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Consiglio di Stato – Sezione I – Parere – 8/11/2018 n.2583

Redazione Giustamm.it — Wed, 07 Nov 2018 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione I – Parere – 8/11/2018 n.2583

V.Neri,Pres., R. Proietti Est.

Dalla Adunanza dell 8 novembre 2018 si estrae l accurato paragrafo in cui il Consiglio di Stato riepiloga, all oggi, i punti salienti della vexata quaestio relativa all in house.

Il parere è stato chiesto dalla Regione Piemonte in merito alla possibilità di una società in house providing (ex art. 5 L.R. n. 14/2016) di ricevere affidamenti diretti dall Amministrazione regionale.
In sintesi: per regola generale, beni, servizi, opere possono essere autoprodotti dall Amministrazione pubblica ovvero reperiti sul mercato: in quest ultima ipotesi, si rende necessaria una gara pubblica;
poiché:

la società in house, pur dotata di autonoma personalità giuridica,
è tuttavia soltanto un "ufficio interno" dell ente pubblico che l ha costituita (longa manus),
ne consegue che la stessa può rendersi affidataria di un appalto o di una concessione, da parte dell’amministrazione di appartenenza, senza bisogno di una previa procedura di evidenza pubblica.

Consiglio di Stato – Sezione Prima – Adunanza di Sezione n. 02583/2018 8 novembre 2018

omissis 3. L istituto dell in house providing
Al fine di affrontare i temi specifici posti dalla Regione Piemonte, appare opportuno porre attenzione all istituto dell in house providing, facendo riferimento e richiamando quanto recentemente affermato da questa Sezione I con parere n. 1645/2018.
Con l espressione in house providing si fa riferimento all affidamento di un appalto o di una concessione da parte di un ente pubblico in favore di una società controllata dall ente medesimo, senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica, in virtù della peculiare relazione che intercorre tra l ente pubblico e la società affidataria.
La società in house è una società dotata di autonoma personalità giuridica che presenta connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione ad un "ufficio interno" dell ente pubblico che l ha costituita, una sorta di longa manus; non sussiste tra l ente e la società un rapporto di alterità sostanziale ma solo formale. Queste caratteristiche della società in house giustificano e legittimano l affidamento diretto, senza previa gara, per cui un amministrazione aggiudicatrice è dispensata dall avviare una procedura di evidenza pubblica per affidare un appalto o una concessione. Ciò in quanto, nella sostanza, non si tratta di un effettivo "ricorso al mercato" (outsourcing), ma di una forma di "autoproduzione" o, comunque, di erogazione di servizi pubblici "direttamente" ad opera dell’amministrazione, attraverso strumenti "propri" (in house providing).
La società in house, infatti, avrebbe della società solo la forma esteriore, costituendo, in realtà, un articolazione in senso sostanziale della pubblica amministrazione da cui promana e non un soggetto giuridico ad essa esterno e da essa autonomo (cfr. Cons. St., sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660; Corte Cost., 20 marzo 2013, n. 46; T.A.R. Roma, Lazio, sez. II, 17 giugno 2016, n. 7032). Una tale configurazione, si giustifica in base al fatto che solo quando la società affidataria è partecipata in modo determinante dall ente pubblico, esercita in favore del medesimo la parte più importante della propria attività ed è soggetta al suo controllo in termini analoghi a quello in cui si esplica il controllo gerarchico dell ente sui propri stessi uffici, non sussistono esigenze di concorrenza e, quindi, si può escludere il preventivo ricorso a procedure di evidenza pubblica (Corte Giust. CE, sez. V, 18 novembre 1999, sentenza cd. Teckal causa C-107/98; Corte Giust. UE, sez. V, 8 maggio 2014, causa C-15/13).
Le origini di tale istituto si rinvengono nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell Unione europea, espressione del principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche di cui all art. 2 della direttiva 2014/23/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull aggiudicazione dei contratti di concessione, che afferma che le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell Unione. Tali autorità sono libere di decidere il modo migliore per gestire l esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell accesso universale e dei diritti dell utenza nei servizi pubblici. Dette autorità possono decidere di espletare i loro compiti d interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni .
In sostanza, un affidamento diretto ad un soggetto che non è sostanzialmente diverso dall amministrazione affidante non può dare luogo alla lesione dei principi del Trattato ed, in particolare, del principio di concorrenza, proprio perché si tratta non di esternalizzazione, ma di autoproduzione della stessa amministrazione.
L in house segna, dunque, una delicata linea di confine tra i casi in cui non occorre applicare le direttive appalti e concessioni e la relativa normativa nazionale di trasposizione, ed i casi in cui invece è necessaria l applicazione.
Le società in house, però, devono avere specifici requisiti.
Secondo la giurisprudenza della Corte UE (cfr. sentenza Teckal del 1999 e direttive UE 23, 24 e 25/2014 in materia di appalti e concessioni), le procedure di evidenza pubblica possono escludersi tutte le volte in cui: 1) l amministrazione aggiudicatrice esercita sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello operato sui propri servizi interni (requisito strutturale); 2) il soggetto affidatario realizza la parte più importante della propria attività a favore dell amministrazione aggiudicatrice che lo controlla (requisito funzionale).
Le condizioni necessarie per la configurazione del controllo analogo sono la partecipazione pubblica totalitaria e l influenza determinante; sin dal 2005, la Corte di Giustizia (Corte di Giustizia UE 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle; Corte di Giustizia UE 21 luglio 2005, C-231/03, Consorzio Coname; Corte di Giustizia UE, sez. I, 18 gennaio 2007, C-225/05, Je. Au.) ha chiarito che la partecipazione, pur minoritaria, di soggetti privati al capitale di una società, alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla medesima un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi. La partecipazione pubblica totalitaria rappresenta una condizione necessaria, ma non ancora sufficiente, dovendosi ulteriormente verificare la presenza di strumenti di controllo da parte dell’ente pubblico più incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile a favore del socio totalitario. L’amministrazione aggiudicatrice, infatti, deve essere in grado di esercitare un influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’entità affidataria e il controllo esercitato deve essere effettivo, strutturale e funzionale (in tal senso, Corte di Giustizia UE, sez. III, sentenza 29 novembre 2012, C-182/11 e C-183/11, Econord).
La Corte di Giustizia UE ha affermato, altresì, che, a determinate condizioni, il controllo analogo può essere esercitato congiuntamente da più autorità pubbliche che possiedono in comune l’ente affidatario, in house c.d. frazionato (Corte di Giustizia UE, 29 novembre 2012, in cause riunite C-182/11 e C-183/11, Econord), e che è configurabile un controllo analogo anche nel caso di partecipazione pubblica indiretta, in cui il pacchetto azionario non è detenuto direttamente dall ente pubblico di riferimento, ma indirettamente mediante una società per azioni capogruppo (c.d. holding) posseduta al 100% dall ente medesimo, cd. in house a cascata (Corte di Giustizia UE 11 maggio 2006 C-340/04).
Il secondo requisito indicato dalla Corte UE è costituito dalla prevalenza dell attività svolta con l ente affidante, ossia il soggetto in house deve svolgere la parte più importante della propria attività con il soggetto o i soggetti pubblici che lo controllano e la diversa attività, eventualmente svolta, deve risultare accessoria, marginale e residuale.
Prima dell entrata in vigore delle direttive UE del 2014 non vi era una percentuale di attività predeterminata che doveva essere svolta in favore dell ente affidante e, pertanto, l interprete era tenuto a prendere in considerazione tutte le circostanze, sia qualitative che quantitative, del caso concreto.
Nel contesto sopra descritto sono intervenute le nuove direttive del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e le concessioni.
I requisiti dell in house sono ora indicati all art. 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE, all art. 28, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE e all art. 17, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE (norme di identico tenore), che disciplinano l in house e la cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici (c.d. contratti di collaborazione: che rimangono al di fuori dell in house, in quanto non comportano la costituzione di organismi distinti rispetto alle amministrazioni interessate all appalto o alla concessione).
In particolare, l art. 17, paragrafo 1, della direttiva sull aggiudicazione dei contratti di concessione, relativo alle concessioni tra enti nell ambito del settore pubblico, prevede che una concessione aggiudicata da un amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ai sensi dell articolo 7, paragrafo 1, lettera a), a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell ambito di applicazione della direttiva quando siano soddisfatti tutti i requisiti del controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi, quando oltre l 80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall ente controllante e non vi sia alcuna partecipazione di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto.
Le direttive sono state attuate con il d.lgs. 50/2016, recante il nuovo codice dei contratti pubblici. All articolo 5 – rubricato principî comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell ambito del settore pubblico vi è una disciplina di principio che tratteggia nelle sue linee essenziali le caratteristiche principali dell in house; va incidentalmente notato che le previsioni codicistiche ricalcano in buona parte le direttive.
Ai sensi dell art. 5, comma 1, primo periodo, in presenza di determinate condizioni, le norme del codice non si applicano ai contratti aggiudicati da un amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato ; ciò significa che i confini dell in house sono stati estesi al di fuori del fenomeno delle società di diritto privato comprendendovi anche gli enti pubblici.
Per l individuazione dell in house sono richiesti adesso tre requisiti: 1) controllo analogo; 2) oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall ente controllante; 3) partecipazione totalitaria.
In ordine al controllo analogo, è stabilito che un amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi … qualora essa eserciti un influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata (art. 5, comma 1, lett. a).
Il controllo cd. analogo è un elemento centrale della fattispecie in house, in quanto si caratterizza per la particolare incisività, effettività e concretezza del suo esercizio (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. V, 8 maggio 2014, causa C-15/13, causa C 15/13, che sottolinea la necessità che il controllo cd. analogo sia effettivo, strutturale e funzionale ). Infatti, esso si manifesta con una intensità tale da risultare incompatibile con la presenza di ampi poteri di gestione da parte dell organo amministrativo, in tal modo delineando un rapporto di subordinazione gerarchica tra esso e l ente pubblico socio (Corte di Giustizia CE, 13 ottobre 2005, C- 458/03, punto 67-68). Ai fini dell in house, l espressione controllo non starebbe ad indicare l influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o totalitaria) è in grado di esercitare sull assemblea della società, ma individuerebbe un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell ente con modalità e con un intensità non riconducibili ai diritti e alle facoltà che normalmente spettano al socio (fosse pure socio unico) in base alle regole dettate dal codice civile, e sino a punto che agli organi della società non resta affidata nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale (Cass., Sez. Un., 25 novembre 2013, n. 26283, par. 4.2.; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 23 settembre 2013, n. 780; T.A.R. Lombardia, Milano, 22 marzo 2012, n. 892).
Quanto alla prevalenza dell attività intra moenia , è previsto che oltre l 80 per cento delle attività della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall ente controllante (art. 5, comma 1, lett. b). Per determinare la citata percentuale deve prendersi in considerazione il fatturato totale medio, o altra idonea misura alternativa basata sull attività quale ad esempio i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o l ente aggiudicatore nei settori dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l aggiudicazione dell appalto o della concessione (art. 5, comma 7). Ove a causa della recente data di costituzione della persona giuridica o dell amministrazione aggiudicatrice, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, i criteri citati non fossero utilizzabili è sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell attività, che la misura dell attività è credibile (art. 5, comma 8) (cfr. Corte Cost. 23 dicembre 2008, n. 439; Corte Giust. CE, sez. I, 11 maggio 2006 C- 340/04, caso cd. Carbotermo).
Il requisito della partecipazione pubblica totalitaria è divenuto autonomo rispetto a quello del controllo analogo e sono state consentite forme di partecipazione diretta di capitali privati ma a condizione che la partecipazione dei capitali privati sia prevista a livello legislativo, in conformità dei Trattati, e non consenta l esercizio di un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata. Secondo una parte della giurisprudenza, l elemento caratterizzante della prevalente destinazione dell attività svolta a favore dall ente pubblico affidante, non dovrebbe essere svolta in termini meramente quantitativi (relativi, ad esempio, al fatturato e alle risorse economiche impiegate), ma renderebbe necessario considerare anche gli aspetti qualitativi, nonché la prospettiva economica in cui l attività accessoria eventualmente si ponga.
Il d.lgs. n. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), viceversa, stabilisce, in linea con quanto prescritto dalle direttive comunitarie (cfr. art. 12 della direttiva cd. appalti), che gli statuti delle società in house debbano prevedere che oltre l ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall ente pubblico o dagli enti pubblici soci , ma, innovando rispetto ad esse, consente che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economia di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell attività principale della società . A tale riguardo, si rammenta il parere reso dal Consiglio di Stato in occasione dell Adunanza della Commissione speciale del 16 marzo 2016, n. 438 (par. 14), con il quale era stato evidenziato che le direttive comunitarie hanno posto un chiaro limite quantitativo, ma non la possibilità di svolgere attività extra moenia, consentita invece dall art. 16, comma 4, del d.lgs. n. 175/2016, a condizione che si possano conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza (posto che tale prescrizione non è prevista dal legislatore e dalla giurisprudenza europea, il Consiglio di Stato, pur apprezzando l intento di garantire un atteggiamento virtuoso , ne aveva proposto l eliminazione). Omissis

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 30/4/2018 n.2583

Redazione Giustamm.it — Sun, 29 Apr 2018 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 30/4/2018 n.2583

Pres. L. Maruotti, est. F. Gambato Spisani

Sulla legittimazione della AGCM ad impugnare gli atti amministrativi, sui presupposti per l’affidamento diretto a società c.d. in house

1. Giustizia amministrativa Provvedimento amministrativo Legittimità Verifica Principio tempus regit actum – Si applica – Elementi di fatto e diritto sussistenti al momento della sua emanazione Valutazione Necessità – Sussiste

2. Contratti con la P.A.- P.A. Persona giuridica da essa distinta Affidamento diretto House providing Requisiti Controllo analogo Necessità Sussiste

3. Contratti con la P.A.- P.A. Persona giuridica da essa distinta Affidamento diretto Controllo analogo – Sussiste quando gli organi statutari dell’Ente affidatario partecipato sono composti da rappresentanti dei soci pubblici Partecipazione di soci privati Controllo analogo Non sussiste – Fattispecie

1. Nel processo amministrativo, in virtù del principio tempus regit actum, la legittimità di un provvedimento amministrativo va verificata sulla base degli elementi di fatto e diritto sussistenti al momento della sua emanazione, senza che siano, in linea di principio, rilevanti sopravvenienze in diritto o in fatto (1).

2. In materia di contratti pubblici, è legittimo l’affidamento diretto di un contratto pubblico tra una Pubblica Amministrazione ed una persona giuridica pubblica da essa distinta, e si configura un caso di in house providing, solo qualora sussistano due requisiti: in primo luogo, la Pubblica Amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sulla persona giuridica aggiudicataria un controllo analogo a quello che essa esercita sui servizi propri e, in secondo luogo, il soggetto aggiudicatario deve realizzare la parte più importante della propria attività con il soggetto o i soggetti pubblici che lo controllano (2).

3. In materia di contratti con la P.A., il controllo analogo – che autorizza l’affidamento del contratto pubblico senza gara – sussiste quando gli organi statutari dell’ente affidatario partecipato siano composti da rappresentanti dei soci pubblici, e tramite tali organi si eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società; al contrario è escluso quando accanto ai soci pubblici vi sia un socio privato, anche di minoranza, in quanto questi da un lato persegue logiche di profitto incompatibili con quella del controllo pubblico, dall’altro si ritroverebbe indebitamente favorito rispetto alle imprese concorrenti non socie. (Nel caso di specie, il Consiglio di Stato, rilevato che nel Consorzio CINECA resistente partecipano anche Università private, come l Università Luigi Bocconi di Milano e l’Università cattolica del Sacro Cuore di Milano, ha ritenuto illegittimo l’affidamento diretto del servizio informatico U-GOV disposto nei suoi confronti dalla Università degli Studi di Firenze e respinto l’appello avverso la sentenza che aveva dichiarato l’illegittimità del conferimento) (3).

(1) cfr: C.d.S., sez. III, 30 maggio 2017, n. 2576, e sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458
(2) cfr: Corte di giustizia, sez. V, 18 novembre 1999, in C-107/98
(3) cfr: Corte di giustizia, 17 luglio 2008, in C -371/05, Commissione vs. Repubblica Italiana, 13 novembre 2008, in C-324/07, Coditel Brabant SA citata, e 10 settembre 2009, in C-573/07; Corte di giustizia, sez. I, 11 gennaio 2005, in C- 26/93 Stadt Halle

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 9088 del 2017, proposto dalla Università degli studi di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Davide De Grazia, domiciliato elettivamente presso la Segreteria della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato – AGCM, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

del CINECA – Consorzio interuniversitario, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Catricalà, Damiano Lipani e Francesca Sbrana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lipani in Roma, via Vittoria Colonna, n. 40;
delle società Be Smart S.r.l. e 3 D Informatica S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Filippo Arturo Satta, Gian Michele Roberti e Anna Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Satta in Roma, Foro Traiano, n. 1/a;
della società Tempo S.r.l, non costituita in giudizio;

per la riforma,
previa sospensione

della sentenza del TAR Toscana, sezione I 7 dicembre 2017, n.1521, resa fra le parti, che ha pronunciato sul ricorso n° 740/2016 R.G., proposto per l’annullamento:
a) della deliberazione 5 febbraio 2016, punto 9 dell’ordine del giorno, con la quale il consiglio di amministrazione dell’Università degli studi di Firenze ha deliberato di autorizzare la sottoscrizione dell’atto di affidamento al Consorzio interuniversitario CINECA per l’utilizzo dei sistemi informatici U-GOV, IRIS e Titulus, dell’hosting sistema ESSE3 e dei servizi di assistenza connessi, per gli anni dal 2015 al 2017;
b) della deliberazione 22 luglio 2016, punto 27 dell’ordine del giorno, con il quale il medesimo consiglio di amministrazione ha preso atto delle ragioni che giustificano la dismissione dell’applicativo informatico per la gestione delle segreterie studenti GISS vers.1 attualmente in uso e la conseguente migrazione verso la nuova release di SW di Segreteria Studenti – GISS versione 2 /E3, e con ciò ha disposto l’affidamento del relativo servizio al CINECA, fornitore dell’applicativo citato.
In particolare, la sentenza in dispositivo ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 bis della l. 10 ottobre 1990, n. 287, ha respinto le eccezioni di inammissibilità per difetto di interesse e di tardività proposte dalle resistenti, ha dichiarato inammissibile l’intervento proposto ad adiuvandum; ha poi accolto il ricorso ed ha annullato le delibere indicate;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Autorità garante della concorrenza e del mercato, del CINECA e delle società Be Smart e 3D Informatica;
Visti gli appelli incidentali proposti rispettivamente dalle società Be Smart e 3D Informatica e dal CINECA;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 1° marzo 2018 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti l’avvocato dello Stato De Nuntis e gli avvocati Roberti, Romano, Satta e Sbrana, quest’ultimo per sé e in dichiarata delega dell’avvocato De Grazia;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il CINECA è un consorzio interuniversitario senza fini di lucro, costituito negli anni ’60 del secolo scorso ed al quale è stata attribuita la personalità giuridica con il D.P.R. 13 ottobre 1969, n. 1106, il quale ha per soci settanta università italiane, otto enti di ricerca ed il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca – MIUR.
Inizialmente, l’Ente è sorto con lo scopo di gestire i centri di calcolo elettronici delle Università aderenti ed ha nel corso degli anni ampliato la propria sfera di attività, che ora comprende, per quanto qui interessa, la fornitura di programmi informatici di gestione dell’attività delle Università stesse, e in particolare i programmi per la gestione informatica delle posizioni amministrative degli studenti.
In particolare, i programmi per i quali è causa, così come descritti dal CINECA, che ne è il produttore, sono: U – GOV, un sistema integrato per la governance di ateneo, ovvero per la gestione complessiva di tutte le aree dell’ente università; IRIS, acronimo di Institutional Research Information System, un sistema che consente l’inserimento, la gestione e la diffusione dei dati dell’attività di ricerca di un ateneo o di un ente di altro tipo che tale attività svolga; Titulus, un sistema di gestione dei documenti interconnesso con le altre applicazioni di gestione, e in primo luogo con U- GOV, in grado di creare un unico archivio di documenti a disposizione di tutti gli utilizzatori; GISS, ovvero un programma di gestione delle segreterie degli studenti, e quindi dei fascicoli di costoro.
Oltre che dei programmi appena descritti, si tratta infine del servizio denominato ESSE3, che è un servizio di hosting, ovvero di messa a disposizione, su un apposito server, dello spazio di memoria necessario per allocarvi le pagine web di un sito di proprio interesse, che si intende mettere in rete.
Con una prima delibera del proprio consiglio di amministrazione, di data 5 febbraio 2016, ove il punto è trattato al numero 9 dell’ordine del giorno, l’Università appellante ha allora testualmente deliberato di autorizzare la sottoscrizione di un atto di affidamento al suddetto CINECA, relativo all’utilizzo dei citati sistemi U-GOV, IRIS e Titulus, del servizio ESSE3 e dei servizi di assistenza connessi, per gli anni dal 2015 al 2017 (doc. 2 in I grado Autorità ricorrente appellata).
Con una seconda delibera dello stesso organo, quella del giorno 22 luglio 2016, ove il punto è trattato al numero 27 dell’ordine del giorno, l’Università ha poi “preso atto” delle ragioni che a suo avviso giustificavano la dismissione dell’applicativo informatico per la gestione delle segreterie studenti GISS vers.1 in quel momento in uso – ragioni costituite in sintesi dalla decisione del CINECA di non offrire più quel prodotto- e la conseguente “migrazione verso la nuova release di SW di Segreteria Studenti – GISS versione 2 /E3” (doc. 3 in I grado dell’Autorità appellata).
Con tale delibera, l’Università ha in sostanza affidato al CINECA il servizio di gestione delle segreterie studenti di cui si tratta, atteso che anche il prodotto sostitutivo è fornito dallo stesso CINECA.
Il successivo 2 marzo 2017, una delle intervenienti in primo grado (e attuale appellante incidentale) indirizzava allora all’AGCM una segnalazione, in cui:
– premetteva di essere un’impresa attiva nel settore del software di gestione, e in particolare dei prodotti dedicati alle Università e alle pubbliche Amministrazioni;
– deduceva che le delibere dell’Università avrebbero comportato un affidamento diretto al CINECA dei relativi servizi, disposto senza gara, affidamento da ritenere illegittimo per la mancanza, in capo al CINECA, dei requisiti necessari a qualificarlo in house secondo le norme europee e nazionali, e in particolare data la presenza di soggetti privati fra i soci di esso e la conseguente mancanza per l’Università affidante di esercitare il necessario controllo analogo sull’affidatario;
– sollecitava quindi una iniziativa dell’AGCM stessa.
Avvalendosi dei poteri conferitile dall’art. 21 bis della l. 10 ottobre 1990 n.287, l’AGCM nell’adunanza 22 marzo 2017 esprimeva un parere motivato, ritenendo fondati i rilievi dell’autrice della segnalazione, e con nota 29 marzo 2017, rif. S2795, lo trasmetteva all’Università, invitandola ai sensi della disposizione citata a comunicare, entro sessanta giorni dalla ricezione del parere stesso, “le iniziative adottate per rimuovere le violazioni della concorrenza”, avvertendo della possibilità di presentare ricorso giurisdizionale.
L’Università dava risposta con la nota 3 maggio 2017, n. 65591, sostenendo la legittimità dell’affidamento diretto da essa disposto, in base alle modifiche apportate allo statuto del CINECA ai sensi dell’art. 9, commi 11 bis, ter e quater del d.l. 19 giugno 2105, n. 78, convertito nella l. 6 agosto 2015, n. 125, modifiche peraltro approvate solo con il D.M. MIUR 13 aprile 2017, n. 227, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del giorno 13 maggio 2017, e quindi in data successiva alle delibere in contestazione.
L’AGCM, ritenendo la risposta non soddisfacente, ha deliberato il giorno 17 maggio 2017 di impugnare le delibere in questione, con nota 18 maggio 2017 ne ha dato notizia all’Università e il giorno 29 maggio 2017 ha notificato il ricorso di primo grado, contenente un unico motivo di violazione del principio di concorrenza e delle norme europee sulla libera circolazione delle merci e dei servizi, sostenendo nella specie appunto la mancanza dei presupposti che consentono l’affidamento diretto, ovvero in house.
Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 bis della l. 287/1990, sollevata nel corso del giudizio, ha respinto le eccezioni di inammissibilità per difetto di interesse e di tardività proposte dalle parti resistenti Università e CINECA, ha dichiarato inammissibile l’intervento proposto ad adiuvandum dalla autrice della segnalazione e da altre due imprese del settore ed ha infine accolto il ricorso ed ha annullato le delibere indicate.
Sul primo punto, il TAR ha ritenuto che l’art. 21 bis citato, interpretato in modo conforme a Costituzione, consenta pur sempre di ancorare a termini certi l’impugnazione degli atti amministrativi da parte dell’AGCM e quindi mantenga la relativa azione entro la ‘nozione costituzionale’ del processo amministrativo, configurato come garanzia delle posizioni giuridiche di singoli soggetti, e non come giurisdizione oggettiva nell’interesse generale.
Sul secondo punto, il TAR ha respinto di conseguenza l’eccezione di tardività del ricorso, nonché l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, ritenendo in proposito che l’AGCM sia effettivamente titolare di un interesse tutelabile e che esso non sia venuto meno in corso di processo per effetto delle modifiche statutarie del CINECA, dato che esse sono divenute efficaci solo nel maggio 2017, ovvero in epoca successiva alle delibere impugnate.
Sul terzo punto, il TAR ha dichiarato inammissibile l’intervento proposto da soggetti i quali, come gli imprenditori del settore, avrebbero potuto impugnare l’atto in via principale.
Nel merito, il TAR ha rilevato la mancanza dei requisiti dell’affidamento in house, ovvero del ‘controllo analogo’ (poiché fanno parte del CINECA anche soggetti privati) e dell’attività a ‘prevalente’ favore dei consorziati.
Contro tale sentenza, l’Università ha proposto l’appello principale, con atto depositato il giorno 20 dicembre 2017, che contiene i seguenti cinque motivi.
Col primo motivo, l’Università critica la sentenza impugnata per aver ritenuto ammissibile il ricorso dell’AGCM e deduce che non sussisterebbero le condizioni per l’esercizio dell’azione e in particolare l’interesse concreto ed attuale alla decisione del ricorso, che sarebbe venuto meno perché al momento della proposizione del ricorso lo statuto del CINECA sarebbe stato già modificato, in base all’art. 9 commi 11 bis, ter e quater del d.l. 78/2015 (attuativo della direttiva europea n.2014/24/UE, la quale consente, entro limiti rispettati ad avviso dell’Università, la presenza di privati fra i soci di un organismo affidatario in house).
Con il secondo motivo, prospettato in subordine, l’Università critica la sentenza impugnata per non aver ritenuto il ricorso dell’AGCM inammissibile ovvero irricevibile, stante la prospettata incostituzionalità dell’art. 21 bis della l. 287/1990, rispetto alla quale chiede di sollevare avanti la Corte la relativa questione.
L’appellante ritiene che l’art. 21 bis contrasterebbe con gli artt. 24, 103 e 113 Cost., nella parte in cui prevedrebbe una legittimazione straordinaria dell’AGCM con la legittimazione a ricorrere in ipotesi non ancorata a termini certi, e con l’art. 3 Cost., nella parte in cui riserva tale legittimazione alla difesa di interessi che sarebbero selezionati in modo arbitrario.
Con il terzo motivo, l’Università deduce la violazione dell’art. 21 bis della l. 287/1990 e ritiene che la sentenza impugnata avrebbe dovuto dichiarare ulteriormente inammissibile il ricorso ovvero respingerlo nel merito.
Premesso che con la nota 29 marzo 2017 l’AGCM la aveva invitata a comunicare “le iniziative adottate per rimuovere le violazioni della concorrenza”, l’Università interpreta questa formula nel senso di ritenere che l’AGCM avrebbe chiesto non l’adozione di atti specifici, ma piuttosto una generica iniziativa di adeguamento: in tal senso, le modifiche allo statuto del CINECA più volte citate avrebbero rappresentato una risposta corretta e congrua ai rilievi ricevuti, sì che l’AGCM avrebbe con ciò perso la legittimazione a impugnare.
L’appellante osserva in proposito, sotto altro profilo, che non si sarebbe nemmeno potuta adeguare ai rilievi dell’AGCM con un annullamento in autotutela degli atti impugnati, perché dell’autotutela sarebbero mancati i presupposti generali previsti dall’art. 21 novies della l. 7 agosto 1990, n. 241.
Con il quarto motivo, l’Università critica nel merito la sentenza impugnata per aver ritenuto non sussistenti le condizioni per l’affidamento in house al CINECA e ritiene che il requisito del ‘controllo analogo’ sarebbe stato soddisfatto sempre in relazione alle modifiche statutarie sopra richiamate, e che il requisito della attività prevalente nei confronti degli enti consorziati fosse soddisfatto già negli anni dal 2014 al 2016.
Con il quinto motivo, l’Università critica infine la sentenza impugnata per non avere esaminato la questione di giustificare comunque l’affidamento disposto al CINECA come affidamento a titolo di “proroga tecnica” per consentire la continuità del servizio.
Con il decreto 22 dicembre 2017, n. 5675, il Presidente della Sezione ha sospeso la sentenza impugnata, ravvisando il periculum in mora, sino alla camera di consiglio fissata per il successivo 25 gennaio 2018, per la trattazione dell’istanza cautelare in sede collegiale.
L’AGCM si è costituita, con atto 18 gennaio 2018, ed ha chiesto che l’appello dell’Università sia respinto.
Anche due delle tre intervenienti in primo grado si sono a loro volta costituite con atto 19 gennaio 2018, nel quale hanno proposto un appello incidentale contro il capo della sentenza di primo grado che le ha estromesse dal giudizio ed hanno poi chiesto che l’appello principale sia respinto.
Con memorie depositate il 22 gennaio 2018 dall’Università e il 23 gennaio 2018 dalle appellanti incidentali, le parti hanno insistito sulle rispettive posizioni.
In particolare, le appellanti incidentali hanno sottolineato come, a loro avviso, il CINECA non possiederebbe i requisiti per essere affidatario in house nemmeno dopo le riforme legislative sopra richiamate e le conseguenti modifiche dello statuto.
Con atto del 23 gennaio 2018, il CINECA ha proposto un proprio appello incidentale, chiedendo che il ricorso di primo grado, in riforma della sentenza impugnata, sia dichiarato inammissibile, e comunque sia respinto, sulla base di quattro motivi.
Con il primo motivo, il CINECA deduce la violazione dell’art. 21 bis della l. 287/1990, nel senso il ricorso dell’AGCM si sarebbe dovuto dichiarare irricevibile perché tardivo, essendo stato proposto a notevole distanza di tempo dall’emanazione degli atti impugnati.
Il CINECA afferma che il termine spettante all’AGCM per impugnare atti amministrativi decorrerebbe in ogni caso dall’adozione di essi e che – superato questo termine – i poteri dell’Autorità si ridurrebbero ad un sollecito a intervenire rivolto all’amministrazione, senza più possibilità di impugnare atti in sede giurisdizionale.
Con il secondo motivo, il CINECA deduce argomenti identici a quelli prospettati nel primo motivo di appello principale.
Con il terzo motivo, il CINECA critica la sentenza impugnata per difetto di motivazione, sostenendo che i requisiti per disporre l’affidamento in house ci sarebbero stati, già al momento degli affidamenti di cui si tratta.
In proposito, il Consorzio deduce che nel nostro ordinamento la partecipazione di soggetti privati ad organismi affidatari in house sarebbe stata consentita già dall’art. 5 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e che il successivo adeguamento dello statuto del CINECA l’avrebbe, in sostanza, solo confermata, e che parimenti sarebbe stato rispettato anche il requisito della ‘attività prevalente’.
Con il quarto motivo, il CINECA deduce infine argomenti identici a quelli del quinto motivo di appello principale.
Con istanza del 23 gennaio 2018, le intervenienti in primo grado (ed appellanti incidentali) hanno quindi chiesto un rinvio della camera di consiglio già fissata, allo scopo di meglio articolare le proprie difese contro l’appello incidentale del CINECA.
Con l’ordinanza 29 gennaio 2018, n. 389, pronunciata in esito alla camera di consiglio del 25 gennaio 2018, la Sezione ha preso atto della necessità di garantire a tutte le parti il pieno contraddittorio e il relativo diritto di difesa ed ha quindi rinviato la trattazione alla camera di consiglio del successivo 1° marzo 2018, prorogando sino a quella data gli effetti del decreto cautelare 5675/2017 sopra citato.
Con memorie depositate in data 5 febbraio 2018 dall’AGCM, 26 febbraio 2018 dall’Università e 27 febbraio 2018 dalle intervenienti appellanti incidentali, le parti hanno ribadito le rispettive difese.
In particolare le intervenienti appellanti incidentali hanno formulato una istanza di rinvio pregiudiziale, per sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione la questione della compatibilità con il diritto europeo della disciplina relativa al CINECA che, secondo le difese dello stesso Consorzio e dell’Università, giustificherebbe l’affidamento per il quale è causa.
Alla camera di consiglio del 1° marzo 2018, la Sezione ha infine trattenuto la causa in decisione dopo avere avvisato le parti, che nulla hanno opposto, della possibilità di definirla con sentenza ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

DIRITTO

1. Si devono preliminarmente esaminare l’appello principale dell’Università e l’appello incidentale del Consorzio, che vanno esaminati in via congiunta, nell’ordine logico dei motivi di cui ciascuno consta, perché entrambi sono volti allo stesso fine, ovvero alla riforma del capo della sentenza di primo grado che ha accolto il ricorso contro i provvedimenti impugnati.
2. Gli appelli in questione risultano entrambi infondati, per le ragioni che seguono.
Al loro interno, vanno innanzitutto esaminati il primo motivo dell’appello incidentale del Consorzio, il primo motivo dell’appello principale, che coincide con il secondo dell’appello incidentale, nonché i motivi secondo e terzo dell’appello principale.
Tutti questi motivi vertono infatti sulla legittimazione all’impugnazione in primo grado, conferita all’AGCM dall’art. 21 bis della l. 287/1990, e richiedono come tali una premessa di carattere generale in argomento, fondata sui principi già elaborati da questo Consiglio nella sentenza Sez. VI, 15 maggio 2017, n. 2294, e dai quali non si ritiene di doversi discostare.
2.1 I primi due commi del citato art. 21 bis della l. 287/1990 (rubricato “Poteri dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato sugli atti amministrativi che determinano distorsioni della concorrenza” e inserito dall’art. 35, comma 1 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214), dispongono:
– “L’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato (comma 1);
– L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l’Autorità può presentare, tramite l’Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni” (comma 2).
2.2 Come rilevato da C.d.S., Sez. V, 30 aprile 2014, n. 2246, e da Sez. VI, 15 maggio 2017, n. 2294, le disposizioni in questione prevedono una legittimazione straordinaria dell’Autorità, che si inserisce in un sistema nel quale rileva il principio di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, secondo il quale l’assetto di interessi creato dall’atto amministrativo – salvo l’esercizio dei poteri di autotutela – deve consolidarsi dopo il decorso di un termine di impugnazione perentorio e non prorogabile.
Tale esigenza si pone anche di fronte ad una legittimazione straordinaria al ricorso come quella in esame, pur se posta certamente a presidio di valori primari dell’ordinamento, come la concorrenza.
Nella citata sentenza n. 2294 del 2017, questa Sezione ha ritenuto che l’impugnazione da parte dell’AGCM di un atto amministrativo che violi “le norme a tutela della concorrenza e del mercato” è sottoposta ad un termine massimo di centocinquanta giorni, decorrente dalla comunicazione ovvero dalla conoscenza dell’atto stesso.
La sussistenza di tale termine si desume tenendo conto del termine di sessanta giorni che l’AGCM ha a disposizione per emettere il proprio parere, dell’altro termine di sessanta giorni entro il quale l’amministrazione destinataria può decidere di conformarvisi e dell’ulteriore termine di trenta giorni, previsti per la proposizione del ricorso vero e proprio.
Si tratta di un termine massimo, perché – come rilevato dalla sentenza n. 2294 del 2017 – il ‘secondo’ termine di sessanta giorni, assegnato all’amministrazione ricevente, comincia effettivamente a decorrere dal momento della comunicazione, anche quando è anteriore alla scadenza del ‘primo’ termine entro il quale l’Autorità può rendere il parere.
2.3. Tale interpretazione è coerente con il principio di certezza, perché ancora ad un termine massimo quello entro cui l’Autorità può proporre il ricorso giurisdizionale.
Risultano pertanto manifestamente infondate le questioni cui hanno fatto riferimento le parti appellanti, quanto al lamentato contrasto con gli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost., anche sotto il profilo del carattere non arbitrario della scelta del legislatore di consentire ad una Autorità indipendente di impugnare gli atti lesivi degli interessi alla cui cura l’Autorità stessa è preposta.
Risulta pertanto infondato il primo motivo dell’appello incidentale del Consorzio, che è il primo da esaminare, in quanto riguarda la tempestività del ricorso, e quindi la sua ricevibilità.
Poiché l’ACGM in base all’art. 21 bis è legittimata ad impugnare atti amministrativi con la connessa applicazione degli ordinari principi processuali, non vi sono ragioni per individuare il decorso del relativo termine di decadenza secondo regole diverse da quelle fissate dall’art. 41, comma 2, del c.p.a. e in particolare secondo modalità che renderebbero, se non impossibile, certo molto più difficoltoso l’esercitarlo.
4. Va parimenti respinto il primo motivo dell’appello principale, che coincide con il secondo dell’appello incidentale, imperniato sulla ipotizzata carenza, in capo all’AGCM, della legittimazione a proporre ricorso, per effetto delle modifiche apportate allo statuto del CINECA nei termini di cui in premesse, ovvero dopo che gli atti impugnati furono emanati.
4.1. Dalla premessa per cui le disposizioni dell’art. 21 bis l. 287/1990 vanno integrate con i principi generali del processo amministrativo, segue infatti che il giudizio in base alle stesse instaurato è un ordinario processo amministrativo, che si svolge nell’ambito della giurisdizione amministrativa generale di legittimità, ai sensi dell’art. 7, comma 1, del c.p.a.; di conseguenza, oggetto di esso è esclusivamente il provvedimento impugnato.
Vale quindi anche in questo caso il principio tempus regit actum, affermato dalla costante giurisprudenza, per cui la legittimità di un provvedimento amministrativo va verificata sulla base degli elementi di fatto e diritto sussistenti al momento della sua emanazione, senza che siano, in linea di principio, rilevanti sopravvenienze in diritto ovvero, per quanto qui interessa, in fatto (per tutte, C.d.S., sez. III, 30 maggio 2017, n. 2576, e sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458).
Ne consegue pertanto che ai fini del decidere ci si deve riferire esclusivamente a tali elementi, mentre non potranno essere prese in considerazione le vicende successive al provvedimento impugnato e in particolare le modifiche allo statuto del consorzio di cui si è detto, le quali, a dire del Consorzio stesso e dell’Università, consentirebbero ora un legittimo affidamento diretto dei servizi per cui è causa.
4.2. Inoltre, contrariamente a quanto dedotto dalle appellanti, le modifiche apportate allo statuto del CINECA non hanno fatto venir meno la legittimazione dell’Autorità alla proposizione del ricorso di primo grado.
Oltre al principio per il quale nel caso di legittimazione ex lege è inevitabilmente irrilevante l’ulteriore esame della sussistenza di un interesse individuale, è decisivo considerare che oggetto del presente giudizio non è la legittimità degli atti che hanno condotto alla approvazione o alla modifica dello statuto del CINECA, bensì la legittimità degli atti con cui al CINECA stesso – in assenza di una gara – è stato affidato l’utilizzo dei sistemi informatici U-GOV, IRIS e Titulus, dell’hosting sistema ESSE3 e dei servizi di assistenza connessi, per gli anni dal 2015 al 2017.
5. A sua volta infondato è il terzo motivo dell’appello principale,
5.1 Tale motivo sostiene anzitutto che l’AGCM nel caso concreto avrebbe perso la legittimazione ad impugnare per effetto della risposta datale dall’Università, che citava il successivo dichiarato “adeguamento” dello statuto del consorzio.
L’appellante principale ha dedotto che tale adeguamento rappresenterebbe una risposta ‘completamente satisfattoria’ alla nota 29 marzo 2017 dell’AGCM in questione, la quale oltretutto non preannunciava alcun ricorso e semplicemente invitava a comunicare “le iniziative adottate”.
Tale censura risulta infondata e va respinta.
Si deve rilevare come in questa sede, per lo specifico divieto contenuto nell’art. 34, comma 2, prima parte del c.p.a., non si possa esaminare quale rilevanza abbiano le modifiche apportate allo statuto del CINECA, in ordine al ‘controllo analogo’ da parte dei soci, necessario per disporre a suo favore affidamenti in house.
Tali modifiche ovviamente non incidono sulla valutazione della legittimità degli atti ad esse antecedenti.
Pertanto, l’AGCM ben poteva procedere nel senso in concreto scelto, ovvero proporre ricorso per far annullare l’atto a suo avviso illegittimo, emanato prima delle modifiche dello statuto.
5.2 Sempre il terzo motivo sostiene che un adeguamento ai rilievi dell’AGCM per il passato, e quindi un annullamento in autotutela degli atti qui impugnati, nemmeno sarebbe stato possibile, per l’asserita mancanza dei presupposti dell’autotutela stessa ai sensi dell’art. 21 novies l. 241/1990.
La tesi non risulta condivisibile.
L’art. 21 novies l.241/1990 disciplina l’esercizio del potere di autotutela.
Del tutto diverso è l’istituto disciplinato dall’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990.
Del resto, anche quando in base alla normativa sostanziale il decorso del tempo va in generale ad incidere sull’esercizio dei poteri di autotutela da parte dell’Amministrazione che ha emesso l’atto che intenda rimuovere, il dovere di riesaminare la questione può comunque sorgere a seguito della applicazione della normativa che attribuisce ad altre Autorità il compito di sollecitare un riesame della questione, con l’emanazione del provvedimento volto al ripristino della legalità.
Tale dovere di riesame può dunque sorgere non solo quando vi è una pronuncia del giudice amministrativo, ma anche quando una Autorità amministrativa possa sollecitare l’esercizio del potere di autotutela, ad es. in materia edilizia (nei rapporti tra le Regioni, le Province ed i Comuni) o in materia di concorrenza (proprio come dispone l’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990).
6. Sono altresì infondati il quarto motivo dell’appello principale e il terzo dell’appello incidentale del consorzio, i quali sostengono, da punti di vista in parte diversi, che l’affidamento disposto dagli atti impugnati sarebbe legittimo, perché sussisterebbero tutti i requisiti previsti dal diritto europeo per gli affidamenti in house.
In proposito, il Collegio ritiene di non doversi discostare dal proprio precedente orientamento, espresso dalla sentenza sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660, la quale tiene conto in motivazione, per superarlo, del precedente difforme rappresentato dal parere della sez. II, 30 gennaio 2015, n. 298.
In considerazione dell’orientamento di questa Sezione e della normativa applicabile, ritiene il Collegio che fra l’Università appellante e il Consorzio CINECA – con riferimento alle date di emanazione degli atti impugnati in primo grado – non vi sia un rapporto tale da consentire l’affidamento diretto senza gara dei servizi per cui è causa secondo il modello dell’in house.
E’ invece estranea all’oggetto di causa la diversa questione della possibilità attuale di legittimamente disporre un affidamento di tal tipo, per effetto delle modifiche che nello statuto del Consorzio sono state successivamente introdotte.
6.1. L’affidamento in house si fonda sul diritto europeo, che considera la concorrenza fra soggetti economici un valore essenziale da promuovere: la regola generale è che le Amministrazioni indicano le gare per la scelta del proprio contraente (nei settori disciplinati dal diritto europeo), ma dall’art. 51 del Trattato sul funzionamento dell’Unione- TFUE (richiamato al successivo art. 62 in materia di servizi) si desume una possibile deroga, quando si tratti delle “attività” che nello Stato membro “partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri”.
In tal senso, le legislazioni nazionali possono stabilire se le pubbliche Amministrazioni – per procurarsi beni e servizi economici – debbano rivolgersi a soggetti privati (con l’“outsourcing” o “contracting out”) oppure possano procurarseli con una propria struttura con il regime dello “in house providing”.
La scelta fra le due alternative è libera, nel senso che il diritto europeo non impone un obbligo generalizzato di outsourcing, ma dispone che l’Amministrazione – qualora voglia concludere contratti con soggetti privati – non alteri la concorrenza e dunque indica le pubbliche gare.
Per altro verso, per il diritto europeo è indifferente se la provvista di beni o servizi risulta svolto per il tramite di un soggetto giuridicamente distinto dall’ente pubblico che se ne avvale, purché il risultato finale sia invariato.
6.2 Ciò posto, la giurisprudenza della Corte di giustizia ha distinto i casi di vero in house providing, in cui l’obbligo della gara non sussiste ed è legittimo l’affidamento diretto, perché si resta all’interno del settore pubblico, da quelli di outsourcing, in cui invece sussiste l’obbligo di indire la gara.
La sentenza fondamentale in materia è quella della Corte di giustizia, sez. V, 18 novembre 1999, in C-107/98 Teckal, secondo la quale – nel caso di contratto stipulato tra una pubblica amministrazione ed una persona giuridica da essa distinta – è legittimo l’affidamento diretto, e si configura appunto un caso di in house providing, solo nel concorso di due requisiti: in primo luogo, la pubblica amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sulla persona giuridica aggiudicataria un “controllo analogo” a quello che essa esercita sui servizi propri e, in secondo luogo, il soggetto aggiudicatario deve realizzare “la parte più importante” della propria attività con il soggetto o i soggetti pubblici che lo controllano.
La giurisprudenza della Corte ha precisato i requisiti di tale “controllo analogo”, affermando in particolare, per quanto qui interessa, che esso è possibile anche in presenza di una pluralità di soci pubblici, i quali singolarmente considerati siano titolari di partecipazioni di entità modesta, ma agiscano congiuntamente, anche nelle forme di una delibera a maggioranza (Corte di giustizia 13 novembre 2008, in C-324/07, Coditel Brabant SA).
Il controllo analogo, in linea di principio, sussiste quando gli organi statutari dell’ente affidatario partecipato siano composti da rappresentanti dei soci pubblici, e tramite tali organi si eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società (Corte di giustizia, 17 luglio 2008, in C -371/05, Commissione vs. Repubblica Italiana, 13 novembre 2008, in C-324/07, Coditel Brabant SA citata, e 10 settembre 2009, in C-573/07).
La stessa Corte invece ha escluso che sussista il controllo analogo quando accanto ai soci pubblici vi sia un socio privato, anche di minoranza, in quanto questi da un lato persegue logiche di profitto incompatibili con quella del controllo pubblico, dall’altro si ritroverebbe indebitamente favorito rispetto alle imprese concorrenti non socie (Corte di giustizia, sez. I, 11 gennaio 2005, in C- 26/93 Stadt Halle).
6.3. La sentenza di questa Sezione n. 2660 del 2015 della Sezione ha richiamato tali principi e, con una conclusione che il Collegio condivide, ha escluso in base agli stessi sussistano i requisiti di un controllo analogo dell’Università interessata sul Consorzio.
In primo luogo, la Sezione ha osservato come nel Consorzio mancasse (come è mancato alle date di emanazione degli atti impugnati in primo grado) il requisito della partecipazione di soli soci pubblici, dato che, come è pacifico tra le parti, al Consorzio CINECA partecipano anche università private, come, ad esempio, l‘Università commerciale “Luigi Bocconi” di Milano, l’Università cattolica del Sacro Cuore di Milano e la Libera università di lingue e comunicazione IULM di Milano, entità comunque non qualificabili come soggetti pubblici.
Sul punto specifico, la sentenza n. 2660 del 2015, ponendosi in consapevole dissenso dal precedente citato parere 298/2015, ha escluso che questa conclusione potesse essere modificata per effetto di direttive europee sopravvenute, ma all’epoca non ancora attuate per la parte rilevante.
Il riferimento è all’art. 12 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, all’art. 28 della direttiva 2014/25/UE sui settori speciali e all’art. 17 della direttiva 2014/23/UE sulle concessioni.
In particolare, l’art. 12, lettera c), della direttiva 2014/24/UE ammette l’in house nonostante l’assenza della partecipazione pubblica totalitaria, ritenendo l’istituto compatibile con “forme di partecipazione di capitali privati, che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”.
La sentenza n. 2660 del 2015 ha in sintesi ritenuto il carattere non autoesecutivo di tale previsione europea; ha ritenuto che all’epoca – così come all’epoca dei fatti per cui ora è causa- un’attuazione, comunque non obbligatoria, mancasse; ha infine osservato, con osservazioni rilevanti in questa sede, che l’applicabilità dell’art. 12 della direttiva al caso del CINECA non è comunque scontata, non constando norme di legge che prevedano espressamente la presenza di soci privati al suo interno, così come l’art. 12 richiede.
6.4. Sempre la sentenza n. 2660 del 2015 ha escluso la sussistenza del controllo analogo anche per un’altra ragione, ovvero la posizione di supremazia che il MIUR rivestiva all’interno del Consorzio in base allo statuto vigente nell’epoca che rileva.
Il riferimento è anzitutto all’art. 61 del R. D. 31 agosto 1933, n. 1592, formalmente non abrogato, che attribuisce tuttora al MIUR il potere di approvare lo statuto del Consorzio, ed inoltre agli artt. 7, comma 1, lettera b), 11, comma 1, lettera d), e 13, comma 1, dello statuto allora vigente, per cui il MIUR designava un proprio rappresentante in ciascuno degli organi del consorzio, ovvero rispettivamente nel consiglio consortile, nel consiglio di amministrazione e nel collegio dei revisori.
Inoltre, per gli artt. 7, comma 5, e art. 8, comma 1, lettera l), dello statuto stesso, talune deliberazioni di particolare rilievo del consiglio consortile non si potevano assumere senza il voto favorevole del rappresentante del MIUR.
Per l’art. 20 dello statuto, al MIUR spettava un potere di scioglimento del consorzio, se pure in presenza di dati presupposti (doc. 1 in I grado intervenienti, statuto nella versione considerata).
6.5. Quanto esposto in tema di controllo analogo rende superfluo esaminare l’ulteriore questione, dell’effettivo peso, prevalente o no, dell’attività svolta dal consorzio nei confronti dei consorziati rispetto a quella svolta a favore di terzi.
6.6 La conclusione qui raggiunta rende infine non rilevante ai fini del decidere la questione di compatibilità con il diritto europeo delle norme nazionali relative al Consorzio, ove interpretate nel senso della legittimità dell’affidamento per il quale è causa.
7. Infondati sono da ultimo il quinto motivo dell’appello principale e il quarto, di identico contenuto, dell’appello incidentale del Consorzio, secondo i quali l’affidamento di cui agli atti impugnati sarebbe legittimo in quanto “proroga tecnica”.
La ‘proroga tecnica’, istituto fra l’altro non espressamente previsto dalla normativa, rappresenta infatti una proroga di un contratto efficace, volta a consentire che, nelle more della gara indetta per un nuovo affidamento, un dato servizio già in corso non subisca interruzioni.
Come tale, per la costante giurisprudenza, essa rappresenta un’eventualità eccezionale, utilizzabile solo se sia effettivamente impossibile procedere ad un tempestivo affidamento nel rispetto delle regole della concorrenza (C.d.S., sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274, e 11 maggio 2009, n. 2882).
In tali termini, è quindi escluso che essa sia configurabile nel caso di specie, in cui l’affidamento è stato disposto per un termine pluriennale e comunque non per individuare una soluzione transitoria, nel senso che non consta alcuna volontà dell’amministrazione di procedere contestualmente ad indire una gara concorrenziale per l’affidamento degli stessi servizi.
8. Per le ragioni che precedono, gli appelli dell’Università e del Consorzio vanno respinti, perché infondati.
E’ pertanto irrilevante l’esame dell’appello incidentale delle società intervenute in primo grado, che va pertanto dichiarato improcedibile.
9. La particolarità e complessità delle questioni decise, sulle quali non esiste allo stato un orientamento giurisprudenziale consolidato, è giusto motivo per compensare per intero fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe (ricorso n.9088/2017 R.G.), così provvede:
respinge l’appello principale e l’appello incidentale proposto dal CINECA;
dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dalle intervenienti Be Smart S.r.l. e 3D Informatica S.r.l.;
compensa per intero fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Francesco Mele, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE Francesco Gambato Spisani Luigi Maruotti IL SEGRETARIO
Pubblicato il 30/04/2018

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 30/4/2018 n.2583 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/5/2007 n.2583

Redazione Giustamm.it — Sun, 20 May 2007 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/5/2007 n.2583

Pres. Maruotti – Est. Mollica
Presidenza del Consiglio dei Ministri ed altri (Avv. Gen. Stato) c/ V. C. (Avv.ti E. Angelone e L. Lentini); Comune di Torre del Greco (n.c.)

sui presupposti necessari per disporre lo scioglimento del consiglio comunale per collegamenti o condizionamenti della criminalità organizzata ex art. 143 D.Lgs n. 267/2000

1) Comune e Provincia – Consiglio Comunale – Scioglimento- Per infiltrazioni mafiose o per condizionamenti della criminalità organizzata – Ex art. 143 del T.U. EE.LL. – Isolate manifestazioni di illegalità – Carenza dei presupposti di cui all’art. 143 – Illegittimità – Sussiste – Ragioni.

2) Comune e Provincia – Consiglio Comunale – Scioglimento – Per infiltrazioni mafiose o per condizionamenti della criminalità organizzata – Ex art. 143 del T.U. EE.LL. – Motivazione – Illegittimità perpetrate in relazione alla definizione di una singola pratica edilizia – Non è sufficiente ad evidenziare un condizionamento mafioso- illegittimità dell’atto di scioglimento – Sussiste

3) Comune e Provincia – Consiglio Comunale – Decreto di scioglimento – Requisiti

4) Comune e Provincia – Consiglio comunale – Scioglimento – Per infiltrazioni mafiose o per condizionamenti della criminalità organizzata – Ex art. 143 del T.U. EE.LL. – Motivazione – In riferimento alla sola presenza nel territorio di organizzazioni criminali – Illegittimità – Sussiste.

1) Il potere di scioglimento – previsto dall’art. 143 D.Lgs n.267/2000 – consiste in un “potere assolutamente straordinario, da esercitare in presenza di gravi emergenze eversive della legalità repubblicana e basato, oltre che sul fatto dei collegamenti diretti o indiretti con dette organizzazioni criminali, su una previsione di pericolo, ossia sui condizionamenti che queste ultime sono in grado di esercitare sugli amministratori locali”,non rilevando come nel caso di specie , la presenza di un consigliere comunale (su 40) colluso con la mafia e di un dipendente (su 790) anch’esso colluso, perché tali circostanze non sono tali da giustificare lo scioglimento di un intero consiglio comunale, espressione della volontà popolare, costituendo le stesse isolate manifestazioni di illegalità che, anche se disdicevoli, non costituiscono il presupposto preso in considerazione dall’ art.143 del testo unico.
2) Ai fini dello scioglimento del Consiglio Comunale, occorrono elementi univoci sulla sussistenza del collegamento tra gli amministratori e la criminalità organizzata, ovvero del condizionamento che questa ha sugli amministratori, non essendo sufficiente come nel caso di specie la definizione di una singola pratica edilizia ad evidenziarne un condizionamento mafioso.

3) Il decreto di scioglimento, per essere immune da vizi, deve basarsi su una idonea motivazione (anche per relationem) da cui si evincano le specifiche circostanze che abbiano condotto alla sua emanazione, in quanto va ad incidere su organi scelti dall’elettorato e, dunque, sull’esercizio di libertà democratiche costituzionalmente protette.

4) E’ illegittimo il provvedimento di scioglimento del consiglio comunale per infiltrazioni mafiose, motivato con riferimento alla sola presenza nel territorio di organizzazioni criminali, in quanto si precluderebbe l’ esercizio delle funzioni da parte degli organi eletti, in attesa che vengano meno le piaghe delinquenziali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8342 del 2006, proposto dalla

Presidenza del Consiglio dei Ministri, dal Ministero dell’Interno, dalla Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, e dal Commissario Straordinario presso il Comune di Torre del Greco, in persona del rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio eletto in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

il signor Valerio Ciavolino, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Angelone e Lorenzo Lentini, con domicilio eletto in Roma, Via Marianna Dionigi n. 57, presso la signora Claudia De Curtis;

e nei confronti

del Comune di Torre del Greco, in persona del sindaco pro tempore, non costituitosi nella presente fase del giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania – Napoli – Sez. V, n. 3727 del 2006 (che ha annullato il d.P.R. di scioglimento del consiglio comunale di Torre del Greco), e per il rigetto del ricorso di primo grado;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Valerio Ciavolino;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta , alla pubblica udienza del 3 aprile 2007, la relazione del Consigliere di Stato Bruno Mollica;
Uditi altresì l’avvocato dello Stato Fedeli per le Amministrazioni appellanti e l’avvocato Enrico Angelone per l’appellato;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

Premesso in fatto

1. Con la sentenza n. 3727 del 2006, il TAR per la Campania ha accolto il ricorso proposto dall’odierno appellato, già sindaco del Comune di Torre del Greco, avverso i provvedimenti concernenti lo scioglimento del consiglio comunale, ai sensi dell’art. 143 D.Lgs. n. 267 del 2000.
Con il gravame in epigrafe, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Interno, l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli e il Commissario straordinario del Comune hanno chiesto che, in riforma della sentenza del TAR, il ricorso di primo grado sia respinto.
L’atto di appello ha dettagliatamente censurato l’impianto complessivo e l’iter logico della sentenza del TAR, rilevandone la erroneità anche nell’assunto che essa avrebbe affermato principi contrastanti con quelli enunciati in materia da questo Consiglio, in violazione dell’art. 143 del d. lg. n. 267 del 2000; ha esaminato i singoli fatti emersi dalla relazione della Commissione di accesso (e posti a fondamento degli atti impugnati in primo grado), per contestarne la lettura asseritamente “minimizzante e riduttiva” del TAR e riaffermarne la gravità e concludenza in base ad una valutazione globale e complessiva degli elementi emersi.
Con successive memorie difensive, le Amministrazioni appellanti hanno ulteriormente illustrato le deduzioni contenute nell’atto di appello, anche alla luce delle ulteriori vicende processuali concernenti individui già considerati dagli accertamenti della medesima Commissione di accesso.
L’appellato si è costituito in giudizio e, nei suoi scritti difensivi, ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso in appello e l’inammissibilità delle deduzioni volte ad integrare nel corso del giudizio la motivazione degli atti impugnati in primo grado, ovvero di produrre atti aventi un contenuto innovativo.
Egli ha inoltre chiesto che l’appello sia respinto perché infondato, in quanto non sussisterebbero gli episodi indicativi della avvenuta compromissione della libertà di determinazione degli organi elettivi del Comune, e ciò anche in un contesto di globale valutazione dei fatti.
All’udienza del 3 aprile 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione ed è stato depositato il dispositivo della decisione (cui segue il deposito della sentenza per esteso, ai sensi dell’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971).

Considerato in diritto

1. Con il decreto del Presidente della Repubblica impugnato in primo grado (emesso su conforme delibera del Consiglio dei Ministri), è stato disposto lo scioglimento, per diciotto mesi, del consiglio comunale di Torre del Greco ai sensi dell’art. 143, comma 1, del testo unico approvato col d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, per il quale “i consigli comunali e provinciali sono sciolti quando, anche a seguito di accertamenti effettuati a norma dell’articolo 59, comma 7, emergono elementi su collegamenti diretti o indiretti degli amministratori con la criminalità organizzata o su forme di condizionamento degli amministratori stessi, che compromettono la libera determinazione degli organi elettivi e il buon andamento delle amministrazioni comunali e provinciali, nonché il regolare funzionamento dei servizi alle stesse affidati ovvero che risultano tali da arrecare grave e perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica”.
Il TAR per la Campania, con la sentenza gravata, ha annullato il d.P.R., nonché la previa delibera del Consiglio dei Ministri.
Col gravame in esame, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell’Interno hanno chiesto che, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado sia respinto.

2. Per l’esame delle censure delle appellanti, va premesso che il decreto di scioglimento del consiglio comunale (che mira alla salvaguardia dell’ordine pubblico e dei valori espressi dall’art. 97 Cost., lesi dalla presenza di “collegamenti diretti o indiretti degli amministratori con la criminalità organizzata” o di “condizionamento degli amministratori stessi”) può essere emanato in presenza di gravi situazioni, perché va ad incidere sullo svolgimento delle funzioni di organi democraticamente eletti.
L’art. 143 del testo unico attribuisce rilievo alla sussistenza di rapporti di qualsiasi natura fra gli amministratori e la criminalità organizzata, che possono emergere da circostanze che presentano un grado di significatività e di concludenza anche minore rispetto a quelle che giustificano l’esercizio dell’azione penale per i delitti ex art. 416 bis cod. pen. (o di favoreggiamento commesso in relazione ad essi), ovvero l’adozione di misure di prevenzione nei confronti degli indiziati di appartenenza ad associazioni di tipo mafioso o analoghe.
Il Governo è titolare di un amplissima sfera di discrezionalità, per apprezzare gli “elementi su collegamenti diretti o indiretti … o su forme di condizionamento” ed evitare il consolidarsi del condizionamento della criminalità organizzata sulla attività amministrativa dell’ente locale.
Mentre il “collegamento” indica la condivisione dei comportamenti della organizzazione criminale da parte degli organi eletti dell’ente locale, il “condizionamento degli amministratori” può consistere anche nel comportamento di chi eserciti illegalmente i propri poteri, ovvero non li eserciti.
Gli “elementi” possono riguardare anche situazioni estranee all’ambito di applicazione di sanzioni penali o di misure di prevenzione (in assenza di specifici addebiti di responsabilità nei confronti degli amministratori dell’ente locale) e possono consistere in comportamenti sia attivi che omissivi.
Da essi, deve ragionevolmente risultare l’ipotesi di una possibile soggezione degli amministratori alla criminalità organizzata (per vincoli di parentela o di affinità, rapporti di amicizia o di affari, frequentazioni, omertà, paura, scarso impegno civile o ‘quieto vivere’), anche in assenza di prove sull’intenzione degli amministratori di assecondare gli interessi della criminalità organizzata (e dunque anche in assenza dei presupposti per l’esercizio di una azione penale o per l’adozione di misure individuali di prevenzione).
Egualmente ampio risulta il margine di apprezzamento del Governo in ordine agli effetti derivanti dai collegamenti o dalle forme di condizionamento, in termini di compromissione della libera determinazione degli organi elettivi, del buon andamento della Amministrazione, del regolare funzionamento dei servizi, ovvero in termini di grave e perdurante pregiudizio per la sicurezza pubblica.
2.2. Non basta, dunque, che sul territorio comunale sia diffusa la criminalità organizzata.
Infatti, è ben possibile che – malgrado tale diffusione – gli organi elettivi dell’ente locale continuino a svolgere le loro funzioni senza inquinamenti e condizionamenti della criminalità organizzata, riuscendo ad amministrare ispirandosi ai valori dell’art. 97 Cost., malgrado il degrado della realtà sociale e lo scarso senso di legalità di una parte della popolazione locale.
Del resto, proprio la presenza di organizzazioni criminali può comportare un sussulto di orgoglio della collettività locale, che può orientarsi nella scelta di propri rappresentanti che – nei fatti – ispirino la loro condotta al principio di legalità
Ed è quindi ben possibile – ed auspicabile – anche che gli organi elettivi dell’ente locale abbiano meritoriamente assunto la missione di combattere la criminalità organizzata, mediante una concreta attività – che va valutata dal Governo nell’esercizio dei suoi poteri – volta al ripristino della legalità (ad esempio con la piena collaborazione con le altre istituzioni, la promozione di iniziative volte ad infondere un senso civico, la prevenzione degli abusi con la massima valorizzazione della trasparenza, anche informatica, delle procedure e – soprattutto – con la lotta incondizionata all’abusivismo nei settori dell’edilizia e del commercio e alle illegalità nel settore dello smaltimento dei rifiuti, e con il costante monitoraggio della legalità delle gare di appalto e delle altre attività rimesse alla loro competenza).
Per sciogliere il consiglio comunale non basta neppure rilevare che gli organi comunali abbiano emesso un certo numero di atti illegittimi (ciò che rientra nell’id quod plerumque accidit e che può dare luogo a tutti i rimedi previsti dal sistema, in sede amministrativa o penale, ovvero innanzi al giudice amministrativo o alla Corte dei Conti).
Occorre un quid pluris, e cioè o una condotta attiva condizionata dalla criminalità, ovvero – anche in una limitata area del territorio – una condotta omissiva, di mera ‘accettazione’ dei comportamenti illegali (potendo essere considerato sussistente il “condizionamento degli amministratori” per il solo fatto che vi sia stata tale “accettazione”).
Sotto tale aspetto, la previsione normativa dello scioglimento del consiglio – e non di misure volte esclusivamente nei confronti del sindaco e dei componenti della giunta – evidenzia il rilievo attribuito dal testo unico al rapporto necessariamente fiduciario che sussiste tra i dirigenti e la giunta, da un lato, e tra il sindaco, la giunta e il consiglio, dall’altro.
Infatti, se in una parte del territorio comunale vi è una illegalità più o meno diffusa (con impuniti abusi nel settore dell’edilizia, del commercio, degli appalti, dello smaltimento dei rifiuti o in altro settore nel quale sussistono i poteri degli amministratori locali), è ravvisabile non solo una specifica responsabilità dei funzionari che omettono gli atti del loro ufficio (o, peggio, che rilasciano atti per finalità diverse da quelle consentite dalla legge), ma anche – ai fini dell’applicazione dell’art. 143 – quella ‘istituzionale’ dell’assessore che non si attiva per il ripristino della legalità, e di conseguenza del sindaco e della giunta nel suo complesso, nonché quella del consiglio comunale i cui componenti assistano inerti ai fenomeni di illegalità, favorendone la ripetizione.
Perché possa disporre lo scioglimento del consiglio comunale, dunque, il Governo non può soltanto constatare come nella realtà locale sia radicata una organizzazione criminale, ma deve altresì verificare se l’attività di tale organizzazione abbia comportato un effettivo condizionamento dell’esercizio delle funzioni pubbliche o dello svolgimento di un servizio pubblico, anche con la tolleranza dei comportamenti illegali (pur se conseguente ad omertà, paura, scarso impegno civile o ‘quieto vivere’).
2.3. Rilevato che il “condizionamento degli amministratori” può risultare da azioni od omissioni in contrasto col principio di legalità, si deve verificare quale rilievo abbia la comprovata partecipazione di un consigliere comunale ad una organizzazione criminale.
Di per sé, tale partecipazione consente l’emanazione delle misure amministrative ad personam, previste dall’art. 142 del testo unico, sulla rimozione o sospensione degli amministratori locali.
Non si può però presumere che sussista il “condizionamento degli amministratori” quando la criminalità organizzata sia riuscita a coinvolgere un componente del consiglio comunale o della giunta.
Infatti, da un lato rileva il dato letterale della norma (che si riferisce agli “amministratori”, così escludendo dall’ambito di applicazione della norma il caso in cui risulti un ‘isolato’ condizionamento), dall’altro rileva la considerazione che lo scioglimento del consiglio nel suo complesso – agli occhi dell’opinione pubblica e dell’elettorato – acquista la natura di un atto lato sensu sanzionatorio, come incapacità degli amministratori di svolgere le proprie funzioni in assenza di condizionamenti.
Anche se per lo scioglimento del consiglio non occorre che la maggior parte o un numero consistente dei suoi componenti abbia avuto “collegamenti” ovvero subisca il “condizionamento”, deve però risultare che l’esercizio delle funzioni pubbliche o lo svolgimento del servizio pubblico sia anche potenzialmente alterato (non occorrendo la prova che tale alterazione vi sia stata), in base ad elementi precisi e concordanti, da cui anche emerga la passività o l’indifferenza del consiglio o di un apprezzabile numero dei suoi componenti, in presenza di diffuse illegalità ovvero di specifici episodi delittuosi in cui sia stato coinvolto un consigliere ovvero un componente della giunta (potendo il Governo valutare anche il comportamento del sindaco e la mancata pronta rimozione dalla giunta dell’assessore che abbia subito i condizionamenti).
2.4. Il Governo è dunque titolare del più ampio potere di accertare e valutare la sussistenza di tali “collegamenti” ovvero dei “condizionamenti”, mediante provvedimenti che sono sindacabili in sede di legittimità – non sussistendo in materia una giurisdizione di merito – nei limiti consueti riguardanti i profili di eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, insussistenza dei presupposti o per altri sintomi da cui risulti, con sufficiente concludenza, la deviazione del provvedimento dal suo fine istituzionale.
Vanno pertanto così ribaditi i principi già affermati dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., per tutte, IV Sez., 6 aprile 2005, n. 1573, 4 febbraio 2003, n. 562 e 22 giugno 2004, n. 4467; V Sez., 14 maggio 2003, n. 2590 e 23 giugno 1999, n. 713).
2.5. Le stesse Amministrazioni appellanti hanno rilevato come il potere di scioglimento – previsto dall’art. 143 del testo unico – consista in un “potere assolutamente straordinario, da esercitare in presenza di gravi emergenze eversive della legalità repubblicana e basato, oltre che sul fatto dei collegamenti diretti o indiretti con dette organizzazioni criminali, su una previsione di pericolo, ossia sui condizionamenti che queste ultime sono in grado di esercitare sugli amministratori locali”.
Il collegio, in linea di principio, condivide pienamente tale affermazione.
Infatti, lo scioglimento si inquadra nel sistema preventivo del controllo generale riservato allo Stato in ordine a fatti che, per la loro consistenza ed effettività, si reputano idonei a determinare – oltre al turbamento dell’ordine pubblico – uno sviamento dell’interesse pubblico che necessariamente deve essere perseguito dall’ente esponenziale degli interessi della collettività locale.
Per essere immune da vizi, tuttavia, il decreto di scioglimento deve basarsi su una idonea motivazione (anche per relationem) da cui si evincano le specifiche circostanze che abbiano condotto alla sua emanazione, in quanto va ad incidere su organi scelti dall’elettorato e, dunque, sull’esercizio di libertà democratiche costituzionalmente protette.
Anche per la giurisprudenza costituzionale, la particolare latitudine degli apprezzamenti discrezionali non può essere disancorata da “situazioni di fatto, suffragate da obiettive risultanze, che rendano attendibili le ipotesi di collusione anche soltanto indiretta degli organi elettivi con la criminalità organizzata, sì da rendere pregiudizievole per i legittimi interessi della comunità locale il permanere degli organi elettivi alla guida degli Enti esponenziali della comunità medesima”, potendo il giudice amministrativo verificare la “sussistenza delle circostanze di fatto riportate in motivazione e la valutazione, sotto il profilo della logicità, del significato a queste attribuito e dell’iter seguito” (Corte Cost., 19 marzo 1993, n. 103).

3. Così precisati i principi cui si deve attenere il Collegio, si può passare all’esame dei motivi d’appello, secondo cui le indagini svolte in sede amministrativa avrebbero evidenziato:
– numerosissime illegittimità amministrative e procedurali addebitabili agli organi disciolti;
– “riguardo alla posizione degli amministratori, legami diretti ed indiretti dei medesimi con la criminalità organizzata di stampo camorristico facente capo al clan Fa.”.
Ad avviso delle Amministrazioni appellanti, da una lettura complessiva ed unitaria degli elementi riscontrati, emergerebbe “una situazione di concreto pericolo di sviamento dell’attività comunale dal perseguimento degli interessi dell’intera collettività”.
Inoltre, “l’inosservanza del principio di legalità nella gestione dell’Ente e l’uso distorto delle pubbliche funzioni comporta quindi il concreto rischio che vengano compromesse le legittime aspettative della popolazione ad essere garantita nella fruizione dei diritti fondamentali, minando la fiducia dei cittadini nella legge e nelle istituzioni”.

4. Così riassunte le articolate e argomentate deduzioni delle Amministrazioni appellanti, rileva il collegio che elementi favorevoli all’accoglimento dell’appello non possano trarsi dalla preoccupata osservazione, secondo cui il rigetto del gravame comporterebbe la “delegittimazione dell’attività investigativa svolta dagli Organi di Polizia”.
In primo luogo, nello Stato di diritto che mira alla tutela delle posizioni giuridiche soggettive in un’ottica di legalità, non può essere ragionevolmente sostenuto che una sentenza del giudice amministrativo possa ‘delegittimare’ le autorità che hanno contribuito ad emanare il provvedimento, di cui sia ravvisata l’illegittimità.
In secondo luogo, quanto paventato nell’atto di appello non tiene conto dell’apprezzabile scrupolo e della assoluta serietà professionale con cui – in concreto – i funzionari amministrativi hanno trattato la questione nel corso del procedimento (sicché nessuna loro delegittimazione può ragionevolmente ipotizzarsi).
Il collegio è ben consapevole delle estreme difficoltà che caratterizzano l’attività degli organi dello Stato nelle aree ove vi è la presenza della criminalità organizzata e, in particolare, della complessità dell’attività svolta nella specie dalla Commissione d’accesso.
Lo scrupolo e la serietà professionale dei suoi componenti è fuori discussione, così come è fuori discussione il pregevole lavoro di ricostruzione che la Commissione ha effettuato per accertare i casi in cui siano stati emessi atti illegittimi da parte di organi comunali.
Tuttavia, nella sede giurisdizionale ove è data tutela agli interessi legittimi, non contano soltanto tale scrupolo e la serietà professionale, ma rileva il contenuto obiettivo del provvedimento impugnato, per verificare se sussistano o meno profili di eccessi di potere.
Neppure può avere rilievo nel presente giudizio l’ulteriore osservazione delle Amministrazioni appellanti, riguardante la circostanza dell’arresto dell’assessore comunale ai lavori pubblici, perché esso ha riguardato reati ‘comuni’, posti in essere nell’esercizio della sua attività professionale privata.

5. Ciò posto, occorre passare all’esame della correttezza della statuizione di annullamento del TAR, valutando la relazione della Commissione di accesso e gli elementi da essa individuati per ravvisare la collusione, anche soltanto indiretta, degli organi elettivi con la criminalità organizzata.
5.1. La relazione si è soffermata diffusamente sulla situazione della criminalità organizzata e sulla capillare infiltrazione della stessa nelle molteplici attività economico-produttive della città.
Si espone fra l’altro che, in data 5 luglio 2004, il GIP del Tribunale di Napoli ha emesso una ordinanza di custodia cautelare in carcere nei confronti di 24 soggetti ritenuti, a vario titolo, responsabili del delitto di cui all’art. 416 bis c.p., “per aver partecipato .. ad un’associazione di tipo mafioso denominata, promossa, organizzata e diretta da Fa. Gi.”; tra essi, vi sono Es. An., consigliere di maggioranza presso il comune di Torre del Greco e segretario di uno studio legale, e Pa. Vi., dipendente comunale presso il Centro Elaborazione Dati del Comune medesimo.

Dalla lettura dell’ordinanza, emergono gli aspetti di collegamento tra gli esponenti del clan Fa. ed i due soggetti arrestati e si rileva che il Pa. Vi. avrebbe avuto la possibilità materiale di accedere, nella sua qualità di dipendente comunale, ad una serie di informazioni in materia di appalti indetti dall’Amministrazione comunale e di trasferire tali notizie ai clan.
Ad avviso della Sezione, la relazione della Commissione non contiene alcun riferimento specifico ad illegalità riferibili al dipendente comunale Pa.Vi.
Essa ha indicato la sua possibilità di fornire al clan “informazioni circa l’importo degli appalti” e di “seguire particolarmente da vicino anche la vicenda del sequestro di un manufatto abusivo operato ai danni della famiglia Fa.”, nonché una intercettazione telefonica avente per oggetto l’esito di una gara d’appalto, aggiudicata ad una impresa in ragione dell’offerta con un maggiore ribasso.
Al riguardo, del tutto correttamente la sentenza impugnata non ha attribuito un particolare rilievo a tali circostanze, poiché:
– circa le informazioni sull’importo degli appalti, i relativi dati possono essere acquisiti dalla visione degli atti del procedimento presso l’ufficio;
. circa l’interessamento per l’abuso edilizio, rileva l’episodicità e l’incontestata modestia dell’abuso dell’aumento di superficie utile di 35 mq senza aumento della volumetria dell’edificio (v. pp. 69-70 della relazione), che non è tale da evidenziare un effettivo condizionamento dell’ufficio;
– circa l’oggetto della intercettazione telefonica, non sono emersi, né sono stati ipotizzati, elementi tali da far ritenere anomala l’aggiudicazione alla impresa che aveva offerto il margine maggiore di ribasso.
Più delicato è l’esame del rilievo della posizione del consigliere comunale Es. An.
Dall’ordinanza del GIP del Tribunale di Napoli, emerge che, in forza della sua ‘visibilità e credibilità’ in ragione della sua carica e quale segretario di uno studio legale, “accede a informazioni che sono di specifica importanza per gli esponenti del sodalizio criminale” ed emerge altresì un ’interessamento concreto (ed illecito) ai fini del dissequestro di immobile di proprietà di Ca. An. (coniuge del capo clan).
Orbene, il Collegio rileva che – dalla documentazione acquisita – in questa sede non può essere posta in dubbio la conclusione della relazione, sulla sussistenza di un rapporto di strettissima contiguità tra Es. An. e Pa.Vi., nonché tra essi e gli elementi di vertice del clan Fa.
Peraltro, occorre procedere nella ulteriore disamina della relazione della Commissione, poiché, per le ragioni già esposte, lo scioglimento del consiglio comunale – composto nella specie da quaranta consiglieri – non può derivare dalla presenza al suo interno di un consigliere colluso con la mafia e di un dipendente su 790 (peraltro, non assunto nel periodo di svolgimento delle funzioni del consiglio comunale e del sindaco, colpiti con l’atto impugnato in primo grado).
5.2. Agli amministratori e alla struttura burocratica la relazione dedica un intero capitolo, elaborato sulla base di scrupolosi accertamenti, eseguiti nei confronti degli amministratori e sui loro congiunti.
Dalla relazione, si evince che non risultano da essi commessi reati associativi di stampo mafioso (ad eccezione dei due soggetti di cui al precedente punto 5.1.).
Circa i dipendenti comunali, 110 hanno precedenti penali di varia natura, “con esclusione di reati associativi di stampo mafioso” (eccettuati il già citato Pa. Vi. e tale Gr. Ci., condannato anche per associazione finalizzata allo spaccio di sostanze stupefacenti ed evasione dagli arresti domiciliari).
La relazione espone altresì, quale “doveroso atto di corretta informazione”, che nel Comune presta servizio da tempo, con compiti esecutivi e con la qualifica di operatore dell’ufficio Sport, Fa. Ra. (fratello di un capo clan locale e gravato di numerosi precedenti penali, anche di natura associativa di stampo camorristico), anche se non ha indicato elementi tali da incidere sulla valutazione di scioglimento del consiglio.
Quanto all’assetto ordinamentale degli uffici e dei servizi dell’Ente, la relazione ha constatato l’assenza di modifiche dell’organigramma in precedenza deliberato dal Commissario straordinario (con l’atto n. 186 del 30.4.2002), tranne la successiva introduzione del Servizio di protezione civile (che non ha avuto alcuna valutazione negativa).
La relazione – per il tramite del segretario generale del Comune – ha escluso che Es. An. abbia partecipato alle iniziative del sindaco o della giunta.
Essa ha però attribuito un rilievo significativo alla circostanza che non è stata istituita una commissione d’inchiesta, dopo che l’ordinanza del GIP del Tribunale di Napoli aveva evidenziato l’illegittimo rilascio della concessione edilizia in sanatoria in favore della Ca. An., coniuge del capo clan.
Sul punto, l’appellato ha osservato che non erano state poste a conoscenza della giunta le ragioni dell’arresto, né a cura dell’Ufficio territoriale del Governo, né a cura della autorità giudiziaria (e su ciò non vi è stata una specifica contestazione delle appellanti).
Tuttavia, osserva ancora al riguardo il Collegio che l’abuso riguarda l’aumento della superficie utile di 35 mq (senza aumento della volumetria dell’edificio di per sé non abusivo), circostanza certo rilevante e tale da comportare il ripristino della legalità (in presenza dei relativi presupposti), ma non tale da far affermare che l’ufficio comunale fosse condizionato dal clan.
Per ravvisare tale condizionamento, deve risultare la mancata repressione di abusi attinenti a uno o a più edifici abusivi (realizzati sine titulo o in esecuzione di un titolo illegittimo, non seguito dall’atto di autotutela), questa sì in grado di giustificare lo scioglimento del consiglio comunale, per il ‘condizionamento’ evidenziato dal mancato esercizio dei poteri di vigilanza e di quelli sanzionatori (in un sistema in cui anche ciascun consigliere – titolare del diritto d’accesso – è direttamente coinvolto nella vigilanza e può esercitare le sue funzioni sollecitando l’apparato amministrativo a reprimere gli abusi senza indugio).
5.3. Passando all’esame della relazione nella parte riguardante gli appalti pubblici (settore altamente sensibile e “notoriamente oggetto d’interesse della locale criminalità organizzata”, come rilevato dalle Amministrazioni appellanti), la Commissione ha accertato che l’indirizzo politico – programmatico impartito dal sindaco è stato tuttora seguito dalla dirigenza, per quanto concerne il conseguente iter procedurale, per tutte le gare rientranti nel protocollo di legalità stipulato dallo stesso sindaco con la Prefettura in data 24 ottobre 2003.
Quanto agli atti di esclusione delle ditte segnalate dalla Prefettura, la Commissione – sul presupposto che essi debbano essere emessi dal sindaco – censura che questi abbia trasmesso al dirigente le note inviategli dal Prefetto, per l’adozione del provvedimento.
Da ciò la Commissione ha osservato che “un siffatto comportamento non può che denotare la mancanza di un effettivo e reale convincimento da parte del citato Amministratore ad operare concretamente sul piano della prevenzione o repressione della criminalità, dimostrando di aver assolto solo sul piano formale la sottoscrizione dell’impegno assunto con la Prefettura”.

. Per rafforzare tale conclusione, la Commissione:

– ha richiamato le richieste di chiarimenti e di indicazioni “sul seguito a praticarsi” da parte del dirigente, che celerebbero “una palese incapacità dell’Amministrazione ad assumere, in merito, decisioni d’imperio, anche mediante ricorso ai propri compe
– ha osservato che – “quantunque le gare in parola non siano state ancora aggiudicate” e, di conseguenza, non siano ravvisabili comportamenti “di favore” nei confronti delle imprese – il “sopradescritto ingiustificato comportamento dilatorio assunto dall’
Al riguardo, il Collegio – nel condividere la valutazione della sentenza gravata – ritiene che tale deduzione non abbia tenuto conto della complessità della normativa di settore e risulti in contrasto con i dati concreti, emergenti dalla contestuale verifica effettuata per accertare se vi siano stati affidamenti di appalti pubblici a società “in odore di camorra”.

Gli accertamenti sono stati eseguiti su un numero di circa 350 imprese aggiudicatarie o affidatarie di lavori e forniture (su un totale di 600 circa) e “non hanno evidenziato alcuna notizia di controindicazione antimafia o di contiguità degli stessi alla criminalità organizzata”.

Solo per due società (Ge. e Gi.), per due appalti espletati prima della stipula del protocollo di legalità (e di importo a base d’asta inferiore alla soglia comunitaria), la stessa relazione ha constatato che esse “ben potevano partecipare previa esibizione del certificato della Camera di Commercio, recante la dicitura di nulla osta antimafia”, giungendo alla conclusione che “nessuna censura è possibile muovere all’Amministrazione procedente” sotto il profilo delle cautele antimafia.
5.4.- Nella rassegna delle procedure di gara, la Commissione ha considerato “insolito” che 36 concorrenti su 44 (in un appalto di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria delle strade e fognature cittadine: lett. A, pag. 36) abbiano presentato un’offerta di ribasso articolata sul 33%, differenziandosi tra di loro solo per la parte decimale: la circostanza sarebbe indicativa di possibili accordi tra le imprese e di un ‘controllo esterno’ nei loro confronti.
Anche per un altro appalto (per l’adeguamento dello stadio comunale) la relazione ha evidenziato che le offerte economiche si sono concentrate “nella fascia a ridosso dell’offerta aggiudicataria” (lett. C, pagg. 51-52), come per un altro appalto (lett. pagg. 53-54), al quale si riferiscono le “informazioni” al Clan Fa. da parte di Es. An. e di Pa, Vi..
Per tale secondo appalto, l’ipotesi di una turbativa sarebbe supportata dal fatto che le partecipanti hanno ottenuto le polizze fideiussorie, in gran parte, da tre compagnie assicuratrici, nonché da alcuni numeri consecutivi delle polizze e da alcuni numeri consecutivi di posta celere per le offerte.
Per questo appalto, la relazione osserva che il Comune aveva il potere di non procedere all’aggiudicazione in forza di ragioni di pubblico interesse.
Analoghi elementi sono stati individuati per l’appalto di cui alla lett. E, aggiudicato alla società Gi. (ed espletato in epoca precedente alla stipulazione del protocollo di legalità).
Per gli appalti di cui alle lettere D) ed E), la relazione ha altresì rilevato irregolarità nella contabilizzazione dei lavori.
A parte tale ultimo rilievo sulla irregolarità contabile, osserva il Collegio che ben può essere definito “insolito” l’attestarsi di una certa parte delle offerte su valori percentuali contigui: tale evenienza può essere certamente indicativa di un collegamento tra imprese, ma appare, ex se, di ben limitato spessore ai fini della configurazione di una turbativa d’asta sulla base di un controllo esterno riferibile alla criminalità organizzata.
Non si intende, beninteso, escludere in assoluto tale eventualità; ma non può parimenti escludersi che tale comportamento delle imprese concorrenti possa essere riferito a strategie concorrenziali assolutamente avulse da ogni correlazione con l’associazione mafiosa.
Del resto, le conclusioni della relazione non trovano supporto sostanziale negli accertamenti compiuti su un ben ampio campione di imprese (350 su 600), che non hanno evidenziato alcuna notizia di controindicazioni antimafia o di contiguità delle ditte partecipanti alla criminalità organizzata.
Ed è proprio su un piano generale che va verificata la presenza di infiltrazioni criminali nell’apparato amministrativo.
5.5.- Circa i lavori di restauro del Palazzo di città (lett. B), la relazione ha rilevato l’illegittimità di una variante comportante un maggiore importo dei lavori (riferibile al direttore dei lavori e all’ing. Ma. Po., nominato responsabile del procedimento il 16 dicembre 2002 a seguito della incompatibilità del precedente responsabile).
L’ingegnere Ma. Po. risulta indagato per reati riguardanti il conseguimento illegale di erogazione di fondi pubblici ed è stato sorpreso, nella serata del 22 ottobre 2003, da un controllo delle Forze dell’ordine, nell’abitazione del capo clan Fa. Gi., unitamente ad un “pericoloso pregiudicato”.
Dalla relazione, emerge tale presenza (non è stato precisato se abitudinaria o meno) dell’ingegnere in tale abitazione, nonché la partecipazione ad una cooperativa, tra i cui soci figura un pregiudicato che si accompagna a personaggi di vertice della criminalità locale.
Sul piano formale, l’avviso di conclusione delle indagini preliminari ha contestato la commissione del reato di abuso d’ufficio, per l’elaborazione e l’approvazione di una variante in corso d’opera, in difetto dei prescritti presupposti.
Circa la contiguità del medesimo ingegnere con l’associazione mafiosa, per quanto rileva nel giudizio la relazione presenta elementi prevalentemente indiziari, mentre per quanto riguarda la variante in corso d’opera è stata riscontrata una illegittimità, senza ulteriori implicazioni.
5.6. La relazione si è occupata anche della proroga ‘di fatto’ dell’affidamento della gestione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani alla società Ig., (a parziale partecipazione pubblica), che già svolgeva il servizio in virtù di proroghe, ed a cui sono state irrogate sanzioni pecuniarie.
In particolare, la relazione ha osservato che:
– l’affidamento alla società era stato disposto dalla struttura commissariale con l’ordinanza n. 28 del 2003 (per cui “nessuna eventuale irregolarità connessa a tale procedura fa carico all’Amministrazione comunale …che anzi, già con deliberazione n. 104- la struttura commissariale, dopo solleciti del Comune, il 20 aprile 2004 riscontrava i solleciti e il 18 giugno 2004 consentiva la proroga del servizio per ulteriori sei mesi (poi disposta dalla giunta fino al 31 dicembre 2004);
– la giunta ha indetto la gara in data 30.12.2004.
La relazione contesta alla giunta di aver lasciato decorrere infruttuosamente il periodo dal 20 aprile 2004 al 30 dicembre 2004.
Con riferimento alla medesima società, i suoi dipendenti per la metà sono risultati con precedenti penali, di cui il 10% per reati associativi, una parte ha precedenti per associazione di stampo mafioso, mentre un dirigente ed una ventina di dipendenti risultano comunque legati a vario titolo ai clan camorristici della zona.
Osserva il Collegio che il censurato ritardo ha fatto seguito alla dilatazione dei tempi già riferibili alla commissione straordinaria, per le presumibili notevoli difficoltà di pervenire in tempi utili a soluzioni diverse, difficoltà che non possono essere valutate in modo divergente per l’attività della giunta.
Peraltro, come ha evidenziato la sentenza impugnata, il decorso dei mesi – oggetto delle critiche della Commissione – non costituisce una evenienza assolutamente patologica e ingiustificabile (anche se evidenzia elementi di irregolarità gestionale), ove si consideri la particolare situazione di emergenza, che nella Regione Campania caratterizza il servizio di raccolta e di trasporto dei rifiuti.
Circa la posizione dei dipendenti della società, le risultanze evidenziate dalla relazione rappresentano una situazione di per sé grave, espressiva di una drammatica situazione di degrado sociale sulle quali tutte le istituzioni devono riflettere.
Tuttavia, tali risultanze non possono essere poste di per sé a carico degli amministratori del Comune.
Se fosse emerso l’interessamento di alcuni amministratori comunali (e non ad personam, ma per la ‘qualità’ stessa del segnalato), nella indifferenza o nella connivenza di altri amministratori, senz’altro la commissione avrebbe potuto trarre gravi, precisi e concordanti elementi per ritenere sussistente un condizionamento delle organizzazioni mafiose.
Non è però questo il caso.
E’ pacificamente risultato, infatti, che il personale in questione era già in servizio presso il precedente affidatario del servizio e, come tale, è stato assunto dal successivo affidatario, in esecuzione del contratto collettivo di settore (la cui sostanziale giustizia non può essere valutata in questa sede, spettando ad altre autorità).
5.7. In relazione al rilascio dell’autorizzazione edilizia in sanatoria alla moglie del capo clan (per la quale emerge dagli atti giudiziari che era stato richiesto l’interessamento di Es. An. e di Pa. Vi. per una favorevole definizione dell’istanza), come già si è osservato in precedenza, da un lato rileva l’entità dell’abuso, risultante dalla stessa relazione della Commissione, dall’altro risulta del tutto ragionevole la statuizione con cui la sentenza gravata ha escluso che la definizione di una singola pratica edilizia sia tale da evidenziare un condizionamento mafioso.
Come si è in precedenza evidenziato al § 2.2., il condizionamento mafioso può essere ragionevolmente tratto quando il territorio sia stato oggetto di una illegalità più o meno diffusa (anche in una limitata area), rispetto alla quale siano stati inerti gli organi comunali (nell’emanazione o nell’esecuzione di atti di ripristino della legalità), ma l’illegittimo rilascio di una autorizzazione in sanatoria non è di per sé tale da far risultare il condizionamento dell’ufficio che l’ha emessa.
5.8.- La relazione si è occupata anche del settore commerciale, accertando l’elusione delle norme poste a tutela della trasparenza nel rilascio delle autorizzazioni, perché il Comune non ha comunicato alla Questura i nominativi dei titolari delle attività commerciali autorizzate, per conto del Comune, dallo sportello unico per le attività produttive.
Osserva al riguardo il Collegio che – dall’esame della documentazione – si evince che l’inosservanza di tale obbligo di comunicazione risulta la conseguenza di un ‘conflitto di competenza’, sorto tra il responsabile dello sportello unico e i dirigenti dei servizi attività produttive dei quattro Comuni convenzionati (Portici, Ercolano, San Giorgio a Cremano, Torre del Greco).
Non emerge pertanto la “sistematica” o “reiterata” elusione di norme del settore.
Del resto, poiché non è stato rilevato il rilascio di autorizzazioni commerciali a vantaggio di soggetti collusi con clan camorristici, tale mancata trasmissione – pur potendo dar luogo a provvedimenti disciplinari nei confronti dei responsabili – non risulta riferibile ad alcun condizionamento mafioso.
5.9.- Circa la concessione di contributi assistenziali, la Commissione ha esaminato 18 pratiche, scelte a campione, relativamente agli anni dal 2003 al 2005, ed ha rilevato “numerose irregolarità amministrative” e, in due casi, una duplicità di erogazione, in favore dello stesso soggetto (sebbene per motivazioni di carattere diverso) e dello stesso nucleo familiare (peraltro, per situazioni di particolare gravità, oggetto di indagini da parte della autorità giudiziaria), constatando anche profili di incompetenza.
Circa l’incompetenza, in assenza di ulteriori e più specifiche deduzioni, non risulta anomala l’attribuzione alla competenza dirigenziale.
Inoltre, le irregolarità riscontrate – in quanto di numero limitato e in assenza di elementi ulteriori di qualsiasi tipo – non sono tali da far ritenere ragionevolmente sussistente un condizionamento mafioso.
5.10. Sul piano dei controlli sulla gestione economico-finanziaria, la relazione della Commissione ha rilevato che le indicazioni propositive formulate dall’organo di revisione “non sono state, al momento, del tutto seguite dall’Amministrazione; in materia di gestione dei beni, alla assunzione di iniziative propositive non hanno comunque mai fatto seguito, da parte dei revisori, formali rilievi negativi”.
E’ stata censurata la inadeguatezza dei controlli sull’attività gestionale dei dirigenti da parte degli organi elettivi.
Al riguardo, con la delibera n. 580 del 4 dicembre 2003 la giunta ha ricostituito il nucleo di valutazione, approvando anche uno “scarno” disciplinare dei controlli interni, volto a supportare l’attività di programmazione e di indirizzo politico-amministrativo, per verificare l’effettiva attuazione delle scelte contenute nelle direttive e negli altri atti di indirizzo politico.
Il Nucleo si è limitato a rilevare genericamente il raggiungimento degli obiettivi, ma non ha evidenziato i misuratori e le analisi delle attività espletate in rapporto a quanto definito dai rispettivi programmi esecutivi di gestione assegnati ai dirigenti.
Ad avviso della relazione, ciò sarebbe dovuto all’inerzia della giunta nell’assumere determinazioni finalizzate a regolamentare in maniera compiuta le funzioni del Nucleo di valutazione, quantunque tale necessità sia stata espressa dalla stessa giunta, in via di principio, con la delibera n. 580 del 2003.
Ad avviso del collegio, da tali circostanze non emergono rilevanti disfunzioni o “precarie condizioni di funzionalità dell’ente” e, anzi, risulta l’intento – anche se abbozzato – di raggiungere l’obiettivo della funzionalità (di per sé tale da rendere gli uffici del Comune ‘non permeabili’ alle organizzazioni malavitose).
5.11. Non risultano invece valutabili in questa sede le circostanze indicate a pagg. 118 e segg. dell’atto di appello, con cui è stata dedotta la rilevanza di fatti ed elementi che non sono stati posti a base provvedimento impugnato in primo grado.

6. Occorre quindi trarre le conclusioni da quanto in precedenza esposto, in un contesto di considerazione globale, ai fini indicati, degli elementi sopra esaminati.
In un quadro valutativo d’assieme, per escludere il profilo di eccesso di potere per inadeguata valutazione delle circostanze, deve risultare “l’attendibilità” della ipotesi di collusione (anche solo indiretta) e la “concretezza” della situazione di pericolo di sviamento dell’attività comunale dal perseguimento degli interessi della collettività (perché vi è una situazione di fatto in cui il procedimento di formazione della volontà degli amministratori è alterata da fattori esterni al quadro degli interessi locali e riconducibili alla criminalità organizzata).
Nella specie, tale situazione di fatto non emerge dalle risultanze poste a base del decreto.
Anche se dalla relazione della Commissione di accesso risulta che nel territorio del Comune di Torre del Greco operano pericolose organizzazioni criminali e che gli organi comunali hanno emesso alcuni atti illegittimi, non per questo va sciolto il consiglio comunale.
Come si è osservato al § 2.2., l’art. 143 del testo unico non consente lo scioglimento dei consigli comunali sol perché nel territorio operano le organizzazioni criminali: così si precluderebbe l’esercizio delle funzioni da parte degli organi eletti, in attesa che vengano meno le piaghe delinquenziali.
E neppure rileva l’accertamento della avvenuta emanazione di alcuni atti illegittimi (che rientra nell’id quod plerumque accidit dell’azione amministrativa).
Per lo scioglimento del consiglio comunale, occorrono elementi univoci sulla sussistenza del collegamento tra gli amministratori e la criminalità organizzata, ovvero del condizionamento che questa ha sugli amministratori: non bastano isolate manifestazioni di illegalità che, anche se disdicevoli, non costituiscono il presupposto preso in considerazione dall’art. 143 del testo unico.
A avviso del collegio, l’indagine della Commissione sulla gestione economico-finanziaria e sull’attività gestionale dei dirigenti ha dato luogo a rilievi che non disegnano assolutamente un quadro di rilevante disfunzione ovvero di precarie condizioni di funzionalità dell’ente: anzi, risulta che sia stato avviato un percorso volto ad una migliore funzionalità organizzativa, in continuità con le determinazioni adottate dal Commissario straordinario nel 2002.
Sul piano degli appalti pubblici, la Commissione ha rilevato le iniziative volte alla verifica della legalità, con la definizione dell’indirizzo politico-programmatico (seguito dalla dirigenza) per le fasi rientranti nel protocollo di legalità 2003, mentre dagli accertamenti eseguiti non sono emersi elementi di contiguità, tanto che – ad avviso della medesima Commissione – “nessuna censura è possibile muovere all’Amministrazione sotto il profilo delle cautele antimafia”.
Le illegalità in materia commerciale e in quella assistenziale non sono risultate tali da far ritenere sussistenti condizionamenti, neppure segnalati in singoli casi, mentre non è riferibile alla Amministrazione la selezione dei dipendenti della società affidataria del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani.
La rilevanza “non sintomatica” della autorizzazione in sanatoria rilasciata alla Ca. An. dipende dalla entità limitata dell’abuso e dalla assenza di altri riscontri di illegalità, mentre per l’ing. Po. è stata rilevata la commissione di reati comuni.
Inoltre, è risultato che nessuno dei componenti della giunta e dei relativi congiunti è indiziato di reati di tipo associativo di stampo mafioso.
Neppure rileva la presenza di un consigliere comunale (su 40) colluso con la mafia e di un dipendente (su 790) anch’esso colluso, perché tali circostanze non sono tali da giustificare lo scioglimento di un intero consiglio comunale, espressione della volontà popolare.
Del resto, neppure emerge che altri esponenti delle istituzioni – né a livello dirigenziale, né in seno alla giunta o al consiglio – abbiano avuto comportamenti di collusione con il medesimo consigliere comunale o con il dipendente risultati collusi.
In questo quadro complessivo, come ha correttamente evidenziato la sentenza gravata, dalla documentazione acquisita non risulta sussistente un condizionamento mafioso e tale da sviare l’attività del Comune dal perseguimento degli interessi della collettività, e nemmeno un “sistema” di interferenze o di connivenze.
Pertanto, va confermata la statuizione con cui la sentenza impugnata ha annullato per eccesso di potere il decreto di scioglimento del consiglio comunale.

9. Per le ragioni che precedono, l’appello nel suo complesso va respinto.
Pertanto, non rileva esaminare la fondatezza delle eccezioni formulate dall’appellato.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del secondo grado di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede gurisdizionale, Sezione Quarta, rigetta l’appello (nrg. 8342/2006).
Compensa tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 3 aprile 2007, con l’intervento dei signori:

Luigi Maruotti – Presidente, f.f.

Vito Poli – Consigliere

Anna Leoni – Consigliere

Bruno Mollica – Consigliere, est.

Salvatore Cacace – Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 21/05/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/5/2007 n.2583 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 4/6/2004 n.2583

Redazione Giustamm.it — Thu, 03 Jun 2004 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 4/6/2004 n.2583

Industria e commercio – esclusione da graduatoria per concessione agevolazioni finanziarie – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA – Ordinanza sospensiva del 11 dicembre 2003 n. 6229

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:2583/04
Registro Generale:4356/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Giorgio Giovannini
Cons. Luigi Maruotti Est.
Cons. Giuseppe Romeo
Cons. Giuseppe Minicone
Cons. Francesco Caringella
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 04 Giugno 2004.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MARMODOC S.R.L. rappresentato e difeso da: Avv. SALVATORE MILETO con domicilio eletto in Roma LUNGOTEVERE DEI MELLINI N.44 presso SALVATORE MILETO

contro

MINISTERO DELLE ATTIVITA’ PRODUTTIVE non costituitosi; e nei confronti di PETRONE OLEODINAMICA S.R.L, .UNLIMITED SOFTWARE S.R.L. non costituitisi;
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione III TER n. 6229/2003 , resa tra le parti, concernente ESCL.NE FASE DI FORMAZIONE DELLA GRADUATORIA PER CONCESS. AGEVOLAZ. FINANZIARIE ;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;

Udito il relatore Cons. Luigi Maruotti e udito, altresì, per la parte ricorrente l’avvocato Mileto;

Considerato che non emergono ragioni per accogliere la domanda cautelare formulata in primo grado, poiché le questioni controverse tra le parti ( e le censure specificamente rivolte avverso il provvedimento impugnato) vanno compiutamente definite con la relativa sentenza di merito;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 4356/2004).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 04 Giugno 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 4/6/2004 n.2583 proviene da Giustamm.