Comune di Bisignano all’Associazione Comuni virtuosi), richiamate nella deliberazione del 2009.

A sostegno del ricorso parte ricorrente ha dedotto:

1) Violazione dell’art. 10/bis della legge n. 241/1990.

Sarebbe stata omessa la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

2) Violazione e falsa applicazione della l.r. 29 dicembre 2008 n. 42, All. sub 1, capo 1 – Eccesso di potere per assoluto difetto di motivazione.

Il Comune, ai sensi della l.r. n. 42/2008, avrebbe dovuto esaminare se la proposta della società odierna ricorrente risultasse o meno in linea con i criteri generali fissati dalla Regione in relazione all’installazione di impianti da fonti rinnovabili e dare riscontro negativo solo nel caso in cui tale riscontro avesse dato esito negativo ovvero nel caso in cui fossero emerse controindicazioni dirimenti e specifiche, fornendo al riguardo adeguata motivazione.

3) Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, per contraddittorietà e perplessità nel procedere, per travisamento dei fatti e per sviamento della causa e dal pubblico interesse – Violazione dell’art. 1 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387.

La deliberazione sarebbe stata assunta in difetto di istruttoria, mancando qualsiasi dato tecnico riguardo alle caratteristiche dell’impianto ed alla natura ed entità delle emissioni. sarebbero stati presi in considerazione i soggettivi apprezzamenti dell’assessore al ramo, espresse in forma dubitativa e perplessa.

Il Consiglio comunale avrebbe operato un palese travisamento dei fatti, considerando inquinante un impianto progettato nel massimo rispetto dei valori ambientali.

Il provvedimento sarebbe inficiato da evidente sviamento, giacché il provvedimento, lungi dall’essere sorretto da oggettive ragioni di interesse pubblico, sembrerebbe dettato da motivi di ostilità personale o politica.

4) Ulteriore eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà con precedenti manifestazioni della medesima P.A. e sviamento.

Il Comune, probabilmente per ragioni legate anche alle imminenti consultazioni elettorali, nel respingere la proposta formulata dalla società ricorrente, non avrebbe tenuto in alcuna considerazione la valenza squisitamente ambientalista del progetto in questione ed avrebbe omesso di considerare che in alternativa il fabbisogno energetico del-l’Azienda continuerà ad essere assicurato da caldaie a metano, alimentate da una fonte non rinnovabile.

5) Incompetenza – Violazione del principio di buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.).

Laddove si ritenesse che in base alla norma di cui alla l. r. 29 dicembre 2008 n. 42 sia demandata al predetto organo una valutazione dell’iniziativa sotto il profilo della compatibilità ambientale, la impugnata deliberazione sarebbe viziata da evidente incompetenza, atteso che la stessa legge prevede che a garanzia dell’ambiente si esprimeranno in sede di conferenza di servizi, indetta dal Dip. Attività Produttive gli enti preposti alla verifica degli impianti, demandando poi le opportune verifiche e monitoraggi in fase di esercizio della centrale a biomasse, all’ARPACAL e alla Provincia per le rispettive competenze.

La ricorrente ha concluso richiedendo l’annullamento degli atti impugnati.

Si è costituito il Comune di Bisignano, deducendo l’infondatezza delle censure esposte in ricorso e chiedendo il rigetto dello stesso.

Le parti hanno prodotto memorie.

Alla pubblica udienza del 29 gennaio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. La proposta progettuale della Papaianni Energia prevede la realizzazione di una centrale termoelettrica cogenerativa a biomasse di potenza termica nominale pari a 49,5 MW a servizio dell’attività dell’Azienda Agricola Papaianni Renato & C. S.r.l., esercente attività di coltivazione e commercializzazione di fiori. L’operazione di recupero energetico tende, infatti, all’utilizzazione dell’energia termica prodotta dalla centrale per coprire il fabbisogno delle serre ed al recupero della CO2 contenuta nei fumi di combustione a sussidio dei processi di fotosintesi delle piante in serra, con immissione in rete dell’energia elettrica prodotta.

Per la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, quali le centrali a biomasse, l’art. 12, terzo comma, del d.lgs. 29 dicembre 2003 n. 387, prevede che gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico.

La l.r. 29 dicembre 2008 n. 42, al punto 4.2, lettera i) dell’Allegato sub 1) prevede che la domanda di costruzione ed esercizio degli impianti di potenza superiore ad 500 kWe deve essere corredata la delibera del Consiglio comunale sul cui territorio insiste l’impianto produttivo, in cui si attesti, con espressa indicazione delle particelle interessate, l’accoglimento della proposta di realizzazione.

Con delibera n. 20 del 30 marzo 2009 il Consiglio comunale di Bisignano ha deliberato di non accogliere la proposta di realizzazione della centrale termoelettrica cogenerativa a biomasse avanzata in data 2 febbraio 2009 dalla Papaianni Energia S.r.l., odierna ricorrente.

Nella delibera viene richiamata, tra l’altro, la relazione dell’assessore all’ambiente, che ha evidenziato i gravi danni che potrebbero derivare alla salute pubblica ed i rischi per l’ambiente derivanti dalle emissioni di una centrale termoelettrica e che ha ribadito la scelta politica della maggioranza di non volere ciminiere sul territorio comunale e le scelte dell’Amministrazione in materia ambientale, già espresse con le delibere consiliari n. 53/2007 e n. 44/2008. Nella relazione, inoltre, è stato evidenziato l’obbligo dell’Amministrazione di salvaguardare l’ambiente, il territorio e la salute pubblica, soprattutto in ragione della posizione politica tesa a difendere la vocazione agricola del territorio ed a privilegiare lo sviluppo dell’artigianato, del turismo religioso, della cultura, dell’agricoltura e del piccolo commercio.

2. Come rilevato nell’esposizione in fatto, la ricorrente deduce, innanzi tutto, la violazione del’art. 10 bis della legge n. 241/1990, rilevando il mancato invio di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

La censura è priva di fondamento.

È noto che l’art. 10 bis prevede che, nei procedimenti ad istanza di parte, il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda.

Va, innanzi tutto, rilevato che la norma in questione non appare applicabile allorché sull’istanze debba pronunciarsi un organo collegiale quale un consiglio comunale. In tal caso, infatti, la determinazione di diniego non è frutto della sintesi delle risultanze degli accertamenti e delle valutazioni effettuate in sede istruttoria, ma discende dall’attuazione dei meccanismi decisionali propri degli organi collegiali.

Ciò significa che prima della deliberazione non è maturata alcuna decisione in ordine all’oggetto della stessa, di talché non risulta possibile preannunciare i motivi alla base di un eventuale diniego.

D’altra parte, la delibera del Consiglio comunale non costituisce il provvedimento conclusivo del procedimento, giacché essa rappresenta solo uno dei passaggi che conducono al provvedimento finale, che è l’autorizzazione unica, di competenza regionale.

Non appare configurabile l’obbligo di preavviso di rigetto in relazione a ciascuna delle determinazioni previste nel corso del procedimento, anche se esse assumano rilievo determinante in relazione all’esito del procedimento.

A tacer d’altro, ne risulterebbe un aggravamento del procedimento contrario ai principi posti dalla stessa legge n. 241/1990.

3. Con il secondo motivo parte ricorrente osserva che la direttiva della Regione Calabria per l’installazione da fonti rinnovabili si propone di:

“a) agevolare il perseguimento degli obiettivi nazionali di diffusione delle fonti rinnovabili secondo l’impegno assunto dal Governo italiano, con la delibera CIPE 137/98, con il fine di ridurre l’emissione di gas a effetto serra;

b) favorire il corretto inserimento degli impianti nel territorio. La regione nel riconoscere l’importanza delle fonti di energia rinnovabile come strumento per favorire lo sviluppo sostenibile nel territorio, persegue politiche di diffusione delle fonti più idonee al proprio contesto territoriale con l’obiettivo-esigenza di:

– ridurre l’inquinamento connesso alla produzione di energia ed in particolare l’emissione di gas a effetto serra;

– ridurre al minimo gli inconvenienti di natura ambientale per l’installazione degli impianti da fonti rinnovabili mediante un’attenta applicazione della normativa vigente”.

Secondo la ricorrente il Comune si sarebbe potuto esprimere negativamente soltanto nel caso in cui la proposta dell’odierna ricorrente fosse risultata non in linea con detti criteri generali ovvero nel caso di controindicazioni specifiche e motivando adeguatamente al riguardo.

Con il terzo motivo la ricorrente mette in rilievo che la determinazione negativa è stata adottata sulla sola base della relazione dell’assessore all’ambiente, in assenza di qualsiasi istruttoria, non essendo stato acquisito alcun dato tecnico in ordine alle caratteristiche dell’impianto, alla natura ed all’entità delle emissioni inquinanti.

Si sarebbero ritenuti sufficienti i soggettivi apprezzamenti dell’assessore, espressi, peraltro, in forma dubitativa e perplessa.

Le censure richiamate, incentrate essenzialmente sul difetto di motivazione e di istruttoria, sono fondate.

Appaiono, infatti, evidenti i vizi di difetto di motivazione e di istruttoria che affliggono il provvedimento impugnato.

Sono stati riportati i contenuti, quali risultanti dal testo della deliberazione, della relazione dell’assessore all’ambiente, sulla cui base è stata adottata la determinazione negativa in ordine al progetto. In essa si rinvengono solo generici riferimenti ai gravi danni che potrebbero derivare alla salute pubblica, ai rischi per l’ambiente a causa delle emissioni di una centrale termoelettrica, alla decisione della maggioranza di non volere ciminiere sul territorio ed all’obbligo di salvaguardare l’ambiente e la salute pubblica.

Non una parola viene spesa riguardo alle caratteristiche della centrale ed all’esistenza di elementi specifici che, anche in correlazione con gli obiettivi ed i criteri fissati a livello regionale, rendano inopportuno l’insediamento dell’impianto.

E ciò è evidente conseguenza del fatto che non risulta effettuata alcuna valutazione in ordine ai dati tecnici risultanti dagli elaborati progettuali ed in ordine alla collocazione dell’impianto nell’ambito del territorio.

Si rinvengono solo generiche affermazioni riguardo a possibili danni per la salute e per l’ambiente derivanti dalla centrale termoelettrica e nessuno specifico argomento, basato su adeguata istruttoria, relativo alle caratteristiche tecniche dell’impianto ed ai caratteri del territorio, i grado di supportare la determinazione negativa assunta.

Eppure, come rileva la ricorrente, l’impianto progettato è, almeno sulla carta e salva prova contraria, in linea con gli obiettivi nazionali di diffusione delle fonti rinnovabili richiamati nelle direttive della Regione Calabria.

Né a diverse conclusioni possono condurre le difese esplicate dal Comune in sede di giudizio, in quanto esse risultano incentrate su considerazioni di carattere generale sui pericoli per la salute delle sostanze contenute nelle emissioni e, soprattutto, come evidenziato in memoria, dei metalli pesanti e delle diossine.

Si tratta, come detto, di considerazioni di carattere generale e non di argomenti atti a supportare la determinazione negativa in ordine ad un determinato impianto con specifiche caratteristiche tecniche.

Risulta, invece, infondata la censura, di cui allo stesso terzo motivo di ricorso, di eccesso di potere per sviamento.

La ricorrente prospetta la possibilità che alla base della determinazione vi siano motivi di ostilità personale o politica. Essa, tuttavia, non fornisce alcuna prova in ordine all’effettiva deviazione rispetto agli scopi di pubblica utilità in funzione dei quali la norma contempla il potere esercitato.

È noto al riguardo che la giurisprudenza ha precisato che la censura di eccesso di potere per sviamento deve basarsi su concreti e concordanti elementi di prova, non essendo sufficienti semplici supposizioni o indizi che non conducano alla dimostrazione dell’illegittima finalità in concreto perseguita (da ultimo, Cons. St., sez. V, 15 ottobre 2009 n. 6332).

4. La ricorrente ha impugnato, altresì, le deliberazioni consiliari n. 44 del 22/12/2008, avente ad oggetto “norme tecniche di attuazione del PRG – Indirizzi agli Uffici in ordine alla tutela ambientale al fine di inibire attività che comportino rischi per la salute, la sicurezza ambientale e l’igiene pubblica”) e n. 53 del 28/9/2007, avente ad oggetto adesione del Comune di Bisignano all’Associazione Comuni virtuosi.

Tali deliberazioni, tuttavia, pur richiamate nella deliberazione n. 20 del 30 marzo 2009, non esplicano alcuna efficacia lesiva nei confronti della ricorrente.

Per tale parte, pertanto, il ricorso risulta inammissibile.

5. In conclusione, il ricorso deve essere accolto in parte, con conseguente annullamento della deliberazione n. 20 del 30 marzo 2009. Lo stesso ricorso deve essere dichiarato inammissibile nella parte in cui sono impugnate le deliberazioni consiliari n. 44 del 22 dicembre 2008 e n. 53 del 28 settembre 2007.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Prima, accoglie in parte il ricorso e, per l’effetto, annulla la deliberazione n. 20 del 30 marzo 2009 e per il resto lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 29 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Giovanni Iannini, Consigliere, Estensore

Anna Corrado, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 2/3/2010 n.261 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento che comunica i motivi ostativi ad una domanda di concessione demaniale marittima pluriennale ex art. 36 Cod. Nav. in quanto l’affidamento delle concessioni demaniali può avvenire unicamente previo esperimento di procedura valutativa comparativa. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. PUGLIA – LECCE, SEZ. I Ordinanza sospensiva del 10 ottobre 2007 n. 946

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 15/1/2008 n.261 proviene da Giustamm.

Pres. MARINI, Red. MADDALENA

sulla mancata previsione dell’obbligo di motivazione dell’atto di archiviazione del procuratore regionale

Corte dei conti – Giudizio di responsabilità -Atto di archiviazione del procuratore regionale -Obbligo di motivazione, di comunicazione alla parte interessata e di deposito – Mancata previsione.

È manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, del decreto-legge 15 novembre 1993, n. 453 (Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 gennaio 1994, n. 19, nel testo sostituito dall’art. 1 del decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, secondo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Abruzzo. La questione di legittimità costituzionale, avente ad oggetto la configurazione dell’archiviazione – come atto proprio del pubblico ministero o come atto soggetto al vaglio di un giudice terzo – nonché la forma di tale atto, è stata sollevata dal giudice una volta terminata la fase delle indagini rimessa al pubblico ministero e quando, ormai, il giudizio di responsabilità a carico di altri soggetti, presunti concorrenti nel medesimo fatto produttivo di responsabilità amministrativa, si era instaurato con l’emissione dell’atto di citazione.

sulla mancata previsione dell’obbligo di motivazione dell’atto di archiviazione del procuratore regionale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai Signori: – Annibale MARINI Presidente; – Franco BILE Giudice; – Giovanni Maria FLICK Giudice; – Francesco AMIRANTE Giudice; – Ugo DE SIERVO Giudice; – Romano VACCARELLA Giudice; – Paolo MADDALENA Giudice; – Alfio FINOCCHIARO Giudice; – Alfonso QUARANTA Giudice; – Franco GALLO Giudice; – Luigi MAZZELLA Giudice; – Gaetano SILVESTRI Giudice; – Sabino CASSESE Giudice; – Maria Rita SAULLE Giudice; – Giuseppe TESAURO Giudice;

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 19 – recte: del decreto-legge 15 novembre 1993, n. 453 (Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 gennaio 1994, n. 19 –, nel testo sostituito dall’art. 1 del decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639, promosso con ordinanza del 28 giugno 2004 dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Abruzzo, nel giudizio di responsabilità promosso dal Procuratore regionale nei confronti di Vincenzo Del Colle ed altro, iscritta al n. 750 del registro ordinanze 2004 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 40, prima serie speciale, dell’anno 2004.

Visti gli atti di costituzione di Vincenzo Del Colle e di Mauro D’Eramo, nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 6 giugno 2006 il Giudice relatore Paolo Maddalena;
uditi gli avvocati Vincenzo Cerulli Irelli per Vincenzo Del Colle, Franco Gaetano Scoca, Sabatino Ciprietti e Mario Racco per Mauro D’Eramo e l’avvocato dello Stato Antonio Palatiello per il Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto che, con ordinanza in data 28 giugno 2004, la Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Abruzzo, nel corso di un giudizio di responsabilità amministrativa promosso dal Procuratore regionale nei confronti di Vincenzo Del Colle e Mauro D’Eramo, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24, secondo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 19 – recte: del decreto-legge 15 novembre 1993, n. 453 (Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 gennaio 1994, n. 19 –, nel testo sostituito dall’art. 1 del decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639;
che il giudice a quo premette di avere emesso una ordinanza istruttoria con adempimenti a carico, tra l’altro, del Procuratore regionale, disponendo l’acquisizione del provvedimento di archiviazione adottato dalla Procura regionale in data 20 ottobre 1998 su pregressa vertenza concernente gli stessi fatti di causa ma riguardante altri soggetti concorrenti nel medesimo fatto produttivo di danno erariale, nonché copia del fascicolo dell’istruttoria allora compiuta;
che, avendo il Procuratore regionale sollecitato, attraverso il reclamo, il riesame della ordinanza, la Corte rimettente ritiene che la norma denunciata susciti dubbi di costituzionalità, là dove configura l’archiviazione, secondo l’interpretazione data dal pubblico ministero, come un atto interno, non conoscibile né dal giudice né dai convenuti tratti a giudizio successivamente alla disposta chiusura di istruttoria a carico di altri soggetti non convenuti;
che la disposizione denunciata sarebbe in contrasto con gli artt. 24 e 111 della Costituzione, «in quanto, non essendo prescritto né l’obbligo di motivazione né l’obbligo di comunicazione alla parte interessata né l’obbligo di deposito del provvedimento [di archiviazione] in giudizio, per i riflessi che tali omissioni possono avere sull’esercizio pieno del diritto di difesa da parte degli altri soggetti che sono stati successivamente convenuti in giudizio, ciò viene a violare il diritto di difesa e ad impedire l’instaurarsi di un pieno contraddittorio tra le parti»;
che, inoltre, le modifiche apportate dalla legge n. 639 del 1996 avrebbero introdotto, in materia di responsabilità amministrativa, tali e tanti elementi di apprezzamento discrezionale (dalla valutazione dell’esistenza della colpa grave o della semplice colpa, all’apprezzamento del vantaggio comunque apportato all’ente, all’accertamento, ancora, della presenza di scelte discrezionali, come tali insindacabili nel merito) da rendere necessario un controllo giudiziale sull’esercizio dell’azione di responsabilità e del connesso potere di archiviazione;
che, ad avviso della sezione giurisdizionale per la Regione Abruzzo della Corte dei conti, la garanzia di un processo nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, non tollera la segretezza di un atto così rilevante agli effetti della chiarezza del quadro delle possibili responsabilità o delle cause esimenti della responsabilità;
che, infine, secondo il giudice a quo, la norma denunciata, nella parte in cui non prevede un generalizzato dovere di conclusione formale delle istruttorie, dando luogo ad una distinzione della posizione di colui che sia stato raggiunto da atti istruttori di vario tipo (per il quale non è prevista la necessità di definire formalmente la chiusura dell’istruttoria) e colui che sia stato raggiunto da formale invito a controdedurre (per il quale un atto specifico è previsto ancorché di natura dubbia), sarebbe contraria al principio di ragionevolezza e a quello di eguaglianza: le due diverse posizioni non sarebbero, infatti, sufficientemente differenti da giustificare una disciplina a tal punto difforme che si articola, in un caso, nell’adozione di un provvedimento formale, e non nell’altro;
che, nel giudizio dinanzi alla Corte, è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per l’inammissibilità o, comunque, per l’infondatezza della questione;
che, ad avviso dell’Avvocatura, la questione sarebbe inammissibile per più ragioni: anzitutto per aberratio ictus, posto che la disposizione denunciata non è dedicata alla disciplina del non-esercizio dell’azione, e prevede solo che l’esercizio dell’azione debba essere preceduto da un “invito” e debba avvenire entro un termine; in secondo luogo, perché l’ordinanza di rimessione prospetta una pronuncia additiva senza considerare i limiti che la Corte si è data per interventi manipolativi; in terzo luogo, perché è evocato l’art. 3 della Costituzione, e però nell’ordinanza non è indicato il tertium comparationis; infine, perché il dissenso tra Collegio giudicante e Procura regionale sarebbe stato originato non da un rifiuto di sottoporre l’operato della Procura ad un “controllo giudiziale” non previsto dalla legge, ma – più semplicemente – dal rifiuto di esibire uno o più documenti in uno specifico processo;
che, nel merito, la questione sarebbe infondata: perché l’art. 111, secondo comma, Cost., là dove prevede la garanzia del contraddittorio in condizioni di parità, di per sé non conduce a sottoporre il pubblico ministero contabile ad obblighi ed ingerenze che i patrocinatori delle parti private convenute certamente non hanno; perché sono compatibili con l’art. 24 Cost. discipline differenziate per le varie tipologie di processo, anche in tema di acquisizione del materiale probatorio; infine, perché i collegi giudicanti possono sindacare l’operato delle procure – che non sono sottordinate ai giudici – soltanto nei casi ed entro i limiti espressamente previsti dalla legge;
che si è costituito Mauro D’Eramo, concludendo per l’accoglimento della questione;
che si è, altresì, costituito Vincenzo Del Colle, il quale, in una successiva memoria, ha concluso, in tesi, nel senso che la norma denunciata sfugge ai dubbi di costituzionalità ove la stessa sia interpretata secondo i principi del diritto positivo, e quindi l’atto di archiviazione venga ritenuto sì atto interno, ma nel senso di atto pre-processuale, e come tale, per sua natura, motivato e conoscibile; in subordine, ove dovesse ritenersi che alla norma denunciata sia attribuibile l’interpretazione data dal Procuratore regionale, di atto interno non conoscibile né dal giudice né dai diretti destinatari, essa dovrebbe ritenersi costituzionalmente illegittima, perché, non prescrivendo né l’obbligo di motivazione né l’obbligo di comunicazione alla parte interessata né l’obbligo di deposito del provvedimento in giudizio, produrrebbe riflessi pregiudizievoli sull’esercizio pieno del diritto di difesa, impedendo l’instaurarsi di un pieno contraddittorio tra le parti;
che, in prossimità dell’udienza, l’Avvocatura generale dello Stato e la difesa di Mauro D’Eramo hanno depositato memorie illustrative.
Considerato che la questione di legittimità costituzionale, sollevata dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Abruzzo, concerne il potere di archiviazione del procuratore regionale contabile nei procedimenti di responsabilità amministrativa, ed investe l’art. 5, comma 1, del decreto-legge 15 novembre 1993, n. 453 (Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 gennaio 1994, n. 19, nel testo sostituito dall’art. 1 del decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639;
che il giudice a quo, nel muovere dalla configurazione dell’archiviazione come un atto interno, non conoscibile né dal giudice né dai convenuti tratti a giudizio successivamente alla disposta chiusura di istruttoria a carico di altri soggetti non citati dal pubblico ministero, prospetta la questione di costituzionalità in riferimento agli artt. 3, 24, secondo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione;
che l’art. 5, comma 1, del decreto-legge 15 novembre 1993, n. 453, contrasterebbe con il diritto di difesa, impedendo l’instaurarsi di un pieno contraddittorio tra le parti, posto che la mancata previsione di una formale conclusione dell’istruttoria pregressa, da assoggettare eventualmente al vaglio di un giudice istruttore, non solo priverebbe i soggetti coinvolti nella istruttoria di un qualsivoglia riscontro conclusivo della vicenda, ma li porrebbe nella impossibilità di avvalersi a propria difesa degli esiti, qualora ad essi favorevoli o comunque significativi, di una pregressa istruttoria in un giudizio su fatti che possono presumersi coincidenti o correlati o riferibili a quegli altri, laddove – si sostiene – la garanzia di un processo nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, non tollera la segretezza di un atto così rilevante agli effetti della chiarezza del quadro delle possibili responsabilità o delle cause esimenti della responsabilità;
che, inoltre, la norma denunciata darebbe luogo ad una distinzione, contraria al principio di ragionevolezza e a quello di eguaglianza, della posizione di colui che sia stato raggiunto da atti istruttori di vario tipo (per il quale non è prevista la necessità di definire formalmente la chiusura dell’istruttoria) e colui che sia stato raggiunto da formale invito a controdedurre (per il quale un atto specifico sarebbe previsto), mentre le due diverse posizioni non sarebbero «sufficientemente differenti da giustificare una disciplina a tal punto difforme che si articola, in un caso, nell’adozione di un provvedimento formale, e non nell’altro»;
che questa Corte ha già affermato (sentenza n. 415 del 1995) che, nei giudizi di responsabilità innanzi alla Corte dei conti, l’attività anteriore alla citazione è preordinata all’eventuale instaurazione del giudizio, ma non assume carattere decisorio, anche quando si concluda con un’archiviazione: questo atto, rimesso alla determinazione propria della parte pubblica che ritenga di non dover promuovere l’azione, non ha natura di pronuncia giurisdizionale, ma chiude un’attività istruttoria diretta a verificare se sussistano le condizioni per iniziare utilmente un giudizio di responsabilità, senza che con l’archiviazione si formi giudicato o che ne derivi un vincolo per lo stesso ufficio del pubblico ministero;

che – essendo l’archiviazione, in alternativa alla citazione, l’atto con cui può concludersi l’attività di indagine del pubblico ministero prima del processo – ogni questione relativa all’assenza di un controllo esterno del giudice sulla legittimità dell’inazione del pubblico ministero ovvero concernente la motivazione, il deposito e la comunicazione dell’atto di archiviazione, si colloca in una fase anteriore al giudizio di responsabilità, che si apre con l’atto di citazione emesso dal pubblico ministero;

che, nella specie, la questione di legittimità costituzionale, avente ad oggetto la configurazione dell’archiviazione – come atto proprio del pubblico ministero o come atto soggetto al vaglio di un giudice terzo – nonché la forma di tale atto, è stata sollevata dal giudice una volta terminata la fase delle indagini rimessa al pubblico ministero e quando, ormai, il giudizio di responsabilità a carico di altri soggetti, presunti concorrenti nel medesimo fatto produttivo di responsabilità amministrativa, si era instaurato con l’emissione dell’atto di citazione;

che, pertanto, la soluzione del dubbio avanzato non è in alcun modo necessaria ai fini del giudizio di cui è investita la Corte rimettente;

che in quel giudizio, difatti, rileva solo la correttezza del potere istruttorio esercitato dalla Corte dei conti con l’ordine di acquisizione dell’atto di archiaviazione; e vengono in considerazione, non la norma denunciata dal rimettente, ma gli artt. 14 e 26 del regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 13 agosto 1933, n. 1038 – e, per il tramite di quest’ultima disposizione, l’art. 210 del codice di procedura civile – , che consentono alla Corte di ordinare alle parti di produrre gli atti e i documenti ritenuti necessari alla decisione della controversia, e quindi di richiedere l’esibizione dell’atto di archiviazione disposto nei confronti di altri soggetti, concorrenti nel medesimo fatto produttivo di responsabilità amministrativa: al fine, all’esito di quella esibizione, non solo di ordinare, se del caso, l’intervento in causa dei concorrenti nella causazione del danno pubblico (allargamento del contraddittorio non impedito dal fatto che la loro posizione sia stata archiviata dal Procuratore regionale, non formandosi il giudicato con l’archiviazione), ma anche, eventualmente, di procedere ad una più esatta personalizzazione ed individualizzazione della responsabilità nei confronti di coloro che sono stati citati a giudizio dal pubblico ministero, e ciò alla luce del principio – ribadito dall’art. 1, comma 1-quater, della legge 14 gennaio 1994, n. 20 (aggiunto dall’art. 3 del decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione) – secondo cui «se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte dei conti, valutate le singole responsabilità, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso»;
che, quindi, la questione va dichiarata manifestamente inammissibile per irrilevanza.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, del decreto-legge 15 novembre 1993, n. 453 (Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 gennaio 1994, n. 19, nel testo sostituito dall’art. 1 del decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, secondo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione, dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Abruzzo, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 21 giugno 2006.

Depositata in Cancelleria il 4 luglio 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 4/7/2006 n.261 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. M. Atzeni
G. A. Mellino (Avv.ti C. Thorel, S. Porcu e M. Barberio) c. Ministero della Difesa (Avv. Stato)

i turni di guardia medica dell’ufficiale medico non sono assimilabili al lavoro straordinario

Militare e militarizzato – Medico militare –turni di guardia medica ex art. 6 D.M. 25 settembre 1990 – assimilabilità al lavoro straordinario – insussistenza.

Le attività indicate nell’art. 6 del D.M. 25 settembre 1990, inerenti ai servizi presidiari nelle installazioni militari, non sono assimilabili alle prestazioni di lavoro straordinario poiché, pur essendo rapportabili all’espletamento di servizi necessari al funzionamento degli organismi militari in cui essi si esplicano, non si riferiscono alla prosecuzione, oltre i limiti del normale lavoro d’ufficio, dei compiti tipici che il personale militare addetto a determinati uffici è tenuto a svolgere, attenendo piuttosto a compiti di minore specificità che si rendono espletabili con carattere di fungibilità mediante la predisposizione di appositi turni del personale impiegato nei diversi settori dell’amministrazione militare.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 848/95 proposto dal
sig. Giovanni Antonio Mellino rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Thorel e dagli avv.ti Stefano Porcu e Mario Barberio ed elettivamente domiciliato presso lo studio degli avv.ti Porcu e Barberio in Cagliari, via Garibaldi n. 105,

contro

il Ministero della Difesa in persona del Ministro in carica rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n. 23, è per legge domiciliato

per il riconoscimento
del diritto ad ottenere la retribuzione delle ore lavorative di straordinario effettuate dal 12/4/1991 al 4/3/1993 in qualità di ufficiale medico di guardia e/o sottoguardia per servizio in eccedenza rispetto al normale orario di lavoro e per la conseguente condanna dell’Amministrazione resistente alle relative differenze retributive, maggiorate da interessi e rivalutazione monetaria;

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore per la pubblica udienza dell’8 febbraio 2006 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi altresì gli avvocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 17/3/1995 e depositato il successivo 27/4, il ten. Giovanni Antonio Mellino, ufficiale medico in servizio presso l’Ospedale Militare di Cagliari, espone che il servizio di competenza impone, tra l’altro, con frequenza settimanale, lo svolgimento di turni di guardia dalle ore 08,00 alle ore 08,00 del giorno successivo, per 24 ore consecutive.
L’Amministrazione retribuisce tale particolare prestazione col pagamento di 2 ore di retribuzione come lavoro straordinario e festivo e con una giornata di riposo compensativo.

Alla luce della normativa vigente l’impegno lavorativo del ricorrente dovrebbe essere di 38 ore settimanali (6 ore al giorno per 6 giornate lavorative più 2 ore di rientro pomeridiano).

Considerando il servizio che settimanalmente viene chiesto per la guardia, invece, il complesso delle ore settimanali svolte ammonta a 48 ore, con eccedenza di lavoro straordinario di 10 ore.

Poiché tale eccedenza di orario non viene retribuita dall’Amministrazione, il ricorrente ha proposto il ricorso in esame affidandolo ai seguenti motivi:

– Violazione ed errata applicazione dell’art. 10 della legge n. 231/90 – Violazione ed errata applicazione dei principi generali in materia di retribuzione dei pubblici dipendenti: in quanto malgrado l’espressa previsione dell’orario di lavoro del personale militare in 36 ore + 2 retribuite ai sensi dell’art. 5, comma 1°, del DPR n. 150/1987, l’Amministrazione pretenderebbe, senza retribuzione aggiuntiva, una prestazione pari a 48 ore lavorative settimanali (6 ore x 4 giorni + 24 ore di turno).
Concludeva quindi il ricorrente chiedendo il riconoscimento del diritto ad ottenere la retribuzione dello straordinario effettuato per il servizio prestato in eccedenza rispetto al normale orario di lavoro (10 ore settimanali) e per la condanna dell’Amministrazione intimata al pagamento delle relative differenze retributive, maggiorate di rivalutazione monetaria ed interessi, con vittoria di spese.

Con ordinanza presidenziale n. 312/95 del 9 giugno 1995, è stata acquisita documentazione ritenuta necessaria ai fini del decidere.

Quanto richiesto è stato depositato in Segreteria il 4 agosto 1995.

Per resistere al ricorso si è costituita l’Amministrazione intimata che con memoria depositata il 24/1/2006 ne ha chiesto il rigetto, con favore delle spese.

Alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2006, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

L’infondatezza nel merito del ricorso (conformemente a quanto affermato dalla Sezione con sentenza 6 maggio 2005, n. 1042) consente al Collegio di prescindere dall’esame di ogni questione relativa alla tempestività del suo deposito presso la Segreteria del Tribunale.
La legge 8 agosto 1990 n. 231, rubricata “Disposizioni in materia di trattamento economico del personale militare”, stabilisce all’art. 10 che l’orario delle attività giornaliere del personale militare delle Forze armate, valido in condizioni normali, è fissato in trentasei ore settimanali; tutto il personale militare – inoltre – è tenuto a prestare ulteriori due ore settimanali obbligatorie, retribuite ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 10 aprile 1987, n. 150.

La medesima disposizione, peraltro, al 2° comma, al fine di disciplinare le articolazioni dell’orario normale delle attività giornaliere in relazione alle esigenze di servizio, rinvia ad un successivo decreto da emanarsi dal Ministro della difesa.

In attuazione di quanto sopra è stato adottato il D.M. 25 settembre 1990 il quale, ai fini che ci occupano, contiene due importanti prescrizioni: anzitutto stabilisce, all’art. 4, che le ore di effettiva attività lavorativa eccedenti le 38 previste dovranno essere compensate prioritariamente con il recupero in giornate lavorative, e che solo nell’impossibilità si dovrà provvedere alla corresponsione dell’indennità di straordinario.

In secondo luogo, all’art. 6, che i servizi continuativi di durata pari a 24 ore devono essere compensati nella misura di una giornata lavorativa più un compenso pari a due ore.

Orbene, in relazione al predetto quadro normativo il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi dal consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale le attività indicate nell’art. 6 del D.M. 25 settembre 1990, inerenti ai servizi presidiari nelle installazioni militari, non sono assimilabili alle prestazioni di lavoro straordinario poichè, pur essendo rapportabili all’espletamento di servizi necessari al funzionamento degli organismi militari in cui essi si esplicano, non si riferiscono alla prosecuzione, oltre i limiti del normale lavoro d’ufficio, dei compiti tipici che il personale militare addetto a determinati uffici è tenuto a svolgere, attenendo piuttosto a compiti di minore specificità che si rendono espletabili con carattere di fungibilità mediante la predisposizione di appositi turni del personale impiegato nei diversi settori dell’amministrazione militare.

Ciò ha portato a ritenere legittimo l’art. 6 cit. (peraltro nemmeno impugnato nel caso di specie) nella parte in cui stabilisce i compensi di tali attività nella misura in esso precisata e non in quella direttamente proporzionale all’effettivo numero di ore del loro espletamento (cfr: Cons. Stato, Sez. IV, n. 671 del 27 aprile 1998; idem n. 457 del 19 marzo 1998).
In conclusione, quindi, il ricorso si rivela infondato e va respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA.

respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, l’8 febbraio 2005 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Prima Sezione, con l’intervento dei Signori:
Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere, estensore;

Silvio Silvestri, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 02/03/2006

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