Pubblicato il 24/12/2020
N. 02593/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01890/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1890 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Stefanel s.p.a. in amministrazione straordinaria, in persona del Commissario straordinario in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Patrizio Leozappa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Milano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Irma Marinelli, Ruggero Meroni, Donatella Silvia ed Anna Tavano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura comunale in Milano, via della Guastalla, 6;
nei confronti
Longchamp Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Ermanno Vaglio ed Anne-Manuelle Gaillet, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ermanno Vaglio in Milano, via Vittor Pisani, 20;
per l’annullamento,
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della deliberazione della Giunta del Comune di Milano del 12 luglio 2019, n. 1166, recante “Approvazione delle linee di indirizzo per la valorizzazione del patrimonio immobiliare comunale mediante procedura di evidenza pubblica per la concessione delle unità  commerciali site nell’edificio comunale di Piazza Duomo n. 21 nel complesso della Galleria Vittorio Emanuele II”;
– della determinazione dirigenziale dell’Area patrimonio immobiliare del Comune di Milano, di concerto con la Direzione partecipate e patrimonio immobiliare, del 17 luglio 2019, n. 1986, recante “Approvazione del bando di gara per l’assegnazione in concessione d’uso di 2 unità  commerciali ubicate in Piazza Duomo 21, con affaccio sulla Galleria Vittorio Emanuele II, Milano”;
– del bando di gara approvato con la determinazione dirigenziale di cui al punto che precede nonchè di tutti i relativi allegati;
– dei chiarimenti resi dal Comune di Milano con riferimento alla procedura di gara in argomento e, in particolare, della risposta resa al quesito n. 4;
– di ogni ulteriore atto antecedente, consequenziale, presupposto e connesso a quelli sopra richiamati;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla Stefanel s.p.a. in amministrazione straordinaria in data 20 maggio 2020:
– della determinazione dirigenziale n. 1617 del 2 marzo 2020 recante “Aggiudicazione definitiva dell’unità  commerciale ubicata in Piazza Duomo 21, Milano, Mq 95, con affaccio sulla galleria Vittorio Emanuele II, Milano a favore della Società  Longchamp Italia S.r.l.”, conosciuta in data 3 marzo 2020 in sede di accesso agli atti;
– di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente e connesso, ivi inclusi tutti i verbali di
gara;
nonchè per la declaratoria di inefficacia della convenzione, eventualmente stipulata tra il Comune di Milano e la società  Longchamp Italia a r.l..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e della società  Longchamp Italia a r.l.;
Visti tutti gli atti della causa, in particolare le memorie del Comune di Milano e della società  Longchamp Italia a r.l. nonchè la memoria di replica della società  ricorrente;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020 la dott.ssa Rosanna Perilli, vista l’istanza presentata dalla società  ricorrente di passaggio in decisione della causa sulla base degli atti depositati, a firma dell’avvocato Patrizio Leozappa, e udito per il Comune di Milano l’avvocato Irma Marinelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con sentenza del 7 febbraio 2019, n. 275, questo Tribunale ha respinto il ricorso proposto dalla società  Stefanel p.a. contro il Comune di Milano per l’annullamento del diniego di rinnovo della concessione per l’uso commerciale di uno spazio, ubicato all’interno della Galleria Vittorio Emanuele II nell’edificio comunale di Piazza Duomo n. 21, scaduta in data 19 febbraio 2019.
La sentenza è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato e il giudizio di appello, contraddistinto da numero di ruolo 3275 del 2019, risulta ancora pendente.
1.1. Con il presente ricorso, notificato il 3 settembre 2019 e depositato il 10 settembre 2019, la società  Stefanel p.a. ha domandato l’annullamento degli atti programmatici e della lex specialis della procedura di gara, bandita in data 17 luglio 2019, per l’assegnazione in concessione di due unità  commerciali ubicate a Milano, nell’edificio comunale di Piazza Duomo n. 21, con affaccio sulla Galleria Vittorio Emanuele II.
1.1.1. Con il primo e con il secondo motivo di ricorso ha fatto valere in via derivata la violazione dell’articolo 3 della convenzione stipulata in data 20 febbraio 2007 tra il Comune di Milano e la sua dante causa, nella quale è subentrata nel mese di marzo del 2007, il quale le garantirebbe il diritto al rinnovo automatico della concessione ed alla corresponsione di un equo indennizzo in caso di rinuncia al rinnovo.
1.1.2. Con il terzo motivo di ricorso ha censurato la carenza di istruttoria, il difetto di motivazione e la disparità  di trattamento rispetto ad altri titolari di concessioni di esercizi commerciali ubicati nella Galleria, ai quali è stata rinnovata la concessione o è stato riconosciuto il diritto di prelazione nell’aggiudicazione della gara, alle medesime condizioni economiche della migliore offerta presentata.
1.1.3. Con i motivi di ricorso quarto, quinto e sesto parte ricorrente ha censurato il bando di gara, in quanto contiene clausole immediatamente escludenti della partecipazione, quali l’aleatorietà  e l’eccessiva gravosità  derivante dalla suddivisione in lotti della gara, il divieto di apposizione di una doppia insegna e il divieto di partecipazione di operatori economici avvinti da un rapporto di controllo o di collegamento.
In particolare la società  ricorrente ha allegato:
a) l’impossibilità  di formulare un’offerta seria e consapevole a causa della divisione in lotti dei locali commerciali già concessi in uso, nonchè dell’inclusione nel lotto 2 di ulteriori spazi ubicati ai piani superiori, da affidare al medesimo canone e previo il loro rilascio entro un termine prefissato; b) la genericità  e la sproporzione rispetto all’oggetto della gara dei divieti di doppia insegna e di partecipazione degli operatori economici che tra loro si trovino in rapporto di controllo o di collegamento, anche nell’ipotesi in cui entrambi i lotti venissero aggiudicati al medesimo operatore economico (interpretazione fornita dal Comune di Milano con il chiarimento n. 4 del 26 agosto 2019;
c) l’irragionevolezza e l’erroneità  dei criteri di calcolo previsti nella lex specialis per l’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica.
1.2. Ha resistito al ricorso il Comune di Milano ed ha eccepito l’infondatezza dei primi tre motivi del ricorso, già riconosciuta da questo Tribunale con la sentenza 7 febbraio 2019, n. 275, la cui esecutività  non è stata sospesa dal Consiglio di Stato presso il quale è attualmente pendente il giudizio di appello, nonchè l’inammissibilità  dei restanti motivi per carenza di legittimazione attiva della società  ricorrente, in quanto la stessa non ha partecipato alla gara, anche per l’asserita impossibilità , in seguito alla dichiarazione dello stato di insolvenza e all’apertura della procedura di amministrazione straordinaria, di presentare un’offerta congrua.
1.3. Con ordinanza del 28 settembre 2019, n. 2038, il Tribunale ha dichiarato l’interruzione del processo, a seguito della dichiarazione dello stato di insolvenza della società  ricorrente, pronunciata dal Tribunale di Venezia con sentenza n. 85 dell’8 luglio 2019.
1.4. In data 6 dicembre 2019 si è costituito in giudizio, per la sua prosecuzione, il Commissario straordinario della Stefanel s.p.a. in amministrazione straordinaria, nominato con decreto del Ministero dello sviluppo economico del 19 settembre 2019, il quale si è riportato alle precedenti difese ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso.
1.5. Con motivi aggiunti notificati e depositati il 20 maggio 2020, la società  Stefanel p.a. in amministrazione straordinaria ha domandato l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 1617 del 2 marzo 2020, con la quale il Comune di Milano ha aggiudicato il lotto 1 alla società  Longchamp Italia a r.l. e la dichiarazione di inefficacia della convenzione eventualmente stipulata nelle more, riproponendo in via derivata le medesime censure specificate nel ricorso introduttivo, ad eccezione di quella contenuta nel quarto motivo, riferita esclusivamente al lotto 2.
1.6. Ha resistito al ricorso la società  controinteressata ed ha preliminarmente eccepito la carenza di legittimazione della società  ricorrente ad impugnare le clausole del bando specificate nel secondo dei motivi aggiunti.
1.7. In vista della trattazione del merito del giudizio, il Comune di Milano e la Longchamp Italia s.r.l. hanno depositato memorie e la società  ricorrente ha depositato una memoria di replica.
Il Comune di Milano ha eccepito l’ulteriore profilo di inammissibilità  del ricorso introduttivo, in quanto, alla data della proposizione dello stesso, era già stata pubblicata la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza della Stefanel s.p.a., contenente la nomina del Commissario giudiziale, e dunque la stessa era priva della capacità  processuale di cui all’articolo 75 del codice di procedura civile.
1.8. Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
2. Il Collegio deve preliminarmente affrontare l’eccezione di inammissibilità  del ricorso introduttivo per carenza della capacità  processuale della Stefanel s.p.a., formulata dal Comune di Milano con la memoria di cui all’articolo 73, comma 1, c.p.a., depositata in data 18 settembre 2020.
Essa è infondata.
La procedura di amministrazione straordinaria, regolata dal decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, si articola in due fasi distinte e collegate: nella prima fase giurisdizionale, di natura interinale ed osservazionale, è prevista la nomina del commissario giudiziale, il quale, entro trenta giorni dalla dichiarazione dello stato di insolvenza, deve depositare una relazione sulla concreta possibilità  di recupero dello stato di insolvenza; nella seconda ed eventuale fase amministrativa si procede alla nomina del commissario straordinario, il quale deve attuare il programma di cessione del complesso aziendale o di ristrutturazione economica e finanziaria.
Con la sentenza n. 85 dell’8 luglio 2019, sulla scorta della quale questo Tribunale ha dichiarato l’interruzione del processo, il Tribunale di Venezia ha dichiarato lo stato di insolvenza e nominato il commissario giudiziale nella persona dell’avvocato Raffaele Cappiello.
Con successivo decreto del 12 settembre 2019 il Tribunale di Venezia ha ammesso la società  ricorrente alla procedura di amministrazione straordinaria; con decreto del 19 settembre 2019 il Ministero dello sviluppo economico ha nominato il commissario straordinario, nella medesima persona già individuata quale commissario giudiziale.
La nomina dell’avvocato Raffaele Cappiello, dapprima quale commissario giudiziale ad opera del Tribunale di Venezia e in seguito come commissario straordinario ad opera del Ministero dello sviluppo economico, non deve trarre in inganno, in quanto i due munera sono distinti tra loro, come si ricava dall’articolo 38, comma 4, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, il quale dispone che <> salvo che lo stesso sia parte nei giudizi in corso.
Il Collegio osserva che solo per effetto del decreto di ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria e della conseguente nomina del commissario straordinario viene a questi affidata la gestione dell’impresa e l’amministrazione dei beni dell’imprenditore insolvente e dunque si radicano nella sua persona la rappresentanza legale dell’impresa e la legittimazione processuale attiva e passiva.
Alla sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza non consegue invece, di norma, l’affidamento della gestione dell’impresa al commissario giudiziale, alla cui nomina l’articolo 18 del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, non ricollega l’acquisto della capacità  processuale.
Con la sentenza n. 85 dell’8 luglio 2019 il Tribunale di Venezia ha comunque espressamente disposto il mantenimento della gestione ordinaria dell’impresa in capo all’organo amministrativo, sotto la vigilanza del Commissario giudiziale.
La notificazione del ricorso introduttivo si è perfezionata in data 3 settembre 2019, durante la fase giudiziale della procedura per cui, non essendo ancora intervenuto il trasferimento del potere gestorio in capo ad un soggetto distinto, la capacità  processuale resta in capo all’impresa dichiarata insolvente.
3. Il Collegio intende trattare congiuntamente i primi tre motivi del ricorso introduttivo, riproposti in via derivata con il primo dei motivi aggiunti, i quali si riferiscono tutti a questioni correlate al mancato rinnovo della convenzione.
Essi sono infondati.
Come già affermato da questo Tribunale con la sentenza del 7 febbraio 2019, n. 275, il cui contenuto è integralmente condiviso e fatto proprio dal Collegio, l’articolo 3, comma 2, della convenzione del 20 febbraio 2007, in base al quale il concessionario, almeno un anno prima della scadenza, può chiedere il rinnovo della concessione a nuove condizioni da concordare con l’Amministrazione e <>, ove la concessione non venga rinnovata alla sua scadenza per rinuncia al rinnovo da parte del concessionario, il concedente deve corrispondergli una somma a titolo di equo indennizzo, deve essere interpretato alla luce dei principi euro-unitari che impongono la scelta del concessionario mediante l’espletamento di procedure di evidenza pubblica (T.a.r. Lazio, sede di Roma, sezione II, 26 maggio 2020, n. 5557).
Dall’articolo 3, comma 2, della convenzione non può dunque ritrarsi nè il preteso diritto al rinnovo della concessione, nè tantomeno il diritto alternativo e sostitutivo alla corresponsione di un’indennità  in caso di rinuncia al rinnovo, il quale presuppone la legittimità  del rinnovo.
La ratio della corresponsione di una somma a titolo di equo indennizzo è quella di attenuare i prevedibili disagi conseguenti alla scelta di non chiedere il rinnovo della concessione; la clausola convenzionale deve ritenersi tuttavia incompatibile con i sopravvenuti principi concorrenziali, i quali garantiscono al concessionario uscente la possibilità  di partecipare alla gara in condizioni di parità  con gli altri operatori economici per contendersi l’uso del bene.
In applicazione dell’obbligo di indizione della procedura selettiva alla scadenza delle precedenti concessioni, il Comune di Milano ha pertanto correttamente adottato gli atti programmatici ed esecutivi impugnati, con i quali ha inteso perseguire il duplice fine di favorire la concorrenza tra operatori economici e di promuovere il recupero e la valorizzazione di un bene di particolare prestigio storico e culturale, quale il complesso della Galleria Vittorio Emanuele II.
Con la sentenza n. 275 del 2019 questo Tribunale ha già escluso la sussistenza di eccezionali e specifiche ragioni giustificatrici delle deroghe al divieto di rinnovo della concessione: in essa ha infatti evidenziato che la società  ricorrente, pur essendo un noto operatore del settore della moda italiana, è presente nei locali della Galleria solo dal marzo del 2007, in virt๠del subentro nella convenzione conseguente all’acquisto del ramo di azienda del precedente concessionario, per cui non presenta quelle caratteristiche identitarie che ricollegano l’insegna ed il marchio alla vetustà  della presenza dell’esercizio commerciale nei locali della Galleria.
Per tale ragione, in un’ottica di valorizzazione del complesso monumentale e di conservazione della sua identità  storica e culturale, il Comune di Milano ha correttamente negato alla società  ricorrente il rinnovo della concessione e il diritto di prelazione nell’aggiudicazione della nuova concessione, ove, successivamente all’individuazione dell’aggiudicatario, presenti un’offerta di pari importo.
I primi tre motivi del ricorso introduttivo e il primo dei motivi aggiunti devono essere dunque rigettati.
4. Occorre a questo punto procedere alla trattazione congiunta dei restanti motivi del ricorso introduttivo e del secondo dei motivi aggiunti, in quanto gli stessi attengono tutti all’inclusione nella lex specialis di clausole ritenute escludenti.
Il Collegio ritiene di dover prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità  dei predetti motivi, formulata dal Comune di Milano e dalla società  controinteressata, per carenza di legittimazione alla loro proposizione, in quanto la società  ricorrente non ha partecipato alla gara, attesa la evidente infondatezza degli stessi.
La società  ricorrente si duole di non essere riuscita a presentare un’offerta consapevole, seria ed affidabile nella gara bandita dal Comune di Milano, a causa della genericità  e dell’indeterminatezza delle clausole impugnate.
Osserva il Collegio che la stazione appaltante ha correttamente esercitato il proprio potere discrezionale nel procedere alla divisione in due lotti distinti dei locali oggetto della precedente concessione e della gara in oggetto, in quanto la stessa è funzionale alla valorizzazione del bene pubblico ed è volta a stimolare la pìù ampia partecipazione possibile degli operatori economici, anche delle piccole e delle medie imprese, anzichè ad ostacolarla, come sostenuto dalla società  ricorrente.
Quanto all’ampliamento del lotto 2 con gli spazi ubicati ai piani superiori, le censure relative all’impossibilità  di formulare un’offerta seria e consapevole sono prive di fondamento, dal momento che la stazione appaltante, al fine di promuovere la valorizzazione del bene immobile con l’utilizzo del modulo verticale, ha individuato con precisione sia i metri quadrati aggiuntivi da affidare che il canone di concessione, subordinandone esclusivamente i tempi di affidamento in base al loro effettivo rilascio.
Gli operatori economici sono stati dunque posti in grado di formulare agevolmente, dall’esame delle planimetrie dei locali messe a disposizione dal Comune, sia l’offerta tecnica che quella economica.
In ogni caso, l’incertezza relativa al rilascio di tale porzione di immobile non è in grado di incidere sulla correttezza dell’offerta: l’incertezza relativa ai tempi di rilascio dell’immobile incombe infatti su entrambi i lotti di gara, in ragione dell’attuale detenzione dello stesso da parte della società  ricorrente, la quale, per tale ragione, ove avesse ritenuto di partecipare alla gara, avrebbe certamente incontrato minori difficoltà , rispetto agli altri operatori economici, nel formulare un’offerta seria ed attendibile.
Anche la previsione dei divieti di doppia insegna e di partecipazione degli operatori economici che tra di loro si trovano in rapporto di controllo o di collegamento non è astrattamente idonea a precludere in assoluto la partecipazione della società  ricorrente alla gara: tali clausole della lex specialis sono infatti dettate dalla necessità  di impedire il prevedibile fenomeno della successiva cessione dei marchi e delle insegne, con conseguente vanificazione del pregio degli esercizi commerciali che il Comune intende inserire nei locali della Galleria Vittorio Emanuele II.
Quanto infine all’irragionevolezza ed all’erroneità  dei criteri di calcolo previsti nella lex specialis per l’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica, parte ricorrente non ha allegato alcun profilo di assoluta oscurità  degli stessi, tale da averle precluso di formulare un giudizio prognostico sulla propria offerta e sulla convenienza della partecipazione alla gara.
Pertanto i motivi quarto, quinto e sesto del ricorso principale nonchè il secondo dei motivi aggiunti devono essere respinti.
5. In conclusione, il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti devono essere integralmente rigettati.
6. Le spese di lite seguono la soccombenza di parte ricorrente e si liquidano, in favore del Comune di Milano e della società  controinteressata, nella misura indicata nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.
Condanna la società  ricorrente al pagamento delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori, in favore del Comune di Milano e della società  Longchamp a r.l., per la somma di euro 2.000,00 (duemila/00) per ciascuna parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Valentina Santina Mameli, Consigliere
Rosanna Perilli, Referendario, Estensore