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	<title>2553 Archivi - Giustamm</title>
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		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 22/4/2020 n.2553</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 21 Apr 2020 22:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-22-4-2020-n-2553/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 22/4/2020 n.2553</a></p>
<p>Francesco Caringella, Presidente; Angela Rotondano, Consigliere, EstensorePARTI: E. Milano s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Silvia Lanzaro, c. Comune di Buccinasco &#8211; Citta Metropolitana di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall&#8217;avvocato Maurizio Zoppolato; Centrale Unica di</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-22-4-2020-n-2553/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 22/4/2020 n.2553</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-22-4-2020-n-2553/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 22/4/2020 n.2553</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Francesco Caringella, Presidente; Angela Rotondano, Consigliere, EstensorePARTI: E. Milano s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Silvia Lanzaro, c. Comune di Buccinasco &#8211; Citta Metropolitana di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall&#8217;avvocato Maurizio Zoppolato; Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Buccinasco e Melegnano, non costituita in giudizio e nei confronti di M. s.p.a., Itas Mutua &#8211; Istituto Trentino Alto Adige per Assicurazioni società  mutua di assicurazioni, non costituite in giudizio)</span></p>
<hr />
<p>Contratti di cooperazione : ratio ex art. 105, c. 3, lett. c-bis, Cod. Appalti pubblici .</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;">1.- Appalti pubblici &#8211; Â contratti di cooperazione &#8211; art. 105, c. 3, lett. c-bis, Cod. Appalti pubblici &#8211; ratio.<br /> </span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;"><em>Le prestazioni oggetto dei contratti di cooperazione, servizio e/o fornitura, così¬ espressamente definite dall&#8217;art. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice dei contratti pubblici, sono rivolte a favore dell&#8217;operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non invece direttamente a favore di quest&#8217;ultimo come avviene nel caso del subappalto: l&#8217;istituto de quo, proprio perchè si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è, tuttavia, evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso all&#8217;impresa &#8220;convenzionata&#8221;.</em></div>
<hr />
<p><span style="color: #999999;"></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">Pubblicato il 22/04/2020<br /> <strong>N. 02553/2020REG.PROV.COLL.</strong><br /> <strong>N. 06407/2019 REG.RIC.</strong></p>
<p> <strong>SENTENZA</strong><br /> sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6407 del 2019, proposto da E. Milano s.r.l., in persona del legale rappresentante <em>pro tempore</em>, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Silvia Lanzaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell&#8217;avvocato Pierluigi Piselli in Roma, via Giuseppe Mercalli, 13;<br /> <strong><em>contro</em></strong><br /> Comune di Buccinasco &#8211; Citta Metropolitana di Milano, in persona del Sindaco <em>pro tempore</em>, rappresentato e difeso dall&#8217;avvocato Maurizio Zoppolato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell&#8217;avvocato Maurizio Piero Zoppolato in Roma, via del Mascherino, 72; Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Buccinasco e Melegnano, non costituita in giudizio;<br /> <strong><em>nei confronti</em></strong><br /> M. s.p.a., Itas Mutua &#8211; Istituto Trentino Alto Adige per Assicurazioni società  mutua di assicurazioni, non costituite in giudizio;<br /> <strong><em>per la riforma</em></strong><br /> della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione Quarta, 19 aprile 2019, n. 902, resa tra le parti;</p>
<p> Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<br /> Visto l&#8217;atto di costituzione in giudizio del Comune di Buccinasco;<br /> Visti tutti gli atti della causa;<br /> Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2020 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Lanzaro e Zoppolato;<br /> Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.<br /> <br /> FATTO<br /> 1. La Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Buccinasco e Melegnano (di seguito <em>&#8220;CUC&#8221;</em>) indiceva, con bando pubblicato in G.U. il 10 gennaio 2018, una procedura aperta divisa in tre lotti per l&#8217;affidamento del servizio triennale di trattamento e/o smaltimento di rifiuti solidi urbani provenienti dalla raccolta differenziata in atto sul territorio comunale di Buccinasco, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell&#8217;art. 95, comma 4, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.<br /> 1.1. Con determinazione n. 63 del 6 febbraio 2018 il Comune di Buccinasco (di seguito <em>&#8220;il Comune&#8221;</em>) aggiudicava in via definitiva (con efficacia <em>&#8220;subordinata all&#8217;esito positivo dei controlli ex art. 80 del d.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.&#8221;</em>) il lotto 1, relativo ai <em>&#8220;rifiuti biodegradabili di cucine e mense&#8221;Â </em>(codice C.E.R. 20.01.08), all&#8217;unica concorrente E. Milano s.r.l. (d&#8217;ora in avanti <em>&#8220;E.&#8221;</em>),<br /> 1.2. Il servizio oggetto dell&#8217;appalto consisteva nella messa a disposizione di un impianto idoneo a trattare e/o smaltire rifiuti, sito a non pìù di 90 km di distanza dal punto di prelievo (come richiesto dalla legge di gara: cfr. art. 8 del Capitolato Speciale Descrittivo e Prestazionale) e dotato di regolare autorizzazione, senza svolgimento di ulteriori attività , in quanto la raccolta di rifiuti era giÃ  effettuata sul territorio comunale a cura di terzi.<br /> 1.3. Per quanto qui rileva, la concorrente aveva, dunque, dichiarato in gara che <em>&#8220;in conformità  con quanto prescritto dal comma c- bis) art. 105 d.lgs. 50/2016, tra le società  E. e L. s.r.l. è presente un contratto continuativo di servizio di gestione, conduzione e manutenzione ordinaria dell&#8217;impianto sito in Albairate, sottoscritto in epoca anteriore all&#8217;indizione della procedura finalizzata all&#8217;aggiudicazione dell&#8217;appalto&#8221;</em>.<br /> 1.4. Disposta l&#8217;aggiudicazione, il Comune chiedeva, quindi, alla E. la documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto.<br /> 1.5. Da ultimo, con nota prot. 16982 del 28 giugno 2018, richiamata la su indicata dichiarazione resa in gara, si richiedeva, in particolare, all&#8217;aggiudicataria di produrre, in conformità  al disposto dell&#8217;art. 105, comma 3, lett. c- bis,<em> &#8220;il contratto continuativo di servizio di gestione, conduzione e manutenzione ordinaria dell&#8217;impianto sottoscritto in epoca anteriore all&#8217;indizione della procedura di gara in oggetto con la società  L.&#8221;; </em>o, in alternativa,<em> &#8220;il certificato di accettazione provvisoria rilasciato a seguito del completamento dei lavori di realizzazione dell&#8217;impianto di Albairate dal quale sia possibile dedurre che è ancora in corso, secondo quanto riportato dall&#8217;art. 21 del contratto di appalto sottoscritto tra le parti in data 27 marzo 2013, il periodo di esercizio provvisorio ovvero il periodo utile per poter stipulare il contratto disciplinante la manutenzione dell&#8217;impianto&#8221;.</em><br /> 1.6. La società  E. riscontrava la richiesta con nota prot. 17040 del 28 giugno 2018, con cui, congiuntamente alla L., dichiarava che quest&#8217;ultima svolgeva a suo favore il servizio di gestione, conduzione e manutenzione ordinaria dell&#8217;impianto di Albairate, di cui al contratto sottoscritto tra le parti in data 27 marzo 2013, regolante allo stato i rapporti tra le medesime società  ed inoltre che pendevano trattative per la definizione dell&#8217;accordo disciplinante quanto richiamato dall&#8217;art. 21 del medesimo contratto.<br /> 1.7. Tuttavia il Comune, ritenendo tale dichiarazione inidonea poichè <em>&#8220;non sufficiente a dimostrare la sussistenza delle condizioni necessarie a confermare le dichiarazioni rese dall&#8217;operatore in sede di gara</em>&#8220;, revocava l&#8217;aggiudicazione della procedura alla E..<br /> 2. Con ricorso proposto al Tribunale amministrativo per la Lombardia la E. impugnava, domandandone l&#8217;annullamento, la determinazione n. 467 del 6 luglio 2018 del Responsabile del Settore Ambiente che aveva revocato l&#8217;aggiudicazione disposta a suo favore e deliberato altresì¬ di escutere ex art. 93, comma 6, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 la garanzia fideiussoria prestata a titolo di cauzione provvisoria, di effettuare segnalazione all&#8217;ANAC ai sensi dell&#8217;art. 213 del D.Lgs. n. 50 del 2016 e di dare mandato all&#8217;Ufficio Comune della CUC di procedere all&#8217;indizione di una nuova procedura di gara.<br /> 2.1. A sostegno del gravame, la ricorrente articolava due motivi di censura, lamentando <em>&#8220;Violazione e falsa applicazione degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della Legge n. 241/1990. Violazione dell&#8217;art. 3 della Legge n. 241/1990 per motivazione illogica, lacunosa ed incompleta. Violazione degli artt. 7-10 bis della Legge n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela e per incongruità  del termine di partecipazione al procedimento&#8221;</em> (primo motivo) e <em>&#8220;Violazione e falsa applicazione degli artt. 18 della Legge 7 Agosto 1990, n. 241 e 43 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Violazione degli articoli 80 e 86 del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell&#8217;art. 105 comma 3 lett. c-bis) del D.Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per sviamento, difetto assoluto di istruttoria, grave travisamento dei fatti. Comportamento manifestamente illogico, contraddittorio e perplesso&#8221;</em> (secondo motivo).<br /> 2.1. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 15 ottobre 2018, la E. impugnava altresì¬ gli atti indittivi (avviso, disciplinare, capitolato speciale e determinazione n. 665 dell&#8217;11 ottobre 2018) della nuova gara per l&#8217;affidamento del servizio di trattamento e/o smaltimento di rifiuti solidi urbani, provenienti dalla raccolta differenziata, bandita dalla CUC in data 13 settembre 2018, nelle more del giudizio di primo grado, e alla quale aveva partecipato unicamente la M. s.p.a.; e con un secondo ricorso per motivi aggiunti, la E. gravava anche l&#8217;aggiudicazione della nuova gara alla M. s.p.a. disposta con determinazione n. 691 del 29 ottobre 2018, riproponendo le stesse censure giÃ  articolate, in via principale, con il primo ricorso per motivi aggiunti e formulando altresì¬, in subordine, domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario.<br /> 2.2. Si costituiva in resistenza il Comune di Buccinasco domandando il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti per l&#8217;infondatezza delle censure e delle domande ivi formulate.<br /> 2.3. Non si costituivano invece nè la CUC nè le altre parti intimate (la società  ITAS Mutua- Istituto Trentino Alto Adige per Assicurazioni società  mutua di assicurazioni, che aveva rilasciato la garanzia fideiussoria, e la società  M. s.p.a.)<br /> 2.4. In vista dell&#8217;udienza di discussione, la ricorrente dichiarava la sopravvenuta carenza di interesse alla domanda di subentro nel contratto di servizio, insistendo perà² per l&#8217;annullamento della nuova procedura di gara, nonchè degli atti di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione dell&#8217;impresa all&#8217;ANAC.<br /> 3. Con la sentenza in epigrafe l&#8217;adito Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso principale e in parte ha dichiarato inammissibili (per carenza di interesse), in parte ha respinto i due ricorsi per motivi aggiunti <em>&#8220;nei termini di cui in motivazione&#8221;.</em><br /> 3.1. In estrema sintesi, la sentenza ha ritenuto necessaria, ai fini della partecipazione alla gara, la disponibilità  da parte della concorrente di un impianto di trattamento e/o smaltimento dei rifiuti e considerato inidoneo allo scopo il contratto stipulato tra la ricorrente E. e la L., con conseguente difetto in capo all&#8217;aggiudicataria di un requisito di partecipazione e ultroneità , per il legittimo esercizio del potere di autotutela, dell&#8217;esternazione di un interesse pubblico ulteriore alla revoca dell&#8217;aggiudicazione della gara ad un soggetto privo del prescritto requisito.<br /> 3.2. Il Tribunale amministrativo ha poi ritenuto non meritevole di accoglimento e irrilevante la censura sulla brevità  del termine stabilito per la produzione documentale richiesta dalla stazione appaltante, essendo le ricorrente comunque priva del requisito di partecipazione a prescindere dalla lamentata esiguità  del termine per provvedere all&#8217;integrazione istruttoria.<br /> 3.3. La sentenza in epigrafe ha altresì¬ dichiarato inammissibile per carenza di interesse la censura avverso le clausole del disciplinare di gara (in tesi eccessivamente restrittive della concorrenza e, nello specifico, impeditive della sua partecipazione alla gara) nella parte in cui prescrivevano per tutte le componenti dell&#8217;A.T.I. concorrente il possesso dell&#8217;autorizzazione rilasciata ai sensi degli artt. 208-211 D.Lgs. n. 152/2006, attestante la capacità  degli impianti di smaltimento o recupero a ricevere i rifiuti con codice C.E.R. oggetto dell&#8217;appalto da aggiudicare; ed ha infine ritenuto infondata la contestazione del termine breve di presentazione dell&#8217;offerta nella nuova procedura (per asserita violazione e falsa applicazione dell&#8217;art. 60 del D.Lgs. n. 50 del 2016), stante la sussistenza di ragioni di urgenza correlate all&#8217;essenzialità  del servizio oggetto di affidamento.<br /> 4. Avverso la sentenza in epigrafe ha proposto appello la ricorrente in primo grado E., deducendone l&#8217;erroneità  ed ingiustizia e chiedendone la riforma per i seguenti motivi di gravame: &#8220;I. <em>Error in iudicando</em>. Violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Violazione del divieto di motivazione postuma. Violazione degli articoli 80, 83 e 86 del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 21 <em>quinquies</em> e 21 <em>nonies</em> della legge 241/1990. Violazione dell&#8217;art. 3 della legge n. 241/1990 per motivazione illogica, lacunosa ed incompleta. Violazione degli artt. 7- 10 <em>bis</em> della legge n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela e per incongruità  del termine di partecipazione al procedimento; II. <em>Error in iudicando</em>. Violazione e falsa applicazione degli artt. 18 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e 43 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Violazione degli articoli 80 e 86 del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell&#8217;art. 105, comma 3, lett. c- <em>bis</em>) del D.Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per sviamento, difetto assoluto di istruttoria, grave travisamento dei fatti. Comportamento manifestamente illogico, contraddittorio e perplesso. III. <em>Error in iudicando</em>. Violazione e falsa applicazione dell&#8217;art. 19 della Direttiva 2014/24/UE e degli artt. 48 e 83 del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione del principio della libera concorrenza. Eccesso di potere nella figura sintomatica dello sviamento. IV. <em>Error in iudicando</em>. Violazione del divieto di motivazione postuma. Violazione e falsa applicazione dell&#8217;art. 60, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell&#8217;art. 60, co. 3, del D.Lgs. n. 50/2016. Omessa motivazione&#8221;.<br /> 4.1. L&#8217;appellante ha dichiarato, nel ricorso e nelle successive memorie e repliche depositate in atti, la permanenza dell&#8217;interesse alla decisione del gravame e ad ottenere la riforma della sentenza e, di conseguenza, la rimozione degli effetti pregiudizievoli derivanti alla sua reputazione dal consolidarsi della revoca e dalla segnalazione all&#8217;ANAC; ha altresì¬ precisato di avere interesse a recuperare l&#8217;importo della cauzione escussa dal Comune e delle spese finora sostenute; ha ribadito, infine, di non avere interesse a conseguire l&#8217;aggiudicazione dell&#8217;appalto (avendo giÃ  rinunziato in primo grado alla domanda di subentro nel contratto) nè il risarcimento per equivalente.<br /> 4.1. Si è costituito anche nel presente giudizio il Comune di Buccinasco che ha argomentato l&#8217;infondatezza dell&#8217;appello, insistendo per il suo rigetto e la conferma della sentenza di prime cure. Il Comune ha altresì¬ eccepito l&#8217;improcedibilità , inammissibilità  ed infondatezza delle domande risarcitorie e la conseguente improcedibilità  per sopravvenuta carenza di interesse delle domande di annullamento formulate dall&#8217;appellante.<br /> 4.2. Non si sono invece costituite neanche nel presente grado di giudizio, benchè ritualmente evocate, la Centrale Unica di Committenza, la ITAS Mutua- Istituto Trentino Alto Adige per Assicurazioni società  mutua di assicurazioni e l&#8217;aggiudicataria della nuova gara M. s.p.a.<br /> 4.3. All&#8217;udienza pubblica del 23 gennaio 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.<br /> DIRITTO<br /> 5. Come esposto in fatto, l&#8217;odierna appellante E. contesta le statuizioni della sentenza di prime cure che hanno disatteso, ritenendole infondate, tutte le censure formulate con il ricorso e con i motivi aggiunti sia avverso la revoca dell&#8217;aggiudicazione, originariamente disposta a suo favore, del lotto 1 della gara indetta dalla CUC dei Comuni di Buccinasco e Melegnano per l&#8217;affidamento del servizio triennale di trattamento e smaltimento di rifiuti solidi urbani provenienti dalla raccolta differenziata di tipo &#8220;porta a porta&#8221; sul territorio comunale, sia contro gli atti di indizione della nuova gara successivamente bandita dalla stazione appaltante ed aggiudicata all&#8217;unica partecipante M. s.p.a.<br /> 5.1. Per l&#8217;appellante la sentenza di primo grado sarebbe frutto di un macroscopico travisamento del contenuto dei provvedimenti impugnati e della documentazione prodotta in giudizio, laddove ha ritenuto insussistente un rapporto di gestione tra l&#8217;appellante e la L. e da ciò ha erroneamente tratto la carenza di requisiti necessari per l&#8217;erogazione del servizio da affidarsi in capo alla prima.<br /> 6. Nello specifico i motivi di gravame possono essere sintetizzati come segue.<br /> 6.1. Con il primo motivo di appello si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto il primo motivo del ricorso principale con il quale si sosteneva che la revoca dell&#8217;aggiudicazione (divenuta ormai efficace ed intervenuta allorquando la fase di verifica dei requisiti era ormai conclusa) era illegittima perchè adottata in difetto dei presupposti per l&#8217;esercizio del potere di autotutela disciplinato dagli artt. 21 <em>quinquies</em> e 21 <em>nonies </em>della legge 7 agosto 1990, n. 241.<br /> 6.1.1. Nel ricorso introduttivo si sosteneva, infatti, che quanto alla revoca era carente ogni indicazione sui sopravvenuti motivi di pubblico interesse che giustificavano il ritiro dell&#8217;atto, sul mutamento imprevedibile della situazione di fatto al momento dell&#8217;adozione del provvedimento o ancora difettava una rivalutazione dell&#8217;interesse pubblico originario, oltre a mancare un&#8217;adeguata motivazione con riferimento all&#8217;incidenza sulle posizioni acquisite dall&#8217;impresa aggiudicataria e alla lesione del suo legittimo affidamento. Analogamente, mancavano con riferimento al provvedimento impugnato i presupposti, formali e sostanziali, per l&#8217;esercizio del potere di annullamento: non era stata, infatti, data informazione all&#8217;interessato dell&#8217;avvio del procedimento, nè valutata la ragionevole durata del tempo decorso tra l&#8217;atto illegittimo e la sua rimozione, nè era stata fornita motivazione alcuna sulla sussistenza di un interesse pubblico ulteriore, attuale e distinto da quello al mero ripristino della legalità  violata e alla eliminazione dell&#8217;atto illegittimo.<br /> 6.1.2. Si contestava altresì¬ da parte della ricorrente l&#8217;esiguità  del termine concesso per confermare le proprie dichiarazioni.<br /> 6.1.3. Così¬ delineato il contenuto e l&#8217;oggetto delle censure formulate, avrebbe dunque errato la sentenza di primo grado a ritenere legittima la revoca dell&#8217; aggiudicazione per la carenza di un requisito di partecipazione in capo alla ricorrente, laddove il provvedimento impugnato non era espressamente motivato in tal senso: non era infatti in discussione (e non poteva, di conseguenza, costituire oggetto di censura in giudizio) la sussistenza del requisito di partecipazione in capo alla E., bensì¬ la prosecuzione nel tempo di un rapporto di gestione tra quest&#8217;ultima e la società  L..<br /> 6.1.4. I primi giudici sarebbero, di conseguenza, incorsi in un triplice errore per: <em>a)</em> non avere ritenuto esistente e provato un rapporto giuridico risultante <em>per tabulas</em> tra le due società ; <em>b)</em> equiparato l&#8217;asserita mancata prova dell&#8217;esistenza di detto rapporto ad un difetto di un requisito richiesto ai fini dell&#8217;ammissione alla gara; <em>c)</em> ritenuto pertanto che, in difetto del prescritto requisito di partecipazione, la revoca dell&#8217;aggiudicazione non dovesse rispettare i limiti e i presupposti per l&#8217;esercizio del potere di autotutela.<br /> 6.1.5. Contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza appellata, dall&#8217;esame del contratto sottoscritto tra la E. e la L. emergerebbe invece che l&#8217;oggetto dell&#8217;accordo ricomprende anche la gestione e la manutenzione dell&#8217;impianto: deve poi ritenersi che, pur non essendo stato formalizzato un nuovo accordo, tali attività  sono proseguite per fatti concludenti tra le parti, alle medesime condizioni previste nel contratto del 27 marzo 2013, non potendo dubitarsi che l&#8217;impianto sia stato definitivamente accettato dalla E. e che la sua gestione continui a spettare alla L..<br /> 6.1.6. L&#8217;ulteriore accordo modificativo del contratto di appalto del 27 marzo 2013, siglato tra le parti il 6 maggio 2016, attesterebbe ulteriormente la prosecuzione del rapporto giuridico nel tempo: <em>ergo</em>, la mancata formalizzazione della prosecuzione di un accordo non potrebbe costituire, come ritenuto dalla sentenza appellata, indice sintomatico della mancanza dell&#8217;accordo stesso (e, di conseguenza, di un rapporto di servizio), laddove la dichiarazione espressa delle parti (che congiuntamente hanno confermato la sussistenza di un accordo <em>&#8220;che ad oggi regola i rapporti tra le società &#8220;</em>) ed una serie di inequivocabili elementi confermano che, anche attualmente, la L. è il gestore operativo dell&#8217;impianto, sito in Albairate, di proprietà  della E. .<br /> 6.1.7. In particolare, secondo l&#8217;appellante deporrebbero per l&#8217;esistenza di un contratto continuativo di servizio e di gestione operativa dell&#8217;impianto tra le due società , risalente ad epoca anteriore all&#8217;indizione della gara oggetto di causa, le seguenti circostanze: l&#8217;appartenenza delle due società  al medesimo gruppo societario facente capo alla L. Ambiente s.p.a., in qualità  di socio di maggioranza; la produzione in giudizio delle fatture attestanti l&#8217;avvenuto pagamento per le attività  rese continuativamente, negli anni 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, dalla L. in favore dell&#8217;appellante; lo svolgimento da parte delle due società  in A.T.I. da tre anni, al momento dell&#8217;indizione della gara e fino all&#8217;ottobre 2018, del servizio di smaltimento dei rifiuti per il Comune appellato.<br /> 6.1.8. Nè potrebbe revocarsi in dubbio che la E. fosse in possesso dei requisiti di partecipazione e delle competenze per eseguire l&#8217;appalto in proprio: l&#8217;appellante è, infatti, proprietaria dell&#8217;impianto in Albairate sito a meno di 90 km di distanza dal punto di prelievo e titolare dell&#8217;autorizzazione per la sua costruzione e l&#8217;esercizio dell&#8217;attività . La prestazione della società  L. (avente ad oggetto la tenuta in efficienza di un impianto del cui funzionamento era responsabile unicamente l&#8217;aggiudicataria E.) avrebbe dunque riguardato soltanto le modalità  esecutive dell&#8217;appalto, risolvendosi in un&#8217;attività  meramente interna tra le due società .<br /> 6.1.9. Insomma, la sentenza appellata avrebbe erroneamente desunto la mancanza di un requisito di partecipazione (mai opposta dalla stazione appaltante all&#8217;impresa) dall&#8217;asserita mancata comprova su una dichiarazione resa in gara dalla E. al solo fine di essere esonerata dall&#8217;applicazione delle norme in materia di subappalto. In tal modo, la sentenza appellata, per un verso, avrebbe offerto un&#8217;inammissibile integrazione postuma della motivazione del provvedimento impugnato; per altro verso, sarebbe incorsa nel vizio di ultrapetizione, ampliando indebitamente ilÂ <em>thema decidendum</em>, introducendo elementi nuovi e richiamando argomentazioni (concernenti la mancanza di requisiti di qualificazione in capo alla concorrente E.) mai poste dalla stazione appaltante a fondamento delle determinazioni gravate.<br /> 6.2. Con il secondo motivo di gravame, l&#8217;appellante E. censura la sentenza impugnata laddove non ha ritenuto esistente e provato, tra la stessa appellante e la società  L., un contratto continuativo di collaborazione sottoscritto anteriormente alla gara ed in corso di esecuzione, in forza del quale la concorrente poteva essere esonerata dall&#8217;osservanza delle norme sul subappalto, nonostante risultassero integrati, nella fattispecie, tutti i presupposti richiesti dall&#8217;art. 105, comma 3, lett. c- <em>bis</em>) del D.Lgs. n. 50 del 2016 di cui l&#8217;appellante correttamente ha ritenuto, pertanto, di potersi avvalere.<br /> 6.2.1. Secondo l&#8217;appellante ricorrerebbe infatti, nel caso di specie, un rapporto continuativo, espressione di un collegamento stabile e generale, non confinato allo svolgimento di un singolo appalto tra le due società , nell&#8217;ambito del quale le prestazioni contrattuali, a differenza del subappalto, sarebbero svolte direttamente a favore dell&#8217;impresa concorrente, affidataria del contratto di servizio, e solo indirettamente a favore del contraente pubblico.<br /> 6.2.2. Inoltre, la prestazione resa in maniera continuativa dalla L. a favore dell&#8217;odierna appellante (ovvero la gestione e la manutenzione dell&#8217;impianto) avrebbe costituito attività  accessoria rispetto alla prestazione principale oggetto dell&#8217;appalto per cui è causa, contribuendo solo in modo marginale ed eventuale all&#8217;operatività  dell&#8217;impianto e con un&#8217;incidenza minima (in misura inferiore al 10 per cento) rispetto al valore complessivo della prestazione.<br /> 6.2.3. Infine, sussisteva, nel caso di specie, anche l&#8217;ulteriore elemento contemplato dalla norma, avendo le parti stipulato un contratto (sottoscritto il 27 marzo 2013 e rinnovatosi per fatti concludenti) in data anteriore rispetto a quella dell&#8217;indizione della gara.<br /> 6.2.4. Peraltro (come argomentato nella memoria difensiva depositata in vista dell&#8217;udienza pubblica) le due società  ben avrebbero potuto produrre, in luogo della dichiarazione sostitutiva congiunta, un contratto ricognitivo, non richiedendo l&#8217;art. 105, comma 3, lett. c-<em> bis</em> del d.lgs. n. 50 del 2016, la forma dell&#8217;atto pubblico o della scrittura privata autenticata.<br /> 6.3. Con il terzo motivo di appello, la società  E. torna a contestare gli atti indittivi della nuova gara bandita dalla stazione appaltante per l&#8217;affidamento del servizio, lamentando l&#8217;illegittimità  della clausola (di cui al paragrafo 9, punto 4 del disciplinare di gara) che, nel caso di partecipazione in A.T.I., richiede ad ogni impresa componente del raggruppamento, quale requisito di ammissione alla gara, il possesso dell&#8217;autorizzazione ai sensi degli artt. 208-211 del D.Lgs. n. 152/2006 afferente agli impianti di smaltimento o recupero dei rifiuti.<br /> 6.3.1. L&#8217;appellante lamenta, infatti, che la sentenza di prime cure ha dichiarato inammissibile la censura senza avvedersi che il possesso dell&#8217;autorizzazione da parte della E. non fa venir meno la lesività  della clausola della <em>lex specialis</em> di gara oggetto di impugnazione stante l&#8217;assenza della prescritta autorizzazione in capo alla L. con la quale l&#8217;appellante, dopo la revoca dell&#8217;aggiudicazione, intendeva partecipare alla gara.<br /> 6.3.2. Risultava, dunque, evidente come la clausola impugnata violasse la normativa comunitaria e i principi di libera concorrenza e di massima partecipazione alle gare cui è preordinata la disciplina dei raggruppamenti di imprese in materia di appalti pubblici che è finalizzata a consentire, attraverso il cumulo dei requisiti e delle capacità  tecnico-organizzative ed economico- finanziarie di pìù imprese, la partecipazione di operatori economici anche di ridotte dimensioni (impossibilitati perciò ad accedervi singolarmente) a gare di notevole entità , così¬ ampliando la platea dei potenziali concorrenti e realizzando l&#8217;interesse pubblico alla selezione della migliore offerta.<br /> 6.3.3. In particolare, la clausola in esame violerebbe l&#8217;art. 19 della Direttiva 2014/24/UE laddove è stabilito che <em>&#8220;ove necessario, le amministrazioni aggiudicatrici possono specificare nei documenti di gara le modalità  con cui i raggruppamenti di operatori economici devono ottemperare ai requisiti in materia di capacità  economica e finanziaria o di capacità  tecniche o professionali di cui all&#8217;articolo 58, purchè ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive&#8221;</em>.<br /> 6.3.4. In conclusione, avrebbe errato la sentenza appellata a non dichiarare illegittima la clausola che ha limitato la partecipazione ai soli raggruppamenti di imprese i cui componenti fossero in possesso, singolarmente e per intero, di tutti i requisiti prescritti dalla <em>lex specialis</em>.<br /> 6.3.5. La clausola in esame sarebbe poi anche illogica e sproporzionata tenuto conto anche dell&#8217;oggetto e della natura dell&#8217;appalto da aggiudicarsi: poichè unico era, infatti, l&#8217;impianto necessario per lo smaltimento e il recupero dei rifiuti e l&#8217;autorizzazione era necessariamente correlata all&#8217;impianto messo a disposizione per lo svolgimento dell&#8217;appalto, non avrebbe avuto alcun rilievo per l&#8217;interesse della stazione appaltante alla regolare esecuzione del servizio richiedere l&#8217;autorizzazione alla gestione per ciascuno dei concorrenti riuniti.<br /> 6.3.6. Inoltre, la previsione in parola sarebbe illegittima anche per eccesso di potere <em>sub specie</em> di sviamento: il Comune, dopo aver revocato con motivazioni pretestuose l&#8217;aggiudicazione della gara originaria disposta a favore dell&#8217;impresa appellante, le ha finanche precluso di partecipare alla nuova procedura in forma associata.<br /> 6.4. Infine, con il quarto motivo di gravame l&#8217;appellante torna a sostenere l&#8217;illegittimità  della <em>lex specialis</em> della nuova gara indetta dal Comune per violazione dell&#8217;art. 60 del D.Lgs. n. 50 del 2016.<br /> In particolare, l&#8217;appellante lamenta che tra la data di spedizione del bando di gara per la pubblicazione in G.U.U.E. e la ricezione delle offerte intercorre un termine inferiore a quello minimo di trentacinque giorni previsto ai sensi dell&#8217;art. 60, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 senza che ricorra alcuna delle ipotesi derogatorie contemplate dalle successive disposizioni della stessa norma, non risultando nè la pubblicazione di un preavviso di preinformazione (ai sensi del comma 2 della norma in esame) nè l&#8217;indicazione nei provvedimenti impugnati di specifiche ragioni di urgenza tali da giustificare (in base al successivo comma terzo dell&#8217;art. 60 cit.) la riduzione del termine per presentare l&#8217;offerta nella nuova gara.<br /> 7. I motivi di appello sono tutti infondati.<br /> 7.1. Le suggestive argomentazioni prospettate dall&#8217;appellante non sono infatti suscettibili di favorevole considerazione per le ragioni di seguito evidenziate.<br /> 8. Possono essere oggetto di trattazione unitaria, per la loro connessione, il primo e il secondo motivo di appello, trattandosi di censure con cui la società  E. critica i capi della sentenza impugnata che hanno ritenuto legittima ed esente dai vizi dedotti con il ricorso principale la revoca dell&#8217;aggiudicazione della prima gara disposta in favore dell&#8217;odierna appellante, per la rilevata impossibilità  di sottoscrivere il contratto di appalto e di dare avvio al servizio, in quanto la Stazione appaltante ha ritenuto la comunicazione del 28 giugno 2018, inoltrata dall&#8217;aggiudicataria a riscontro delle richieste di integrazione documentale (di cui alla richiamata nota prot. n. 16972 del 28 giugno 2018), <em>&#8220;non sufficiente a dimostrare la sussistenza dei requisiti e delle condizioni necessarie a confermare le dichiarazioni rese dall&#8217;operatore in sede di gara&#8221;.</em><br /> 8.1. Si richiedeva infatti all&#8217;aggiudicataria di comprovare le dichiarazioni rese nella documentazione di gara, al fine di essere esonerata dall&#8217;applicazione delle norme in tema di subappalto, in ordine all&#8217;esistenza di <em>&#8220;un contratto continuativo di servizio di gestione, conduzione e manutenzione ordinaria dell&#8217;impianto sito in Albairate, sottoscritto in epoca anteriore all&#8217;indizione della procedura finalizzata all&#8217;aggiudicazione dell&#8217;appalto&#8221;</em>, in conformità  con quanto prescritto dall&#8217;art. 105, comma 3, lett. c-<em>bis</em> del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.<br /> 8.2. Quest&#8217;ultima disposizione (inserita dall&#8217;art. 69, comma 1, lett. c) d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56) prevede che <em>&#8220;le seguenti categorie di forniture o servizi, per la loro specificità , non si configurano come attività  affidate in subappalto: (&#038;) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell&#8217;appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.&#8221;</em>.<br /> 8.3. Come è stato chiarito dalla giurisprudenza le prestazioni oggetto di siffatti contratti di cooperazione, servizio e/o fornitura, così¬ espressamente definite dall&#8217;art. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice dei contratti pubblici, sono rivolte a favore dell&#8217;operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non invece direttamente a favore di quest&#8217;ultimo come avviene nel caso del subappalto (cfr. Cons. di Stato, V, 27 dicembre 2018, n. 7256). Ãˆ stato altresì¬ affermato che <em>&#8220;l&#8217;istituto de quo, proprio perchè si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso all&#8217;impresa &#8220;convenzionata&#8221;.&#8221;</em> (in tal senso Cons. di Stato, III, 18 luglio 2019, n. 5068).<br /> 8.4. Tanto premesso in linea generale, deve anzitutto evidenziarsi come, nel caso specifico oggetto di giudizio, al fine di valutare la fondatezza delle deduzioni di parte appellante, le questioni attinenti all&#8217;istituto disciplinato dalla disposizione citata, al suo corretto utilizzo da parte della concorrente e all&#8217;idoneità  del contratto sottoscritto tra le parti in data 27 marzo 2013 a consentire ad E. l&#8217;affidamento di prestazioni di appalto alla L. si intrecciasse anche inevitabilmente con i profili concernenti la verifica del possesso del requisito di capacità  tecnica e professionale inerente alla effettiva disponibilità  in capo all&#8217;impresa aggiudicataria di un impianto di trattamento o smaltimento capace di ricevere i rifiuti con codice C.E.R. oggetto della presente procedura e situato ad una distanza stradale massima di 90 km (come richiesto dalla legge di gara: cfr. art. 8 del Capitolato Speciale Descrittivo e Prestazionale).<br /> 8.4.1. Non è pertanto censurabile la sentenza appellata la quale non è affatto incorsa nel lamentato travisamento del contenuto dei motivi di ricorso, ma bene ha individuato e delineato l&#8217;oggetto del <em>thema decidendum</em> sulla base delle contestazioni mosse dalla ricorrente la quale assumeva che, nella fattispecie, non fosse mancata la prova del fatto che essa potesse usufruire, tramite regolare contratto di gestione e manutenzione con altra società  del medesimo gruppo, di idoneo impianto di compostaggio (costituente requisito indefettibile per l&#8217;avvio dell&#8217;appalto di servizi oggetto di causa).<br /> 8.4.2. La sentenza appellata, muovendo dunque da tali corrette premesse e sulla base di una puntuale ricostruzione dei motivi di doglianza articolati nel ricorso principale, ha altrettanto correttamente concluso che- anche a voler ammettere in ipotesi, secondo la prospettazione della stessa ricorrente, che l&#8217;accordo fosse stato rinnovato per fatti concludenti (tralasciando dunque anche le problematiche concrete che una siffatta modalità  di conclusione avrebbe posto alla stazione appaltante ai fini della comprova del requisito di partecipazione)- il contenuto di quel contratto non consentiva di ritenere soddisfatta la prescrizione della legge di gara.<br /> 8.4.3. Non sussiste dunque l&#8217;asserito vizio di ultrapetizione per mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato posto che se, da un lato, il ricorso introduttivo era incentrato sull&#8217;idoneità  del contratto tra la E. e la L. a dimostrare il possesso del requisito tecnico in capo alla prima, coerentemente la sentenza appellata ha ritenuto che <em>&#8220;il contenuto di quel contratto non consentiva di ritenere soddisfatta la prescrizione della legge di gara&#8221;</em>.<br /> 8.5. Nel caso di specie non poteva, infatti, ritenersi raggiunta la prova dell&#8217;esistenza di contratto di cooperazione per la gestione e la manutenzione dell&#8217;impianto avente le caratteristiche di cui alla disciplina normativa richiamata, ovvero la continuità  (intesa come stabile e generale cooperazione) ed anteriorità  (rispetto all&#8217;indizione della procedura di appalto) del rapporto contrattuale tra la concorrente e l&#8217;impresa terza, sì¬ da consentire l&#8217;esonero di tali prestazioni (complementari rispetto al servizio da affidarsi, aventi ad oggetto il trattamento e lo smaltimento dei rifiuti) all&#8217;assoggettamento ai limiti del subappalto.<br /> 8.5.1. La sentenza appellata ha, dunque, giustamente aderito ad un&#8217;interpretazione rigorosa della disciplina normativa inerente al contratto continuativo di cooperazione, che configura un&#8217;eccezione rispetto alla generale disciplina del subappalto, e correttamente ha escluso che il contratto concluso tra l&#8217;odierna appellante e la L. fosse riconducibile a tale fattispecie.<br /> 8.5.2. Tale contratto non poteva, infatti, ritenersi caratterizzato dai requisiti della generalità , stabilità , continuatività  ed anteriorità  (connotanti il rapporto di cooperazione in base al paradigma normativo) in quanto aveva ad oggetto soltanto <em>&#8220;la realizzazione chiavi in mano di un impianto di cogenerazione alimentato a biogas da digestione anaerobica da FORSU&#8221;</em>, in forza del quale la società  L. (<em>&#8220;appaltatore&#8221;</em>) si era obbligata in favore della committente E. a realizzare il suddetto impianto e a gestirlo e manutenerlo per il solo periodo di esercizio provvisorio, della durata di diciotto mesi, decorrenti dalla data di sottoscrizione del certificato di accettazione provvisoria, e finalizzato a dimostrare l&#8217;affidabilità  dell&#8217;impianto. Al termine dell&#8217;esercizio provvisorio, verificato il rispetto degli impegni di gestione e manutenzione assunti dall&#8217;appaltatore, il committente doveva provvedere all&#8217;accettazione definitiva dell&#8217;impianto, sottoscrivendo apposito certificato. Inoltre, ai sensi dell&#8217;art. 21 del contratto su indicato, subordinatamente al rilascio del certificato di accettazione provvisoria, le parti si impegnavano a stipulare, entro e non oltre dodici mesi dalla data del certificato di accettazione provvisoria, un contratto disciplinante la gestione e manutenzione dell&#8217;impianto da parte dell&#8217;appaltatore L..<br /> 8.5.3. Insomma il contratto in questione, se da un lato era destinato ad esaurire i suoi effetti all&#8217;esito della realizzazione dell&#8217;impianto o, al pìù, del decorso del periodo di esercizio provvisorio, dall&#8217;altro mancava dei contenuti gestionali, continuativi e generali, che erano stati dichiarati dalla concorrente in sede di gara. Anche l&#8217;ulteriore accordo modificativo del 6 maggio 2016 non assume rilievo dirimente ai fini della decisione in quanto, per espressa ammissione dell&#8217;appellante, non riguarda le clausole dedicate alla gestione provvisoria dell&#8217;impianto.<br /> 8.5.4. Alla luce di tali previsioni contrattuali, a ragione la sentenza appellata ha dunque ritenuto che il contratto stipulato tra le parti non provasse se il periodo di esercizio provvisorio fosse o meno ancora in corso al momento della presentazione della domanda di partecipazione ovvero se fosse giÃ  intervenuta l&#8217;accettazione provvisoria; ed ha coerentemente escluso che fossero ravvisabili profili di illegittimità  nelle determinazioni della stazione appaltante.<br /> 8.6. A prescindere dalle argomentazioni della difesa comunale sulla necessità  della forma e della data certa del contratto per valere ai fini dell&#8217;art. 105, comma 3 lett. c-<em>bis</em> cit., le stesse previsioni contrattuali smentiscono poi quanto assume l&#8217;appellante in ordine alla non necessità  della forma scritta per la prosecuzione dell&#8217;accordo e alla possibilità  di un suo rinnovo (tacito) per fatti concludenti: con esse, infatti, da un lato le parti si sono espressamente impegnate a stipulare, entro e non oltre dodici mesi dalla data del certificato di accettazione provvisoria, un contratto disciplinante la gestione e la manutenzione dell&#8217;impianto (e del connesso impianto di compostaggio) da parte dell&#8217;appaltatore (art. 21); dall&#8217;altro, hanno previsto (all&#8217;art. 22 <em>&#8220;Disposizioni generali&#8221;</em>) che &#8220;<em>qualsiasi modifica del presente contratto non sarà  valida e vincolante ove non risulti da atto scritto firmato da tutte le parti&#8221;</em>.<br /> 8.6.1. Al riguardo, in difetto del richiesto deposito alla stazione appaltante (<em>&#8220;prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto&#8221;</em>) del contratto continuativo di servizio sottoscritto in epoca anteriore all&#8217;indizione della gara in oggetto (come testualmente ed espressamente richiesto dalla norma) o, in alternativa, della documentazione comprovante che era ancora in corso il periodo di esercizio provvisorio o quello utile per la stipula del contratto disciplinante la gestione e la manutenzione dell&#8217;impianto, non poteva, per altro verso, rilevare, la successiva dichiarazione congiunta resa da E. e dalla L.: questa anzi, affermando espressamente che <em>&#8220;le parti sono in fase di trattativa per la definizione del contratto disciplinante quanto richiamato dall&#8217;art. 21 del contratto medesimo&#8221;</em>, rivelava che l&#8217;accordo per la gestione provvisoria dell&#8217;impianto non era ancora stato raggiunto, non potendo perciò neppure assumere rilievo l&#8217;esistenza di un tacito rinnovo dopo la scadenza contrattuale comprovato, in tesi, mediante le fatture prodotte in giudizio dall&#8217;appellante (la quale, peraltro, ammette che <em>&#8220;non è mai stato formalizzato un nuovo accordo&#8221;</em>)<em>.</em> Analogamente, come bene rilevato dalla sentenza appellata, era poi anche irrilevante che il gestore uscente del servizio fosse un&#8217;A.T.I. di cui facevano parte sia l&#8217;appellante sia la L., perchè è rispetto alla nuova gara e alla relativa disciplina che occorre verificare se il concorrente può parteciparvi.<br /> 8.7. Poichè il contratto stipulato tra le parti non risultava idoneo a provare l&#8217;esistenza di un rapporto continuativo di gestione tra l&#8217;appellante e la L. non ha luogo poi verificare quale incidenza nell&#8217;economia complessiva del contratto avrebbe avuto la prestazione resa da quest&#8217;ultima a favore dell&#8217;aggiudicataria e se essa avrebbe costituito, come prospettato nell&#8217;appello, mera attività  accessoria rispetto alla prestazione principale oggetto dell&#8217;appalto e marginale rispetto al suo valore complessivo.<br /> 8.7.1. Acclarato dunque che il contratto stipulato tra l&#8217;odierna appellante e la L. non configurava un contratto continuativo di servizio di gestione, conduzione e manutenzione ordinaria dell&#8217;impianto, in conformità  alle prescrizioni di cui all&#8217;art. 105, comma 3, lett. c-<em>bis</em> del d.lgs. n. 50 del 2016 e che, pertanto, non legittimasse l&#8217;affidamento di prestazioni in appalto dalla prima alla seconda, deve pertanto ritenersi legittima la revoca dell&#8217;aggiudicazione disposta per la mancata dimostrazione della sussistenza dei requisiti e delle condizioni necessarie a confermare le dichiarazioni rese in sede di gara dall&#8217;operatore. Inoltre, va pure evidenziato, che a fronte dell&#8217;inidoneità  del contratto prodotto a valere come prova di un rapporto continuativo di servizio avente ad oggetto la gestione, conduzione e manutenzione ordinaria dell&#8217;impianto, E., per un verso, aveva pure dichiarato in gara di <em>&#8220;non disporre di dipendenti diretti&#8221;</em> e, per altro verso, non aveva dichiarato l&#8217;intenzione di avvalersi del subappalto.<br /> 8.8. Va parimenti escluso, per le indicate ragioni, che la sentenza appellata abbia affermato che la revoca dell&#8217;aggiudicazione non dovesse rispettare i presupposti richiesti per il legittimo esercizio del potere di autotutela, avendo essa solo riconosciuto che l&#8217;accertata inidoneità  del contratto a ritenere soddisfatta la prescrizione della legge di gara (che richiedeva la disponibilità  per avviare l&#8217;appalto di servizi di un idoneo impianto di destinazione finale) non richiedeva l&#8217;esternazione di un interesse pubblico ulteriore, a fronte di un aggiudicatario privo dei requisiti per poter legittimamente svolgere il servizio, nè necessitava della valutazione dell&#8217;aspettativa del privato.<br /> 8.8.1. Se infatti la <em>lex specialis</em> richiedeva, tra gli altri, quale requisito di partecipazione ilÂ <em>&#8220;possesso dell&#8217;Autorizzazione rilasciata dalla Città  Metropolitana o Provincia, ai sensi degli artt. 208-211 del D.Lgs. n. 152/2006 e s.m.i., per la gestione di impianti di smaltimento o di recupero dei rifiuti&#8221;</em>, E. non poteva ritenersi tuttavia in possesso di idoneo titolo per la gestione: ed infatti, come bene rilevato dalla difesa del Comune appellato, da un lato risulta dagli atti (Aggiornamento dell&#8217;Autorizzazione Integrata Ambientale rilasciata con decreto regionale n. 5334/2015 del 25.06.2015-doc. 13 della produzione documentale del Comune nel fascicolo di primo grado) che <em>&#8220;la gestione operativa dell&#8217;impianto è affidata a L.&#8221;</em>; dall&#8217;altro non è stata provata l&#8217;esistenza di un contratto continuativo per la gestione dell&#8217;impianto tra quest&#8217;ultima e la concorrente E.. In definitiva, quest&#8217;ultima non poteva perciò ottenere l&#8217;affidamento del contratto, poichè aveva presentato un&#8217;offerta in gara senza avere le capacità  per eseguire direttamente nei confronti della stazione appaltante le prestazioni di servizi oggetto dell&#8217;appalto.<br /> 8.9. Alla stregua delle argomentazioni che precedono, devono ritenersi infondate anche le doglianze di carattere formale e le asserite violazioni dei presupposti procedimentali lamentate dall&#8217;appellante.<br /> 8.9.1. L&#8217;efficacia della determina di aggiudicazione gravata era espressamente subordinata alla conclusione, con esito positivo, della verifica del possesso dei prescritti requisiti (in conformità  a quanto disposto dall&#8217;art. 32, comma 7, del Codice dei contratti pubblici a mente del quale &#8220;<em>l&#8217;aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti&#8221;</em>).<br /> 8.9.2. Orbene, per quanto finora detto, va escluso che detta verifica si fosse conclusa con esito positivo e che si fosse consolidato in capo all&#8217;appellante un affidamento meritevole di tutela all&#8217;esecuzione dell&#8217;appalto: la mancata comprova delle sussistenza dei requisiti e delle condizioni necessarie a confermare le dichiarazioni rese dall&#8217;operatore in sede di gara ha precluso, infatti, alla stazione appaltante la stipula del contratto di appalto (con un operatore economico privo dei requisiti per poterlo eseguire) e l&#8217;avvio del servizio.<br /> 8.9.3. Anche l&#8217;esiguità  del termine concesso per confermare le proprie dichiarazioni non ha influito sull&#8217;esito del procedimento di verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara, in quanto la società  appellante non ha dimostrato quale sarebbe stato, in ipotesi, il suo contributo partecipativo ove gli fosse stato assegnato un termine pìù ampio per provvedere alla richiesta di integrazione documentale: infatti, se i documenti vagliati dalla stazione appaltante non si sono rivelati utili allo scopo, la società  ricorrente non ha neppure in seguito prodotto, a sostegno delle proprie ragioni, documenti che avrebbero potuto condurre ad un esito procedimentale diverso dalla revoca dell&#8217;aggiudicazione perchè idonei a comprovare l&#8217;esistenza di un rapporto continuativo di servizio avente ad oggetto la gestione dell&#8217;impianto. Peraltro, come bene rilevato dalla sentenza appellata, trattandosi di un requisito preesistente, la relativa documentazione a comprova (il contratto di gestione dell&#8217;impianto sottoscritto anteriormente all&#8217;indizione della gara) avrebbe dovuto essere nell&#8217;immediata disponibilità  della concorrente.<br /> 9. Per le ragioni esposte, il primo e il secondo motivo di appello sono complessivamente infondati.<br /> 10. Non sono altresì¬ meritevoli di favorevole considerazione le doglianze articolate con il terzo mezzo di impugnazione, con cui l&#8217;appellante torna a sostenere l&#8217;impossibilità  di partecipare alla nuova gara indetta dalla Stazione appaltante sull&#8217;assunto che il bando richiedeva, tra i requisiti di ammissione, il possesso dell&#8217;autorizzazione ambientale in capo a tutte le imprese in caso di partecipazione in A.T.I.<br /> 10.1. Il motivo dedotto risulta infatti anzitutto inammissibile, come correttamente statuito dalla sentenza di prime cure: l&#8217;appellante, da un lato, ha sempre sostenuto di essere in possesso del requisito (sicchè rispetto ad essa la clausola non può dirsi escludente e la ricorrente non aveva un interesse concreto ed attuale ad impugnarla) e, per altro verso, non ha mai avanzato in concreto la richiesta di partecipare alla gara in A.T.I. con la società  L..<br /> E. sostiene, infatti, di essere in possesso del requisito, ma che dell&#8217;autorizzazione prescritta era mancante la L. con cui intendeva associarsi per partecipare alla nuova gara: al pìù doveva essere dunque quest&#8217;ultima a dover impugnare la clausola, censurandone la natura escludente e lesiva in quanto richiedente il possesso di un requisito di partecipazione di cui la stessa era priva. L&#8217;odierna appellante E. non aveva, dunque, alcun interesse a contestare una clausola che, a tutto voler concedere, impediva la partecipazione di un soggetto estraneo al giudizio.<br /> Del resto, come pure correttamente evidenziato dalla sentenza appellata, la partecipazione ad una gara in R.T.I. è una modalità  eventuale e non obbligatoria: ne consegue che la previsione della legge di gara che prescriveva quello specifico requisito (richiesto peraltro anche in una clausola, di contenuto pressochè identico, del disciplinare della precedente procedura alla quale l&#8217;odierna appellante ha partecipato senza mai muovere alcun rilievo al riguardo) non poteva ritenersi, anche sotto questo profilo, immediatamente lesiva per la ricorrente.<br /> 10.2. Per completezza, il Collegio osserva che la censura è altresì¬ infondata.<br /> Come evidenziato, il servizio oggetto dell&#8217;appalto implicava la messa a disposizione di un impianto di destinazione finale per il trattamento e lo smaltimento dei rifiuti: pertanto, era legittima, in quanto costituente condizione necessaria <em>ex lege</em> per lo svolgimento delle prestazioni oggetto di appalto, e non risultava nè irragionevole nè sproporzionata la previsione della legge di gara che richiedeva che, anche per il caso di raggruppamenti di imprese, ciascuna associata che ponesse a disposizione un impianto fosse in possesso dell&#8217;autorizzazione prescritta ex artt. 208-211 del d.lgs. n. 152 del 2006.<br /> Va, infatti, pure rilevato che le prestazioni richieste per il lotto di interesse non erano divisibili, ciò comportando che tutti i soggetti dell&#8217;A.T.I. avrebbero eseguito le prestazioni costituenti l&#8217;oggetto dell&#8217;appalto (e ne sarebbero state responsabili, solidalmente e illimitatamente, nei confronti dell&#8217;Amministrazione) e dovevano pertanto possedere i requisiti soggettivi finalizzati alla loro corretta esecuzione.<br /> 11. Infine, è infondato anche il quarto motivo di appello.<br /> 11.1. Va al riguardo evidenziato che il termine per presentare l&#8217;offerta alla seconda gara di appalto era di ventuno giorni e che lo stesso disciplinare di gara ha dato evidenza della circostanza che ha reso necessario disporre una riduzione del termine minimo decorrente dalla data di spedizione del bando per la pubblicazione, riportando espressamente (al paragrafo 13) che nella fattispecie <em>&#8220;trova applicazione quanto disposto dall&#8217;art. 60, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016&#8221;</em>.<br /> 11.2. Non sfugge al Collegio che l&#8217;appellante si duole della omessa motivazione dei provvedimenti impugnati sulle ragioni di urgenza sottese all&#8217;abbreviazione del termine, lamentando altresì¬ la violazione del divieto di motivazione postuma.<br /> 11.3. Tuttavia il Collegio ritiene che anche tali censure non siano suscettibili di positivo apprezzamento.<br /> 11.4. Al riguardo, deve infatti anzitutto osservarsi che è stata esternata negli atti di gara, mediante il richiamo normativo indicato, la specifica ricorrenza, nel caso di specie, di ragioni di urgenza (e dunque dell&#8217;esistenza, nella procedura in oggetto, di un&#8217;ipotesi derogatoria che, in base alla richiamata disciplina normativa, legittimava una siffatta riduzione del termine).<br /> 11.5. Inoltre, alla luce delle concrete circostanze di fatto, deve altresì¬ ritenersi che il termine ridotto- oltre ad essere determinato dall&#8217;esistenza di ragioni di urgenza (tenuto conto dell&#8217;oggetto dell&#8217;appalto e della natura essenziale del servizio di smaltimento da affidarsi, del fatto che la precedente gara si era conclusa con la revoca dell&#8217;aggiudicazione a favore dell&#8217;unica offerente E. e dell&#8217;imminente scadenza, al 31 ottobre 2018, della proroga del contratto con quest&#8217;ultima: tutte circostanze ben note all&#8217;odierna appellante)- non poteva ritenersi neppure incongruo e inidoneo ad assicurare l&#8217;accessibilità  alla nuova gara nè ha in concreto pregiudicato l&#8217;interesse di E. a parteciparvi.<br /> 11.6. Le censure formulate non hanno, infatti, in alcun modo evidenziato come l&#8217;asserita violazione contestata, per la mancata ricorrenza delle ipotesi derogatorie contemplate dall&#8217;art. 60 del Codice dei contratti pubblici, fosse idonea a compromettere la concreta contendibilità  della gara e ad impedire all&#8217;appellante di presentare la propria offerta, ledendo il suo interesse partecipativo. La nuova gara era infatti identica a quella precedentemente bandita (di cui riproduceva integralmente oggetto e requisiti, con l&#8217;unica differenza relativa al termine di ricezione delle offerte) alla quale E., in veste di unica concorrente, aveva partecipato, conseguendone anche l&#8217;aggiudicazione poi revocata.<br /> 12. All&#8217;infondatezza dei motivi di censura formulati consegue l&#8217;infondatezza delle domande di annullamento degli atti impugnati in prime cure dalla ricorrente (la revoca dell&#8217;aggiudicazione, per gli effetti pregiudizievoli che possono derivarne alla sua reputazione, e gli atti di escussione ed incameramento della cauzione provvisoria e di segnalazione all&#8217;ANAC ex art. 213, che sono <em>ipso iure</em> conseguiti alla revoca gravata, per effetto della partecipazione alla procedura in mancanza dei requisiti e delle condizioni dichiarate in gara), rispetto alle quali l&#8217;appellante ha dichiarato la permanenza dell&#8217;interesse alla decisione.<br /> 13. In conclusione, l&#8217;appello va respinto.<br /> 14. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.<br /> P.Q.M.<br /> Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull&#8217;appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.<br /> Condanna l&#8217;appellante E. Milano s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio a favore del Comune di Buccinasco- Città  Metropolitana di Milano che liquida forfettariamente in complessivi euro 6.000,00 (seimila/00), oltre oneri accessori se per legge dovuti.<br /> Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità  amministrativa.<br /> Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2020 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br /> Francesco Caringella, Presidente<br /> Fabio Franconiero, Consigliere<br /> Valerio Perotti, Consigliere<br /> Angela Rotondano, Consigliere, Estensore<br /> Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere</div>
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		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 19/4/2019 n.2553</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-19-4-2019-n-2553/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Thu, 18 Apr 2019 22:00:00 +0000</pubDate>
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<p>Tekra s.r.l. (Avv.ti G. Gianni, G. Terracciano), contro Comune di Brusciano (Avv. P. Di Fruscio), nonchè contro Comune di Marigliano (Avv. F. Quagliata) nei confronti Ambiente e Servizi s.r.l., Gpn s.r.l., Ccs Consorzio Campale Stabile (n.c.) Gravi illeciti professionali APPALTI &#8211; REQUISITI DI ORDINE GENERALE &#8211; ART. 80, C. 5, LETT.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-19-4-2019-n-2553/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 19/4/2019 n.2553</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Tekra s.r.l. (Avv.ti G. Gianni, G. Terracciano), contro Comune di Brusciano (Avv. P. Di Fruscio), nonchè contro Comune di Marigliano (Avv. F. Quagliata) nei confronti Ambiente e Servizi s.r.l., Gpn s.r.l., Ccs Consorzio Campale Stabile (n.c.)</span></p>
<hr />
<p>Gravi illeciti professionali</p>
<hr />
<p align="JUSTIFY"><span style="color: #ff0000;"><b>APPALTI &#8211; REQUISITI DI ORDINE GENERALE &#8211; ART. 80, C. 5, LETT. C) DEL D. LGS. N. 50/2016 &#8211; COMPORTAMENTO NON TIPIZZATO &#8211; PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE &#8211; MANCATA MOTIVAZIONE DELL&#8217;INCIDENZA SUL REQUISITO &#8211; ILLEGITTIMO</b></span></p>
<hr />
<p align="JUSTIFY"><em>È illegittimo il provvedimento di esclusione per “grave illecito professionale” rilevante ex art. 80, c. 5, lett. c) del d. lgs. n. 50/2016 nel caso in cui la Stazione Appaltante non dimostri, con adeguata motivazione, l’incidenza del comportamento del concorrente non tipizzato dalla norma ai fini della permanenza dei requisiti di integrità e affidabilità nella gara.</em></p>
<hr />
<p>&nbsp;</p>
<hr />
<p><b>SENTENZA</b></p>
<p>sul ricorso numero di registro generale 9685 del 2018, proposto da<br />
Tekra s.r.l., in persona del legale rappresentante <i>pro tempore</i>, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Giannì e Gennaro Terracciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gennaro Terracciano in Roma, piazza San Bernardo, 101;</p>
<p><i><b>contro</b></i></p>
<p>Comune di Brusciano, in persona del legale rappresentante <i>pro tempore</i>, rappresentato e difeso dall&#8217;avvocato Pasquale Di Fruscio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;<br />
Comune di Marigliano, in persona del legale rappresentante <i>pro tempore</i>, rappresentato e difeso dall&#8217;avvocato Ferdinando Quagliata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;</p>
<p><i><b>nei confronti</b></i></p>
<p>Ambiente e Servizi s.r.l., Gpn s.r.l., Ccs Consorzio Campale Stabile, non costituiti in giudizio;</p>
<p><i><b>per la riforma</b></i></p>
<p>della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 5220/2018, resa tra le parti.</p>
<p>&nbsp;</p>
<p>Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;</p>
<p>Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Brusciano e del Comune di Marigliano;</p>
<p>Visti tutti gli atti della causa;</p>
<p>Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;</p>
<p>Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 21 marzo 2019 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Gennaro Terracciano e Pasquale Di Fruscio, anche per l&#8217;avvocato Quagliata;</p>
<p>Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</p>
<p>&nbsp;</p>
<p>FATTO</p>
<p>Con ricorso proposto al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Tekra s.r.l. impugnava il provvedimento con il quale il Comune di Brusciano aveva annullato in autotutela, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, l’aggiudicazione definitiva del servizio di igiene urbana per la raccolta differenziata integrata e trasporto dei rifiuti, spazzamento stradale e servizi complementari e affidamento in concessione della gestione dell’isola ecologica e dell’area connessa per cinque anni, in precedenza avvenuta in suo favore, e affidava il servizio in regime di proroga tecnica alla GPN s.r.l., precedente aggiudicataria. Con successivi ricorsi per motivi aggiunti la Tekra impugnava anche i successivi provvedimenti di aggiudicazione definitiva, e chiedeva, altresì, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno ingiusto subìto in conseguenza dell’illegittimità degli atti impugnati attraverso la reintegrazione in forma specifica, e perciò attraverso la declaratoria di inefficacia del contratto e l’affidamento del servizio; in subordine la ricorrente domandava il risarcimento per equivalente monetario, con riserva di quantificare l’ammontare del danno in corso di causa.</p>
<p>Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, con la sentenza indicata in epigrafe, respingeva il ricorso e i motivi aggiunti successivamente proposti, statuendo, sostanzialmente, che:</p>
<p>1) gli illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), non sono tipizzati e non sono tassativi, richiedendo, dunque, per quelli non specificamente contemplati dalla norma, una valutazione della stazione appaltante sull’incidenza del comportamento del concorrente ai fini della permanenza dei requisiti di integrità e affidabilità;</p>
<p>2) nella fattispecie non era necessaria una specifica motivazione sull’incidenza del comportamento della società, atteso che il caso era espressamente previsto dalla norma (falsa informazione suscettibile di influenzare le decisioni della stazione appaltante);</p>
<p>3) non sono ravvisabili la lesione del contraddittorio procedimentale e il difetto di motivazione (la memoria della ricorrente è stata esaminata);</p>
<p>4) non si è esaurito l’effetto escludente (triennale ex art. 80, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016) connesso al grave illecito professionale (individuato con provvedimento del 4 dicembre 2013) perché la rilevanza della falsa attestazione sarebbe stata accertata definitivamente solo con sentenza del Consiglio di Stato n. 2775 del 28 maggio 2014, mentre il termine per la presentazione delle offerte nella presente gara (rilevante ai fini della sussistenza dei requisiti di partecipazione) scadeva il primo agosto 2016;</p>
<p>5) non si sarebbe ingenerato alcun affidamento, sia in considerazione del grave illecito professionale commesso (falsa dichiarazione in altra gara del possesso di un requisito di qualificazione inesistente), che del periodo di soli sei mesi decorrente dall’aggiudicazione della gara;</p>
<p>6) le ulteriori censure sarebbero irricevibili perché contenute nei motivi aggiunti tardivi.</p>
<p>Tekra s.r.l. ha proposto appello contro la suddetta decisione, affidandolo al seguente, articolato, motivo di censura:</p>
<p>&#8211; erroneità della sentenza appellata nella parte in cui il TAR ritiene che l’episodio di Casola (annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, subìto nel 2013, per una falsa attestazione resa in sede di gara sul possesso di un requisito di capacità professionale) possa rilevare ultrattivamente nella procedura in corso come illecito professionale, ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., con conseguente applicazione retroattiva di quest’ultima norma a una fattispecie verificatasi prima della sua entrata in vigore e interamente governata (nei presupposti e nelle conseguenze sanzionatorie) dall’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006;</p>
<p>&#8211; abnormità della sentenza appellata nella parte in cui il giudice identifica il precetto violato con la fattispecie esemplificativa di cui all’ultima parte dell’art. 80, co. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii.;</p>
<p>&#8211; illegittimità del provvedimento impugnato per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, commi 5, 6 e 10, d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii.; per violazione e/o falsa applicazione dei principi di legalità, di irretroattività della legge nel tempo e di tassatività delle cause di esclusione; per eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità manifesta, sviamento, irragionevolezza e abnormità; per difetto di istruttoria e di motivazione.</p>
<p>Si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello il Comune di Brusciano e il Comune di Marigliano, quest’ultimo eccependo, in via preliminare, la carenza di legittimazione passiva della centrale unica di committenza, di cui il Comune è capofila.</p>
<p>Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.</p>
<p>All’udienza pubblica del 21 marzo 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.</p>
<p>DIRITTO</p>
<p>Deve essere accolta, in via preliminare, l’eccezione di carenza di legittimazione passiva della centrale unica di committenza (CUC) della quale il comune di Marigliano è capofila, in quanto l’appellante ha incentrato le proprie censure esclusivamente contro provvedimenti adottati dal comune di Brusciano successivamente all’aggiudicazione definitiva della procedura che in un primo tempo (il 30 dicembre 2016) era intervenuta in favore di Tekra.</p>
<p>Ed invero, come risulta dal recente orientamento espresso dal Consiglio di Stato in adunanza plenaria: «<i>Ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a ., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente alla pubblica amministrazione che ha emesso l&#8217;atto impugnato. La disposizione di cui all’art. 41 c.p.a., nell’enunciare la regola generale sopra ricordata, positivamente esclude che l&#8217;atto introduttivo del giudizio debba essere notificato anche ad amministrazioni od enti che a diverso titolo abbiano avuto modo di partecipare al procedimento</i>» (Cons. Stato, A.p., 18 maggio 2018, n. 8).</p>
<p>Nel merito, deve, innanzitutto, precisarsi che, come risulta chiaramente sia dalla comunicazione di avvio del procedimento del 30 marzo 2017 che dal successivo provvedimento di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione della gara a Tekra, il potere di autotutela è stato esercitato ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, in considerazione dell’esistenza di un illecito professionale. Si era, invero, verificato un precedente annullamento in via di autotutela di un’aggiudicazione alla Tekra di una gara analoga indetta dal comune di Casola in relazione alla falsa dichiarazione da parte della stessa del possesso di un requisito di capacità professionale insussistente (presenza in organico di un ingegnere).</p>
<p>Dalla documentazione versata in atti, ed in particolare dal provvedimento succitato, risulta che Tekra aveva dichiarato che: «<i>la società è stata destinataria di un provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione dell’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani del quale era stata dichiarata aggiudicataria (v. determinazione n. 42 del 4.12.2014 del Responsabile dell’Area tecnica del comune di Casola di Napoli) sulla base della ritenuta mancanza di un requisito professionale richiesto dalla legge di gara a pena esclusione e dichiarato dall’impresa come posseduto. Il servizio è stato comunque regolarmente espletato (vedi certificati allegati) la vicenda è stata oggetto di contenzioso avanti giudice amministrativo (TAR Campania Napoli, sez. VII, sentenza nn.2021 e 2022/2014 e Cons. Stato, sezione V, sentenza .n.27 75/2014)</i>»; e che, successivamente all’aggiudicazione, a seguito di richiesta (prot.3006 del 14/02/2017), Tekra, con nota prot. 3636 del 23/02/2017, aveva dichiarato che: «<i>L’impresa ha effettivamente subìto l’annullamento dell’aggiudicazione da parte del Comune di Casola di Napoli, la cui legittimità veniva confermata anche in grado d’appello (cfr. TAR Napoli, VII, sentt. nn. 2021/2014 e 2022/2014 e Cons. Stato, V, sent. n. 2775/2014), per aver dichiarato il possesso di un requisito invero non posseduto</i>».</p>
<p>Il provvedimento di autotutela impugnato è stato dunque adottato: «<i>Tenuto conto che: nella specie, per stessa ammissione del concorrente, prima il TAR e poi il Consiglio di Stato hanno confermato la legittimità della revoca operata dal comune di Casola di Napoli. Tali fatti, anche alla luce di quanto dichiarato successivamente all’aggiudicazione, appaiono concretizzare le ipotesi tracciate dalla lettera c) del comma 5 e comma 6) del d.lgs 50/2016 che di seguito si riportano:</i>…».</p>
<p>Tanto premesso, non coglie nel segno la difesa del comune di Brusciano, che interpreta gli atti impugnati in primo grado e la sentenza appellata sostenendo che l’annullamento in autotutela della gara sia dipeso non dai fatti di Casola, ma dalle false informazioni che degli stessi avrebbe dato Tekra nella gara in questione.</p>
<p>E’ dunque, fondata la censura con la quale l’appellante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha statuito che, nella fattispecie, non fosse necessaria una specifica motivazione sull’incidenza del comportamento della società, essendo il caso espressamente previsto dalla norma (fattispecie esemplificativa di cui all’ultima parte dell’art. 80, co. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016: falsa informazione suscettibile di influenzare le decisioni della stazione appaltante).</p>
<p>Ed invero, il TAR ha statuito che: «<i>bb) la lettera dell’art. 80, comma 5, lett. c), cit. non contempla un numero chiuso di illeciti professionali, ma disegna una fattispecie aperta contenente un’elencazione tipizzante avente chiara natura esemplificativa e non tassativa, rimettendo alle stazioni appaltanti la possibilità di individuare altre ipotesi, non espressamente contemplate dalla norma primaria, che siano oggettivamente sussumibili nella figura del grave illecito professionale, previa motivata valutazione dell’incidenza del comportamento stigmatizzato sulla permanenza dei requisiti di integrità ed affidabilità dell’impresa concorrente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 marzo 2018 n. 1299; TAR Lazio Roma, Sez. I, 31 gennaio 2018 n. 1119). Ne discende, come corollario, che tale motivata valutazione non è necessaria quando ricorre l’ipotesi tipizzata della falsa informazione suscettibile di influenzare le decisioni della stazione appaltante in ordine all’ammissione/esclusione della ditta concorrente, nella specie concretizzatasi attraverso la falsa attestazione del possesso di un requisito di partecipazione. Infatti, in questo caso, la tipizzazione normativa qualifica di per sé tale condotta come grave illecito professionale, essendo stato compiuto a monte dal legislatore il positivo apprezzamento circa l’effettiva compromissione della sfera di affidabilità morale del singolo operatore economico. Pertanto, nessuna carenza motivazionale è riscontrabile nello specifico</i>».</p>
<p>Dal recente orientamento espresso da questa sezione risulta, invece, che l’ipotesi tipizzata di falsa informazione suscettibile di influenzare le decisioni della stazione appaltante può essere riferita solo alla stessa gara nell’ambito della quale la falsa informazione si verifica e non ad una precedente procedura concorsuale, a maggior ragione quando la stessa non risulta neppure annotata nel casellario informatico dell’ANAC.</p>
<p>«<i>Occorre occuparsi dell’art. 80, comma 5, lett. c), nella parte in cui qualifica quale grave illecito professionale “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, anche in riferimento alla previsione sopravvenuta di cui alla successiva lett. f -bis), per la quale va escluso “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere.</i></p>
<p><i>Quest’ultima disposizione, introdotta dal d.lgs. n. 56 del 2017, è letteralmente riferita alla “procedura di gara in corso”, non consente alcuna valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante e presuppone una condotta commissiva tipizzata (la presentazione di “documentazione o dichiarazioni non veritiere”), collegata al procedimento di cui al successivo comma 12 dello stesso art. 80 di segnalazione all’ANAC ed eventuale iscrizione nel casellario informatico (che però richiede la “falsità” della dichiarazione o documentazione, nonché, in aggiunta, l’elemento soggettivo del “dolo o colpa grave”).</i></p>
<p><i>L’art. 80, comma 5, lett. c), inserito già nel testo originario del d.lgs. n. 50 del 2016, contrariamente a quanto si sostiene nell’atto di appello, non è riferito alle “false dichiarazioni rese in procedure concorsuali non in corso e, quindi, già svoltesi”. Piuttosto, al contrario, anche se non detto espressamente, la disposizione si riferisce alle “informazioni false o fuorvianti” ovvero all’omissione di “informazioni dovute” nei confronti della stazione appaltante nella procedura di gara in corso, per come è fatto palese dal riferimento della prima ipotesi alle decisioni da assumere da parte della stessa stazione appaltante e dal riferimento della seconda ipotesi al “corretto svolgimento della procedura di selezione”.</i></p>
<p><i>Quindi, il rilievo ostativo alla partecipazione non è certo l’aver reso “false dichiarazioni in precedenti gare”, come assume la difesa dell’appellante Teknoservice, ma il rendere, nella gara in corso, dichiarazioni false o fuorvianti ovvero l’omettere dichiarazioni dovute.</i></p>
<p><i>Siffatta conclusione bene si raccorda con l’autonoma causa di esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. f – ter (introdotta da d.lgs. n. 56 del 2017), per la quale l’avere presentato false dichiarazioni o falsa documentazione in precedenti gare è motivo di esclusione soltanto se abbia comportato l’iscrizione nel casellario informatico (ai sensi del co. 12 dello stesso art. 80) e “perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico</i>» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576).</p>
<p>Nel caso di specie, dunque, per integrare l’illecito professionale rilevante ex art. 80, c. 5, lett. c), non appartenente all’elenco di quelli tipizzati (aver subito l’annullamento in via di autotutela di un’aggiudicazione di una precedente gara per aver fornito una falsa dichiarazione sul possesso di un requisito di capacità tecnica), era necessaria la specifica motivazione sull’incidenza del comportamento del concorrente ai fini della permanenza dei requisiti di integrità e affidabilità nella gara in questione; ne consegue l’assoluto difetto di motivazione del provvedimento di annullamento in via di autotutela impugnato in primo grado.</p>
<p>Alla luce delle suesposte considerazioni, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado.</p>
<p>Va, altresì, accolta la domanda di inefficacia del contratto nel frattempo stipulato dalla stazione appaltante, come dalla difesa della stessa dichiarato in sede di discussione, con decorrenza <i>ex tunc</i>, e di risarcimento in forma specifica mediante subentro nello stesso da parte dell’appellante, in considerazione della natura ripetitiva del servizio e della possibilità di Tekra di subentrare nella gestione dello stesso.</p>
<p>Sussistono tuttavia, in considerazione delle peculiarità della presente controversia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.</p>
<p>P.Q.M.</p>
<p>Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull&#8217;appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, come in motivazione.</p>
<p>Spese dei due gradi di giudizio compensate.</p>
<p>Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-19-4-2019-n-2553/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 19/4/2019 n.2553</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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		<item>
		<title>T.A.R. Piemonte &#8211; Torino &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 16/11/2009 n.2553</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-piemonte-torino-sezione-i-sentenza-16-11-2009-n-2553/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Sun, 15 Nov 2009 23:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-piemonte-torino-sezione-i-sentenza-16-11-2009-n-2553/</guid>

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<p>Pres. Bianchi – Rel. Graziano A C Group srl (avv.ti Giuffrida, Dal Piaz) c. Provincia di Torino (avv.ti Gallo, Bartolini) e L.E.S. srl (avv.ti Merani, Grossi) e Castaldo spa (avv.ti Acampo, Lobera) sul divieto previsto dal bando di varianti progettuali e sull&#8217;irrilevanza della loro incidenza economica 1. – Interesse al</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-piemonte-torino-sezione-i-sentenza-16-11-2009-n-2553/">T.A.R. Piemonte &#8211; Torino &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 16/11/2009 n.2553</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Bianchi – Rel. Graziano<br /> A C Group srl (avv.ti Giuffrida, Dal Piaz) c. Provincia di Torino (avv.ti Gallo, Bartolini) e L.E.S. srl (avv.ti Merani, Grossi) e Castaldo spa (avv.ti Acampo, Lobera)</span></p>
<hr />
<p>sul divieto previsto dal bando di varianti progettuali e sull&#8217;irrilevanza della loro incidenza economica</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">1. – Interesse al ricorso – Appalto – Terzo classificato – Mancata certezza aggiudicazione al secondo graduato – Ha interesse.	</p>
<p>2. – Contratti p.a. – Appalto –Capitolato – Prescrizioni tecniche – Integrazione da parte dei concorrenti con altre fonti – Esclusione.	</p>
<p>3. – Contratti p.a. – Appalto – Divieto varianti – Valutazione su incidenza economica – Esclusione.	</p>
<p> 4. – Contratti p.a. – Appalto – Gara – Offerta – Varianti progettuali – Divieto contenuto nel bando – Esclusione concorrente che presenta variante – Legittimità.	</p>
<p>5. &#8211; Contratti p.a. – Appalto – Appalto sotto soglia – Numero di concorrenti ammessi superiore a cinque – Offerta anomala – Esclusione automatica – Esclusione.	</p>
<p>6. &#8211; Contratti p.a. – Appalto &#8211;  Offerte anomale – Singola voce anomala – Irrilevanza &#8211; Condizioni.	</p>
<p>7. – Contratti p.a. – Appalto – Offerte anomale – Mancanza di utile – Prova dell’anomalia – Condizioni.	</p>
<p>8. – Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Vizi attinenti la posizione del controinteressato anziché del ricorrente – Inammissibilità.</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>1. – Il terzo classificato in una gara di appalto ha interesse ad impugnare l’aggiudicazione nei casi in cui non vi sia certezza che la nuova aggiudicazione spetterebbe al secondo classificato, come nei casi in cui l’offerta della seconda sia pari o superiore alla soglia dell’anomalia o quando la seconda non sia ancora stata assoggettata al sub procedimento ex art. 48, comma 2, d.lgs. 163/2006.	</p>
<p>2. – Le prescrizioni regolanti la gara di appalto non possono essere integrate dai concorrenti facendo richiamo ad altre fonti da cui si possano ricavare prescrizioni tecniche, anche se di uso e conoscenza comune agli addetti ai lavori.	</p>
<p>3. – Qualora la lex specialis di gara vieti le varianti progettuali, alla P.A. non è consentito operare alcun giudizio di valutazione di incidenza economica della variante sull’importo contrattuale, dovendo in ogni caso escludere le offerte comportanti delle varianti.	</p>
<p>4. – Le varianti migliorative non sono ammissibili nei casi in cui espressamente il bando di gara abbia espressamente vietato di apportare varianti all’offerta.	</p>
<p>5. – Nelle offerte sotto soglia, quando la gara è espletata al prezzo più basso, l’amministrazione non può escludere automaticamente il concorrente che abbia presentato un’offerta anomala qualora le offerte ammesse siano superiori a cinque, in difetto previsione nel bando.	</p>
<p>6. – La valutazione di anomalia dell’offerta deve inerire l’offerta nel suo complesso, non incidendo di per sé le singole voci qualora non siano in grado di incidere sull’affidabilità complessiva dell’offerta.	</p>
<p>7. – Non sussiste una soglia rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi inaffidabile, risultando inattendibile soltanto l’offerta che riduca al di sotto dell’1% il margine di utile.	</p>
<p>8. – Al ricorso proposto formalmente come incidentale ma che di fatto colpisca non la posizione del ricorrente principale ma quella del controinteressato, aspirando alla pronuncia di illegittimità in suo favore, non può essere riconosciuta la natura di incidentale, né può convertirsi in principale se proposto oltre i termini.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
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<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-piemonte-torino-sezione-i-sentenza-16-11-2009-n-2553/">T.A.R. Piemonte &#8211; Torino &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 16/11/2009 n.2553</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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		<title>T.A.R. Puglia &#8211; Bari &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 11/10/2007 n.2553</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-puglia-bari-sezione-i-sentenza-11-10-2007-n-2553/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 10 Oct 2007 22:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-puglia-bari-sezione-i-sentenza-11-10-2007-n-2553/</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-puglia-bari-sezione-i-sentenza-11-10-2007-n-2553/">T.A.R. Puglia &#8211; Bari &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 11/10/2007 n.2553</a></p>
<p>Corrado Allegretta – Presidente, Raffaele Greco – Estensore ALCOS s.r.l. (avv.ti I. Lagrotta e E. Straziuso) c. S.I.A.C. s.p.a. (avv. N. Matassa), Compagnia Generale Finanziaria s.p.a. (avv. A. Loiodice) sul difetto di giurisdizione del g.a. del ricorso avverso la dichiarazione di &#8220;decadenza&#8221; dall&#8217;aggiudicazione intervenuta oltre il termine ex art. 109,</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-puglia-bari-sezione-i-sentenza-11-10-2007-n-2553/">T.A.R. Puglia &#8211; Bari &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 11/10/2007 n.2553</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-puglia-bari-sezione-i-sentenza-11-10-2007-n-2553/">T.A.R. Puglia &#8211; Bari &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 11/10/2007 n.2553</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Corrado Allegretta – Presidente, Raffaele Greco – Estensore<br /> ALCOS s.r.l. (avv.ti I. Lagrotta e E. Straziuso) c. S.I.A.C. s.p.a. (avv. N. Matassa), Compagnia Generale Finanziaria s.p.a. (avv. A. Loiodice)</span></p>
<hr />
<p>sul difetto di giurisdizione del g.a. del ricorso avverso la dichiarazione di &ldquo;decadenza&rdquo; dall&#8217;aggiudicazione intervenuta oltre il termine ex art. 109, d.P.R. n. 554 del 1999</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina – Stipula del contratto d’appalto e facoltà di recesso dell’aggiudicatario – Art.109, d.P.R. n.554 del 1999 – Finalità.</p>
<p>2. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Atto di “decadenza” dall’aggiudicazione – Adozione – Oltre il termine ex art. 109, d.P.R. n.554 del 1999 – Ricorso – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione.</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>1. In tema di stipula del contratto d’appalto e di facoltà di recesso dell’aggiudicatario, il legislatore, con l’art. 109, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ha inteso porre un limite temporale alla possibilità per la p.a. di rinunciare alla stipulazione, nell’interesse dell’aggiudicatario e della stessa certezza delle relazioni giuridiche ed economiche.</p>
<p>2. E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso avverso l’atto di dichiarazione di “decadenza” dall’aggiudicazione intervenuto oltre lo spirare del termine ex art. 109, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, allorché la stazione appaltante non è più titolare del relativo potere.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p align=center>
<b>REPUBBLICA ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</p>
<p>IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA<br />
Sede di Bari &#8211; Sezione Prima</p>
<p>
</b></p>
<p align=justify>
<p>ha pronunciato la seguente</p>
<p><b><P ALIGN=CENTER>SENTENZA</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b><br />
sul ricorso n. 1210 del 2003, proposto dalla</p>
<p><b>ALCOS &#8211; Apulo Lucana Costruzioni s.r.l.</b>, in persona del legale rappresentante <i>pro tempore, </i>in proprio e in qualità di capogruppo mandataria dell’associazione temporanea con le imprese Di Battista Antonio Costruzioni s.r.l. e F.A.S.E. Costruzioni s.r.l. (mandanti), rappresentata e difesa dagli avv.ti Ignazio Lagrotta ed Emilia Straziuso, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Bari, alla via P. Petroni, 15,</p>
<p align=center>
CONTRO
</p>
<p></p>
<p align=justify>
<b>la S.I.A.C. &#8211; Società Italiana per gli Appalti e le Costruzioni s.p.a.</b>, in persona del legale rappresentante <i>pro tempore, </i>rappresentata e difesa dall’avv. Nino Matassa, con domicilio eletto presso lo stesso in Bari, alla via Andrea da Bari, 35,</p>
<p align=center>e nei confronti</p>
<p></p>
<p align=justify>
della <b>Compagnia Generale Finanziaria s.p.a.</b>, in persona del legale rappresentante <i>pro tempore, </i>rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso lo stesso in Bari, alla via Nicolai, 29,</p>
<p align=center>
per l’annullamento, previa sospensione,</p>
<p></p>
<p align=justify>
della dichiarazione di decadenza dall’aggiudicazione dell’appalto, indetto con bando pubblicato sulla G.U.C.E. in data 24 ottobre 2002 e sulla G.U. in data 5 novembre 2002, per la realizzazione unitaria ed integrata del Programma Integrato CER <i>ex </i>art. 18 della legge 12 luglio 1991, nr. 203, nella parte in cui è strumentalmente utilizzata per supportare un’illegittima richiesta di escussione della polizza fideiussoria relativa alla cauzione provvisoria e per l’accertamento della insussistenza dei presupposti di operatività della suddetta polizza essendo intervenuto tra le parti atto di recesso consensuale dalla stipula del contratto d’appalto.</p>
<p>Visto il ricorso con i relativi allegati;<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente intimato e della Compagnia Generale Finanziaria s.p.a.;<br />
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;<br />
Vista l’ordinanza di questa Sezione nr. 700 del 24 settembre 2003, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione dell’atto impugnato;<br />
Visti gli atti tutti della causa;<br />
Relatore il Referendario dott. Raffaele Greco e uditi alla pubblica udienza del 21 marzo 2007 l’avv. Lagrotta per la ricorrente e l’avv. Matassa per la S.I.A.C. s.p.a.;<br />
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:<br />
<b></p>
<p align=center>
FATTO
</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b>Con ricorso notificato il 29 agosto 2003, depositato in Segreteria il giorno successivo, la ALCOS &#8211; Apulo Lucana Costruzioni s.p.a., premesso di aver partecipato, quale capogruppo di costituenda associazione temporanea di imprese, alla gara d’appalto indetta dalla S.I.A.C. &#8211; Società Italiana per gli Appalti e le Costruzioni s.p.a. per la realizzazione del Programma Integrato CER <i>ex </i>art. 18 della legge 12 luglio 1991, nr. 203, ha esposto quanto verificatosi all’esito della gara medesima.<br />
In particolare, la ricorrente ha rappresentato:<br />
&#8211; di aver depositato, come richiesto dal bando per la partecipazione alla gara, apposita polizza fideiussoria relativa alla cauzione provvisoria, pari al 2% dell’importo dei lavori, stipulata con la Compagnia Generale Finanziaria s.p.a.;<br />
&#8211; di essere risultata, all’esito delle operazioni di gara, aggiudicataria definitiva dei lavori <i>de quibus;<br />
</i>&#8211; che, con nota raccomandata a/r del 26 febbraio 2003, anticipata a mezzo fax il 20 febbraio 2003, nel comunicare la suddetta aggiudicazione, la stazione appaltante invitava la ricorrente a predisporre tutta la documentazione necessaria per la stipula del contratto;<br />
&#8211; che la ricorrente provvedeva a quanto richiesto, procedendo già in data 26 febbraio 2003 alla formale costituzione dell’a.t.i., e chiedendo con nota del 25 marzo 2003 una riduzione del 50% dell’importo della cauzione definitiva, ai sensi dell’art. 8, co<br />
&#8211; che, tuttavia, nel prosieguo nessun invito alla stipulazione del contratto né alla consegna dei lavori le perveniva dalla stazione appaltante, la quale, peraltro, in data 8 maggio 2003 comunicava di non aver ancora provveduto alla nomina del nuovo diret<br />
&#8211; che, da ultimo, in data 10 giugno 2003 la ricorrente notificava alla stazione appaltante un formale atto di recesso ai sensi dell’art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999, nr. 554, stante il decorso di cinque mesi dall’aggiudicazione;<br />
&#8211; che, con atto notificato il 1 luglio 2003, la S.I.A.C. s.p.a. accettava formalmente il predetto recesso;<br />
&#8211; che, tuttavia, del tutto inopinatamente in data 25 luglio 2003 la stessa S.I.A.C. s.p.a. notificava alla ricorrente un atto di decadenza dall’aggiudicazione, cui faceva seguito la richiesta, in data 31 luglio, di escussione della polizza fideiussoria re<br />
A questo punto, la ricorrente è insorta col ricorso in epigrafe, deducendo i seguenti profili di illegittimità:<br />
1) eccesso di potere; illogicità manifesta; sviamento della causa tipica; carenza di potere; violazione di legge; violazione e falsa applicazione dell’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, nr. 109, e successive modifiche e integrazioni; carenza di motivazione; ingiustizia manifesta: del tutto illegittimi sono sia la dichiarazione di decadenza dall’aggiudicazione sia la richiesta di escussione della cauzione provvisoria, atteso che la mancata stipula del contratto d’appalto era da imputare esclusivamente alla stazione appaltante, la quale aveva contravvenuto all’obbligo di procedere a detta stipulazione entro sessanta giorni dall’aggiudicazione, determinando lo scioglimento della ricorrente da ogni vincolo ai sensi dell’art. 109 del D.P.R. nr. 554 del 1999, e quindi lo svincolo della polizza fideiussoria (per la quale la presenza della garanzia di pagamento “a semplice richiesta” non poteva precludere la possibilità per il garante di eccepire l’inesistenza di inadempimento del debitore principale);<br />
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, nr. 109, e successive modifiche e integrazioni; eccesso di potere; illogicità manifesta; sviamento della causa tipica; carenza di potere; violazione di legge; carenza di motivazione; ingiustizia manifesta; illegittimità propria e derivata: la responsabilità della ricorrente nella mancata stipulazione del contratto era dimostrata dalla condotta della stessa stazione appaltante, che aveva accettato formalmente la dichiarazione di recesso dal contratto.<br />
Pertanto, la ricorrente ha chiesto annullarsi l’atto impugnato, previa sospensione della sua efficacia.<br />
Costituitasi in data 8 settembre 2003, la S.I.A.C. s.p.a. ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, e nel merito ha comunque affermato l’infondatezza delle censure articolate in ricorso, chiedendo altresì la reiezione della domanda di sospensiva.<br />
In data 22 settembre 2003 si è altresì costituita la Compagnia Generale Finanziaria s.p.a., associandosi alla domanda di parte ricorrente, sulla base di argomentazioni esposte nella successiva memoria del 23 settembre 2003.<br />
In tale ultima data anche la ricorrente e la S.I.A.C. s.p.a. hanno prodotto memorie, ciascuna insistendo, con ulteriori argomentazioni, per l’accoglimento delle proprie richieste.<br />
Alla camera di consiglio del 24 settembre 2003, questa Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati, ritenendone sussistenti i presupposti.<br />
Fissata l’udienza di discussione, la ricorrente, con memoria depositata il 16 marzo 2007, ha ulteriormente argomentato a sostegno della domanda di accoglimento dell’impugnazione, replicando altresì all’eccezione di difetto di giurisdizione; in pari data, anche la Compagnia Generale Finanziaria s.p.a. ha depositato breve memoria, concludendo per l’accoglimento del ricorso.<br />
Il 17 marzo 2007, infine, anche l’Ente intimato ha prodotto memoria conclusionale, insistendo nell’eccezione preliminare di inammissibilità, e comunque nel merito per il rigetto del gravame.<br />
All’udienza del 21 marzo 2007, la causa è stata ritenuta per la decisione.<br />
<b></p>
<p align=center>
DIRITTO
</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b>Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione di inammissibilità sollevata da parte resistente, la quale assume l’insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.<br />
L’eccezione è fondata.<br />
Al riguardo giova evidenziare, anzi tutto, come la controversia in oggetto non possa rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, né in base all’art. 6, comma I, della legge 21 luglio 2000, nr. 205, né ai sensi dell’art. 33, comma II, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della stessa legge nr. 205 del 2000.<br />
Dette disposizioni, con terminologia sostanzialmente analoga, riferiscono la giurisdizione esclusiva a “<i>tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale</i>”, oppure alle controversie “<i>aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale</i>”.<br />
Secondo l’interpretazione ormai prevalente in giurisprudenza (cfr. <i>ex plurimis </i>Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2006, nr. 39), con siffatte formule il legislatore ha inteso circoscrivere la giurisdizione esclusiva <i>de qua </i>alla fase di evidenza pubblica di scelta del contraente che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, escludendo invece la fase successiva, anche quella intercorrente tra detta aggiudicazione e la stipulazione del contratto: in tale fase rientrano, ad esempio, il deposito della cauzione definitiva e della polizza assicurativa per danni di esecuzione o di documentazione supplementare da parte dell’aggiudicatario, la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’Amministrazione, l’eventuale esercizio del potere di autotutela da parte di quest’ultima, e anche l’eventuale recesso dell’aggiudicatario per mancato rispetto del termine prescritto per la stipulazione.<br />
Tale delimitazione della giurisdizione esclusiva va intesa oggi in modo particolarmente rigoroso, anche alla luce di quanto precisato dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza del 6 luglio 2004, nr. 204, che ha escluso sia sufficiente, nel vigente assetto costituzionale, il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia per poterla devolvere in via esclusiva al giudice amministrativo, dovendo essere “<i>particolari</i>” le materie da attribuire a tale giudice, nel senso che in difetto di specifica previsione legislativa rientrerebbero nella giurisdizione generale di legittimità, siccome caratterizzate dall’esercizio dei poteri autoritativi tipici della pubblica Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 novembre 2004, nr. 7772).<br />
Naturalmente, se queste argomentazioni valgono a escludere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, esse non comportano <i>sic et simpliciter </i>la devoluzione della presente controversia al giudice ordinario, dovendo verificarsi l’atteggiarsi della situazione soggettiva azionata sulla scorta del tradizionale criterio di riparto tra cognizione del giudice ordinario e giurisdizione generale di legittimità.<br />
Sotto tale profilo, parte ricorrente assume di esser titolare di una situazione di interesse legittimo, avendo impugnato un atto (declaratoria di decadenza dall’aggiudicazione) che sarebbe espressione di poteri autoritativi della stazione appaltante e che solo indirettamente comporterebbe, come conseguenza, la pretesa di quest’ultima all’escussione della cauzione provvisoria: per queste ragioni, la vicenda rientrerebbe nella cognizione di questo Tribunale.<br />
L’argomentazione non coglie nel segno.<br />
E invero, come autorevolmente ritenuto in fattispecie analoga (cfr. Cons. Stato, nr. 7772/04, cit.), l’assunto da cui muove l’odierna ricorrente, e cioè che l’aggiudicatario non sarebbe titolare di una situazione di diritto soggettivo nei confronti dell’Amministrazione prima della stipulazione del contratto, ancorché piuttosto comune, non è sempre corretto.<br />
Esso è senz’altro vero in presenza di una mera aggiudicazione provvisoria (ma, in tal caso, appare evidente la sussistenza della giurisdizione esclusiva per le ragioni innanzi evidenziate, e quindi il problema non dovrebbe porsi), ed implica certamente l’inesistenza di un diritto dell’aggiudicatario alla stipulazione del contratto, ben potendo la stazione appaltante decidere di non procedervi, ferma restando l’esigenza di esternare le ragioni di interesse pubblico di tale scelta; non implica, però, che nella fase intermedia di che trattasi l’aggiudicatario non sia titolare di alcun diritto.<br />
Infatti, dalla disciplina contenuta nell’art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999, nr. 554, in tema di stipula del contratto d’appalto e di facoltà di recesso dell’aggiudicatario, emerge con chiarezza che il legislatore ha inteso porre un limite temporale alla suindicata possibilità per l’Amministrazione di rinunciare alla stipulazione, nell’interesse dell’aggiudicatario e della stessa certezza delle relazioni giuridiche ed economiche: non casualmente, la stessa ricorrente parla di un vero e proprio “<i>obbligo</i>” della stazione appaltante, discendente dalla norma innanzi citata, di determinarsi in ordine a detta stipulazione entro 60 giorni dall’aggiudicazione.<br />
A tale obbligo non può non corrispondere, in capo all’aggiudicatario, un vero e proprio diritto soggettivo: ciò che è testimoniato dal meccanismo previsto dallo stesso art. 109, con lo scioglimento del medesimo aggiudicatario da ogni vincolo e la sua facoltà di recedere unilateralmente allo scadere dei 60 giorni.<br />
Nel caso di specie, se è vero che l’atto impugnato è formalmente una dichiarazione di decadenza dall’aggiudicazione, esso risulta intervenuto oltre lo spirare del termine <i>ex </i>art. 109, allorché – come sostenuto dalla stessa ricorrente – la stazione appaltante non era più titolare del relativo potere; dal punto di vista dell’Amministrazione, la quale assume che il decorso del termine e la mancata stipulazione del contratto siano da imputare a responsabilità della ricorrente, esso va considerato atto sostanzialmente paritetico, di presa d’atto della volontà dell’aggiudicataria di non procedere alla stipula del contratto.<br />
Per converso, la ricorrente assume di aver legittimamente esercitato la propria facoltà di recesso dopo la scadenza del termine suindicato, in un momento in cui la stazione appaltante non era più titolare del potere di dichiarare unilateralmente la sua decadenza dall’aggiudicazione: il contrasto <i>inter partes, </i>a ben vedere, ha ad oggetto l’inadempimento di obblighi preliminari alla stipulazione del contratto, dovendo accertarsi su chi ricada la responsabilità del fatto che a questa non si è pervenuti.<br />
In definitiva, anche a voler prescindere dalla questione se col presente ricorso sia stato azionato nella sostanza il (preteso) diritto del ricorrente a non subire l’escussione della cauzione provvisoria, sembra evidente che anche l’impugnazione della prodromica decadenza dall’aggiudicazione è diretta alla tutela di un vero e proprio diritto soggettivo, discendente dal più volte citato art. 109 del D.P.R. nr. 554 del 1999.<br />
Così stando le cose, s’impone una pronuncia di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione.<br />
Sussistono, in ogni caso, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.</p>
<p align=center>
<B>P.Q.M.<br />
</B></p>
<p></p>
<p align=justify>
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe nr. 1210 del 2003.<br />
Compensa tra le parti le spese di giudizio.<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.</p>
<p>Così deciso in Bari, nella Camera di Consiglio del 21 marzo 2007 con l’intervento dei Signori:</p>
<p>Corrado Allegretta &#8211; Presidente<br />
Vito Mangialardi &#8211; Componente <br />
Raffaele Greco &#8211; Componente, est.<br />
<i><b></p>
<p align=center>
Pubblicata mediante deposito<br />
in Segreteria l’ <u>11 ottobre 2007</u><br />
</i>(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)<i></p>
<p align=justify>
</b></i></p>
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