Pres. Migliozzi – Est. Amovilli

Sulla vigenza e portata dell’art. 77 del R.D. 827/1924 in n caso di offerte ex aequo.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 792 del 2020, proposto da 
Conmed Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariapaola Locco e Maria Beatrice Zammit, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Intercent-ER, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Vaccaro 6;

nei confronti

Applied Medical Distribution Europe B.V. – Filiale Italiana non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensiva

-della determinazione di INTERCENT-ER Agenzia regionale di sviluppo dei mercati telematici in data 16 ottobre 2020 n. 490, comunicata il successivo 19 ottobre 2020, recante l’aggiudicazione, in favore della Ditta Applied Medical Distribution Europe B.V. – Filiale Italiana (di seguito “Applied”), del lotto n. 53 della gara mediante procedura aperta per l’affidamento di sistemi per laparoscopia e suturatrici meccaniche;

– di tutti gli atti ad essa presupposti, successivi e conseguenti, tra cui, in particolare: (1) la comunicazione di Intercenter del 22 ottobre 2020, con allegato il documento recante l’esito del sorteggio da essa effettuato il 16 giugno 2020 per individuare l’aggiudicatario del Lotto n. 53; (2) la comunicazione di Intercenter del 11 novembre 2020, con cui essa ha respinto l’istanza di autotutela presentata dalla ricorrente il 29 ottobre 2020 avverso i predetti provvedimenti; (3) ove occorrer possa, il Disciplinare di gara nella parte in cui (art. 20) esso ha previsto che, in caso di offerte ex aequo, si proceda direttamente al sorteggio in seduta pubblica, senza il preventivo esperimento migliorativo di cui all’art. 77 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827;

e per il conseguimento dell’aggiudicazione del lotto de quo, previa declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato tra la Stazione appaltante e la controinteressata, dichiarando sin d’ora la disponibilità  al subentro a norma degli artt. 122 e 124 del D.lgs. n. 104/2010, nonchè per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni ex art. 30 del D.lgs. n. 104/2010, in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente pecuniario che ci si riserva di quantificare in corso di causa o con separato giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Intercent-ER;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2021 il dott. Paolo Amovilli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Espone l’odierna ricorrente di aver partecipato alla procedura aperta svoltasi mediante piattaforma telematica (Sater) con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento di sistemi per laparoscopia e suturatrici meccaniche (lotto n. 53).

In seguito alla seduta di gara del 16 giugno 2020 la ricorrente otteneva per il lotto in questione il miglior punteggio seppur alla pari con l’impresa Applied Medical Distribution Europe B.V, quest’ultima dichiarata aggiudicataria all’esito del sorteggio effettuato in via telematica nella medesima seduta.

Conmed Italia S.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione unitamente all’art. 20 del Disciplinare deducendo motivi così riassumibili:

I)Violazione dell’art. 77 R.D. n. 827/24, nonchè della lex specialis di gara (art. 20 Disciplinare) per non aver convocato i concorrenti in seduta pubblica ed aver precluso agli stessi la possibilità  di rilanciare prima di procedere al sorteggio. Violazione dell’art. 1339 c.c. Violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi euro-unitari di selezione della migliore offerta: il principio affermato dalla giurisprudenza della piena tracciabilità  delle operazioni di gara effettuate mediante piattaforma elettronica varrebbe solo per l’apertura delle offerte; nella gara in esame la pubblicità  della seduta sarebbe imposta, oltre che dal disciplinare, da ragioni sostanziali ovvero per consentire il miglioramento previsto dall’art. 77 R.D. n. 827/1924 il quale eterointegra il bando anche nelle gare con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; in subordine chiede l’annullamento del disciplinare per la mancata previsione del rilancio quale istituto di carattere generale applicabile a tutte le gare.

II) Violazione dell’art. 18 del Disciplinare e delle regole in materia di verbalizzazione delle operazioni di gara. Violazione dell’art. 20 del Disciplinare, dei principi di trasparenza e di imparzialità  dell’azione amministrativa nonchè del principio dell’autovincolo. Violazione dell’art. 3 L.241/1990. Difetto assoluto di motivazione: la stazione appaltante avrebbe effettuato il sorteggio senza convocare la prescritta seduta pubblica e senza verbalizzare le operazioni di sorteggio in violazione dello stesso art. 18 del Disciplinare.

III) Violazione, sotto altro profilo, dell’art. 20 del Disciplinare. Illegittimità  dell’operazione di sorteggio per assoluta incertezza del soggetto cui essa debba essere attribuita. Incompetenza: sarebbe impossibile individuare chi ha fatto il sorteggio.

Si costituita Intercent-ER Agenzia regionale di sviluppo dei mercati telematici, evidenziando l’infondatezza di tutti i motivi “ex adverso” dedotti, poichè in sintesi: – la lex specialisprevede l’effettuazione del sorteggio in seduta pubblica conformemente ai bandi tipo dell’Anac; – l’applicazione dell’ art. 77 RD 827/1924 sarebbe errata in ipotesi di gara svoltasi con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; – occorrerebbe la preventiva individuazione dei criteri da parte della stazione appaltante per la presentazione delle offerte migliorative; – nella seduta pubblica virtuale in questione la ricorrente non era presente;- l’art. 77 citato non sarebbe comunque più applicabile sia perchè nelle gare telematiche non più prevista la seduta pubblica sia perchè in contrasto con il diritto UE in quanto si introdurrebbe una fase negoziata in una procedura di tipo aperto; – il sorteggio sarebbe stato effettuato dal competente RUP mediante algoritmo.

Alla camera di consiglio del 10 dicembre 2020 con ordinanza n. 463/2020 stata respinta la domanda cautelare “attesa l’assenza di sufficienti profili di fondatezza del ricorso, fermo restando l’esigenza di un più approfondito esame del primo motivo dedotto in punto di violazione dell’art. 77 c. 2, R.D. n. 827/1924, ove ritenuto applicabile alla procedura aperta telematica in esame”.

In prossimità  della discussione nel merito le parti hanno depositato documentazione e memorie e precisato le proprie conclusioni.

In particolare la ricorrente ha citato recente arresto del Consiglio di Stato (sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537) che in fattispecie del tutto simile ha ritenuto compatibile con l’ordinamento costituzionale ed euro-unitario l’istituto della miglioria in caso di offerte ex aequo, con obbligo della stazione appaltante di avvisare i due offerenti per rendere manifeste le modalità  e i tempi della gara suppletiva riservata agli ex aequo. Ha dunque insistito per l’accoglimento del ricorso con annullamento del solo segmento della gara affetto dai denunziati vizi e riedizione del solo confronto suppletivo.

La difesa di Intercent-ER, di contro, pur prendendo atto della sentenza del Consiglio di Stato “ex adverso” citata ha ribadito la contrarietà  dell’istituto di cui all’art. 77 RD 827/1924 con l’ordinamento euro-unitario (oltre che con la vigente disciplina in tema di anticorruzione) a suo dire non esaminata dal Consiglio di Stato, non potendosi ammettere procedure negoziate a buste già  aperte.

All’udienza pubblica del 24 febbraio uditi da remoto i difensori la causa stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità  dell’aggiudicazione disposta da Intercent-ER della procedura aperta telematica (mediante il Sater) per la fornitura di sistemi per laparoscopia e suturatrici meccaniche(lotto n. 53).

La ricorrente si classificata prima ex aequo con l’impresa Applied Medical Distribution Europe B.V. – Filiale Italiana a cui stato aggiudicato l’appalto in seguito a sorteggio effettuato in seduta pubblica virtuale; il contratto di appalto, secondo la documentazione depositata in giudizio, non risulta allo stato stipulato.

2.- Lamenta la ricorrente oltre alla mancata verbalizzazione di tal sorteggio la violazione dell’art. 77 R.D. 827/1924, a suo dire applicabile mediante eterointegrazione del bando, per non aver convocato i concorrenti ex aequo in seduta pubblica precludendo la possibilità  del rilancio prima di procedere al sorteggio.

Occorre con priorità  stabilire se l’art. 77 in questione sia tutt’ora vigente e se, in carenza di un richiamo da parte della lex specialis, si possa o meno integrare la disciplina di gara mediante il meccanismo dell’eterointegrazione; in caso affermativo, se tale istituto sia compatibile o meno con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nonchè con le stesse gare telematiche (obbligatorie dal 18 ottobre 2018 ex art. 40 d.lgs. 50/2016) e con l’ordinamento euro-unitario.

3. – Pur nell’obiettiva problematicità  e opinabilità  delle questioni, su cui sussistono indubbi contrasti giurisprudenziali, ritiene il Collegio che il ricorso “res melius perpensa” sia fondato e vada accolto.

Occorre premettere che ai sensi del Disciplinare, conformemente alla natura telematica della gara, per tutte le operazioni in cui prevista una seduta pubblica essa virtuale (art. 18) ovvero con collegamento da remoto mentre nel solo caso di offerte ex aequo si procede mediante “sorteggio in seduta pubblica” (art. 20).

4. – Ai sensi dell’art. 77 citato “Quando nelle aste al ribasso due o più concorrenti presenti all’asta facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione esclusivamente fra detti concorrenti e colui che risulta migliore offerente dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che hanno presentato le medesime offerte sia presente o nel caso in cui i presenti non vogliano migliorare l’offerta, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”.

Trattasi di norma contenuta nel Regolamento di contabilità  di Stato indubbiamente risalente nel tempo ed esterna al vigente Codice appalti ma non per questo – a parere del Collegio – abrogata espressamente e/o implicitamente, in quanto preordinata alla tutela della concorrenza e dell’oculato utilizzo delle risorse pubbliche.

Il Codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. 50/2016 e s.m. per quanto a contenuto ampio e tendenzialmente omnicomprensivo di tutti i profili della fase di affidamento, non ha comportato (vedi art. 217 “Abrogazioni”) l’abrogazione espressa dell’art. 77 R.D. 827/1924, così come invero di altre norme del Regolamento di contabilità  dello Stato, quale ad esempio l’art. 12, r.d. n. 2440/1923 che stabilisce per i contratti pubblici una durata massima di nove anni, ritenuto ancora in vigore (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 1 giugno 2016, n. 6457).

5.- Nel silenzio degli atti di gara ritiene poi il Collegio, trattandosi di norma inderogabile, che operi il meccanismo della eterointegrazione.

Come noto il meccanismo della eterointegrazione dei bandi di gara, comunemente ammesso dalla giurisprudenza sostanzialmente al fine di garantire l’applicazione di norme imperative c.d. auto-esecutive poste a tutela dell’ordine pubblico (ex multis T.A.R. Sicilia Palermo sez. III 23 novembre 2011, n. 2163; Consiglio di Stato, sez. V 9 settembre 2011, n. 5073) presenta invero aspetti problematici, trattandosi di istituto di matrice civilistica (artt. 1339 e 1419 c.c.) preordinato a colmare le lacune di un negozio giuridico incompleto e non già  a porre rimedio all’attività  autoritativa, laddove le prescrizioni difformi dal paradigma normativo di riferimento debbono formare oggetto di puntuale impugnativa, a pena di consolidazione degli effetti e di inoppugnabilità  (Consiglio di Stato, sez V 10 gennaio 2003, n.35).

Secondo la giurisprudenza l’eterointegrazione della legge di gara ha come necessario presupposto ed opera quando accertata la sussistenza di una “lacuna” in essa, o nella normativa precedente che la regola, ovvero nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi così, in via suppletiva, le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla stazione appaltante, altrimenti violandosi il pari principio di tassatività  delle cause di esclusione (ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 21 marzo 2019, n.3776; Consiglio di Stato sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903).

Proprio per la necessità  di tutelare l’affidamento dell’operatore economico che intende partecipare ad una procedura di affidamento l’eterointegrazione deve essere contemperata con il principio di affidamento e finalizzata – in linea di massima – all’ampliamento della partecipazione (T.A.R. Campania – Napoli sez III, 18 gennaio 2011, n.300) e non, di norma, all’esclusione di un concorrente per la violazione di un obbligo non chiaramente esplicitato nella lex specialis (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 22 settembre 2017, n.1499; Consiglio di Stato, sez. VI, 28 ottobre 2016, n. 4553) a pena di violazione dei principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza.

Nel caso di specie l’art. 77 r.d. 827/1924 quale norma che coniuga il principio di concorrenza con quello all’oculato utilizzo delle risorse pubbliche (Consiglio di Stato sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537) ha carattere inderogabile e deve essere previsto dalla stazione appaltante (T.A.R. Veneto sez. I, 7 aprile 2017, n. 337 contra T.A.R. Toscana sez. III 24 luglio 2020, n. 973) a nulla rilevando la mancata previsione nei bandi tipo redatti dall’Anac a norma dell’art. 213 c. 2 d.lgs. 50/2016 in considerazione del carattere non vincolante e derogabile da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici, al pari delle Linee Guida, di tali atti (T.A.R. Lazio Roma sez. I, 3 luglio 2019, n. 8678).

6. – Tanto premesso, ritiene il Collegio come l’istituto in questione sia da ritenersi compatibile sia con le gare telematiche che con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

6.1. – E’ indubbio che le sedute di gara effettuate nell’ambito di una piattaforma telematica non debbano essere pubbliche attesa la piena tracciabilità  di ogni operazione compiuta (ex multisConsiglio di Stato sez. III 25 novembre 2016, n. 4990; T.A.R. Lombardia Milano sez. IV, 26 settembre 2019, n. 2016) si che non occorre la pubblicità  della fase di apertura delle offerte.

Tale assunto deve però esser contemperato, nelle rare ipotesi di offerte uguali tra concorrenti, con l’esaminato art. 77 r.d. 827/1924 che impone che la stazione appaltante inviti i concorrenti a partecipare ad una seduta pubblica per la presentazione del rilancio riservandosi di effettuare sempre in seduta pubblica il sorteggio solamente in caso di permanenza dell’ex aequo, come recentemente statuito in controversia analoga dal Consiglio di Stato (sez. III, 30 dicembre 2020 n. 8537). Solamente in questo modo infatti possibile contemperare il carattere virtuale della pubblicità  delle sedute nell’ambito di un gara telematica con il diritto dei concorrenti a proporre offerta migliorativa.

6.2. – Quanto invece alla compatibilità  con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, se indubbio che l’art. 77 sia istituto congegnato per le aste pubbliche da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso, esso tramite l’esperimento della miglioria “riapre” la competizione limitatamente al contenuto economico delle offerte lasciando intatta la valutazione già  effettuata degli elementi tecnici (T.A.R. Friuli Venezia Giulia 6 luglio 2020, n. 232 contra T.A.R. Marche 3 aprile 2018, n. 218).

6.3. – Da ultimo non ritiene il Collegio che il citato art. 77 RD 827/1924 contrasti con l’ordinamento euro-unitario, non ravvisandosi elementi per sollevare questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 Trattato UE, nè tantomeno con la disciplina interna in tema di anticorruzione.

6.4. – Quanto al primo profilo – diversamente da quanto pur diffusamente motivato dalla difesa di Intercent-ER – il rilancio tra offerte uguali non si sostanzia in una procedura competitiva con negoziazione non prevista dal vigente art. 59 d.lgs. 50/2016 bensì una mera appendice della procedura aperta indetta dall’Amministrazione. D’altronde sul punto lo stesso Consiglio di Stato ad averne affermato la compatibilità  con i principi euro-unitari di concorrenza (sent. sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537) pur invero non esaminando “funditus”la questione.

6.5. – Quanto al secondo profilo, una volta affermata la rispondenza dell’art. 77 ai principi costituzionali ed euro-unitari di imparzialità  buon andamento e concorrenza, non vi ragione per ravvisare un contrasto essendo la legge n. 190/2012 sulla prevenzione della corruzione ispirata agli stessi valori.

7. – Alla luce delle suesposte considerazioni il primo motivo di carattere assorbente fondato e va accolto con annullamento dell’aggiudicazione e obbligo conformativo della stazione appaltante di procedere alla convocazione dei due operatori in posizione di parità  al fine di consentire la presentazione dell’offerta migliorativa.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite attesa l’obiettiva complessità  delle questioni esaminate e dei descritti contrasti giurisprudenziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’aggiudicazione e dispone gli adempimenti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021 tenutasi da remoto mediante videconferenza con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

Views: 0

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 15/3/2021 n.255 proviene da Giustamm.

Views: 0

L'articolo Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Toscana – Sentenza – 29/9/2016 n.255 proviene da Giustamm.

Pres. Sergio Conti, Est. Anna Maria Verlengia.

Sull’illegittimità, per incompetenza relativa, dell’Ordinanza con la quale il Dirigente comunale ha imposto la rimozione di rifiuti e il ripristino dello stato dei luoghi.

Art. 192, D.lgs. 152/06 – Specialità della normativa ambientale rispetto al TUEL – Incompetenza relativa – Ordinanza sindacale
 
 

E’ illegittima per incompetenza relativa l’Ordinanza con la quale il Dirigente ha imposto la rimozione di rifiuti e il ripristino dello stato dei luoghi, tenuto conto che compete al sindaco l’emanazione dell’ordinanza di rimozione, recupero e smaltimento dei rifiuti e di ripristino dello stato dei luoghi, in virtù del carattere di specialità riconosciuto all’art. 192 d. lg. n. 152/2006, da cui la stessa è disciplinata.
 

N. 00255/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00216/2016 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
sezione staccata di Parma (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 216 del 2016, proposto da La Pitagora Costruzioni Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenza Santella, con domicilio eletto presso il suo studio in Parma, via Rondani, 4;
contro
Unione Bassa Est Parmense, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Masi, con domicilio eletto presso il suo studio in Parma, via Mistrali, 4;
nei confronti di
Responsabile del Servizio Assetto ed Uso Territorio Sviluppo Economico Ing. Valter Bertozzi non costituito in giudizio;
per l’annullamento
dell’ordinanza dirigenziale n.28 del 25 maggio 2016 e dell’ordinanza richiamata n.78 del 30/10/2015 relativamente al solo punto 1) notificata in data 30 maggio 2016;
degli atti presupposti e conseguenziali.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Unione Bassa Est Parmense;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2016 il cons. Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
 
Ritenuto il ricorso ammissibile, atteso che il provvedimento impugnato risulta adottato a seguito di nuova istruttoria e non si tratta pertanto di atto meramente confermativo con conseguente superamento della precedente ordinanza n. 78 del 2015;
Considerato, infatti, che l’avere sospeso l’esecutorietà dell’ordinanza da ultimo richiamata, l’avere convocato apposita conferenza di servizi con ARPAE e Provincia di Parma integra il rinnovamento dell’istruttoria incompatibile con la qualificazione dell’atto finale quale atto meramente confermativo;
Visto l’art. 192 del codice dell’ambiente, ove dispone che:
1. “L’abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati.
2. E’ altresì vietata l’immissione di rifiuti di qualsiasi genere, allo stato solido o liquido, nelle acque superficiali e sotterranee.
3. Fatta salva l’applicazione della sanzioni di cui agli articoli 255 e 256, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo. Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”;
Visto l’art. 107, comma 4, T.U. enti locali ove precisa che “le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’art. 1, co. 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”, ciò che è avvenuto a seguito dell’entrata in vigore del citato art. 192, c. 3;
Atteso che, alla luce delle disposizioni sopra richiamate e conformemente alla giurisprudenza maggioritaria, condivisa dal Collegio, sebbene l’art. 107 d. lg. n. 267/2000 attribuisca l’attività di gestione ai dirigenti, compete al sindaco l’emanazione dell’ordinanza di rimozione, recupero e smaltimento dei rifiuti e di ripristino dello stato dei luoghi, in virtù del carattere di specialità riconosciuto all’art. 192 d. lg. n. 152/2006, da cui la stessa è disciplinata” (C.S., Sez. V, 29.8.2012, n. 4635; Sez. V, 12.6.2009, n. 3765; Sez. V, 10.3.2009, n. 1296, Sez. V 25.8.2008, n. 4061, T.A.R. Lazio, Sez. II, 1.2.2013 n. 1142; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 17.9.2012 n. 1644; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 9.6.2011, n. 867- T. A. R. Emilia Romagna – Bologna – Sez. II, 26 gennaio 2011, n. 61- Consiglio Stato – Sez. V, 25 agosto 2008, n. 4061);
Ritenuto, inoltre, che anche in caso di Unione di Comuni, deve ritenersi che i Sindaci mantengano le competenze loro attribuite dalla norma speciale, dal momento che dette Unioni operano l’unificazione a livello degli uffici ovvero degli organi di gestione amministrativa o tecnica-operativa, ma non determinano alcun trasferimento di poteri degli organi di indirizzo politico (v. art. 32 d. lg. n. 267/2000);
Considerando, pertanto, fondata l’assorbente censura di incompetenza con conseguente annullamento del provvedimento impugnato e rimessione all’organo competente per gli ulteriori provvedimenti;
Ritenuto di dovere compensare le spese di giudizio in considerazione della non univocità dell’orientamento della giurisprudenza sulla questione trattata;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, lo annulla per vizio di incompetenza, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione intimata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2016 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Conti, Presidente
Anna Maria Verlengia, Consigliere, Estensore
Marco Poppi, Consigliere

IL SEGRETARIO

Views: 0

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Sentenza – 6/9/2016 n.255 proviene da Giustamm.

Pres. Angelo Scafuri, est. Anna Pappalardo
Giovanni Leonardo Maffei (Avv. Giuseppe Abbamonte) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze, Consiglio di Presidenza della Giustizia Tributaria (Avvocatura Distrettuale dello Stato), Giorgio Di Iorio (n.c.)

sull’interpretazione dell’art. 2 co 2 D. lgs 545/1992 ai fini del conferimento dell’incarico ad interim a Presidente di Commissione Tributaria provinciale

Pubblico impiego – Commissione Tributaria provinciale– Presidente – Incarico ad interim-Conferimento – Anzianità di servizio nel ruolo di Presidente di sezione presso le Commissione tributarie regionali – Deve essere computata – Ragioni

Ai fini del conferimento ad interim dell’incarico di Presidente della Commissione Tributaria Provinciale, deve essere computata anche l’anzianità di servizio maturata dal candidato nel ruolo di Presidente di sezione presso le Commissione tributarie regionali, atteso che l’art. 2 co 2 D. lgs 545/1992, ai fini del conferimento, si riferisce all’anzianità nella funzione di “presidente di sezione” e non consente di circoscrivere il requisito all’incardinamento presso una specifica commissione tributaria. (Nel caso di specie, il TAR Campania ha ritenuto illegittimo il comportamento della P.A. resistente laddove non ha computato, ai fini del conferimento dell’incarico temporaneo di Presidente della Commissione Tributaria Provinciale di Napoli, l’anzianità di servizio maturata dal ricorrente nel ruolo di Presidente di sezione presso la Commissione Tributaria Regionale, ed, ha pertanto, accolto il ricorso)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 178 del 2012, proposto da:
Giovanni Leonardo Maffei, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Abbamonte, con domicilio eletto presso Giuseppe Abbamonte in Napoli, viale Gramsci, 16;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Consiglio di Presidenza della Giustizia Tributaria, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Napoli, via Diaz, 11;

Giorgio Di Iorio –n.c.

DELLA DELIBERA DEL CONSIGLIO DI PRESIDENZA DELLA GIUSTIZIA TRIBUTARIA N.2123/2011 AVENTE AD OGGETTO NOMINA AD INTERIM DI PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE TRIBUTARIA PROVINCIALE DI NAPOLI

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consiglio di Presidenza della Giustizia Tributaria ;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2014 la dott.ssa Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il dott. Maffei impugna la delibera del 15.11.2011 del Consiglio di Presidenza della Giustizia tributaria con cui, nel prendere atto della cessazione dall’incarico di Presidente della Commissione Provinciale di Napoli del dott. Renato Vuosi, ha affidato provvisoriamente l’incarico di Presidente facente funzioni al dott. Giorgio Di Iorio fino all’espletamento della procedura concorsuale, pretermettendo la posizione di esso ricorrente, che vanta titoli potiori per il suddetto incarico.
Chiede altresì la condanna al risarcimento dei danni subiti
Premesso di essere Presidente di Sezione della Commissione provinciale Tributaria , espone che in data 7.11.2011 era stato invitato dalla direzione della commissione a svolgere le funzioni di presidente f.f., mentre il Consiglio di Presidenza con la delibera impugnata aveva nominato il controinteressato, in ragione della anzianità nell’incarico e della anzianità anagrafica di quest’ultimo .
Il ricorso è affidato alle seguenti censure.
1- violazione e falsa applicazione art. 2 co 2 D. Lgs 545/92, violazione delle risoluzioni nn. 6/2003 e 3/2010 del Consiglio di presidenza, eccesso di potere sotto vari profili. E’ erronea la considerazione che il contro interessato sia anagraficamente più anziano del ricorrente, essendo ciò smentito per tabulas;
2- identiche censure: anche la maggiore anzianità nell’incarico deve essere riconosciuta al ricorrente, che può vantare sia 4 anni come Presidente di CTP ( dal 1996 al 13.4.2000) sia 3 anni di presidente di Commissione Tributaria Regionale ( sino ad ottobre 2003) per poi riprendere le funzioni di presidente di sezione di CTP: per un totale di 15 anni e 6 mesi nell’incarico di presidente di sezione. Invece il contro interessato dal 1996 al 2000 ha svolto le funzioni di vicepresidente di sezione e solo dal 2000 quelle di presidente di sezione, potendo vantare solo 11 anni di funzioni presidenziali.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, ed ha sostenuto l’infondatezza della domanda, richiamandosi in particolare ad una relazione postuma del consiglio di presidenza della giustizia tributaria del 7.2.2012..
Non si è costituito il contro interessato
Alla udienza pubblica del 16 luglio 2014 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

Viene contestata nel presente giudizio la legittimità della delibera del Consiglio di Presidenza della Giustizia Tributaria nella parte in cui, disponendo il conferimento ad interim dell’incarico di Presidente della Commissione Tributaria provinciale di Napoli, sino all’espletamento della procedura concorsuale, ha preferito il dott. Di Iorio all’odierno ricorrente, in ragione della anzianità nell’incarico e della anzianità anagrafica del primo .
Il punto focale della questione posta all’esame del Collegio consiste nella interpretazione della disposizione dell’art. 2 co 2 D. lgs 545/1992, che disciplina l’ipotesi di assenza o impedimento del Presidente di commissione tributaria.
Detta disposizione- applicabile anche al caso in esame che riguarda la fattispecie delle dimissioni del titolare, nelle more dello svolgimento della procedura concorsuale ed in mancanza di una norma specifica di criteri per il conferimento ad interim dell’incarico – prevede che l’incarico “de quo” venga conferito al Presidente di sezione con maggiore anzianità nell’incarico subordinatamente all’età.
Il Consiglio di Presidenza ha in proposito ritenuto che il dott. Maffei abbia rispetto al controinteressato una anzianità minore nell’incarico di Presidente di sezione presso la Commissione Tributaria provinciale. Ciò considerando la circostanza che il ricorrente ha svolto le funzioni di presidente di sezione sia di commissione tributaria provinciale che di commissione tributaria regionale laddove il contro interessato ha rivestito il ruolo di presidente di sezione unicamente presso la commissione tributaria provinciale di Napoli.
In particolare,quest’ultimo risulta nominato presidente di sezione con determinazione del consiglio di presidenza della giustizia tributaria del 16.3.1999 ma con anzianità giuridica retrodatata all’1.4.1996, per cui gli è stato riconosciuto come utile anche il periodo (dal 1996 al 2000) in cui ha svolto funzione di vice presidente di sezione.
Secondo tale ricostruzione, quindi egli aveva maturato anzianità nell’incarico di 15 anni ( dal 1996 al 2011).
Al contrario al dott. Maffei è stata valutata la minore anzianità di servizio di 12 anni, vale a dire quella maturata come presidente di sezione della commissione tributaria provinciale ma non quella relativa al servizio svolto sempre come presidente di sezione ma presso la commissione tributaria regionale.
Invero, il Consiglio di Presidenza ha ritenuto che detta ultima funzione non è considerata dalla succitata disposizione legislativa quale titolo allo svolgimento della funzione di presidente facente funzioni, trattandosi di procedura peculiare, che attiene ad incarico ad interim in riferimento al quale la norma avrebbe dato preferenza al soggetto esercente l’incarico specifico da maggiore tempo; in altri termini si è valorizzata non la funzione presidenziale in astratto ma la continuità di presenza presso lo specifico ufficio (cfr. relazione del 7.2.2012 depositata in giudizio in data 8.2.2012).
Ritiene il Collegio che, ad una attenta considerazione del dato normativo e secondo una ermeneutica letterale e logica, l’assunto della preferenza per l’anzianità maturata presso la specifica commissione tributaria non possa essere condivisa.
La lettera e tantomeno la ratio della norma non autorizzano infatti a ritenere che l’incarico precario vada affidato al soggetto che abbia presuntivamente, per la maggiore anzianità di servizio presso quella commissione, acquisito esperienza e conoscenza dei problemi specifici dell’ufficio.
Invero da un lato il dato letterale ha riguardo all’anzianità nella funzione di “presidente di sezione”, per cui non consente di circoscrivere il requisito all’incardinamento presso uno specifico ufficio; al contrario il riferimento è alla qualificazione , intesa in tutto il suo svolgimento, indipendentemente dall’ufficio presso il quale la stessa è stata espletata.
Dall’altro anche la ratio della norma non sembra rispettata dall’interpretazione negata, atteso che la valorizzazione dell’esperienza e della professionalità necessarie è riconnessa all’espletamento di una funzione, che, trattandosi di un ufficio giudiziario, non può essere circoscritta riduttivamente agli affari trattati dalla sezione ma si sostanzia altresì nei compiti dirigenziali e nell’attività di coordinamento, privi di alcun carattere specifico.
Sotto questo aspetto, anzi, le funzioni di presidente di sezione presso la commissione tributaria regionale non solo andavano computate ma addirittura assumono intuitivamente un valore ancora più pregnante in ragione della maggiore complessità.
Ne deriva che al dott. Maffei non può essere sottratto il periodo in cui ha svolto la funzione di Presidente di sezione della commissione tributaria regionale.
In definitiva entrambi i candidati risultavano possedere pari anzianità di servizio, tenuto conto del periodo svolto dal dott. Di Iorio presso la commissione tributaria provinciale, dal 1996 al 2000, riconosciuto equiparato alla qualifica presidenziale ai fini della anzianità giuridica ( giusta la delibera del Consiglio di presidenza della giustizia Tributaria del 1999).
In tale ipotesi, come sopra riportato, la norma dispone il ricorso al fattore subordinato dell’età anagrafica, per il quale pacificamente prevale il ricorrente, come riconosciuto dalla stessa amministrazione resistente nella citata relazione del Consiglio di presidenza del 7.2.2012.
La delibera impugnata, ancorché integrata con motivazione postuma, deve quindi ritenersi viziata da eccesso di potere e conseguentemente va annullata.
Non può peraltro accogliersi la domanda risarcitoria avanzata dal ricorrente, atteso che lo stesso non ha fornito prove concrete del danno patrimoniale e /o morale patito, né risulta dedotta e provata agli atti di causa la cessazione dell’incarico interinale, e quindi non risultando escluso il ristoro in forma specifica.
Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate le spese di giudizio tra le parti, in ragione della peculiarità delle questioni giuridiche trattate e della mancanza di precedenti giurisprudenziali specifici.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,lo accoglie e per l’effetto annulla la delibera del Consiglio di presidenza della Giustizia tributaria n.2123/2011 avente ad oggetto nomina ad interim di presidente della commissione tributaria provinciale di Napoli. Respinge la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio del giorno 16 luglio – 15 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Scafuri, Presidente
Anna Pappalardo, Consigliere, Estensore
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/01/2015

Views: 0

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 15/1/2015 n.255 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Manca
M. M. (avv. R. Murgia) c/ la Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti P. Angius, R. Murroni); Agenzia Regionale per il Lavoro

Giurisdizione e competenza – Contributi pubblici – Concessione e revoca – Controversie – Giurisdizione – Riparto – Criteri – Fattispecie

Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata; non sussiste, pertanto, la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere del provvedimento di revoca di una borsa di studio motivato con riguardo a inadempimenti del programma di studi, verificatisi nella fase di esecuzione, in quanto la posizione soggettiva della ricorrente concessionaria della borsa deve essere qualificata in termini di diritto soggettivo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 181 del 2014, proposto da:
M. M., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Murgia, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Cagliari, via Alghero n. 45;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, rappresentata e difesa dagli avvocati Patrizia Angius, Roberto Murroni, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Regione in Cagliari, viale Trento, n. 69; Agenzia Regionale per il Lavoro;

per l’annullamento

– del provvedimento del 9.12.2013, prot. 2013/25212 pervenuto a mezzo posta alla ricorrente il 12.12.2013, con il quale il direttore dell’Agenzia regionale del Lavoro della Sardegna ha revocato alla ricorrente il finanziamento già concesso in seguito alla
– del provvedimento n. 1863/ARL del 18.11.2013 mai comunicato alla ricorrente con cui e’ stata disposta Ia revoca del finanziamento in favore della ricorrente, approvato con determinazione n. 504/ARL del 29.10.2009, domanda del 11.1. 2010, prot. 684.
– di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Sardegna;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Roberto Murgia per la ricorrente e gli avvocati Patrizia Angius e Roberto Murroni per la Regione Sardegna;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto
che, con il ricorso in esame, regolarmente notificato e depositato, la dr.ssa Marta Mameli chiede l’annullamento della provvedimento del 9 dicembre 2013, n. 25212, con il quale il direttore dell’Agenzia regionale del Lavoro della Sardegna ha revocato la borsa di studio concessa alla ricorrente nell’ambito del programma di “Master and Back”, di cui all’avviso pubblico del 2009, sul presupposto che “il percorso formativo (…) effettivamente svolto non corrisponde a quello finanziato” (cfr. la comunicazione di avvio del procedimento di revoca, del 25 gennaio 2013, n. 3636, del direttore dell’Agenzia regionale del Lavoro della Sardegna, cui rinvia il provvedimento di revoca, all. 8 della produzione documentale della Regione);
che, nel costituirsi in giudizio, la Regione Sardegna eccepisce, in primo luogo, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la revoca è motivata con riguardo a inadempimenti del programma di studi, verificatisi nella fase di esecuzione;
che alla camera di consiglio del 26 marzo 2014, fissata per l’esame della domanda cautelare, la causa – previo avviso alle parti della possibile definizione nel merito con sentenza semplificata, ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo – è stata trattenuta in decisione.
Considerato
che è fondata la questione di giurisdizione sollevata dall’amministrazione resistente, con la conseguente inammissibilità del ricorso in epigrafe;
che i fatti contestati (e posti a base della revoca) riguardano la fase di esecuzione del rapporto sorto dalla concessione della borsa di studio attribuita alla ricorrente;
che, pertanto, sulla scorta del criterio di ripartizione fondato sulla natura delle situazioni giuridiche, come di recente confermato dal Cons. St., Ad. Plen., n° 6 del 2014 (secondo cui «il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata» (in precedenza si veda Ad. Plen. n° 13 del 2013), deve ritenersi che la posizione soggettiva della ricorrente deve essere qualificata in termini di diritto soggettivo, per cui la cognizione della controversia appartiene al giudice ordinario (si veda in tal senso, di recente, in tema di borse di studio, anche TAR Lazio, sez. III bis, 27 novembre 2013, n. 10162);
che sussistono giusti motivi, in relazione ai residui margini di incertezza sulla giurisdizione per le controversie del tipo di quella in esame, per disporre l’integrale compensazione delle spese giudiziali tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile e, per l’effetto, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Grazia Flaim, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/04/2014

Views: 0

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 1/4/2014 n.255 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, F. Petrucciani – Estensore.

sull’ammissibilità di ricorrere all’avvalimento anche per l’incremento sulla classifica di riferimento previsto dall’art. 61 comma 2, D.P.R. n.207 del 2010

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Avvalimento – Impegno dell’impresa ausiliaria – Natura e portata – Impresa concorrente – Onere di dimostrazione.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Avvalimento – Certificazioni possedute da altra impresa – Incremento sulla classifica di riferimento – Ammissibilità.

1. In tema di avvalimento, l’impresa concorrente ha l’onere di dimostrare che l’impresa ausiliaria si impegna non semplicemente a “prestargli” il requisito richiesto quale mera entità astratta, né a “prestargli” alcuni mezzi, ma che assume l’obbligazione di mettere a sua disposizione tutte le risorse e l’apparato organizzativo che hanno giustificato l’attribuzione di quella specifica qualificazione SOA.

2. Essendo espressamente prevista la possibilità di avvalersi delle certificazioni possedute da altra impresa, è ammesso l’avvalimento anche per l’incremento sulla classifica di riferimento previsto dall’art. 61 comma 2, D.P.R. 5 ottobre 2010 n.207, in quanto tutti i requisiti di capacità tecnico, economica e professionale devono essere sussunti nella categoria dei requisiti che possono essere oggetto di avvalimento, attesa la portata generale dell’istituto.

N. 00255/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00499/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 499 del 2012, proposto da:

CO.GE.T. Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonia Molfetta e Luca Alberto Clarizio, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Alberto Clarizio in Bari, via Vito Nicola De Nicolò 7;

contro

Comune di Alberobello, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Guido Rodio, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Putignani, 168;

Leonardo Gentile S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Mancino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via M. Amoruso, 5;

della determinazione del Responsabile del Servizio del 22.2.2012, n. 33 (comunicata alla ricorrente il 23.2.2012) con cui il Comune di Alberobello ha aggiudicato, in via definitiva, i lavori di realizzazione di un centro polivalente per anziani all’impresa Gentile Leonardo s.r.l.;

della determinazione di ammissione alla gara dell’impresa aggiudicataria, nonché – ove occorra – dei verbali di gara n.1 del 3.2.2012 e n.2 del 14.2.2012 e dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della controinteressata;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresa la nota di comunicazione del 23.2.2012, prot. 2715;

nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione e a stipulare il contratto d’appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Alberobello e di Leonardo Gentile S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2013 la dott. Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.ti Luca Alberto Clarizio, Antonia Molfetta, Antonella Martellotta, per delega dell’avv. Raffaele Guido Rodio, e Nicola Mancino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con bando di gara pubblicato il 28.12.2011 il Comune di Alberobello ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un centro polivalente per anziani; alla gara hanno partecipato, tra le altre, l’impresa Leonardo Gentile s.r.l. e la ricorrente, classificandosi rispettivamente prima e seconda in graduatoria.

La CO.GE.T ha impugnato i provvedimenti di ammissione alla gara e di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata, deducendo:

1. violazione dell’art. 49 D.Lgs. 163/2006, dell’art. 88 D.P.R. 207/2010, violazione del punto 4 lett. b) e del punto 5 lett. b.3 e lett. b.11 della parte seconda del disciplinare di gara, violazione del punto 3, lett. e) della parte quarta del disciplinare di gara, violazione della par condicio, eccesso di potere per carente istruttoria ed erronea presupposizione, in quanto l’impresa aggiudicataria aveva fatto ricorso all’avvalimento per entrambe le categorie dei lavori oggetto del contratto (OG1 e OG11) ma i contratti prodotti dalla stessa presentavano contenuto generico e non indicavano specificamente le risorse e i mezzi prestati;

2. violazione dell’art. 61 D.P.R. 207/2010, violazione del punto III.2.3 del bando di gara, del punto 2 sub 2.3. e punto 4, lett. a) sub a.1. del disciplinare, violazione della par condicio, imparzialità e buon andamento, eccesso di potere, in quanto la controinteressata, non possedendo in proprio la qualificazione SOA per la categoria OG1 nella classifica II (lavori dell’importo massimo di euro 516.000), ma soddisfacendo tale requisito solo mediante l’avvalimento, non avrebbe potuto usufruire dell’incremento di un quinto per eseguire lavori rientranti nella classifica III, quali quelli in oggetto, dell’importo di euro 576.284,60, incremento spettante solo alle imprese concorrenti;

3. violazione dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006, violazione del disciplinare di gara, parte seconda, punto 2, sub 2.1 n. 2, punto 4, lett. b) sub 2, punto 5, lett. b.2), b.3) e b.11), violazione della par condicio, imparzialità e buon andamento, eccesso di potere sotto vari profili, in quanto il sig. Vincenzo Perrone, legale rappresentante dell’impresa ausiliaria “Luigi Perrone s.r.l.”, aveva presentato la dichiarazione prevista dall’art. 38 citato ma era socio minoritario di società con quattro soci, con conseguente difetto della dichiarazione del socio di maggioranza.

Si sono costituiti il Comune di Alberobello e la Gentile Leonardo s.r.l resistendo al ricorso.

All’esito della camera di consiglio del 18 aprile 2012 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare, rilevando la sufficiente determinatezza dei contratti di avvalimento depositati in giudizio e l’applicabilità dell’incremento premiale di un quinto di cui all’art. 61 c. 2 D.P.R. 207/2010 (già art. 3 c. 2 D.P.R. 34/2000) anche in ipotesi di avvalimento.

Alla pubblica udienza del 6 febbraio 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.

Con il primo motivo la ricorrente ha contestato la genericità dei contratti di avvalimento prodotti dalla Gentile Leonardo e la conseguente inidoneità degli stessi a soddisfare i requisiti richiesti per l’affidamento e l’esecuzione del contratto.

In materia l’art. 49 del D.Lgs. 2006 n. 163 prevede che il concorrente che intende soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto deve, tra l’altro, allegare “f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”; l’art. 88 del D.P.R. 207/2010 specifica che “per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.

Secondo la giurisprudenza, per vagliare l’ammissibilità dell’avvalimento occorre verificare, in conformità alle indicazioni desumibili dal citato art. 49, comma 2, lett. f), se il contratto individui in modo chiaro ed esaustivo la volontà dell’impresa ausiliaria di impegnarsi, la natura dell’impegno assunto e la sua durata per tutto il tempo dell’appalto, la concreta ed effettiva volontà di porre a disposizione della concorrente i requisiti considerati (Cons. St., sez. V, 15 novembre 2010 n. 8043).

Il concorrente ha, pertanto, l’onere di dimostrare che l’impresa ausiliaria si impegna non semplicemente a “prestargli” il requisito richiesto quale mera entità astratta, né a “prestargli” alcuni mezzi, ma che assume l’obbligazione di mettere a sua disposizione tutte le risorse e l’apparato organizzativo che hanno giustificato l’attribuzione di quella specifica qualificazione SOA (Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2012, n. 5853, 23 ottobre 2012, n. 5408; T.A.R. Trentino Alto Adige, sez. I, 5 dicembre 2012, n. 357).

Nel caso di specie con i contratti di avvalimento prodotti dalla Gentile Leonardo le imprese ausiliarie si sono impegnate a mettere a disposizione della stessa “i requisiti di gara espressi in premessa ovvero la qualificazione della categoria OG1 con classifica II nonché le procedure operative, l’esperienza tecnica e le risorse necessarie sia per le esigenze di gara che per le esigenze di contratto”; si sono impegnate, altresì, ad assumere direttamente tali obblighi nei confronti della stazione appaltante.

All’offerta, inoltre, sono state allegate le dichiarazioni delle imprese ausiliarie che, al punto 6), recano l’indicazione delle risorse messe a disposizione con indicazione della categoria, della classifica e dell’importo.

Come già evidenziato in sede cautelare non ha pregio, quindi, l’assunto della ricorrente, in quanto il contratto risponde a quanto richiesto dal Codice dei contratti e dal bando, comprendendo la messa a disposizione dell’ausiliata non solo della qualificazione ma di mezzi e risorse necessarie per far fronte all’appalto affidato.

Del pari va respinto il secondo motivo, in quanto mediante l’avvalimento la concorrente usufruisce della qualificazione e degli altri requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria con tutte le facoltà connesse, compresa la possibilità di computare l’incremento di un quinto sulla soglia della categoria di spettanza.

L’istituto in esame, infatti, è volto a permettere la più ampia partecipazione alle gare, consentendo a soggetti che ne siano privi di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, essendo indispensabile unicamente che i primi dimostrino di poter disporre dei mezzi dei secondi.

Essendo espressamente prevista, a tal fine, la possibilità di avvalersi delle certificazioni possedute da altra impresa, deve ritenersi ammesso l’avvalimento anche per l’incremento sulla classifica di riferimento previsto dall’art. 61, comma 2, D.P.R. 207/2010, in quanto tutti i requisiti di capacità tecnico, economica e professionale devono essere sussunti nella categoria dei requisiti che possono essere oggetto di avvalimento, attesa la portata generale dell’istituto (Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408).

Un’interpretazione restrittiva delle disposizioni in materia di avvalimento si porrebbe, infatti, in contraddizione con la finalità di incentivare la concorrenza, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti.

Va infine respinto anche il terzo motivo, relativo al difetto della dichiarazione prevista dall’art. 38 D.Lgs. 163/2006 con riferimento al socio di maggioranza della Luigi Perrone s.r.l., essendo l’effettivo sottoscrittore della dichiarazione Vincenzo Perrone solo socio minoritario della stessa.

In primo luogo, infatti, il bando di gara (punto III.2.1) e il disciplinare (par. 2.1. sub 2), con disposizioni non impugnate, non richiedono in caso di società di capitali (quali l’ausiliaria Luigi Perrone s.r.l.) le dichiarazioni del socio di maggioranza ma solo dei rappresentanti legali e, nel caso di specie, Vincenzo Perrone soddisfa tale requisito in quanto dalla visura prodotta risulta amministratore unico della società; in secondo luogo, come emerge dalla visura camerale prodotta dalla controinteressata, socia di maggioranza della Luigi Perrone s.r.l. è la Idrotermica di Perrone Luigi & C. s.n.c., della quale è socio di maggioranza lo stesso Vincenzo Perrone, di tal che la dichiarazione resa dallo stesso soddisfa comunque il requisito formale richiesto.

Conclusivamente il ricorso va respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna CO.GE.T. soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, alla rifusione in favore di Gentile Leonardo s.r.l. e del Comune di Alberobello delle spese di lite, che si liquidano in euro 4.000, oltre i.v.a. e c.a.p. come per legge per ciascuna di dette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/02/2013

Views: 0

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 20/2/2013 n.255 proviene da Giustamm.

Va sospesa la nota del dirigente urbanistica con cui si acconsente all’installazione di una barra mobile all’ingresso della strada realizzata in esecuzione di una lottizzazione convenzionata in quanto: a) benchè la strada in contestazione sia ancora privata, essa è nondimeno destinata a essere acquisita da parte del comune rientrando tra le opere di urbanizzazione primaria di una lottizzazione; b) di conseguenza l’operato del comune appare viziato da eccesso di potere, dovendo l’ente, piuttosto che consolidare lo stato di fatto consentendo la limitazione del transito ai soli veicoli dei residenti, acquisire le opere di urbanizzazione realizzate nell’ambito della lottizzazione per definitivamente destinarle all’uso collettivo. (G.S.)

N. 00255/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00427/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 427 del 2011, proposto da:

Elsa Santucci, rappresentata e difesa dagli avv. Felice M. Spirito, Sara Spirito, con domicilio eletto presso Paola Giorgia Avv. Perazzotti in Latina, via Monti,13;

contro

Comune di Frosinone, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Barletta, Marina Giannetti, con domicilio eletto presso Sandra Avv. Salvigni in Latina, viale dello Statuto, 24;

nei confronti di

Biagio Schilirò, rappresentato e difeso dagli avv. Greta Morelli, Daniela Testa, con domicilio eletto presso Elena Avv. Finotti in Latina, corso G.Matteotti n. 208;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della nota prot. n.7498 del 15/02/2011 del settore d – urbanistica e gestione del territorio, con cui il dirigente acconsente all’installazione di una barra mobile all’ingresso della strada realizzata in esecuzione della lottizzazione convenzionata c.d. “edil 5”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Frosinone e di Biagio Schilirò;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2011 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso presenti profili di fondatezza in quanto: a) benchè la strada in contestazione sia ancora privata, essa è nondimeno destinata a essere acquisita da parte del comune rientrando tra le opere di urbanizzazione primaria di una lottizzazione; b) di conseguenza l’operato del comune, le cui manifestazioni di volontà nell’ambito dello stesso procedimento sono state caratterizzate da perplessità, appare viziato da eccesso di potere, dovendo l’ente, piuttosto che consolidare lo stato di fatto consentendo la limitazione del transito ai soli veicoli dei residenti, acquisire le opere di urbanizzazione realizzate nell’ambito della lottizzazione per definitivamente destinarle all’uso collettivo;

Ritenuto, in ordine ale spese del giudizio cautelare, di disporne la compensazione stante la peculiarità della questione trattata;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, accoglie la domanda di tutela cautelare e, per l’effetto, sospende l’efficacia dell’atto impugnato, fissa la trattazione del merito del ricorso all’udienza pubblica del 4 ottobre 2012.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Santino Scudeller, Consigliere

Davide Soricelli, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Views: 0

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 26/5/2011 n.255 proviene da Giustamm.

Pres. MONTELEONE Est. TULUMELLO
V.M. (avv. Scardina e Corso) contro Comune di Palermoc(avv. Impinna)

sull’illegittimità dell’annullamento in autotutela di una concessione edilizia

Edilizia e urbanistica – Titoli abilitativi – Annullamento in autotutela – Presupposti – Adeguamento del tessuto edilizio a sopravvenute politiche urbanistiche – Illegittimità

E’ illegittimo il provvedimento di annullamento parziale, in autotutela, di una concessione edilizia, relativo a due dei sette piani di un edificio assentito, motivato in relazione alla necessità di adeguare il tessuto edilizio ad una nuova impronta delle politiche urbanistiche e culturali comunali (che avrebbe potuto e dovuto essere legittimamente presa in considerazione all’atto del rilascio del titolo abilitativo, peraltro cronologicamente successivo alla definizione della programmazione asseritamene ostativa, non potendo farsi carico al titolare dello jus aedificandi, per come definito dalla stessa amministrazione, dei mutamenti di rotta di siffatte politiche successivamente al rilascio dei titoli abilitativi – e, dunque, alla creazione di un affidamento legittimo e giuridicamente qualificato – al di fuori di un organico e certo disegno programmatorio.

N. 255/08 Reg. Sent.
N. 46 Reg. Gen.
ANNO 2008

con l’intervento dei signori magistrati
Nicolò Monteleone Presidente
Giovanni Tulumello Primo Referendario – estensore
Aurora Lento Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 46/2008, proposto da

MANDALA’ Vittorio, elettivamente domiciliato in Palermo nella via Rodi n. 1, presso lo studio degli avvocati Guido Corso e Ignazio Scardina che lo rappresentano e difendono per procura a margine del ricorso introduttivo

contro

il Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, per procura in calce della copia notificata del ricorso introduttivo, dall’avv. Anna Maria Impinna, ed elettivamente domiciliato in Palermo, piazza Marina n. 39, presso la sede dell’Avvocatura comunale

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE
del provvedimento in data 5 novembre 2007, con cui è stata parzialmente annullata la concessione edilizia n. 4187 del 23 giugno 2006, in relazione a due dei sette piani dell’edificio assentito, e ne ha ordinato la parziale demolizione

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato;
Visti l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Palermo;
Vista la documentazione tutta in atti;
Designato relatore il primo referendario Giovanni Tulumello;
Uditi alla udienza camerale del 22 gennaio 2008 i difensori delle parti come da verbale;
Letti ed esaminati gli scritti difensivi e i documenti prodotti dalle parti;
Visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, modificato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l’art. 26 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205, che consente la definizione del giudizio con sentenza succintamente motivata ove la causa sia di agevole definizione nel rito o nel merito;
Ritenuto di potere adottare tale tipo di pronuncia, attesa la superfluità di ulteriore istruzione, il carattere sostanzialmente cartolare delle questioni dedotte e la completezza del contraddittorio;
Considerato e ritenuto:
– che il provvedimento impugnato ha parzialmente annullato, in esercizio del potere di autotutela, una concessione edilizia rilasciata il 23 giugno 2006 per un edificio di sette piani, disponendo nel contempo la demolizione delle opere superiori al quinto piano;

– che, in relazione al medesimo immobile, questo T.A.R., con sentenza n. 1968/2007, ha annullato il provvedimento della locale Soprintendenza ai BB.CC.AA., con il quale si limitava a tre elevazioni fuori terra la possibilità di edificazione, rilevando come l’area in questione non sia “interessata da alcun vincolo né diretto né indiretto”;

– che il provvedimento impugnato nel presente giudizio motiva la necessità di annullamento in autotutela con riferimento, fra l’altro, alla comunicazione della Soprintendenza ai BB.CC.AA. prot. n. 965 del 1° ottobre 2007 (successiva alla pubblicazione della sentenza da ultimo citata), “con la quale si informa dell’avvio, ai sensi dell’art. 46 Decreto legislativo 42/04, delle procedure propedeutiche all’emanazione del provvedimento tutorio per la tutela indiretta inerente gli immobili ubicati nell’area denominata ‘Molo Trapezoidale’ e tra i quali rientra l’erigendo edificio in virtù della concessione n. 4187 – 04p/90pr/295830 prot./ 23/06/06/C.A./A.E.”;

– che siffatto assunto motivatorio denota come l’esercizio del potere di autotutela sia stato ancorato ad un procedimento amministrativo connesso per consecuzione, di competenza di altra autorità, a sua volta fondato su di un presupposto (l’esistenza di un vincolo indiretto) che ha già costituito oggetto di accertamento negativo con sentenza passata in giudicato, il cui effetto conformativo è stato evidentemente ignorato da detta amministrazione;

– che il provvedimento impugnato nel presente giudizio motiva ulteriormente la necessità di annullamento in autotutela con riferimento alla circostanza che “questa Amministrazione tra l’altro intendendo valorizzare il Parco Archeologico Monumentale del ‘Castello a Mare’ per restituirlo alla pubblica fruizione, ha intrapreso nell’ambito del Progetto P.O.R. Sicilia 2000/2006 una campagna di demolizioni, del costruito esistente sui resti monumentali del castello, finalizzata alla liberazione dell’area e all’esecuzione di scavi archeologici per la rimessa in luce delle strutture antiche”

– che, alla stregua delle norme attributive del potere (la cui violazione è stata denunciata nel ricorso in esame) una simile impronta delle politiche urbanistiche e culturali comunali avrebbe potuto e dovuto essere legittimamente presa in considerazione all’atto del rilascio del titolo abilitativo, peraltro cronologicamente successivo alla definizione della programmazione asseritamene ostativa, non potendo farsi carico al titolare dello jus aedificandi, per come definito dalla stessa amministrazione, dei mutamenti di rotta di siffatte politiche successivamente al rilascio dei titoli abilitativi (e, dunque, alla creazione di un affidamento legittimo e giuridicamente qualificato), e al di fuori di un organico e certo disegno programmatorio;

– che, pertanto, l’eventuale lesione dell’interesse pubblico portato dall’amministrazione comunale, e riferibile alla collettività locale di cui essa è ente esponenziale, indipendentemente dalla sua reale idoneità a sorreggere un sacrificio della posizione d’interesse antagonista, è evidentemente da imputare eziologicamente alla valutazione che ha condotto al rilascio del titolo abilitativo, e ad un mancato coordinamento fra tale valutazione e le politiche urbanistiche comunali;

– che di una simile circostanza, risultante per tabulas dall’esame della documentazione versata in atti, denota un esercizio del potere di autotutela per finalità diverse da quelle in vista delle quali detto potere è attribuito dalla legge;

– che appaiono pertanto fondate le censure di eccesso di potere per sviamento e di violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990;

– che, in particolare, quest’ultima disposizione impone all’amministrazione, nell’esercizio del potere di autotutela, una ponderazione comparativa dell’interesse antagonista (“tenendo conto degli interessi dei destinatari”) di cui non vi è traccia nella motivazione del provvedimento impugnato;

– che in argomento, anche prima dell’entrata in vigore della richiamata disposizione, in materia si era formato un consolidato indirizzo giurisprudenziale nel senso che “In presenza, (….) della realizzazione di una significativa parte delle opere assentite, non può l’Amministrazione, tornando, dopo oltre un anno, sul titolo concessorio rilasciato, disporne l’annullamento per semplici ragioni di ripristino della legalità; e ciò tanto più dopo avere assunto, nel tempo ( ….), a favore della Cooperativa, una serie di determinazioni, mai rimosse dal mondo giuridico (…..), tali da avere determinato un più che valido e legittimo affidamento, da parte della Cooperativa stessa, in merito alla realizzabilità dell’intervento, concretizzatasi, poi, con il rilascio del contestato titolo edificatorio” (Consiglio di Stato, sez. V, decisione 12 novembre 2003 n. 7218);

– che la fondatezza delle esaminate censure appare assorbente rispetto ad ogni ulteriore profilo dedotto, onde il ricorso va accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato;

– che in relazione alla peculiarità della fattispecie, si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe indicato, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.—————————————-
Spese compensate.——————————————-
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.———————————————————–
Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 22 gennaio 2008.

Depositata in Segreteria il 18/02/2008.

Views: 0

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 18/2/2008 n.255 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Est. Ferrari
Mariani M. (avv.ti G. Le Pera e C. Di Marco) c/ Ministero dello Sviluppo Economico (Avv. Stato) e IRA Costruzioni S.p.a. (avv.ti Di Gravio V., Cantaro A. e Lupi P.)

sulla legittimità del procedimento di decadenza dei commissari straordinari di cui all’art. 1, comma 498, L. n. 296/2006

1) Amministrazione straordinaria – Commissari straordinari – Decadenza per mancata conferma ex L. 296/06– Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – Questione di legittimità costituzionale – Manifesta infondatezza – Ragioni.
2) Amministrazione straordinaria – Accorpamento degli organi commissariali – Decadenza per mancata conferma ex art. 1, comma 498, L. 296/2006 – Omessa motivazione in ordine alle ragioni della mancata conferma – Illegittimità
3) Processo amministrativo – Annullamento del provvedimento per difetto di motivazione – Risarcimento danni – Esclusione – Ragioni – Ragioni.

1) È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, co. 498, L. 296/2006, per violazione degli artt. 3 e 97 Cost., nella parte in cui ha previsto la decadenza di tutti i commissari straordinari, non espressamente confermati, entro 90 giorni decorrenti dalla sua entrata in vigore. Ed invero, tale disposizione non è in contrasto né con l’art. 3 Cost., posto che l’individuazione dei commissari da confermare è fatta a conclusione di un procedimento valutativo del loro operato, né con l’art. 97 Cost., giacché, in presenza di una situazione di grave crisi economica, l’adozione di misure atte a ridurre i costi delle procedure liquidatorie, costituisce corretta e condivisibile applicazione del principio di buon andamento. (1)
2) Poiché la decadenza dei commissari straordinari ai sensi dell’art. 1, comma 498, L. n. 296/2006, secondo l’interpretazione conforme ai principi costituzionali, riveste natura procedimentale, è illegittimo il decreto ministeriale che, nell’individuare le procedure da accorpare al fine di conseguire economie di gestione, dia conto solo dei requisiti di professionalità dei commissari prescelti e non anche delle ragioni sottese alla mancata conferma dei componenti l’organo commissariale, venendo a mancare in tal modo ogni reale comparazione tra i candidati. Infatti, una volta deciso di raggruppare più procedure di amministrazione straordinaria in capo ad un solo commissario (o ad una terna commissariale), è indispensabile motivare perché la scelta cade su uno anziché su altro professionista, poiché solo in tal modo viene dato allo stesso la possibilità di valutare l’opportunità di ricorrere alla tutela giurisdizionale. (1)

3) L’annullamento del provvedimento per difetto di motivazione nulla esprime riguardo alla fondatezza della pretesa fatta valere dall’interessato e non esclude (ma, anzi, consente) il riesercizio del potere, con la conseguenza che la domanda di risarcimento non può essere valutata che all’esito del nuovo eventuale esercizio del potere. (1)

— *** —

-1 Cfr. T.a.r. Lazio, Sez. III ter, 17 dicembre 2007, n. 13362

composto dai Magistrati:
Italo Riggio – Presidente

Giulia Ferrari – Consigliere

Stefano Fantini – Consigliere – relatore
ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 4872/07 del R.G., proposto da

Mariani Marco, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giuseppe Le Pera e Cinzia Di Marco, presso il primo dei quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Umberto Saba n. 54;

CONTRO

Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliato in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

di IRA Costruzioni S.p.a. in A.S., Holding Individuale Gaetano Graci in A.S., Gazzena S.p.a. in A.S., Marmora S.c. a r.l. in A.S., Al Kantara S.r.l. in A.S., Costruzioni Parla Carmelo in A.S., Siciliana Immobiliare e Agricola S.p.a. in A.S., COMAS S.r.l. in A.S., Colledara S.c. a r.l. in A.S., Eucleida S.r.l. in A.S., Consorzio di Casalgismondo in A.S., La Floresta Hotel Timeo S.p.a. in A.S., Cesame S.p.a. in A.S., K & M Industrie Metalmeccaniche S.p.a. in A.S., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, ed ancora dei signori Avv. Di Gravio Valerio, Prof. Cantaro Antonio e Prof. Lupi Paolo, non costituiti in giudizio;

del decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 4 aprile 2007, con il quale, preso atto dell’intervenuta decadenza del ricorrente dall’incarico di commissario delle procedure del Gruppo IRA – Graci per mancata conferma, da parte dello stesso Ministro, in applicazione dell’art. 1, comma 498, della legge n. 296/2006, è stata disposta la nomina del nuovo collegio commissariale, nonché della nota del M.S.E. in data 4/4/2007, ed, ancora, di ogni altro atto presupposto e/o connesso, e/o consequenziale;

dei danni subiti e subendi per effetto dell’intervenuta revoca dall’incarico di commissario straordinario.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e la successiva memoria difensiva del M.S.E.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 6/12/2007, il Consigliere Stefano Fantini;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

Con atto notificato nei giorni 2/5/2007 e seguenti e depositato il successivo 1/6 il ricorrente impugna il decreto del Ministro dello Sviluppo Economico in data 4 aprile 2007 con il quale, dichiarata la di lui decadenza dall’incarico di commissario della procedura del Gruppo IRA – Graci per mancata conferma da parte dello stesso Ministro in applicazione dell’art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006, è stata disposta la nomina del nuovo collegio commissariale, previo accorpamento delle procedure del Gruppo IRA – Graci, della Cesame S.p.a. e della K&M Industrie Metalmeccaniche S.p.a.
Espone di essere stato nominato, con decreto del Ministro delle Attività Produttive (oggi, dello Sviluppo Economico) del 10/3/2003, Commissario liquidatore delle società del Gruppo IRA – Graci sottoposte al regime dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi previsto dalla legge 3/4/1979, n. 95, e trasformate in gestioni liquidatorie dal 10/3/2003 (ex lege 12/12/2002, n. 273).
Afferma il ricorrente di aver espletato il proprio mandato in modo proficuo, senza ricevere mai alcuna contestazione sull’operato.
Nel marzo 2007 il ricorrente, con gli altri componenti del collegio commissariale, ha trasmesso la relazione informativa sui risultati raggiunti, richiestagli dal Ministero con nota del 14 febbraio 2007, dopo che l’art. 1, comma 498, L. 27 dicembre 2006 n. 296 (legge finanziaria 2007) ha previsto la decadenza di tutti i commissari straordinari non espressamente confermati entro novanta giorni decorrenti dalla sua entrata in vigore.
Avverso il predetto provvedimento di decadenza e di contestuale nomina dei nuovi commissari, nelle persone dei signori Avv. Valerio Di Gravio, Prof. Antonio Cantaro e Prof. Paolo Lupi, implicante il previo accorpamento di differenti procedure (di liquidazione e di amministrazione straordinaria), deduce i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione dell’art. 1, VI comma, della legge 3/4/1979, n. 79; dell’art. 43 del d.lgs. n. 270/1999 e degli artt. 37 e 199 del R.D. n. 267/1942; eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi; eccesso di potere per sviamento di potere.
Il provvedimento gravato non contiene alcun giudizio negativo sull’operato del ricorrente, dando dunque luogo ad una vera e propria revoca ad nutum, inesistente nell’ordinamento, ove è invece tipizzato un procedimento di revoca del commissario caratterizzato da garanzie formali e sostanziali (cfr. art. 1 della legge n. 95/1979).
Dunque la disposizione del comma 498 della legge finanziaria del 2007 contrasta con la disposizione della c.d. legge Prodi 1, ma anche con l’istituto generale della responsabilità degli organi di gestione delle procedure concorsuali (ricavabile in via sistematica dagli artt. 37 e 199 della legge fallimentare, nonché dalla disciplina della Prodi 1 e 2, rispettivamente legge n. 95/1979 e d.lgs. n. 270/99).
Che nella fattispecie in esame venga in rilievo la tipica figura della revoca è confermato dal fatto che il Ministero, a più riprese, pone l’accento sulla specifica professionalità ed attitudine dei nuovi Commissari, senza motivare le ragioni per cui altrettanto specifica professionalità ed attitudine non viene riconosciuta al ricorrente.
Con la nomina del commissario si instaura tra questi ed il Ministero vigilante un tipico rapporto d’opera professionale, caratterizzato dalla natura tecnica (e non fiduciaria).
Ex art. 43 del d.lgs. n. 270/99 il Ministro può, in ogni tempo, su proposta del comitato di sorveglianza, o d’ufficio, revocare il commissario straordinario, previa comunicazione dei motivi di revoca o contestazione degli addebiti e dopo avere invitato il commissario ad esporre le proprie deduzioni.
Si inferisce dunque che l’interruzione del rapporto presuppone necessariamente : a) una comunicazione di avvio del procedimento che metta il Commissario in grado di esercitare il diritto di partecipazione a salvaguardia della sua immagine professionale; b) l’accertamento in contraddittorio della sussistenza di una giusta causa di revoca, onde evitare indebite ingerenze del Governo nella gestione tecnica di queste procedure concorsuali.
Le descritte garanzie sono state vulnerate dall’art. 1, comma 498, della legge n. 296/2006, di cui è stata fatta applicazione nella fattispecie in esame, che, a bene considerare, introduce, anche per i commissari straordinari, il principio dello spoils system, di cui alla legge n. 145/2001 e alla L.R. Lazio n. 9/2005, principio dichiarato incostituzionale dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 103 e 104 del 2007.
2) Violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90; eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria e sviamento di potere.
Non è dato comprendere in base a quali criteri e principi giuridico – gestionali il Ministero abbia ritenuto : a) di lasciar decadere tutte le gestioni commissariali; b) di accorpare le procedure esistenti; c) di rinominare alcuni commissari già decaduti e di aggiungerne di nuovi.
Un tale modus operandi si pone in contrasto con i principi di massima trasparenza, imparzialità ed economicità, che devono presiedere all’azione amministrativa.
Nel decreto impugnato non emergono i motivi che hanno indotto il Ministero a disporre l’accorpamento delle procedure delle 12 società del Gruppo IRA – Graci con la Cesame e la K&M, e da quale necessità oggettiva sia scaturita l’esigenza di siffatta composizione collegiale.
E’ stata dunque adottata una motivazione del tutto stereotipata, e disancorata da un’analisi calibrata sulle peculiarità delle singole vicende delle procedure concorsuali richiamate; certamente non si evince l’insoddisfazione per l’operato dei commissari, ed in particolare del ricorrente, ma, al più, il venire meno di un rapporto fiduciario.
D’altro canto, il raggiungimento di alcuno degli obiettivi perseguiti dalla legge finanziaria per il 2007 (e cioè di dare impulso alla definizione delle procedure, di semplificazione delle gestioni, nonché di riduzione del numero dei commissari) non è dimostrato dalla disposta decadenza automatica dei precedenti commissari.
3) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere,illogicità manifesta, travisamento dei fatti; eccesso di potere per ingiustizia manifesta e travisamento dei fatti.
Le modalità di revoca per mancata conferma dei commissari straordinari ex art. 1, comma 498, si fondano su criteri assolutamente discrezionali (recte : arbitrari) che prescindono dall’interesse concreto delle singole realtà riguardate dalla modifica gestionale.
Fragili appaiono, con riguardo alla fattispecie in esame, gli argomenti addotti dal Ministero a sostegno del disposto accorpamento, quali : a) la contiguità dell’ubicazione territoriale delle procedure interessate; b) lo stato di avanzamento delle liquidazioni; c) la natura delle operazioni liquidatorie da compiere.
Ed invero non esiste alcun tipo di omogeneità che possa giustificare profili di connessione tra le amministrazioni straordinarie delle 12 società del Gruppo IRA – Graci con la Cesame e la K&M; le prime erano imprese operanti nel settore dei lavori pubblici e dell’edilizia; la Cesame è un’impresa di ceramiche sanitarie e commercio delle stesse; la K&M è un’azienda che opera nel settore metalmeccanico.
Né sono ravvisabili profili di contiguità sotto il profilo dell’ubicazione territoriale, come bene si comprende considerando che le società del Gruppo IRA – Graci hanno sede amministrativa – operativa in Roma, mentre la Cesame ha sede ed opera in Catania e la K&M in Palermo.
Anche sotto il profilo dello “stato di avanzamento delle procedure” il provvedimento appare irragionevole, avendo aggregato situazioni estremamente eterogenee, atteso che le 12 società del Gruppo IRA – Graci sono state assoggettate alla c.d. Prodi 1 tra il 1996 ed il 1998, e poi trasformate nel marzo 2003 in gestioni liquidatorie (con lo stesso provvedimento che aveva nominato la terna oggi decaduta), mentre la Cesame è in amministrazione straordinaria (c.d. Prodi 2) dal 2004 e la K&M dal 2001.
Ciò significa che le 12 società del Gruppo IRA – Graci sono assoggettate alla disciplina sulla liquidazione coatta amministrativa (artt. 194 – 215 della legge fallimentare), mentre la Cesame e la K&M seguono la disciplina della c.d. legge Prodi 2 (d.lgs. n. 270/99).
Si consideri ancora come, a fronte di procedure in fase di conclusione, è palese che i commissari hanno già maturato il diritto al compenso; quindi la nomina di nuovi professionisti non può che incidere in maniera negativa ed antieconomica per la massa dei creditori e per il buon andamento economico della procedura.
Con riferimento alla procedura di A.S. delle società del Gruppo IRA – Graci, occorre ricordare che per la stessa è in avanzato stato tutta l’attività liquidatoria, previa transazione con Sicilcassa.
L’assoluta disomogeneità della situazione delle società del Gruppo IRA – Graci rispetto a quella della Cesame ed a quella della K&M non consentirà alcuna gestione unificata dei servizi generali e degli affari comuni.
Non appare condivisibile neppure l’assunto motivazionale che ravvisa la necessità di nominare nuovi commissari nel fatto che la procedura IRA – Graci presenta profili di criticità sempre più elevati nei rapporti giuridici con il principale creditore finanziario (id est : Sicilcassa), in quanto la difficoltà dei rapporti con Sicilcassa, sicuramente tesi, al punto da ingenerare un contenzioso, non è imputabile ai commissari IRA.
4) Violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90; eccesso di potere per difetto di motivazione, disparità di trattamento, illogicità manifesta, difetto di istruttoria e violazione dei principi del giusto procedimento.
I commi 498 e seguenti della legge finanziaria 2007 non delineano un nuovo regime giuridico delle procedure in amministrazione straordinaria, limitandosi a prevedere la possibilità che l’organo commissariale possa ricevere una molteplicità di incarichi di gestione di procedure concorsuali al fine di realizzare imprecisate e non dimostrabili sinergie organizzative ed economicità.
5) Eccesso di potere per sviamento, erroneità nei presupposti, violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, difetto di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità manifesta.
Anche l’Amministrazione ha sempre avuto piena conoscenza del fatto che i commissari liquidatori svolgono le loro funzioni senza vincolo di subordinazione gerarchica e senza obblighi di raggiungimento di obiettivi politici di maggioranza.
In ogni caso, il provvedimento non consente neppure di inferire le ragioni del venire meno di un siffatto rapporto fiduciario; anche sotto tale profilo si evidenzia una totale carenza di istruttoria.
6) Violazione degli artt. 2, 3, 7, 8 e 10 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria, mancata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, manifesta ingiustizia, sviamento, illogicità e contraddittorietà.
La decadenza dall’incarico dichiarata nei confronti del ricorrente, che esplica gli effetti tipici della revoca ancorché manchi delle garanzie procedimentali applicabili ad ogni provvedimento di secondo grado, viola apertamente le norme rubricate, dettate in tema di procedimento amministrativo.
In primo luogo, la cessazione dall’incarico non è stata disposta con provvedimento espresso, ed è dunque priva di motivazione.
E’ mancata inoltre la comunicazione di avvio del procedimento.
7) Violazione degli artt. 3 e 21 quinquies della legge n. 241/90; violazione dell’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere sotto ulteriori ed autonomi profili per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, carenza di presupposti, sviamento, manifesta ingiustizia.
L’impugnato provvedimento di revoca, rimuovendo l’efficacia di un precedente atto di cui non viene messa in questione la legittimità, e che ha quindi creato legittimi affidamenti, richiede una congrua motivazione, che consenta, quanto meno, di valutare l’interesse pubblico sotteso.
Mancano inoltre i presupposti cui l’art. 21 quinquies della legge generale sul procedimento amministrativo subordina la revoca per motivi di pubblico interesse.
8) Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, carenza dei presupposti, illogicità manifesta; illegittimità derivata della motivazione : rinvio alla Corte costituzionale per contrasto dell’art. 1, commi 498 e 499, della legge 27/12/2006, n. 296 con gli artt. 97 e 98 della Costituzione, nonché per contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione, ed ancora con gli artt. 3, 70, 77 e 113 della Costituzione.
In subordine va sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 498, della legge n. 296/2006 nella parte in cui viene introdotto nel nostro ordinamento un meccanismo di cessazione automatica dall’incarico di Commissario liquidatore collegato esclusivamente allo spirare del termine di 90 giorni dall’entrata in vigore della legge.
Una siffatta previsione si traduce in un meccanismo di “spoils system una tantum”, che, in quanto tale, viola il principio di continuità dell’azione amministrativa, strettamente correlato a quello di buon andamento, come recentemente statuito dalla Corte costituzionale con le sentenze 23/3/2007, nn. 103 e 104, con riferimento ai dirigenti dell’Amministrazione.
La Corte costituzionale ha precisato che la revoca delle funzioni può essere conseguenza soltanto di un’accertata responsabilità dirigenziale in presenza di determinati presupposti ed all’esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato.
Nella gestione della procedura dell’amministrazione straordinaria devono essere rispettati solamente i principi generali e le regole contenute nella legge n. 95/1979, nel d.lgs. n. 270/99, e nella legge fallimentare, e non vi può essere sottoposizione a nessuna interferenza di natura politica.
L’intera disciplina di settore è improntata a preservare l’imparzialità e l’efficienza nella gestione di questi fenomeni di crisi dell’impresa, ove vengono in rilievo gli interessi alla conservazione dell’azienda, al mantenimento dei livelli occupazionali ed alla tutela dei creditori.
Gravemente pregiudizievole di siffatti interessi non pubblici appare la revoca ope legis dei commissari straordinari.
Le disposizioni della legge finanziaria 2007 censurate violano gli artt. 3 e 97 della Costituzione anche sotto il profilo della irragionevolezza e della disparità di trattamento; ed invero i criteri fissati dall’art. 1, coma 498, contrastano con gli artt. 3, I comma, della legge n. 79/1999 e 80 e seguenti del d.lgs. n. 270/99, esplicando effetti dirompenti sul sistema generale del diritto fallimentare, determinando altresì un’evidente disparità di trattamento tra le procedure instauratesi prima dell’entrata in vigore della legge finanziaria e quelle che si incardineranno successivamente.
Va altresì considerato che le norme generali (art. 198, II comma, del R.D. n. 267/42, ed artt. 8 e 32 del d.lgs. n. 270/99) prevedono la nomina di tre commissari giudiziali solo in casi di eccezionale rilevanza e complessità deal procedura; anche in tale prospettiva, la figura del collegio commissariale prevista dalla legge finanziaria contrasta con la normativa di settore.
Si aggiunga che i commi 498 e 499 dell’art. 1 operano un taglio aritmetico del numero dei commissari, con conseguente accentramento di incarichi diversi, afferenti, nel caso di specie, a procedure disomogenee fra loro.
I commi 498/501 costituiscono un tipico caso di norma – provvedimento, in violazione del canone di generalità ed astrattezza delle leggi e del principio di divisione fra potere legislativo ed amministrativo, con conseguente violazione degli artt. 3, 70 e 77 della Costituzione.
9) Eccesso di potere per sviamento; illegittimità derivata per difetto di motivazione : rinvio alla Corte costituzionale per contrasto dell’art. 1, commi 498/501, della legge 27/12/2006, n. 296 con gli artt. 72, I comma, nonché con gli artt. 70, 71, 81 e 94 della Costituzione.
I commi 498/501, oltre ad essere inseriti in un unico articolo, presentano un contenuto disomogeneo e distonico rispetto a quello di una legge finanziaria, non contenendo alcuna disposizione riferibile al bilancio.
Si è costituito in giudizio il Ministero dello Sviluppo Economico chiedendo la reiezione del ricorso.
All’udienza del 6/12/2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Come si rileva dall’esposizione in fatto, i motivi dedotti in ricorso possono essere concettualmente riuniti in due gruppi, uno di illegittimità ordinaria del decreto impugnato e l’altro di illegittimità costituzionale della norma (art. 1, commi 498 e 499, L. 27 dicembre 2006 n. 296) in applicazione della quale è stato adottato il predetto provvedimento.

2. Preliminarmente va precisato, agli effetti dell’interesse al ricorso, come non rilevi il fatto che la decadenza si verifichi ope legis alla data dell’1 aprile 2007 e che il relativo provvedimento abbia carattere meramente dichiarativo, atteso che la norma di cui all’art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006 (legge finanziaria 2007) prevede una opzione per l’Amministrazione per la conferma del precedente commissario, con la conseguenza che dell’esistenza della decadenza dal suo incarico l’interessato viene a conoscenza solo al momento in cui gli viene comunicato o abbia comunque avuto conoscenza dell’intervenuta nomina del nuovo commissario.

3. Prima di passare alla disamina dei motivi di ricorso il Collegio ritiene necessaria una breve ricostruzione della vicenda che ha dato luogo alla presente controversia.
L’art. 1, comma 499, L. n. 296 del 2006 ha previsto la riduzione alla metà del numero di commissari straordinari in carica alla data della sua entrata in vigore. In funzione di tale statuizione e per renderla operativa il precedente comma 498 ha disposto che i commissari, che non sono confermati dal Ministro dello Sviluppo Economico nel proprio incarico entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore della stessa legge (id est, il 1° aprile 2007), decadono. Il Ministro, al fine di assicurare la gestione di tutte le amministrazioni straordinarie pur in presenza del dimidiamento del numero complessivo dei commissari, può affidare più procedure ad uno stesso commissario (o ad una medesima terna commissariale) dandogli il mandato di realizzare una gestione unificata dei servizi generali e degli affari comuni, per assicurare le massime sinergie organizzative e conseguenti economie gestionali. Infine, il comma 501 prevede una riduzione del compenso spettante al commissario per ogni procedura pari al 30%.
Con nota del 12 febbraio 2007 la Direzione Generale per lo Sviluppo Competitivo e la Produttività del Ministero dello Sviluppo Economico ha trasmesso a tutti i commissari una comunicazione con la quale, in ragione dell’intervenuta riforma legislativa illustrata, ha chiesto l’invio sia di una relazione sull’evoluzione e sull’attuale stato della procedura a ciascuno affidata, con breve illustrazione dei risultati raggiunti e degli adempimenti ancora da seguire, che di eventuali osservazioni che ognuno avesse ritenuto opportuno formulare. Ha poi comunicato che, sulla base della documentazione trasmessa e delle deduzioni fatte, avrebbe dato attuazione all’art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006.
Infine, con decreto del 4 aprile 2007 – che è al contempo dichiarativo della decadenza del commissario non confermato e costitutivo del nuovo organo commissariale (monocratico o collegiale) – il Ministro ha dettato il nuovo assetto alle diverse procedure accorpate.
Da un attento esame delle citate disposizioni e dell’attuazione che delle stesse è stata data dall’Amministrazione è possibile trarre alcune osservazioni, che risulteranno poi utili per risolvere i diversi motivi di ricorso, sia di illegittimità ordinaria che di illegittimità costituzionale.

4. E’ in primo luogo evidente che la ratio sottesa alla riforma in questione è quella di assicurare una riduzione della spesa nel settore, che si otterrà grazie alla decurtazione del 30% del compenso spettante per ogni commissariamento. Tale riduzione è però possibile assegnando ad ogni commissario più incarichi che per contiguità consentano una gestione pressocché unitaria, in modo tale da assicurare a ciascun professionista un compenso totale superiore a quello precedentemente percepito. La riprova che questa sia la finalità cui tende la norma sta nella circostanza che tale misura è stata introdotta da una legge finanziaria.
Sotto questo profilo la riforma introdotta dalla finanziaria del 2007 non viola né l’art. 3 Cost. né il successivo art. 97 Cost.
Non è violato l’art. 3 Cost. atteso che l’individuazione dei commissari da confermare è fatta a conclusione di un procedimento valutativo dell’operato di ciascuno. Eventuali errori nel modus procedendi potrebbero dunque costituire vizi di illegittimità della procedura ma non profili di incostituzionalità della norma, quanto meno nell’interpretazione ed applicazione che della stessa ha dato il Ministero.
Costituisce inoltre mero assunto non supportato da alcuna prova la circostanza che l’aver assommato in capo ad un solo commissario (o ad una terna commissariale) più procedure comporti un pregiudizio per i creditori. Aggiungasi, con riferimento ai riflessi negativi che deriverebbero alla procedura da un cambio di gestione in corso, che i neo commissari sono professionisti di comprovata esperienza, scelti proprio sulla base dell’ottima attività sempre svolta, con la conseguenza che deve ritenersi indubbia la loro capacità a proseguire l’attività già svolta dal commissario uscente.
Non è violato l’art. 97 Cost., atteso che in presenza di una situazione di grave crisi economica l’adozione di misure atte a ridurre i costi delle procedure liquidatorie costituisce corretta e condivisibile applicazione del principio di buon andamento.
Non è invece sindacabile la scelta del Legislatore di ricorrere a tale misura per ridurre i costi delle procedure di liquidazione. E’ sufficiente sul punto ricordare che rientra nella discrezionalità del Legislatore (e in particolare del Legislatore della disposizione finanziaria) l’individuazione dei settori nei quali, più che in altri, è possibile e/o opportuno operare tagli alle spese, con la conseguenza che tale discrezionalità può essere oggetto di censura, in sede di scrutinio di costituzionalità, soltanto ove il suo esercizio ne comporti un uso distorto o arbitrario, così da confliggere in modo manifesto con il canone della ragionevolezza, circostanza questa che, come è già stato chiarito e come si dirà anche in seguito, non si verifica nel caso in esame.

5. Dalla prima constatazione scaturisce anche una seconda, importante conseguenza. La non conferma nell’incarico non è disposta per un giudizio di disvalore sul modo con cui lo stesso è stato nel tempo espletato o per il venir meno della fiducia nei confronti del soggetto che era stato prescelto per risanare l’azienda in crisi, quanto piuttosto, come premesso, per la necessità di realizzare una riduzione del numero dei commissari. Ciò non toglie, però, che una valutazione sull’operato del singolo commissario venga fatta, nel momento in cui occorre decidere se confermarlo o meno. In altri termini, il giudizio espresso sul commissario non costituisce il fattore determinante la mancata conferma, quanto piuttosto il criterio in base al quale si decide, una volta stabilito ope legis il dimezzamento del numero di commissari (da 123 a 62), quale commissario non confermare.
La situazione in esame è dunque ben diversa da quella scrutinata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 103 del 23 marzo 2007, e che ha dato luogo alla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 3, settimo comma, L. 15 luglio 2002 n. 145 (cd. spoils system una tantum). Tale norma, in relazione agli incarichi di funzione dirigenziale di livello generale, ha previsto la loro cessazione automatica il sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della stessa legge. Il giudice delle leggi ha ritenuto tale disposizione in contrasto con gli artt. 97 e 98 Cost.. Infatti, “determinando un’interruzione automatica del rapporto di ufficio ancora in corso prima dello spirare del termine stabilito, viola, in carenza di garanzie procedimentali, gli indicati principi costituzionali e, in particolare, il principio di continuità dell’azione amministrativa che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell’azione stessa. Le recenti leggi di riforma della pubblica amministrazione, in precedenza illustrate, hanno, infatti, disegnato un nuovo modulo di azione che misura il rispetto del canone dell’efficacia e dell’efficienza alla luce dei risultati che il dirigente deve perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico, avendo a disposizione un periodo di tempo adeguato, modulato in ragione della peculiarità della singola posizione dirigenziale e del contesto complessivo in cui la stessa è inserita. È evidente, dunque, che la previsione di una anticipata cessazione ex lege del rapporto in corso impedisce che l’attività del dirigente possa espletarsi in conformità al modello di azione sopra indicato.
A regime, per i motivi sin qui esposti, la revoca delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti, in questa sede presi in considerazione, può essere conseguenza soltanto di una accertata responsabilità dirigenziale in presenza di determinati presupposti e all’esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato”. La Corte costituzionale ha quindi ritenuto necessario che sia comunque garantita al dipendente la presenza di un momento procedimentale di confronto dialettico con la controparte nell’ambito del quale, da un lato, l’Amministrazione esterni le ragioni – connesse alle pregresse modalità di svolgimento del rapporto anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa – per le quali ritenga di non consentirne la prosecuzione sino alla scadenza contrattualmente prevista. Dal canto suo, il dirigente deve avere la possibilità di far valere il diritto di difesa, prospettando i risultati delle proprie prestazioni e delle competenze organizzative esercitate per il raggiungimento degli obiettivi posti dall’organo politico e individuati, appunto, nel contratto a suo tempo stipulato. L’esistenza di una preventiva fase valutativa si presenta essenziale anche per assicurare, specie dopo l’entrata in vigore della L. 7 agosto 1990 n. 241, il rispetto dei principi del giusto procedimento, all’esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. “Ciò anche al fine di garantire – attraverso la esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall’organo politico – scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione dell’attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa. Precetto, questo, che è alla base della stessa distinzione funzionale dei compiti tra organi politici e burocratici e cioè tra l’azione di governo – che è normalmente legata alle impostazioni di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza – e l’azione dell’amministrazione, la quale, nell’attuazione dell’indirizzo politico della maggioranza, è vincolata, invece, ad agire senza distinzioni di parti politiche e dunque al «servizio esclusivo della Nazione» (art. 98 Cost.), al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall’ordinamento”.
Non è la prima volta che la Corte costituzionale afferma tali principi. Risalendo nel tempo si può richiamare la sentenza 27 aprile 1993 n. 197, con la quale è stata dichiarata l’illegittimità, per violazione dell’art. 3 Cost., dell’art. 15, quarto comma, L. 19 marzo 1990 n. 55, introdotto dall’ art. 1 L. 18 gennaio 1992 n. 16, nella parte in cui prevede la decadenza dall’impiego dei pubblici dipendenti condannati con sentenza passata in giudicato per uno dei reati previsti dalla legislazione sulla prevenzione della delinquenza di tipo mafioso, in quanto sostanzialmente reintroduce nell’ordinamento l’istituto della destituzione di diritto.
Prima ancora la Corte costituzionale (14 ottobre 1988 n. 971) aveva dichiarato l’illegittimità, per violazione degli artt. 3, 4, 25 e 97 Cost., degli artt. 85, lett. a ), T.U. 10 gennaio 1957 n. 3 e 236 dell’ordinamento amministrativo degli enti locali nella Regione siciliana 29 ottobre 1955 n. 6, nella parte in cui non prevedono, in luogo del provvedimento di destituzione di diritto del condannato per taluni delitti specificamente indicati, fra cui il peculato, l’apertura e lo svolgimento di un procedimento disciplinare, implicante un’autonoma e responsabile valutazione dell’Amministrazione in ordine alla compatibilità fra i fatti penalmente accertati a carico del dipendente e le funzioni sue proprie.
Dalle predette pronunce del giudice delle leggi è possibile evincere che ciò che in quelle occasioni è stato imputato al Legislatore è l’aver previsto una forma di automaticità del provvedimento di rimozione dall’incarico (decadenza o destituzione che sia) che non ha lasciato alcuno spazio al contraddittorio.
Nel caso all’esame del Collegio il Ministero, proprio per dare un’applicazione costituzionalmente orientata del comma 498 dell’art. 1 L. n. 296 del 2006, ha fatto precedere il procedimento in questione dalla comunicazione di avvio, chiedendo a tutti gli interessati di partecipare presentando non solo una relazione illustrativa dell’attività sino ad allora svolta, ma anche proprie osservazioni sull’opportunità di essere confermato nell’incarico. Con tale modus procedendi l’Amministrazione ha dunque evitato un’automaticità della decadenza dall’incarico perché, nel caso in cui l’interessato non è stato confermato, ciò è avvenuto all’esito della valutazione delle documentate osservazioni dallo stesso prodotte. In tal modo si è evitato che un’interpretazione e conseguente applicazione meramente letterale della norma potesse far incorrere la stessa nella violazione dei principi sanciti dall’art. 97 Cost..

6. La procedimentalizzazione della mancata conferma dei commissari ex art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006 ha, almeno in astratto, offerto agli interessati tutte le garanzie che la L. 7 agosto 1990 n. 241 ha definitivamente sancito. L’eventuale omissione di una di esse (contraddittorio, motivazione, ecc.), denunciata da parte ricorrente con i motivi di illegittimità ordinaria, costituisce dunque un profilo di illegittimità del procedimento, e non certo della norma di cui è stata fatta applicazione.
Da quanto chiarito nei punti che precedono è possibile evincere che la questione di costituzionalità dell’art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006, nei diversi profili in cui la stessa è stata o avrebbe potuto essere posta al Collegio, pur essendo evidentemente rilevante, essendo stata la mancata conferma del ricorrente nell’incarico disposta in applicazione della citata norma, è manifestamente infondata.
Infatti, non essendo la stessa lettera della disposizione censurata preclusiva della esegesi costituzionalmente orientata datane dal Ministero – atteso che i principi generali sul corretto modus procedendi dettati dalla L. n. 241 del 1990 sono sempre applicabili anche se non espressamente previsti – la predetta disposizione deve essere interpretata nel senso che la mancata conferma dell’incarico commissariale, nell’arco temporale costituito dai novanta giorni previsti dalla legge, deve avvenire nel rispetto di tutte le garanzie procedimentali prescritte dall’ordinamento.
Tale opzione interpretativa consente di fugare i dubbi di legittimità costituzionale proposti da parte ricorrente e si impone pertanto come doverosa, in linea con l’ormai consolidato orientamento della Corte costituzionale secondo il quale «una disposizione deve essere dichiarata incostituzionale non perché può essere interpretata in modo tale da contrastare con precetti costituzionali, ma soltanto qualora non sia possibile attribuire ad essa un significato che la renda conforme alla Costituzione» (tra le tante, 30 novembre 2007 n. 403 e 27 ottobre 2006 n. 343).

7. Occorre ora passare all’esame dei motivi di illegittimità ordinaria.
Afferma il ricorrente che l’impugnata revoca (perché tale, a suo avviso, deve essere qualificata la decadenza ope legis) è stata disposta senza il rispetto della procedura dettata dall’art. 43 D.L.vo 8 luglio 1999 n. 270 ma in applicazione di un meccanismo di rimozione automatica che, in quanto tale, è del tutto immotivata.
Ai sensi del cit. art. 43 il Ministro dell’Industria (oggi dello Sviluppo Economico) può, su proposta del Comitato di sorveglianza o d’ufficio, revocare il Commissario straordinario, previa comunicazione dei motivi di revoca o contestazione degli eventuali addebiti e dopo aver invitato il Commissario ad esporre le proprie deduzioni.
Ritiene il Collegio di poter prescindere dalla verifica del rapporto che intercorre tra la disposizione dettata dall’art. 43 D.Lvo n. 270 del 1999 e quella introdotta dal comma 498 dell’art. 1 L. n. 296 del 2006, id est della possibile prevalenza della prima, norma speciale, sulla seconda. E’ assorbente infatti la considerazione che lo stesso Ministero dello Sviluppo Economico, nel dare attuazione alle disposizioni della finanziaria 2007, ha inteso garantire la medesima forma partecipativa prevista dal cit. art. 43.
Come già chiarito, con nota del 12 febbraio 2007 la Direzione generale per lo Sviluppo Competitivo e la Produttività del Ministero dello sviluppo economico ha trasmesso a tutti i commissari (e, quindi, anche al ricorrente) una comunicazione con la quale, partendo dall’assunto di dover dare attuazione alla riforma legislativa introdotta dal comma 498 dell’art. 1 L. n. 296 del 2006, ha chiesto l’invio sia di una relazione sull’evoluzione e sull’attuale stato della procedura a ciascuno affidata, con breve illustrazione dei risultati raggiunti e degli adempimenti ancora da seguire, che di proprie osservazioni in ordine all’opportunità di essere confermato. Ha poi chiarito che la documentazione trasmessa e le deduzioni fatte dagli interessati sarebbero state valutate per scegliere i commissari da confermare e quelli ai quali affidare anche nuovi incarichi.

8. Con gli ulteriori motivi, che per ragioni di ordine logico possono essere esaminati congiuntamente, il ricorrente deduce, in via principale, l’illegittimità del provvedimento impugnato per difetto di motivazione sotto plurimi profili.
Da un attento esame del decreto del 4 aprile 2007 si rileva la fondatezza dei motivi.
Preliminarmente il Ministro ha individuato le procedure da accorpare, in considerazione “della contiguità delle rispettive ubicazioni territoriali”; successivamente, dopo aver dato atto dell’inoltro delle relazioni e averle richiamate, ha scelto i commissari che avrebbero costituito la terna “in considerazione delle complementari professionalità” e: a) dell’opportunità di avvalersi dell’opera degli individuati professionisti anche per la gestione della procedura IRA – Graci che presenta profili di criticità nei rapporti giuridici con il principale creditore finanziario; b) dell’insussistenza di specifiche ragioni che inducano a ritenere prevalente l’interesse al mantenimento della gestione in corso rispetto al perseguimento della finalità di semplificazione della gestione delle procedure mediante accorpamento delle medesime e riduzione del numero complessivo dei commissari.
In altri termini il Ministro, che correttamente ha procedimentalizzato la scelta dei commissari da non confermare e di quelli, invece, da preporre anche ad altre amministrazioni straordinarie, ha però omesso di dare un’effettiva motivazione della scelta operata.
Si è limitato a richiamare, quale criterio che informa il provvedimento, la ratio individuata dal comma 498 dell’art. 1 L. n. 296 del 2006 per giustificare l’accorpamento delle procedure (assicurare sinergie organizzative e conseguenti economie gestionali). Ha poi dato un giudizio molto lusinghiero sui commissari prescelti (ma senza un’effettiva giustificazione) e un giudizio più o meno implicitamente negativo sui commissari uscenti, ma anche per questi senza alcuna concreta motivazione. Così facendo, non ha operato una reale comparazione tra i candidati, che è invece necessaria se si vuole dare del comma 498 un’interpretazione che, lungi da qualsiasi forma di automaticità, fughi ogni dubbio di incostituzionalità.
Certamente non si può ritenere che un siffatto obbligo motivazionale venga meno a fronte del superiore interesse pubblico all’accorpamento di procedure che consente una riduzione delle spese. Una volta deciso di raggruppare più procedure di amministrazione straordinaria in capo ad uno solo commissario (o ad una sola terna commissariale) è indispensabile motivare perché la scelta cade su uno anziché su altro professionista. Solo in tal modo – e cioè facendo conoscere al commissario che non è stato prescelto e, quindi, confermato, le ragioni di tale decisioni e le imputazioni che alla sua gestione vengono mosse o, quanto meno, i maggiori requisiti che il professionista che si intende incaricare possiede – viene dato allo stesso la possibilità di valutare se ricorrere o no alla tutela giurisdizionale per la difesa della propria posizione. A tal fine è però indispensabile una motivazione che rifletta la situazione in concreto e non, come si è in effetti verificato, formule stereotipate adattabili a tutte le “non conferme” ex art. 1, comma 498, L. n. 296 del 2006.
Alle stesse conclusioni cui è pervenuto il Collegio è del resto giunto anche il giudice di appello che, sebbene in sede cautelare, ha puntualmente chiarito – con riferimento alla medesima procedura attivata dal Ministro dello Sviluppo Economico in attuazione della legge finanziaria 2007 – che “un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 1, comma 498, della L. n. 296 del 2006 impone che, gli atti dichiarativi della decadenza dei commissari in carica e di conferimento dei nuovi incarichi siano adottati all’esito di un giusto procedimento e assistiti da adeguata motivazione comparativa che tenga conto delle esigenze di continuità gestionale della qualità del servizio reso dai commissari in carica” (VI Sez., ord., 13 settembre 2007 n. 4753).
In conclusione, e perché sia ancora più chiaro il discorso fin qui svolto: a) la decadenza dall’incarico non deriva come conseguenza automatica dal decorso del termine prefissato dalla legge, ma dalla mancata conferma nel suddetto termine, che costituisce il presupposto dell’effetto dichiarativo della decadenza ed un prius rispetto alla nomina dei commissari subentranti; b) il provvedimento avente ad oggetto la conferma è atto ampiamente discrezionale che reca implicito l’obbligo motivazionale, sia che si concluda in senso favorevole che sfavorevole per l’interessato; c) l’obbligo motivazionale non si soddisfa con richiamo alle qualità professionali dei commissari subentranti, ma a quelle del commissario sostituito, che è il soggetto inciso dal provvedimento che non gli conferma l’incarico; d) nella specie, il provvedimento impugnato è assolutamente carente sotto tale assorbente profilo.
Sotto questo profilo il ricorso deve dunque essere accolto, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Appare peraltro opportuno precisare che l’annullamento del D.M. 4 aprile 2007 comporta il venir meno non solo della nomina della nuova terna commissariale ma anche della non conferma del ricorrente nell’incarico, che nello stesso decreto è espressamente contemplata, seppure con valenza meramente dichiarativa di un effetto verificatosi ope legis per il decorso del termine di novanta giorni, entro il quale la verifica doveva essere effettuata.

9. Con l’atto introduttivo del giudizio il ricorrente chiede la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto dell’atto impugnato.
L’istanza non è, allo stato, suscettibile di positiva valutazione.
L’accertamento giudiziale dell’illegittimità di un provvedimento, come nel caso in esame, per difetto di motivazione nulla esprime riguardo alla fondatezza della pretesa fatta valere dall’interessato ed al nesso di causalità tra il danno e la condotta dell’Amministrazione, con la conseguenza che deve escludersi che l’annullamento dell’atto illegittimo per detto vizio possa ex se comportare il diritto al risarcimento dei danni subiti. Ciò in quanto l’annullamento del provvedimento per difetto di motivazione non esclude (ma, anzi, consente) il riesercizio del potere, con la conseguenza che la domanda di risarcimento non può essere valutata che all’esito nel nuovo eventuale esercizio del potere (Cons.Stato, IV Sez., 30 giugno 2006 n. 4231; T.A.R. Lazio, II Sez., 19 marzo 2007 n. 2387; T.A.R. Palermo, II Sez., 1 dicembre 2006 n. 3288; T.A.R. Milano, IV Sez., 5 luglio 2006 n. 1707; T.A.R. Lazio, I Sez., 1 dicembre 2005 n. 12775).

10. Il ricorso deve pertanto essere accolto nei sensi di cui in motivazione.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 4 aprile 2007.
Respinge la pretesa risarcitoria.
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 6/12/ 2007.

Views: 0

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 16/1/2008 n.255 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che, in tema di gara per affidamento di servizio (consulenza per valutazione tecnica, economica e finanziaria di progetti finalizzati alla riduzione delle emissioni di gas-serra), prenda atto di un precedente annullamento della gara per carenza di garanzie procedurali sulla valutazione delle offerte e preveda il risarcimento del danno in misura pari alle spese di partecipazione, oltre al 10% dell’importo dell’appalto (ridotto a 5% perche’ la ricorrente si era classificata terza). Non sussiste infatti alcun pregiudizio di grave ed irreparabile danno, considerata la esclusiva questione di natura patrimoniale e risarcitoria oggetto della pronuncia. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 255/08
Registro Generale: 9628/2007

Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Giuseppe Barbagallo
Cons. Luciano Barra Caracciolo
Cons. Domenico Cafini
Cons. Roberto Chieppa
Cons. Fabio Taormina Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 15 Gennaio 2008
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO
rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATOcon domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

MCDERMOTT WILL & EMERY/CARNELUTTI STUDIO LEGALE ASSOCIATO
rappresentato e difeso dall’Avv. MARGHERITA BARIE’con domicilio eletto in Roma PIAZZA GNOLI 6 presso ANTONELLA CESCHI
ERNST YOUNG FINANCIAL BUSINESS ADVISOR SPA IN P. E Q. MAND. RTI, RTI -RIE S.R.L., n.c.;

ENVIRON ITALY S.R.L.
rappresentata e difesa dall’Avv. GUIDO ALBERTO INZAGHIcon domicilio eletto in Roma VIA MONSERRATO, 2
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione II BIS 9934/2007, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO ASSISTENZA RIDUZIONE DEI GAS AD EFFETTO SERRA – RIS. DANNO.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
ENVIRON ITALY S.R.L. e MCDERMOTT WILL & EMERY/CARNELUTTI STUDIO LEGALE ASSOCIATO;
Udito il relatore Cons. Fabio Taormina
e uditi, altresì, per le parti l’Avv. dello Stato MELILLO e l’Avv. INZAGHI;

Ritenuto che non sussiste alcun pregiudizio di grave ed irreparabile danno, considerata la esclusiva questione di natura patrimoniale e risarcitoria oggetto della pronuncia;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso n. 9628/2007).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 15 Gennaio 2008
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE

IL SEGRETARIO
IL DIRIGENTE

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 15/1/2008 n.255 proviene da Giustamm.