Edilizia e urbanistica – Campi da padel – Realizzazione – Permesso di costruire – Rilascio – Necessità.

L’installazione dei campi di padel richiede l’ottenimento di apposito titolo edilizio. Ciò in quanto, per le caratteristiche tecniche delle opere (strutture in ferro e vetro stabilmente infisse nel terreno e rimovibili solo a seguito di specifiche opere di demolizione) e l’uso temporaneo ancorché non occasionale dei manufatti (per un totale di quarantacinque giorni l’anno per due anni di seguito), pare integrarsi, nella sostanza, l’esercizio stagionale di una struttura sportiva precaria che non può, come tale, rientrare tra le attività “tout court” libere o assoggettate a mera comunicazione di inizio lavori.

Pres. d’Arpe – Est. Gallone

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 938 del 2022, proposto da
Kick Off S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Manelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Ludovico Ariosto, n. 43;

contro

Comune di Lecce, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Astuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Rubichi n. 16;

nei confronti

Green Project S.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’autorizzazione rilasciata in data 23 giugno 2022 dal Comune di Lecce in favore della Green Project S.r.l.s., per la realizzazione della manifestazione denominata “Palasummer” (2^ edizione) presso il Padiglione Fieristico di Piazza Palio in Lecce (dal 24 giugno 2022 al 31 luglio 2022), nella parte in cui autorizza lo svolgimento dell’attività – ed implicitamente la realizzazione ed il funzionamento – dell’ “area Padel con n. 5 campi Padel n. 2 tribune con capienza massima di 316 persone, oltre a spogliatoi e servizi”;

– degli eventuali titoli edilizi o di occupazione del suolo pubblico, se e in quanto esistenti, funzionali alla realizzazione dei campi da Padel;

– della nota dirigenziale prot. n. 0113925/2022 del 7 luglio 2022 ed allegati documenti, con cui il Comune di Lecce ha ostentato l’autorizzazione richiesta ed ottenuta a seguito di ricorso giurisdizionale in data 24 giugno 2022;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, ove occorra, dei verbali redatti in data 9 giugno 2022 e 23 giugno 2022 dalla C.C.V.L.P.S., conosciuti solo in quanto citati nell’autorizzazione impugnata, se e nella misura in cui consentono anche lo svolgimento dell’attività sportiva di che trattasi qualificandola come manifestazione di eventi sportivi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2023 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv. Gl. Manelli per la parte ricorrente e avv. L. Astuto per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 3 agosto 2022 e depositato lo stesso giorno la Società ricorrente – titolare di un complesso sportivo, alle porte di Lecce (sito nel Comune di Cavallino), che si estende per complessivi 60.000,00 mq. su cui insistono 7 campi da calcio, 5 campi da Padel, piscina, palestra ed un impianto coperto di pattinaggio e ginnastica artistica – ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, l’autorizzazione rilasciata in data 23 giugno 2022 dal Comune di Lecce in favore della Green Project S.r.l.s., per la realizzazione della manifestazione denominata “Palasummer” (2^ edizione) presso il Padiglione Fieristico di Piazza Palio in Lecce (dal 24 giugno 2022 al 31 luglio 2022), nella parte in cui autorizza lo svolgimento dell’attività – ed implicitamente la realizzazione ed il funzionamento – dell’ “area Padel con n. 5 campi Padel n. 2 tribune con capienza massima di 316 persone, oltre a spogliatoi e servizi”, gli eventuali titoli edilizi o di occupazione del suolo pubblico, se e in quanto esistenti, funzionali alla realizzazione dei campi da Padel, la nota dirigenziale prot. n. 0113925/2022 del 7 luglio 2022 ed allegati documenti con cui il Comune di Lecce ha osteso la prefata autorizzazione nonché ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ed, in particolare, ove occorra, i verbali redatti in data 9 giugno 2022 e 23 giugno 2022 dalla Commissione Comunale di Vigilanza per il rilascio di autorizzazioni di pubblico spettacolo, conosciuti solo in quanto citati nell’autorizzazione impugnata, se e nella misura in cui consentono anche lo svolgimento dell’attività sportiva qualificandola come manifestazione di eventi sportivi.

1.1 A sostegno del ricorso ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii., eccesso di potere, violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. n. 241/90 e ss.mm.ii., difetto di motivazione.

2. In data 12 agosto 2022 si è costituito in giudizio il Comune di Lecce.

3. In data 8 settembre 2022 il Comune di Lecce ha depositato memorie difensive.

4. All’udienza in Camera di Consiglio del 14 settembre 2022 il difensore di parte ricorrente, su invito del Presidente in tal senso, ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare nell’intesa di una rapida fissazione della causa all’udienza pubblica anche in ragione della circostanza che i campi da padel di che trattasi erano in via di smantellamento. Il Presidente ha, quindi, disposto la cancellazione della causa dal ruolo della Camera di consiglio e fissato la causa nel merito all’udienza pubblica del 24 gennaio 2023.

5. Il 23 dicembre 2022 la Società ricorrente ed il Comune di Lecce hanno depositato memorie difensive ex art. 73 c.p.a..

6. Il 3 gennaio 2023 la Società ricorrente ha depositato memorie in replica.

7. Non si è costituita in giudizio la controinteressata Green Project S.r.l.s..

8. All’udienza pubblica del 24 gennaio 2023 il difensore di parte ricorrente ha precisato a verbale che la memoria ex art. 73 c.p.a., contenente evidenti riserve di carattere risarcitorio, è da intendersi come richiesta ex art. 34, comma 3, c.p.a. Il difensore dell’Amministrazione Comunale resistente ha rilevato la irritualità della richiesta così come formulata a verbale, ex art. 34, comma 3, c.p.a., e l’inidoneità della documentazione depositata a tali fini. La causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato, nei sensi e limiti appresso precisati, e va accolto ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a..

2. In limine occorre, tuttavia, disattendere l’eccezione di inammissibilità del gravame per allegato difetto di legittimazione attiva e di interesse a ricorrere della parte ricorrente, sollevata dalla difesa comunale. Quest’ultima, in particolare, sostiene che la Società ricorrente non sarebbe titolare di una situazione soggettiva qualificata e differenziata che le permetterebbe di agire in giudizio e non sarebbe, in ogni caso, in grado di trarre alcuna concreta ed attuale utilità dal accoglimento del ricorso.

2.1 L’eccezione è priva di pregio.

Come specificatamente allegato da parte ricorrente sin dalla proposizione del ricorso, la Kick Off S.r.l. agisce in giudizio quale titolare di un impianto sportivo sito alle porte di Lecce (pur se ubicato nel territorio del Comune di Cavallino) che si estende per complessivi 60.000,00 mq. su cui insistono 7 campi da calcio, 5 campi di padel, piscina, palestra e impianto coperto di pattinaggio e ginnastica artistica (circostanza, invero, rimasta incontroversa tra le parti).

Nel contestare l’utilizzo da parte della controinteressata Green Project S.r.l.s. di uno spazio nell’ambito della seconda edizione della manifestazione denominata “Palasummer” (svolta in Piazza Palio, sempre in Lecce) con allestimento di 5 campi Padel dotati di 2 tribune e capienza massima di 316 persone (oltre a spogliatoi e servizi), deduce, inoltre, di aver sofferto un pregiudizio economico, in termini di calo del volume di affari, come conseguenza dello svolgimento della predetta attività. In particolare, sostiene di aver subito, in concomitanza con il periodo di svolgimento della prefata manifestazione (dal 24 giugno 2022 al 31 luglio 2022), una significativa riduzione del proprio giro di affari legato al noleggio dei campi padel che risulterebbe comprovato da un’impennata delle cancellazioni delle prenotazioni (documenti 17 e 18 allegati al ricorso introduttivo) e che avrebbe determinato una perdita di circa 120.000,00 euro per la stagione estiva 2022 (somma calcolata in via presuntiva applicando un prezzo medio di 40 euro per l’affitto di ciascun campo da padel).

Ritiene il Collegio che, alla luce di tali deduzioni (non specificatamente smentite da parte della difesa comunale) possano ritenersi sussistenti, nella prospettiva ex ante che deve accompagnare il loro accertamento, nel caso di specie, in capo alla Kick Off S.r.l. le condizioni del ricorso della legitimatio ad causam e dell’interesse ad agire.

Può, infatti, farsi applicazione del costante insegnamento giurisprudenziale secondo cui, pur rimanendo legittimazione ad agire e interesse ad agire profili distinti (ancorché interconnessi, come da ultimo precisato dall’Adunanza Plenaria n. 22 del 2021), la vicinitas costituisce il primario indice fattuale in base al quale apprezzare l’ammissibilità dell’impugnativa da parte di un terzo di un titolo abilitativo (edilizio o di altro genere). Detto indice va combinato, nel caso in cui ad agire sia un operatore economico, con la concreta interferenza che, in ragione della prossimità territoriale dell’altrui attività, si spiega sul proprio “bacino di utenza” (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 20 febbraio 2020 n. 1269).

Ebbene, le dette circostanze sembrano sussistere nel caso che occupa posto che la Società ricorrente svolge l’attività di noleggio padel (per sua natura a dimensione locale) alle porte di Lecce nel territorio del Comune di Cavallino, vicinissimo a quello del Comune di Lecce, in cui si è svolta la manifestazione che ha visto l’allestimento temporaneo da parte della Società controinteressata di alcuni campi da gioco (noleggiabili a pagamento) destinati alla medesima disciplina sportiva di padel. Da tanto si deduce, in maniera piana, l’interferenza dell’attività svolta dalla Green Project S.r.l.s. sul bacini di utenza e sul mercato a cui si rivolge normalmente la Kick Off S.r.l.. Ciò pare, in particolare, comprovato dalla documentazione versata in atti e, più segnatamente, dagli elenchi delle prenotazioni cancellate esibiti dalla Società ricorrente (docc. 15 – 18 della produzione del 14 dicembre 2022).

2.2. Su altro piano, sembra, per le medesime ragioni, sussistere anche un interesse particolare e concreto ex art. 100 c.p.c. della Società ricorrente alla proposizione del ricorso in scrutinio, posto che essa è in grado di conseguire dal suo accoglimento un’utilità che consiste nell’inibizione dello svolgimento di un’attività in concorrenza (gestione di struttura sportiva di padel) che le ha (asseritamente e in prospettiva ex ante) cagionato un pregiudizio economico.

3. Con riguardo al profilo della persistenza di un interesse a ricorrere in capo alla Kick Off S.r.l. occorre, tuttavia, sempre in via preliminare, prendere atto che l’autorizzazione rilasciata in data 23 giugno 2022 dal Comune di Lecce in favore della Green Project S.r.l.s. oggetto di impugnazione ha perso, all’attualità, di efficacia in quanto risulta spirato, in data 31 agosto 2022, il termine finale appostovi (con cui si è espressamente ricompresa la durata del titolo al “periodo giugno – agosto 2022”).

Cionondimeno ritiene il Collegio che sussista, nel caso in esame, l’ipotesi di cui all’art. 34 comma 3 c.p.a. secondo cui “Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

E, infatti, benché parte ricorrente non abbia, se non a verbale in occasione dell’udienza di discussione di merito del 24 gennaio 2023, formalmente dichiarato di avere interesse ai fini risarcitori alla declaratoria di illegittimità dei provvedimenti impugnati, tale intenzione emerge – in maniera inequivoca – dai suoi atti difensivi (e, in particolare, dalla memoria difensiva ex art. 73 c.p.a. depositata il 23 dicembre 2022 ove la difesa si è spinta – a pag. 4 – addirittura a quantificare il danno patrimoniale subito esibendo documentazione a comprova).

Ciò consente di ritenere soddisfatte le condizioni individuate dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2022 ai fini dell’operatività del meccanismo di emendatio della domanda disegnato dall’art. 34 comma 3 c.p.a.. Il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa ha, infatti, ritenuto, all’uopo “sufficiente una semplice dichiarazione, da rendersi nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm., a garanzia del contraddittorio nei confronti delle altre parti, con la quale a modifica della domanda di annullamento originariamente proposta il ricorrente manifesta il proprio interesse affinché sia comunque accertata l’illegittimità dell’atto impugnato”.

Ebbene, una lettura equilibrata e non eccessivamente formalistica del principio in parola suggerisce, a questa Sezione di ritenere che non sia necessaria ex art. 34 comma 3 c.p.a. una manifestazione in forma sacramentale della volontà di accedere, in seconda battuta, alla tutela risarcitoria, essendo a tal fine bastevole, come nel caso di specie, anche ai sensi degli artt. 39 c.p.a. e 121 c.p.c. in tema di libertà delle forme, che dal contenuto dell’atto difensivo (ritualmente e tempestivamente depositato secondo la sequenza dell’art. 73 c.p.a.) emerga in maniera inequivoca, ancorché implicita, detta intenzione.

4. Nel merito il ricorso è fondato e va accolto.

Con l’unico motivo di gravame si deduce l’illegittimità degli atti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii., eccesso di potere, violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. n. 241/90 e difetto di motivazione.

Osserva, in particolare, parte ricorrente che l’area di Piazza Palio su cui si è svolta la (2^ edizione) della manifestazione estiva “Palasummer” è tipizzata dal vigente P.R.G. del Comune di Lecce come F32 e, quindi, come area destinata ad “Attrezzature per fiere, esposizioni ed il mercato settimanale”. La stessa sarebbe, quindi, deputata ad essere allestita con stands funzionali allo svolgimento di fiere, esposizioni, ove presentare i prodotti ed/o i servizi che si intendono pubblicizzare, ovvero ancora per la vendita del mercato ovvero per lo svolgimento di spettacoli, per i quali possono essere allestiti i relativi palchi. Per contro, secondo la difesa di parte ricorrente, nessuna attività differente da quella fieristica e da quella di pubblico spettacolo potrebbe essere ivi autorizzata, né detto spazio potrebbe essere deputato ad accogliere strutture diverse da quelle strettamente funzionali alla esposizione o allo svolgimento di pubblici spettacoli.

Si aggiunge che l’Amministrazione Comunale resistente, nell’emanare il provvedimento impugnato avrebbe mancato di rilasciare uno specifico titolo edilizio che consentisse l’allestimento dei campi di padel posto che quest’ultime sarebbero strutture a carattere permanente e non meramente espositivo la cui realizzazione importa una modifica dello stato dei luoghi. Ciò in quanto l’installazione dei campi sportivi di Padel si sostanzia nella costruzione di un tappeto, di strutture in ferro e vetro stabilmente infisse nel suolo la cui amozione richiederebbe opere di demolizione, anche se con recupero delle strutture.

Dalle intrinseche caratteristiche dell’opera deriverebbe, quindi, ad avviso della parte ricorrente, la necessità di ottenere un titolo edilizio (così come imposto per la realizzazione dei medesimi campi su aree a destinazione sportiva) e, comunque, l’autorizzazione ad occupare tale area con tale specifica destinazione.

4.1 La censura in parola coglie nel segno.

Quantunque non fosse necessario anche il rilascio di concessione di occupazione di suolo pubblico (atteso che come chiarito dalla difesa comunale il Comune di Lecce con atto del 13 dicembre 2007 rep. n. 5792 ha affidato in concessione le aree di piazza Palio all’A.T.I. Spes S.r.l.- Promofiere S.r.l. per la realizzazione di uno “Spazio attrezzato per accogliere manifestazioni ed eventi” attribuendo, all’art. 2 del predetto atti, al concessionario “il diritto alla gestione funzionale e allo sfruttamento economico delle opere realizzate ed il diritto d’uso delle aree oggetto della convenzione per la durata di anni trenta”), l’installazione dei campi di padel di che trattasi certamente richiedeva l’ottenimento di apposito titolo edilizio.

Ciò in quanto, per le caratteristiche tecniche delle opere (strutture in ferro e vetro stabilmente infisse nel terreno e rimovibili solo a seguito di specifiche opere di demolizione) e l’uso temporaneo ancorché non occasionale dei manufatti (per un totale di quarantacinque giorni l’anno per due anni di seguito), pare integrarsi, nella sostanza, l’esercizio stagionale di una struttura sportiva precaria che non può, come tale, rientrare tra le attività “tout court” libere o assoggettate a mera comunicazione di inizio lavori.

Ne è conferma l’orientamento giurisprudenziale formatosi in materia di realizzazione dei campi di padel, che richiede il rilascio, addirittura, di un permesso di costruire o quanto meno la presentazione di una S.C.I.A. edilizia (Cfr: T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, sentenza n. 3232 del 2021).

4.1 Quanto testè rilevato consente di prescindere dall’esame dell’ulteriore profilo di doglianza relativo alla asserita incompatibilità delle opere in questione con la specifica destinazione urbanistica (F32 – art. 111 N.T.A. del P.R.G.) dell’area di Piazza Palio, aspetto che potrà (e dovrà) essere vagliato, afferendo lo stesso alla spendita di un potere allo stato non ancora esercitato ex art. 34 comma 2 c.p.a., dall’Amministrazione Comunale in sede di eventuale rilascio del titolo edilizio, in base alle concrete caratteristiche dello specifico progetto presentato.

5. In conclusione, il ricorso è fondato, nei sensi e limiti sopra precisati, e va accolto ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a.. Per l’effetto va dichiarata ex art. 34 comma 3 c.p.a. l’illegittimità dell’autorizzazione rilasciata in data 23 giugno 2022 dal Comune di Lecce in favore della Green Project S.r.l.s., per la realizzazione della 2^ edizione della manifestazione denominata “Palasummer” presso il Padiglione Fieristico di Piazza Palio in Lecce, nella parte in cui ha autorizzato lo svolgimento dell’attività dell’ “area Padel con n. 5 campi Padel n. 2 tribune con capienza massima di 316 persone, oltre a spogliatoi e servizi”.

6. Sussistono nondimeno, anche in ragione della assoluta novità di talune delle questioni affrontate, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara ex art. 34 comma 3 c.p.a. l’illegittimità dell’impugnata autorizzazione rilasciata in data 23 giugno 2022 dal Comune di Lecce in favore della Green Project S.r.l.s., per la realizzazione della 2^ edizione della manifestazione denominata “Palasummer” presso il Padiglione Fieristico di Piazza Palio in Lecce, nella parte in cui ha autorizzato lo svolgimento dell’attività dell’ “area Padel con n. 5 campi Padel n. 2 tribune con capienza massima di 316 persone, oltre a spogliatoi e servizi”.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 24 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla necessità del preventivo rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di campi da padel. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Stipulazione del contratto di appalto – Termine di 60 giorni dal momento in cui l’aggiudicazione è divenuta efficace – Art. 32, co. 8, d.lgs. n. 50/2016 – Ratio della norma – Richiesta di stipula dopo la scadenza del termine – Rifiuto dell’aggiudicatario – Illegittimità del provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante.

E’ legittimo il rifiuto dell’aggiudicatario a stipulare il contratto di appalto una volta che sia decorso (anche se per pochi giorni) il termine fissato dall’art. 32, co. 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e quindi illegittimo il provvedimento con cui la stazione appaltante ne ha dichiarato la decadenza dall’aggiudicazione per rifiuto di stipulare il contratto, riservandosi di chiedere all’operatore il risarcimento del danno derivante da tale rifiuto. La citata norma, infatti, è posta a tutela dell’aggiudicatario, il quale deve poter calcolare ed attuare le scelte imprenditoriali entro tempi certi, e perciò gli attribuisce la facoltà di svincolarsi dalla propria offerta, in alternativa all’azione avverso il silenzio, di cui agli articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo, per ottenere la condanna dell’amministrazione a provvedere.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1658 del 2022, proposto da
Mod.All. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Della Corte, Luca Ruggiero e Fabio Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Napoli, via Vittorio Veneto 288/A;

contro

Comune di Como, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Chiara Piatti, Marilisa Ogliaroso, Antonio Tafuri e Andrea Romoli Venturi, con domicilio eletto presso gli uffici dell’avvocatura comunale, in Como, via Vittorio Emanuele II, 97;

nei confronti

Geco S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

a) della determinazione n.1787 del 22.8.2022, a firma del Dirigente del Settore Opere Pubbliche del Comune di Como, di decadenza della ricorrente dall’aggiudicazione del Lotto n.1 dell’appalto di lavori per il “Recupero di unità abitative adibite a servizi abitativi pubblici, di proprietà del Comune di Como ai sensi della D.G.R. N.XI/2660 del 16.12.2019”;

b) della proposta del RUP del 12.8.2022 allegata al provvedimento sub a);

c) di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, connesso e conseguente, comunque lesivo degli interessi della società ricorrente, ivi compresi il nuovo provvedimento di aggiudicazione della gara de qua, ove adottato;

e per la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno, mediante reintegrazione in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Como;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2023 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con determinazione dirigenziale n.1052 del 23.5.2022 il Comune di Como ha aggiudicato alla Mod. All. s.r.l. i lavori di recupero di unità abitative adibite a servizi abitativi pubblici non assegnabili per carenze manutentive (lotto 1).

Dopo avere chiesto alla società la presentazione della documentazione necessaria alla stipula del contratto, con pec del 28.7.2022, il Comune ha trasmesso alla Mod. All. s.r.l. la bozza del contratto per la sottoscrizione.

Con nota del 1°.8.2022 la società ha manifestato al Comune “la formale volontà di avvalersi della facoltà riconosciuta per legge di sciogliersi da ogni vincolo afferente la gara in oggetto, stante la previsione dell’art.32, c. 8, d.lgs. 50/2016”.

Con determinazione n. 1787/2022 del 22.8.2022, il Comune di Como ha ritenuto insussistenti i presupposti per l’esercizio della facoltà di cui all’art. 32, c. 8, d.lgs. n. 50/2016, ritenendo che non fosse spirato il termine di sessanta giorni previsto dalla legge, decorrente dalla data del 25 maggio 2022, in cui la determina di aggiudicazione era divenuta efficace; inoltre, la pretesa della Mod.All s.r.l. è stata giudicata pretestuosa poiché la stazione appaltante si era immediatamente attivata, chiedendo all’operatore la documentazione necessaria per la stipula del contratto e poiché quest’ultimo ha prontamente ottemperato a tali richieste.

Il Comune ha quindi dichiarato la decadenza della Mod. All s.r.l. dall’aggiudicazione per rifiuto di stipulare il contratto, riservandosi di chiedere all’operatore il risarcimento del danno derivante da tale rifiuto.

La Mod. All. s.r.l. ha impugnato il provvedimento, articolando le seguenti doglianze:

I. violazione e falsa applicazione dell’art.32, d.lgs. 50/2016 – violazione e falsa applicazione dell’art.97 Cost. – violazione del giusto procedimento in tema di affidamento di appalti pubblici – violazione del principio di leale e corretta collaborazione pubblico/privato – eccesso di potere per inesistenza e falsità dei presupposti – travisamento dei fatti – mancata ponderazione della fattispecie concreta – difetto di motivazione – illogicità ed irrazionalità manifesta – perplessità: la stazione appaltante avrebbe dovuto riscontrare la nota del 1°.8.2022 con cui la ricorrente ha manifestato la volontà di avvalersi della facoltà prevista all’art.32, co.8, d.lgs. n. 50/2016, rappresentare le proprie ragioni, instaurare un contraddittorio e diffidare la ricorrente alla stipula del contratto; solo un eventuale rifiuto dell’aggiudicataria avrebbe legittimato l’adozione del provvedimento di decadenza;

II. – violazione di legge (artt. 7, 10 e 10 bis e ss. legge 7.8.1990 n.241) – violazione del giusto procedimento. Violazione delle garanzie partecipative: ove la stazione avesse instaurato un contraddittorio con la ricorrente quest’ultima, piuttosto che incorrere in un provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione, avrebbe dato corso alla stipula del contratto di appalto;

III. violazione e falsa applicazione dell’art.32, d.lgs. 50/2016 – violazione e falsa applicazione dell’art.97 Cost. – eccesso di potere per inesistenza e falsità dei presupposti – travisamento dei fatti – mancata ponderazione della fattispecie concreta – difetto di motivazione – illogicità ed irrazionalità manifesta – perplessità: l’amministrazione non avrebbe rispettato il termine di sessanta giorni previsto all’art. 32, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 per la stipula del contratto.

Si è costituito in giudizio il Comune di Como, deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso, la sua improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, per mancata impugnazione del provvedimento di nuova aggiudicazione della gara.

All’udienza del 18 gennaio 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

L’eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata dalla difesa dell’amministrazione resistente è infondata.

La mancata impugnazione del provvedimento con cui la stazione appaltante ha nuovamente aggiudicato la gara determina il venire meno, in capo alla ricorrente, dell’interesse a conseguire l’aggiudicazione ma non dell’interesse a vedere accertata la legittimità del provvedimento di decadenza, e, in particolare del presupposto dell’ingiustificato rifiuto di stipulare il contratto: ciò, oltre che per il rilievo che la vicenda potrebbe avere sull’affidabilità professionale dell’operatore, per l’espressa riserva dell’amministrazione, indicata nel provvedimento impugnato e ribadita nelle memorie depositate in giudizio, di chiedere il risarcimento dei danni derivanti dal comportamento tenuto dalla ricorrente.

Si può quindi esaminare il merito del ricorso.

Con il terzo motivo viene contestata la sussistenza di un ingiustificato rifiuto alla stipula del contratto, da parte dell’operatore, stante il superamento del termine di sessanta giorni previsto all’art. 32, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 alla data in cui la Mod. All. s.r.l. ha ricevuto la pec con cui le veniva chiesto di sottoscrivere il contratto.

La censura è fondata.

L’art. 32 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che “divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario, purché comunque giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto […] Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate […]” (comma 8).

La norma è posta a tutela dell’aggiudicatario, il quale deve poter calcolare ed attuare le scelte imprenditoriali entro tempi certi, e perciò gli attribuisce la facoltà di svincolarsi dalla propria offerta, in alternativa all’azione avverso il silenzio, di cui agli articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo, per ottenere la condanna dell’amministrazione a provvedere.

Nel caso di specie l’aggiudicazione, disposta con determinazione del 23 maggio 2022, è divenuta efficace in data 25 maggio 2022.

Il termine di sessanta giorni entro il quale il contratto avrebbe dovuto essere stipulato scadeva dunque domenica 24 luglio 2022.

Anche a volere considerare il termine prorogato al lunedì successivo, non può comunque attribuirsi rilievo alla nota dell’amministrazione del 25 luglio 2022, cui è stata allegata la bozza del contratto per la sottoscrizione: tale nota risulta essere stata protocollata in data 25 luglio 2022 ma è stata ricevuta alla ricorrente solamente il 28 luglio, dunque oltre il termine entro il quale doveva avere luogo la stipula (senza che la difesa dell’amministrazione resistente abbia chiarito di ragioni che hanno portato a un ritardo nell’invio della nota mediante posta elettronica certificata).

La stazione appaltante avrebbe quindi dovuto considerare che, alla data in cui ha chiesto alla Mod. All. s.r.l. di sottoscrivere il contratto, il termine previsto all’art. 32 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 era ormai spirato ed era dunque facoltà dell’aggiudicataria sciogliersi da ogni vincolo.

Né, in assenza di un comportamento da parte dell’operatore che si ponga in contrasto con i doveri di correttezza e buona fede di cui all’articolo 1337 del codice civile e che incida sul mancato rispetto del termine previsto all’art. 32, può attribuirsi rilievo alla sola circostanza che la stazione appaltante si sia comunque tempestivamente attivata, chiedendo all’operatore la documentazione necessaria alla stipula del contratto. Che, nel caso di specie, la Mod.All. s.r.l. non abbia violato le regole di correttezza si evince da quanto viene affermato nello stesso provvedimento impugnato, in cui viene dato atto che la stessa – pur avendo formulato osservazioni inerenti i costi posti a base di gara – ha sempre celermente ottemperato alle richieste formulate dalla stazione appaltante.

Il provvedimento di decadenza, adottato sul presupposto della illegittimità del rifiuto della Mod. All s.r.l. di stipulare il contratto, è pertanto viziato per violazione dell’art. 32, d.lgs. n. 50/2016.

Per le ragioni esposte la domanda di annullamento è fondata e deve essere, pertanto, accolta. Le ulteriori censure dedotte possono essere assorbite. Il provvedimento di decadenza deve essere conseguentemente annullato nei limiti del residuo interesse della ricorrente.

La domanda volta a ottenere il risarcimento del danno in forma specifica va respinta stante il provvedimento di nuova aggiudicazione, non impugnato dalla ricorrente. La domanda di risarcimento per equivalente è inammissibile e comunque infondata in quanto formulata – nell’epigrafe del ricorso – in maniera del tutto generica, senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi.

In considerazione della reciproca soccombenza e della peculiarità della vicenda le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

accoglie la domanda di annullamento e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato;

respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Antonio De Vita, Consigliere

L'articolo Sul termine ex art. 32, co. 8, d.lgs. n. 50/2016 per la stipula del contratto di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Bando di gara – Mancata pubblicazione in G.U. – Tempestività ricorso – Sussiste anche se proposto oltre i termini di legge – Pubblicazione solamente sul sito comunale – Inidoneità a far decorrere il termine di impugnazione.

In mancanza di evidenze in atti in merito alla  pubblicazione, obbligatoria in ragione della tipologia di procedura (aperta) seguita, del bando di gara nella G.U., il ricorso introduttivo del giudizio deve ritenersi tempestivo anche se proposto oltre i termini di legge, non risultando idonea la sola pubblicazione nel sito comunale a far decorrere il termine di impugnazione.

Pres. Taormina – Est. Molinaro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 826 del 2021, proposto dal
Comune di Melilli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore Virzì, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Euro Tour Servizi di Russo Santo & C s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Angelico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società Biagio Crescente di Crescente Giuseppe & C. s.a.s., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) n. 1931/2021, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Euro Tour Servizi di Russo Santo & C s.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2022 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura di gara aperta, indetta dal Comune di Melilli con determinazione dirigenziale 5 dicembre 2020 n. 2839 (pubblicata all’Albo pretorio dal 21 dicembre 2020 al 5 gennaio 2021), su MEPA, mediante R.D.O., per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico comunale a favore degli alunni iscritti e frequentanti la scuola dell’infanzia e dell’obbligo di Villasmundo e Città Giardino, residenti nei centri abitati e nelle Contrade Sparse, anno scolastico 2020/2021, con avvio del servizio dal 7 gennaio 2021, e comunque dalla data di effettivo affidamento, fino al 31 maggio 2021, prorogabile per un ulteriore anno, (CIG 85673565D3 – importo a base d’asta € 133.650,27).

2. Con ricorso al Tar Sicilia – Catania Euro Tour Servizi di Russo Santo & C s.a.s. (di seguito: “Euro Tour Servizi”), operatore economico del settore, ha impugnato:

– la predetta determinazione;

– la RDO n. 2719486, pubblicata su MEPA il 21 dicembre 2020 “determina a contrarre mediante procedura aperta su mepa per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico comunale a favore degli alunni iscritti e frequentanti la scuola dell’infanzia e dell’obbligo di Villasmundo e Citta Giardino”;

– l’avviso bando di gara -Trasporto scolastico Melilli centro, pubblicato sul sito comunale il 22 dicembre 2020;

– la determinazione dirigenziale n. 27 del 2021, pubblicata il 5 gennaio 2021, con la quale il Comune di Melilli, all’esito della procedura di gara, ha disposto l’aggiudicazione e l’affidamento a favore della ditta Biagio Crescente di Crescente Giuseppe & c. s.a.s. del servizio di trasporto scolastico con decorrenza dal 7 gennaio 2021, e comunque dalla data di esecuzione del servizio, al 31 maggio 2021, prorogabile, per l’importo di € 133.550, IVA esclusa, alle condizioni e alle modalità indicate nel C.S.A, fatte salve le verifiche di legge;

– ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale e comunque connesso agli atti impugnati, comprese, prudenzialmente.

Con il medesimo ricorso la società ha presentato domanda volta a far dichiarare l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato dal Comune di Melilli con la ditta Biagio Crescente di Crescente Giuseppe & c. s.a.s., con riserva di esperire azione risarcitoria da perdita di chance.

3. Il Tar, con sentenza 14 giugno 2021 n. 1931, ha accolto il ricorso e per l’effetto ha annullato gli atti impugnati, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione e affidamento, e ha dichiarato l’inefficacia del contratto a far data dalla sua stipulazione.

4. Il Comune di Melilli ha proposto appello con ricorso n. 826 del 2021.

5. Nel giudizio di appello si è costituita Euro Tour Servizi.

6. All’udienza del 23 febbraio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello non è meritevole di accoglimento.

8. Con il primo motivo l’appellante ripropone l’eccezione di irricevibilità dell’appello ritenuta infondata dal Tar.

Il giudice di primo grado ha ritenuto che “in mancanza di evidenze in atti in merito alla predetta pubblicazione, obbligatoria in ragione della tipologia di procedura (aperta) seguita, del bando di gara in questione nella G.U.R.S., il ricorso introduttivo del giudizio deve ritenersi tempestivo non risultando idonea, nel caso di specie, la sola pubblicazione nel sito comunale a far decorrere il termine di impugnazione”.

8.1. Il Collegio osserva quanto segue.

Il ricorso introduttivo del giudizio è stato notificato a mezzo PEC in data 3 febbraio 2021.

L’atto sul quale si appunta l’interesse a ricorrere, e la legittimazione ad agire (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4), è costituito dalla lex specialis in quanto la clausola che contiene il termine di presentazione delle offerte (troppo breve, in base all’unico motivo di gravame) “rientra nell’ambito delle c.d. clausole immediatamente escludenti, trattandosi di regola che rende la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (lett. b) ovvero in quanto disposizione che prevede una abbreviazione irragionevole dei termini per la presentazione dell’offerta (lett. c)”, così come stabilito dal Tar con statuizione non impugnata.

Ne deriva che è l’impugnazione di tale atto a rilevare al fine di stabilire la tempestività del ricorso.

L’avviso risulta pubblicato sul sito istituzionale del Comune resistente in data 22 dicembre 2020 con la seguente precisazione: “La determina dirigenziale n. 346, R.G. n. 2839/2020 e i relativi allegati (bando e disciplinare di gara integrali etc.) sono disponibili sul sito istituzionale del Comune di Melilli all’indirizzohttps//www.comune.melilli.sr.it – bandi e avvisi di gara attivi nella sezione dedicata”.

La RDO n. 2719486 è stata pubblicata su MEPA il 21 dicembre 2020 (contiene la fissazione del termine iniziale di presentazione delle offerte il giorno prima dell’avviso pubblico, alle ore 13,30 del 21 dicembre 2020, e quello finale alle ore 10,00 del 31 dicembre 2020).

Il bando di gara – in relazione a quanto emerge dagli atti versati in giudizio – non risulta oggetto di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (né della Repubblica Italiana, né della Regione Siciliana).

In esito allo svolgimento della procedura di gara il Comune, con determina n. 27 del 5 gennaio 2021 (pubblicata il 7 gennaio 2021, così dal ricorso introduttivo), ha disposto l’aggiudicazione in favore della società controinteressata per l’importo di gara pari ad euro 133.550,00 oltre IVA, detratta la percentuale di ribasso.

La norma di riferimento, per valutare la ricevibilità, o meno, del ricorso, è l’art. 120 comma 2 c.p.a.

Ai sensi dell’art. 120 comma 2 c.p.a. l’impugnazione del bando decorre dalla pubblicazione dello stesso o, in mancanza di pubblicità del medesimo, dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione.

Lo scrutinio del motivo impone di valutare se nel caso di specie vi è stata pubblicazione del bando. In quanto, in tale caso, il ricorso non è tempestivo.

Diversamente, cioè calcolando i trenta giorni dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione, il ricorso sarebbe tempestivo.

Ai sensi dell’art. 36 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016 (applicabile al caso di specie, laddove è stata svolta una procedura ordinaria per l’affidamento di un contratto sotto soglia) “I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC di cui all’articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5, del citato articolo. Fino alla data di cui all’articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori”.

In base a detta norma, solo rispetto agli avvisi e ai bandi relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione (in ambito nazionale, così come previsti dal richiamato art. 73 comma 5 del d. lgs. n. 50 del 2016) decorrono dalla pubblicazione nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori mentre, negli altri casi, e in particolare per i contratti relativi ai servizi, come quello oggetto della gara de quo, gli effetti decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici.

Le ulteriori norme che disciplinano la pubblicazione dei bandi di gara analoghi a quello di specie non sono idonee a modificare detta conclusione.

Si premette che, in base all’art. 1 comma 2 della l.r. 12 luglio 2011 n. 12, i riferimenti al Bollettino ufficiale della Regione e alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana contenuti nel d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 devono intendersi riferiti alla Gazzetta ufficiale della Regione siciliana e, in base all’art. 24 comma 4 della l.r. 17 maggio 2016 n. 8, i riferimenti al d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 contenuti nella l.r. 12 luglio 2011 n. 12 e nel decreto del Presidente della Regione Siciliana 31 gennaio 2012 n. 13, si intendono riferiti alle omologhe disposizioni previste dal d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e dai relativi provvedimenti di attuazione.

Ai sensi dell’art. 73 comma 4 del d. lgs. n. 50 del 2016 “Fermo restando quanto previsto all’articolo 72, gli avvisi e i bandi sono, altresì, pubblicati senza oneri sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC, in cooperazione applicativa con i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d’intesa con l’ANAC, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata. Il predetto decreto individua la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel presente codice, avviene esclusivamente in via telematica e non comporta oneri finanziari a carico delle stazioni appaltanti. Fino alla data indicata nel decreto di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 11”.

Per effetto dell’art. 2 comma 1 d.m. 2 dicembre 2016, adottato ai sensi dell’art. 73 comma 4 del d. lgs. n. 50 del 2016, “le stazioni appaltanti e le centrali di committenza pubblicano gli avvisi e bandi di gara con le modalità di cui agli articoli 72 e 73 del codice. La pubblicazione sulla piattaforma ANAC è effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte della stessa Autorità e riporta la data di pubblicazione dalla quale decorrono i termini per la presentazione delle offerte. Gli avvisi e i bandi sono inoltre pubblicati, non oltre due giorni lavorativi successivi alla pubblicazione sulla piattaforma ANAC, sul «profilo di committente» con l’indicazione della data e degli estremi di pubblicazione sulla stessa piattaforma”.

Non risultando ancora implementata la piattaforma ANAC (ai sensi del successivo comma 5 del medesimo art. 2 del d.m. 2 dicembre 2016 “L’ANAC, con proprio atto pubblicato in Gazzetta Ufficiale, definisce le soglie d’importo, le modalità operative e i tempi per il funzionamento della piattaforma in cooperazione applicativa con la piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement”) è vigente la prescrizione di cui al comma 6 dell’art. 2 del d.m. 2 dicembre 2016, in forza della quale “Fino alla data di funzionamento della piattaforma ANAC, individuata nell’atto di cui al comma 5, gli avvisi e i bandi di gara, sono pubblicati con i medesimi termini di cui al comma 1 nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti con esclusione degli avvisi e bandi di gara relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro che, fino alla medesima data, sono pubblicati nell’albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori”. E’ solo quindi con riferimento alle gare relative a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro che si prevede la pubblicazione nell’albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori.

Detta ultima disposizione contiene altresì la precisazione in base alla quale gli effetti giuridici di cui all’art. 73 comma 5 del d. lgs. n. 50 del 2016 continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale salvo che, ma non è il caso di specie, per gli appalti di lavori di importo inferiore a euro 500.000, per i quali decorrono dalla pubblicazione nell’albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori.

Ai sensi del richiamato art. 73 comma 5 del d. lgs. n. 50 del 2016 “gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC”. La disposizione che regolamenta la pubblicità in ambito nazionale è proprio l’art. 73, intitolato appunto “Pubblicazione a livello nazionale” (laddove invece l’art. 72 si occupa della pubblicità a livello eurounitario).

Solo rispetto agli avvisi e ai bandi relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione decorrono pertanto dalla pubblicazione nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori mentre, negli altri casi, e in particolare per i contratti relativi ai servizi, come quello oggetto della gara de quo, gli effetti decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale.

Del resto, con l’art. 2 comma 6 del d.m. 2 dicembre 2016 è altresì precisato che “fino alla data di cui al primo periodo del presente comma, per le finalità di cui all’art. 29 del codice, i bandi e gli avvisi sono pubblicati, entro i successivi due giorni lavorativi dalla pubblicazione avente valore legale, sulla piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e trasporti anche tramite i sistemi informatizzati delle regioni ad essa collegati”, dal che si desume che, per quanto riguarda i bandi e gli avvisi, la pubblicazione avente valore legale non è quella prevista dall’art. 29. Quest’ultimo infatti reca la precisazione che “Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente” e gli atti cui si applica l’art. 73 comma 5 sono, come già visto, i bandi di gara.

In ragione di ciò non si attaglia al caso di specie il richiamo di parte appellante alla statuizione dell’Adunanza plenaria, che, decidendo in merito alla diversa fattispecie dell’impugnazione dell’aggiudicazione (che non rientra nella richiamata previsione di cui all’art. 73 comma 5), ha menzionato in termini generali l’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016 e ha affermato che “L’impresa interessata – che intenda proporre un ricorso – ha l’onere di consultare il ‘profilo del committente’, dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito)” e che “la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione” (2 luglio 2020 n. 12).

Del resto, in termini generali anche il principio di effettività della tutela di cui alla direttiva 89/665/CEE depone nel senso che i termini imposti per proporre i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento cominciano a decorrere solo quando “il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione” (Corte di giustizia, sez. IV, 14 febbraio 2019, in C-54/18, punto 21 e anche punti 32 e 45, che ha deciso una questione pregiudiziale riguardante il comma 2 bis dell’art. 120 del c.p.a., poi abrogato dalla legge n. 55 del 2019, e sez. V, 8 maggio 2014, in C-161/13, punto 37, che ha deciso una questione pregiudiziale riguardante proprio l’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006 e l’art. 120, comma 5, del c.p.a.).

In tale prospettiva, con specifico riferimento all’impugnazione delle regole di gara, la Corte di giustizia ha stabilito che “l’art. 1, par. 1, comma 3, della Dir. 89/665, e gli artt. 2, 44, par. 1, e 53, par. 1, lett. a), della Dir. 2004/18, devono essere interpretati nel senso che impongono che un diritto di ricorso relativo alla legittimità della gara sia azionabile, dopo la scadenza del termine previsto dal diritto nazionale, da un offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente che è stato in grado di comprendere le condizioni della gara unicamente nel momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice, dopo aver valutato le offerte, ha fornito informazioni esaustive sulle motivazioni della sua decisione”. Al riguardo ha altresì precisato che “un siffatto diritto di ricorso può essere esercitato fino al momento della scadenza del termine di ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto” (Corte di giustizia UE, sez. V, 12 marzo 2015, C-538/13), dettando una regola che risulta recepita dall’art. 120 comma 2 c.p.a. e che è applicabile al caso di specie, laddove il termine di impugnazione decorre, per le ragioni sopra illustrate, dall’aggiudicazione (determina 5 gennaio 2021 n. 27, pubblicata il 7 gennaio 2021, così dal ricorso introduttivo), con conseguente tempestività del ricorso (notificato il 3 febbraio 2021).

8.2. Il motivo non è quindi meritevole di accoglimento.

9. Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar, accogliendo la censura relativa alla brevità del termine concesso dalla stazione appaltante per la presentazione delle offerte, avrebbe trascurato di considerare la legislazione emergenziale adottata in ragione del diffondersi del Covid 19.

9.1. Il Collegio osserva quanto segue.

Si premette in fatto che l’avviso, con allegato bando di gara, è stato pubblicato il 22 dicembre 2020, per estratto, sulla home page del sito istituzionale del Comune, sezione news, indicando il “termine e luogo di ricezione offerte – ore 10.00 del 31/12/2020 – piattaforma telematica”. La RDO n. n. 2719486, pubblicata su MEPA il 21 dicembre 2020, ha fissato il termine iniziale di presentazione delle offerte il giorno prima dell’avviso pubblico, alle ore 13,30 del 21 dicembre 2020, e quello finale alle ore 10,00 del 31 dicembre 2020.

L’appellante ha posto a fondamento della propria tesi, volta a giustificare il termine assegnato per la presentazione delle offerte, inferiore al termine di trentacinque giorni di cui all’art. 60 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016 e anche al dimezzamento di detto termine di cui all’art. 36 comma 9 d. lgs. n. 50 del 2016, gli artt. 25, 26 e 27 del d.lgs. n. 1 del 2 gennaio 2018. Dette disposizioni hanno consentito al Consiglio dei ministri, con deliberazione 31 gennaio 2020 (in G.U. n. 26 del primo febbraio 2020), di dichiarare lo stato di emergenza sanitaria in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali (Covid 19) trasmissibili per la durata di sei mesi (fino al 31 luglio 2020).

Sulla base di ciò il Capo della protezione civile ha, con ordinanza 25 marzo 2020 n. 655, disposto che “gli Enti locali, al fine di dare piena ed immediata attuazione ai provvedimenti normativi e di protezione civile emanati in relazione all’emergenza epidemiologica da COVID-19 ed in genere per assicurare la gestione di ogni situazione connessa all’emergenza epidemiologica, possono procedere ad appalti di servizi e forniture in deroga ai tempi e alle modalità di pubblicazione dei bandi di gara di cui agli articoli 60, 61, 72, 73 e 74 del Codice dei contratti pubblici” (art. 4).

L’efficacia di tale ordinanza è stata nel tempo prorogata fino al 15 ottobre 2020 con delibera del Consiglio dei ministri 29 luglio 2020 e poi, per quel che interessa nella presente sede, fino al 31 gennaio 2021 con delibera del Consiglio dei ministri 7 ottobre 2020.

La predetta disciplina emergenziale non è applicabile al caso di specie.

Invero la gara de quo (relativa al trasporto scolastico) non pare connessa con le disposizioni volte ad attuare i provvedimenti normativi e di protezione civile emanati in relazione all’emergenza epidemiologica da COVID-19 e ad assicurare la gestione delle situazioni connesse all’emergenza epidemiologica.

L’affidamento del servizio per il trasporto scolastico è stato infatti nel tempo assicurato indipendentemente dalla situazione emergenziale, che anzi ha introdotto alcune istanze di segno opposto, specie in alcune fasi dell’emergenza, allorquando sono rimaste chiuse, almeno in parte, le scuole (nello stesso ricorso in appello si dà conto de “la incertezza della chiusura delle scuole pubbliche che veniva annunciata giorno per giorno”) e sono stati evitate o comunque contingentate le situazioni coinvolgenti una pluralità di persone in spazi chiusi, come emerge anche dall’ordinanza contingibile n. 51 del 24 ottobre 2020, con la quale il Presidente della Regione Siciliana ha adottato disposizioni restrittive per il trasporto pubblico degli studenti (art. 1), disponendo la sospensione dell’attività didattica con decorrenza dal 26 ottobre 2020 (art. 2), e dall’ordinanza n. 63 del 28 novembre 2020, avente contenuto almeno in parte analogo .

In ogni caso non si ravvisa la strumentalità o comunque la finalizzazione del trasporto scolastico in funzione del superamento dell’emergenza sanitaria, atteso che il medesimo si configura piuttosto come una modalità tesa a coadiuvare la frequenza scolastica e quindi come strumento di attuazione del diritto all’istruzione, che è stato bilanciato, in ragione del rango costituzionale e di diritto fondamentale della persona, con il diritto alla salute sotteso alla disciplina emergenziale, ponendosi quindi in una posizione di alterità e non di strumentalità rispetto alle istanze sanitarie.

Proprio nella prospettiva di tale contemperamento deve leggersi anche il richiamato (dall’appellante) decreto 3 dicembre 2020, con il quale il Presidente del Consiglio dei ministri ha istituito un “tavolo di coordinamento” presieduto dal Prefetto per la definizione del più idoneo raccordo tra gli orari di inizio e termine delle attività didattiche e gli orari dei servizi di trasporto pubblico locale, urbano ed extraurbano, in funzione della disponibilità di mezzi di trasporto a tal fine utilizzabili, volto ad agevolare la frequenza scolastica anche in considerazione del carico derivante dal rientro in classe di tutti gli studenti delle scuole secondarie di secondo grado (art. 1, lett. s).

9.2. La censura, pertanto, per come formulata non può essere accolta.

Né depongono in senso contrario le considerazioni relative alle decisioni della Prefettura di Siracusa che sarebbero state concertate con i dirigenti scolastici in data 18 dicembre 2020.

Il relativo comunicato per la stampa infatti contiene il riferimento a due riunioni riguardanti l’organizzazione del rientro a scuola, oggetto di successiva formalizzazione, avvenuta in data 30 dicembre 2020, con la conseguenza che il Comune di Melilli non avrebbe comunque potuto tenerne conto nelle more: se si può ben comprendere – stante la particolarissima condizione del momento a cagione della nota emergenza epidemiologica – l’ansia del Comune di provvedere, non sono di converso persuasive le ragioni giuridiche che supportano la determinazione impugnata ed annullata in prime cure.

A fronte di ciò la determina a contrarre con la quale sono stati approvati la lex specialis, l’oggetto della gara e il prezzo è stata adottata il 7 dicembre 2020, mentre l’avviso è del 21 dicembre 2020, con la conseguenza che il Comune non avrebbe comunque potuto tenere conto del documento operativo del 30 dicembre 2020.

10. In conclusione, l’appello deve essere respinto, con conseguente integrale conferma della sentenza di primo grado.

11. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Condanna parte appellante a rifondere a Euro Tour Servizi di Russo Santo & C s.a.s. le spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 1.000,00, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Salvatore Zappala’, Consigliere

Maria Immordino, Consigliere

L'articolo Sui termini di proposizione del ricorso in caso di mancata pubblicazione in G.U. del bando di gara. proviene da Giustamm.

Rosanna De Nictolis, Presidente, Maria Immordino, Consigliere, Estensore; PARTI: (Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato c. D. G., rappresentata e difesa dall’avvocato Angela Lombardo; Da. M. C. non costituita in appello)

Riparto dell’onere probatorio tra le parti nelle cause di ottemperanza inerenti il pagamento di crediti.

1.- Giudizio amministrativo – ottemperanza – pagamento di crediti – onere probatorio delle parti – distinzioni.
 

 
 

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 20/4/2020 n.254 proviene da Giustamm.

PIZZICONI, DIMITA

Nell’adunanza del 5 aprile 2016, composta da:
Dott. Giampiero PIZZICONI             Presidente f.f.
Dott. Tiziano TESSARO                   Primo Referendario
Dott.ssa Francesca DIMITA             Primo Referendario relatore
Dott.ssa Daniela ALBERGHINI           Referendario
VISTO l’art. 100, secondo comma, della Costituzione;
VISTO il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;
VISTA la Legge 14 gennaio 1994, n. 20, recante disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti;
VISTO il Regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti modificato da ultimo con deliberazione del Consiglio di Presidenza n. 229 del 19 giugno 2008 con il quale è stata istituita in ogni Regione ad autonomia ordinaria la Sezione regionale di controllo, deliberato dalle Sezioni Riunite in data 16 giugno 2000;
VISTA la Legge 5 giugno 2003, n. 131 recante “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla Legge cost. 18 ottobre 2001, n. 3”, ed in particolare, l’art. 7, comma 8°;
VISTI gli indirizzi e criteri generali per l’esercizio dell’attività consultiva approvati dalla Sezione delle Autonomie nell’adunanza del 27 aprile 2004, come modificati e integrati dalla delibera n.9/SEZAUT/2009/INPR del 3 luglio 2009 e, da ultimo dalla Deliberazione delle Sezioni Riunite in sede di controllo n. 54/CONTR del 17 novembre 2010;
VISTA la richiesta di parere inoltrata dal Sindaco del Comune di Legnago prot. n. 23728 del 22 agosto 2014, acquisita al prot. C.d.c. n. 0006552-28/8/2014-SC_VEN-T97-A;
VISTA l’ordinanza del Presidente n. 18/2016 di convocazione della Sezione per l’odierna seduta;
UDITO il relatore, dott.ssa Francesca Dimita,

Il Sindaco del Comune di Legnago ha presentato richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131, formulando un quesito in relazione alla corretta applicazione dell’art. 208, commi 4 e 5 bis, del vigente Codice della Strada, disciplinante la destinazione di una quota dei proventi derivanti dall’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniare per le violazioni al Codice medesimo, chiedendo, in particolare,: “se un Comune può ridurre, con ragionevolezza, la somma stanziata di cui all’art. 208 comma 4 lettera b) – acquisto di automezzi, mezzi e attrezzature – allo scopo di incrementare l’originario stanziamento di cui all’art. 208 comma 4 lettera c) – ad altre finalità connesse al miglioramento della sicurezza stradale, relative alla manutenzione delle strade di proprietà dell’ente… derogando, per le ragioni sopra esposte, alle aliquote di destinazione già fissate dal legislatore nazionale con inevitabile sottrazione, in capo all’ente, di autonoma scelta discrezionale”.

Della richiesta di parere indicata nelle premesse deve essere esaminata, preliminarmente, l’ammissibilità, sotto i profili soggettivo ed oggettivo, alla luce dei criteri elaborati dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti ed esplicitati, in particolare, nell’atto di indirizzo del 27 aprile 2004 nonché nella deliberazione n. 5/AUT/2006 del 10 marzo 2006.
Sotto il primo profilo, la richiesta deve ritenersi ammissibile, in quanto sottoscritta dal Sindaco dell’ente, organo politico e di vertice, rappresentante legale del medesimo.
Sotto il profilo oggettivo, deve essere verificata l’attinenza della questione alla materia della “contabilità pubblica”, così come delineata nella Deliberazione delle Sezioni Riunite n. 54/CONTR del 17 novembre 2010 ed, ancor prima, nella citata deliberazione della Sezione Autonomie n. 5/AUT/2006 nonché, da ultimo, nella deliberazione della Sezione delle Autonomie, n. 3/SEZAUT/2014/QMIG.
Devono essere valutate, inoltre, la generalità e l’astrattezza della questione.
Quanto al primo aspetto, la Corte ha affermato che la “nozione di contabilità pubblica”, pur assumendo, tendenzialmente, “un ambito limitato alla normativa e ai relativi atti applicativi che disciplinano, in generale, l’attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, ricomprendendo in particolare la disciplina dei bilanci e i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziaria-contabile, la disciplina del patrimonio, la gestione delle spese, l’indebitamento, la rendicontazione e i relativi controlli” (deliberazione 5/AUT/2006), non può non involgere – pena l’incompletezza della funzione consultiva delle Sezioni regionali – quelle questioni che risultino connesse “alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica (…) contenuti nelle leggi finanziarie, in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio” (deliberazione n. 54/CONTR/2010).
In questa accezione, più ampia, di “contabilità pubblica”, nell’ambito del corretto utilizzo delle risorse e della gestione della spesa pubblica, rientrano le questioni attinenti all’interpretazione dell’art. 208 del Codice della Strada, disciplinante la destinazione
 di una specifica tipologia di entrate.
La richiesta di parere, peraltro, presenta un grado di astrattezza e generalità sufficiente ai fini dell’esercizio dell’attività consultiva della Sezione.  
Nel merito, deve rilevarsi che l’art. 208 ha subito numerose modifiche nel tempo, tra l’altro, attraverso l’introduzione, dapprima, di un vincolo quantitativo (50%) sulle risorse rinvenienti dall’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie per le violazioni del Codice della strada (L. n. 388/2000, Finanziaria per il 2001 e L. n. 296/2006, Finanziaria per il 2007), riferito a destinazioni specifiche e, successivamente, attraverso l’introduzione di ulteriori vincoli sulla quota del 50%, già sottratta all’attività di programmazione dell’ente, con rigorosa ripartizione interna tra le diverse destinazioni, ritenute tutte rilevanti dal legislatore ai fini della tutela della sicurezza stradale (la L. n. 120/2010, cui deve imputarsi tale ultima modifica, infatti, reca disposizioni proprio in detta materia).
In particolare, il comma 4, nel testo attualmente vigente, prevede che, nell’ambito della suddetta percentuale: una quota non inferiore ad un quarto dell’importo complessivo venga destinata ad interventi di sostituzione, ammodernamento, potenziamento, messa a norma e manutenzione della segnaletica stradale dell’ente (lett. a); una quota non inferiore ad un quarto venga destinata al potenziamento delle attività di controllo e di accertamento delle violazioni in materia di circolazione stradale (lett. b); la restante quota venga destinata ad attività finalizzate al miglioramento della sicurezza stradale (lett. c) o, parzialmente, anche ad assunzioni stagionali a progetto o, ancora, al finanziamento dei progetti comunque finalizzati alla sicurezza urbana e stradale (comma 5 bis).
Trattasi di limiti all’autonomia finanziaria degli enti circa l’utilizzo di una particolare categoria di proventi e, nel contempo, di una deroga al principio di unità del bilancio, sulla base del quale tutte le entrate coprono, indistintamente, tutte le spese, in quanto le entrate in oggetto, sia per un ammontare percentuale complessivo (pari alla metà di quanto accertato e riscosso), sia in base ad una distribuzione “interna” tra le varie destinazioni specificamente individuate dalla norma, devono necessariamente coprire determinate tipologie di spesa.
Il vincolo di destinazione – come opportunamente sottolineato in numerose pronunce delle Sezioni regionali di controllo della Corte – peraltro, deve essere rispettato tanto in sede di previsione quanto in sede di rendicontazione, nel senso che l’ente è tenuto ad effettuare un monitoraggio costante in corso di esercizio, per intervenire con le opportune variazioni di bilancio al fine di mantenere inalterato il vincolo medesimo.
La mancata utilizzazione di tali risorse nel corso dell’esercizio, inoltre, fa sì che esse confluiscano nell’avanzo di amministrazione e che l’importo corrispondente debba esser iscritto tra i fondi vincolati ai sensi del comma 3 ter, lett. a), dell’art. 187 del TUEL, se l’esercizio chiude in avanzo, ovvero debba essere ricostituito, se l’avanzo è incapiente o l’esercizio si chiuda in disavanzo.
Le suesposte considerazioni valgono sia con riferimento al vincolo del 50% introdotto nel corpo dell’art. 208 dalla Legge Finanziaria per il 2001, allo scopo di limitare l’utilizzo a copertura della spese correnti (anche ripetitive) ed in conto capitale di entrate di natura evidentemente straordinaria – l’entità delle stesse, infatti, non è e non può essere correlata a specifiche previsioni che assicurino flussi costanti di risorse e, comunque, non è nella disponibilità dell’ente, essendo legata alla propensione alla trasgressione degli utenti (elemento, quest’ultimo, mutevole nel tempo e di andamento sicuramente incerto) – in quanto suscettibile di produrre ripercussioni sugli equilibri di bilancio; sia con riferimento al vincolo introdotto dalla L. n. 120/2010, finalizzato, nel complesso, al miglioramento della sicurezza della circolazione stradale, attraverso la realizzazione delle attività e degli interventi specificamente individuati dal legislatore.
Ciò premesso, occorre valutare se sia possibile, per gli enti destinatari della norma, ridurre gli stanziamenti già destinati a taluna delle tipologie di attività o interventi previsti dall’art. 208, per incrementare le risorse destinate ad altra tipologia di attività o interventi, sempre consentiti dalla norma, in deroga alle quote (misure) ivi fissate.
Il quesito formulato dall’ente risponde essenzialmente all’esigenza di ovviare all’inevitabile irrigidimento nella gestione delle entrate vincolate e delle spese ad esse correlate derivante dalla previsione della già illustrata ripartizione “interna” delle risorse tra le diverse destinazioni.   
E’ evidente che siffatta previsione determina, in generale, il rischio che le entrate accertate in un dato esercizio, nell’ipotesi in cui non vengano impiegate, in tutto o in parte, nel corso dell’esercizio medesimo, dovendo essere riportate in quelli successivi con la stessa destinazione, possano rimanere prive di concreto utilizzo. Più specificamente, può verificarsi l’inconveniente rappresentato nella richiesta di parere, nel caso in cui, a fronte del soddisfacimento, negli anni precedenti ed in ragione degli investimenti effettuati, delle esigenze connesse ad una delle destinazioni previste dall’art. 208, l’ente abbia la necessità di potenziare la spesa afferente ad altre attività ed interventi, sempre contemplati dalla norma, e non possa ricorrere alla quota di risorse corrispondente ad un’altra delle destinazioni consentite, il cui stanziamento, divenuto ormai inattuale perché destinato ad iniziative già sostanzialmente realizzate, non sia suscettibile di riduzione; ciò determinando un accumulo di somme in entrata, destinate a non essere impiegate, e, nel contempo,  l’insufficienza degli stanziamenti rispetto all’effettivo fabbisogno.
Tuttavia, la chiara formulazione della norma non sembra lasciare spazio a “spostamenti” di risorse tra i vari impieghi, laddove si traducano nell’inosservanza delle misure minime per ciascuno indicate.
La ratio della modifica apportata dalla L. n. 120/2010 alla norma, infatti, appare inequivocabilmente quella di delimitare ulteriormente l’attività di programmazione degli enti che ne sono destinatari, escludendo la discrezionalità prima riconosciuta nella allocazione delle somme tra le varie finalità, allo scopo di rafforzare e potenziare la sicurezza stradale ed urbana, riconducibile alla più ampia materia della sicurezza e dell’ordine pubblico (Corte cost., sentenza n. 428/2004), valutata evidentemente dal legislatore come prioritaria.
Diversamente, del resto, non potrebbe attribuirsi alcun senso alla introduzione di una specifica ripartizione delle risorse all’interno della quota vincolata prima inesistente.
Aggiungasi che l’impiego dell’indicativo presente (“Una quota pari al 50 per cento dei proventi spettanti agli enti di cui al secondo periodo del comma 1 è destinata…”), cioè del modo e del tempo verbale “idonei ad esprimere il comando secondo il consueto uso linguistico del legislatore”, costituisce un “sicuro indice della prescrizione di un obbligo” e non “dell’attribuzione di una facoltà” (Corte cost., sentenza n. 95/2007).                           
Non potendo dubitarsi della natura precettiva ed imperativa della norma, le regole che disciplinano l’impiego delle specifiche voci di entrata ivi contenute, che si traducono nella imposizione di un vincolo di destinazione ex lege, devono ritenersi ineludibili.
Ne consegue che la loro violazione concretizzi una irregolarità contabile ed un comportamento non conforme alla sana gestione finanziaria.      
Alla luce delle suesposte considerazioni, la risposta al quesito formulato dal Comune di Legnago non può che essere negativa.  

La Sezione regionale di controllo per il Veneto rende il parere nei termini suindicati.
Copia del parere sarà trasmessa, a cura del Direttore della Segreteria, al Sindaco di Legnago (VR).
Così deliberato in Venezia, nella Camera di consiglio del 5 aprile 2016.
 

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per il Veneto – Parere – 6/4/2016 n.254 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, F. Petrucciani – Estensore.

sulla cognizione del giudice ordinario della controversia avente a oggetto l’atto con cui la p.a., nell’ambito di una convenzione, ha comunicato la sospensione del pagamento del corrispettivo convenuto

Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Convenzione – P.a. – Pagamento del corrispettivo convenuto – Sospensione – Controversia – Cognizione – E’ del giudice ordinario.

Deve essere conosciuta dal giudice ordinario la controversia avente a oggetto l’atto con cui la p.a., nell’ambito di una convenzione, ha comunicato la sospensione del pagamento del corrispettivo convenuto.

N. 00254/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01585/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1585 del 2008, proposto da:

CUEIM Consorzio Universitario di Economia Industriale e Manageriale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Garcea, con domicilio eletto presso l’avv. Sabino Liuni in Bari, via Principe Amedeo, 198;

contro

Ente Parco Nazionale del Gargano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97;

del provvedimento dell’Ente Parco Nazionale del Gargano, notificato al ricorrente con nota n. 7283 del 5 settembre 2008, con il quale è stata disposta la sospensione delle prestazioni la cui esecuzione era stata affidata al Consorzio in virtù della convenzione del 16 aprile 2008.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Parco Nazionale del Gargano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2013 la dott. Francesca Petrucciani e udito per l’amministrazione resistente il difensore avv. Grazia Matteo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in epigrafe il Consorzio universitario di economia industriale e manageriale ha esposto che, con la convenzione del 16 aprile 2008, gli era stata affidata dall’Ente Parco nazionale del Gargano l’esecuzione delle attività necessarie per “la definizione, il supporto tecnico, il coordinamento della realizzazione della misura 62, azione “C”, relativa alle azioni di promozione dell’accesso ed organizzazione dell’accoglienza nell’ambito del PIS 15” del Parco nazionale del Gargano, per la durata di cinque mesi.

Il Consorzio aveva dato immediato avvio alle attività affidategli ed emesso la fattura n. 31/2008 dell’importo di euro 46.500, quale prima tranche dell’importo concordato.

Con il provvedimento impugnato l’Ente Parco aveva comunicato al Consorzio la necessità di sospendere temporaneamente l’attività affidata e i termini per il pagamento della fattura.

A sostegno del ricorso sono state articolate, in unico motivo, le censure di eccesso di potere e difetto di motivazione, avendo l’ente giustificato la sospensione in relazione alla necessità di verificare la legittimità del procedimento amministrativo sfociato nella stipula della convenzione, incidendo così sul diritto soggettivo del Consorzio all’esecuzione della stessa.

Si è costituito l’Ente Parco nazionale del Gargano eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e chiedendo, nel merito, il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 6 febbraio 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Rileva preliminarmente il Collegio che il ricorso in esame è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.

Trattandosi, infatti, di controversia relativa all’esecuzione di una convenzione stipulata tra il consorzio ricorrente e l’Ente Parco nazionale del Gargano, il discrimine tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa deve essere individuato in base alla consistenza delle posizioni giuridiche incise dall’atto e alla natura del potere esercitato.

Nel caso di specie l’atto contestato è stato comunicato dall’amministrazione dopo la stipula della convenzione, quando il ricorrente aveva avviato l’attività oggetto della convenzione; conseguentemente in capo a quest’ultimo deve ravvisarsi una posizione di diritto soggettivo all’esecuzione dell’accordo, di segno analogo a quelle di natura privatistica vantabili a seguito della conclusione di un contratto.

Le controversie concernenti la fase di esecuzione del contratto, infatti, rientrano nella giurisdizione ordinaria, in quanto concernono i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto.

Ne consegue che deve essere conosciuta dal giudice ordinario la controversia avente a oggetto l’atto con cui l’amministrazione ha comunicato la sospensione del pagamento del corrispettivo convenuto.

In tal senso si è pronunciata la Corte di Cassazione, evidenziando che la sospensione del pagamento del corrispettivo disposta in via cautelare dalla p.a. va inquadrata nel catalogo dell’autotutela privata, che, in caso di inesatto adempimento, legittima la controparte, ex art. 1460 c.c., alla sospensione del pagamento del prezzo; e le contestazioni che investono l’esercizio di tale forma di autotutela sono sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo, restando devolute a quella del g.o. (Cassazione civile, Sez. un., 20 dicembre 2006, n. 27170).

Va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione sul ricorso, in quanto appartenente alla giurisdizione del giudice ordinario, innanzi al quale la causa potrà essere riassunta entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente pronuncia, restando salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, secondo quanto disposto dall’art. 11, comma 2, d.lgs. 104/2010.

Le spese del giudizio, avuto riguardo alla natura della questione processuale affrontata, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo la controversia alla giurisdizione del giudice ordinario innanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto ai sensi dell’art. 11 comma 2 d.lgs. 104/2010;

compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/02/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 20/2/2013 n.254 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento in autotutela – emesso il 20 dicembre 2011 ai sensi e per gli effetti dell’art. 21 nonies, comma 1, della legge 241/90 -, a firma del Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Foggia, avente ad oggetto l’annullamento della concessione edilizia in sanatoria rilasciata in data 22 luglio 1997, per “Demolizione e ricostruzione del fabbricato in ubicazione e conformazione diversa da quella dichiarata nella domanda di condono con invasione dell’aia poderale comune”; Considerato che, come rilevato dall’interessato, l’impugnato autoannullamento della concessione edilizia in sanatoria (condono ex lege n. 47/1985), disposto a distanza di quasi 15 anni dall’emissione del provvedimento favorevole e senza che sia fornita alcun’indicazione in ordine all’interesse pubblico concreto tutelato, sembra porsi in contrasto con i principi e le regole in tema di autotutela. (G.S.)

N. 00254/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00375/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 375 del 2012, proposto da Antonio Orsogna, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Centola e Pietro Piacquadio, con domicilio eletto presso l’avv. Daniela Fraddosio in Bari, corso Vittorio Emanuele, 10;

contro

Comune di Foggia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Michele Barbato e Domenico Dragonetti, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi d’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23;

nei confronti di

Virginia Toto;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento in autotutela – emesso il 20 dicembre 2011 ai sensi e per gli effetti dell’art. 21 nonies, comma 1, della legge 241/90 -, a firma del Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Foggia ing. Francesco Paolo Affatato, notificato all’odi
– nonché di ogni altro atto e/o provvedimento antecedente e/o successivo, preordinato e/o connesso a quello impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Foggia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2012 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Pietro Piacquadio, Michele Barbato, Domenico Dragonetti;

Considerato che, come rilevato dall’interessato, l’impugnato autoannullamento della concessione edilizia in sanatoria (condono ex legge n. 47/1985), disposto a distanza di quasi 15 anni dall’emissione del provvedimento favorevole e senza che sia fornita alcun’indicazione in ordine all’interesse pubblico concreto tutelato, sembra porsi in contrasto con i principi e le regole in tema di autotutela;

considerato pertanto che si rinvengono i presupposti per la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, ai sensi dell’articolo 55 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) accoglie l’istanza cautelare e, per l’effetto, sospende l’efficacia del provvedimento in autotutela emesso il 20 dicembre 2011 dal Dirigente dell’Ufficio tecnico del Comune di Foggia.

Condanna il Comune di Foggia al pagamento in favore della ricorrente delle spese processuali della fase cautelare, nella misura di € 1500,00.

Fissa per la discussione della causa l’udienza del 20 dicembre 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Francesca Petrucciani, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 6/4/2012 n.254 proviene da Giustamm.

Pres. P. Morea, est. F. Petrucciani
Anna Maria Minniti, Maria Maddalena Storelli, Patrizia Storelli, Arianna Storelli (Avv. S. Lioce) c. Comune di Bari

sull’istituto della “penalità di mora”

Giustizia amministrativa – Ottemperanza – Ulteriore termine per ottemperare – Penalità di mora – Natura sanzionatoria

In tema di procedimento del giudizio di ottemperanza, l’art. 114, comma 4, lettera e) c.p.a., ha introdotto, in via generale l’istituto della cd. penalità di mora (che presenta una portata applicativa più ampia che nel processo civile, dove è regolato con riguardo alle sentenze aventi per oggetto obblighi di fare infungibile o di non fare, dall’art. 614 bis c.p.c.). Tale istituto, si connota per essere una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, con finalità sanzionatoria e non risarcitoria in quanto non mira a riparare il pregiudizio cagionato dall’esecuzione della sentenza ma vuole sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore all’adempimento (si tratta, dunque, di una pena e non di un risarcimento).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 114 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 263 del 2011, proposto da:

Anna Maria Minniti, Maria Maddalena Storelli, Patrizia Storelli, Arianna Storelli, rappresentate e difese dall’avv. Silvia Lioce, con domicilio eletto presso l’avv. Sergio Salvemini in Bari, via Abate Gimma, 257;

Comune di Bari;

alla sentenza n. 663/10 del TAR Puglia Bari, sez. II, in materia di ritipizzazione di aree.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2012 la dott. Francesca Petrucciani e udito l’avv. Silvia Lioce, per la parte ricorrente;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che con la sentenza della quale è chiesta l’ottemperanza questo Tribunale ha ordinato al Comune di Bari di concludere il procedimento di ritipizzazione del suolo di proprietà delle ricorrenti, di cui al foglio 48 mappale 149, mediante adozione della necessaria integrazione al vigente strumento urbanistico da parte del Consiglio Comunale, entro 90 giorni dalla notifica della sentenza;

considerato che tale termine è ampiamente spirato e l’amministrazione non ha provveduto;

che le ricorrenti hanno proposto ricorso ai sensi dell’art. 112 c.p.a. chiedendo l’esecuzione della citata sentenza;

che il ricorso risulta fondato e deve essere accolto, non avendo l’amministrazione adottato alcun provvedimento in merito;

che deve quindi essere ordinato all’amministrazione resistente di ottemperare, nel termine di giorni 60 dalla comunicazione o notifica, se anteriore, della presente sentenza, al disposto della sentenza n. 663/2010 di questo Tribunale;

che se l’Amministrazione non darà tempestiva esecuzione a quanto sopra ordinato entro il predetto termine di 60 giorni, si nomina, sin d’ora, quale commissario ad acta il Prefetto di Bari ovvero un funzionario dallo stesso delegato il quale, in sostituzione dell’ente inadempiente e con spese a carico di quest’ultimo, provvederà ad emanare gli atti necessari per dare corretta e completa esecuzione alla sentenza medesima;

che le spese per l’eventuale funzione commissariale andranno poste a carico dell’ente intimato e vengono sin d’ora liquidate nella somma complessiva di euro 1.000,00 (mille), che il commissario ad acta potrà esigere all’esito dello svolgimento della funzione commissariale;

considerato che deve anche essere accolta la richiesta, formulata da parte ricorrente, di applicazione nei confronti dell’amministrazione resistente della sanzione di cui all’art. 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo;

che la norma citata ha introdotto, in via generale, nel processo amministrativo, l’istituto della cd. penalità di mora, già regolato per il processo civile, con riguardo alle sentenze aventi per oggetto obblighi di fare infungibile o di non fare, dall’art. 614 bis del codice di procedura civile, aggiunto dall’art. 49 della legge 18 giugno 2009, n. 69; in particolare il giudice, con la sentenza di ottemperanza, può fissare, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato, con una statuizione costituisce titolo esecutivo;

che si tratta di una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, modellata sulla falsariga dell’istituto francese dell’astreinte, che mira a vincere la resistenza del debitore, inducendolo ad adempiere all’obbligazione sancita a suo carico dall’ordine del giudice; come di recente puntualizzato dal Consiglio di Stato (sez. V, sentenza 6688 del 20 dicembre 2011), tale misura assolve ad una finalità sanzionatoria e non risarcitoria in quanto non mira a riparare il pregiudizio cagionato dall’esecuzione della sentenza ma vuole sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore all’adempimento;

che a riprova di questa qualificazione giuridica e connotazione funzionale dell’istituto è la circostanza che, nel dettare i criteri guida per la quantificazione dell’ammontare della sanzione, l’art. 614 bis, comma 2, del codice di procedura civile considera la misura del danno quantificato e prevedibile solo uno dei parametri di commisurazione in quanto prende in considerazione anche altri profili, estranei alla logica riparatoria, quali il valore della controversia, la natura della prestazione e ogni altra circostanza utile, tra cui si può annoverare il profitto tratto dal creditore per effetto del suo inadempimento;

che nell’ambito del processo amministrativo l’istituto presenta un portata applicativa più ampia che nel processo civile, in quanto l’art. 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo non ha riprodotto il limite, stabilito della norma di rito civile, della riferibilità del meccanismo al solo caso di inadempimento degli obblighi aventi per oggetto un non fare o un fare infungibile;

che tale soluzione va ricondotta alla peculiarità del rimedio dell’ottemperanza che, grazie al potere sostitutivo esercitabile dal giudice in via diretta o mediante la nomina di un commissario ad acta, non sconta, a differenza del giudizio di esecuzione civile, l’ostacolo della non surrogabilità degli atti necessari al fine di assicurare l’esecuzione in re del precetto giudiziario; ne deriva che, nel sistema processual-amministrativo, lo strumento in esame non mira a compensare gli ostacoli derivanti dalla non diretta coercibilità degli obblighi di contegno sanciti dalla sentenza del giudice civile mentre del rimedio processual-civilistico condivide la generale finalità di dissuadere il debitore dal persistere nella mancata attuazione del dovere di ottemperanza;

che nel caso in esame risultano sussistenti i tre presupposti stabiliti dall’art. 114 cit. per l’applicazione della sanzione: quello positivo della richiesta di parte, formulata con il ricorso, e quelli negativi dell’insussistenza di profili di manifesta iniquità e della non ricorrenza di altre ragioni ostative;

che infatti la protrazione dell’inadempimento dell’amministrazione, a fronte della pronuncia giurisdizionale, unitamente alla non particolare complessità degli obblighi comportamentali imposti dalla sentenza da eseguire, consentono di escludere profili di manifesta iniquità nell’applicazione della norma in questione;

che sotto altro profilo non risultano comprovate e neanche dedotte altre ragioni ostative all’applicazione della sanzione pecuniaria;

che venendo al quantum, facendo riferimento, in difetto di disposizione sul punto da parte del codice del processo amministrativo, ai parametri di cui all’art. 614 bis del codice di procedura civile si deve invece reputare congrua, in ragione della gravità dell’inadempimento, del valore della controversia, della natura della prestazione, dell’entità del danno e delle altre circostanze, oggettive e soggettive, del caso concreto, la misura di 50 euro al giorno, da corrispondere per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della sentenza rispetto al termine prima assegnato di sessanta giorni dalla notificazione o comunicazione di questa decisione;

che la sanzione pecuniaria prenderà, quindi, a decorrere dal sessantunesimo giorno e fino all’effettivo pagamento ad opera dell’amministrazione o del Commissario ad acta;

che le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, dichiarando l’obbligo del Comune di Bari, in persona del Sindaco pro tempore, di dare esecuzione, nel termine e nei limiti di cui in motivazione, alla sentenza n. 663/2010 del TAR Puglia-Bari entro giorni 60 dalla comunicazione o notificazione, se anteriore, della presente sentenza;

condanna altresì l’ente resistente, in caso di ulteriore inottemperanza, al pagamento, in favore del ricorrente, delle somme in motivazione specificate a titolo di sanzione pecuniaria ex art. 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo;

per il caso di ulteriore inottemperanza, nomina Commissario ad acta il Prefetto di Bari ovvero un funzionario dallo stesso delegato il quale provvederà nei sensi e nei termini di cui in motivazione;

condanna il Comune di Bari al pagamento in favore di parte ricorrente delle spese di lite che si liquidano in complessivi euro 2000,00;

liquida nella somma complessiva di euro 1.000,00 (mille), a carico dell’amministrazione intimata, il compenso che dovrà corrispondersi al commissario ad acta per il caso in cui, ove l’ente non ottemperi, si dovesse rendere necessario lo svolgimento della funzione sostitutoria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 26/1/2012 n.254 proviene da Giustamm.

Pres.Pozzi Est. Chiettini
Accenture S.p.a.(Avv.ti D. Lipani, F. Sbrana ed altri)/ Informatica Trentina s.p.a. (Avv.ti D. Florenzano, C. Tosolini ed altri).

Appalto di servizi – Imprecisioni del bando – Principi del favor partecipationis e del legittimo affidamento – Prevalenza- Offerta conforme al facsimile – Esclusione- Illegittimità- Ragioni
2)Appalto di servizi- Commissione tecnica e di gara – Composizione e scelta dei componenti – Provincia di Trento- Competenza legislativa esclusiva – Potere di organizzazione amministrativa degli uffici.

A fronte di un’obiettiva imprecisione negli atti predisposti dalla Stazione appaltante, deve prevalere il principio del favor partecipationis e quello di tutela del legittimo affidamento Pertanto, ogni clausola della lex specialis di gara, ancorché contenente una comminatoria di esclusione, non può essere applicata meccanicisticamente ma deve essere valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare. Da ciò consegue che, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, deve sempre essere accordata la preferenza al favor partecipationis . L’applicazione dei riportati principi al caso in esame comporta dunque che la mancata indicazione del prezzo complessivo non era esigibile stante la mancata predisposizione di un apposito spazio nel modello approntato da Informatica Trentina.
2)Posto che, la Provincia autonoma di Trento, nella materia dell’organizzazione amministrativa gode di competenza legislativa esclusiva, dovendo rispettare solo la Costituzione ed i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. A ciò consegue, con tutta evidenza, che i profili attinenti la nomina, la composizione e la selezione dei componenti dei seggi di gara e delle commissioni tecniche, attenendo ad aspetti organizzativi e, più in generale, al potere di organizzazione amministrativa degli uffici, rientrano nella competenza normativa esclusiva della Provincia autonoma di Trento.

N. 00254/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00274/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 274 del 2010, proposto da:

Accenture S.p.a., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria di costituendo R.T.I. con le mandanti I&T Sistemi S.r.l. e Opera21 NordEst S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Luigi Mazzoncini ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Giovanna Frizzi in Trento, via Vannetti, n. 41

contro

– Informatica Trentina S.p.a., in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Damiano Florenzano e Cristina Tosolini ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo di essi in Trento, Piazza Mostra, n.15;

– Commissione di prequalifica, Commissione di gara e Commissione tecnica della gara d’appalto, presso Informatica Trentina S.p.a., non costituite in giudizio

– Value Team S.p.a., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria di costituendo R.T.I. con le mandanti Dedagroup S.p.a., Trento Consulting S.r.l. e Algorab S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Boifava e Maria Cristina Osele ed elettivamente domiciliata presso lo studio della seconda di essi in Trento, via Calepina, n. 65
– Dedagroup S.p.a., Trento Consulting S.r.l.; Algorab S.r.l., non costituite in giudizio

quanto al ricorso principale:

– del verbale di data 21.12.2009 della Commissione di prequalifica istituita presso Informatica Trentina S.p.a. per la procedura ristretta per l’affidamento dei servizi nell’ambito del progetto di dematerializzazione degli atti, gestione documentale e con
– del verbale della Commissione della gara di cui sopra di data 26.10.2010;

– della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva prot. n. 11-n.14185/CP/la, di data 2.11.2010, del Responsabile del procedimento di Informatica Trentina S.p.a;

– in via subordinata, del provvedimento di nomina della Commissione di prequalifica del 21.12.2009;

– del provvedimento di nomina della Commissione di gara del 25.6.2010;

– del provvedimento di nomina della Commissione tecnica del 24.6.2010;

– di ogni altro atto a quelli indicati comunque connesso e coordinato, anteriore e conseguente;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con istanza di subentro nella sua esecuzione, salva l’ipotesi di rinnovazione dell’intera procedura di gara, e per il risarcimento dei danni patiti e patiendi;

quanto al ricorso incidentale:

– dei processi verbali delle operazioni di gara ove la domanda del costituendo R.T.I. ricorrente principale sia stata ritenuta rispettosa delle prescrizioni poste dal bando e quindi ammessa a presentare l’offerta;

– delle previsioni contenute nei paragrafi 7.2 e 8, n. 4, delle norme per la partecipazione alla gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società intimata;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della mandataria del costituendo R.T.I. controinteressato;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Value Team S.p.a., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria di costituendo R.T.I. con le mandanti Dedagroup S.p.a., Trento Consulting S.r.l. e Algorab S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 settembre 2011 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza pubblicato, ai sensi dell’art. 120, comma 9, cod. proc. amm., in data 30 settembre 2011;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 31 ottobre 2009, Informatica Trentina S.p.a. ha indetto una procedura ristretta, con un importo a base d’asta pari a € 9.600.000,00, per l’affidamento dei “servizi nell’ambito del progetto di dematerializzazione degli atti, gestione documentale e conservazione sostitutiva”, per l’aggiudicazione della quale era stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuarsi in base ai seguenti parametri: offerta tecnica, punti 60; prezzo, punti 40.

2. Dei 13 soggetti invitati a partecipare alla gara con una nota datata 30 aprile 2010, con la quale sono state anche inviate le norme per la partecipazione, hanno presentato la loro migliore offerta 4 imprese: 3 costituendi raggruppamenti temporanei di imprese (Accenture S.p.a. con I&T Sistemi S.r.l. e Opera21 NordEst S.r.l.; Value Team S.p.a. con Dedagroup S.p.a., Trento Consulting S.r.l. e Algorab S.r.l.; Servizi Globali S.r.l. con SMA Sistemi per la meteorologia e l’ambiente S.p.a.) ed 1 società singola (Seret S.p.a.), la quale è stata successivamente esclusa perché non ha ottenuto il punteggio tecnico minimo richiesto.

All’esito della gara, il raggruppamento ricorrente – che si era collocato al secondo posto della graduatoria concernente l’offerta tecnica (con 37,95 punti) e al primo posto di quella per l’offerta economica (con 40 punti) – si è conclusivamente graduato al secondo posto con 77.95 punti, a fronte degli 88,94 ottenuti dal raggruppamento controinteressato, che è risultato aggiudicatario con 58,27 punti per l’offerta tecnica e 30,67 per quella economica.

Con verbale del 28 ottobre 2010, comunicato ai concorrenti ai sensi dell’art. 79 del Codice dei contratti pubblici in data 2 novembre 2010, il Consiglio di amministrazione di Informativa Trentina ha pertanto disposto l’aggiudicazione del servizio al raggruppamento composto da Value Team S.p.a., Dedagroup S.p.a., Trento Consulting S.r.l. e Algorab S.r.l.

3. Con nota del 29 ottobre 2010 Accenture S.p.a. ha inoltrato alla Stazione appaltante l’informativa prevista dall’art. 243 bis del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163. Tuttavia, il Responsabile del procedimento della Società appaltante con nota del 2 novembre successivo ha risposto che non intendeva avvalersi della facoltà di esercitare l’autotutela.

4. Con ricorso notificato in data 1 dicembre 2010 la società Accenture, sia in proprio che quale capogruppo del nominato r.t.i., ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, oltre agli altri atti indicati in epigrafe, deducendo le seguenti censure in diritto:

I – “violazione e falsa applicazione dei punti III.2.1 n. 4 e III.2.3 del bando di gara; violazione e falsa applicazione del paragrafo 8 delle norme per la partecipazione alla gara; violazione dei principi di derivazione comunitaria di imparzialità e terzietà della commissione giudicatrice, buon andamento e par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per difetto di istruttoria, dei presupposti, di motivazione, travisamento e sviamento”. Dalla lettura in combinato disposto delle norme del bando e delle norme per la partecipazione la ricorrente asserisce che l’offerta risultata aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché una delle imprese componenti il costituendo raggruppamento non disporrebbe di alcuna delle certificazioni di sistema di qualità per i settori EA 33 e EA 35 imposte dalla normativa di gara;

II – “violazione e falsa applicazione del paragrafo 7.2 delle norme per la partecipazione alla gara; violazione dei principi di derivazione comunitaria di imparzialità e terzietà della commissione giudicatrice, buon andamento e par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per difetto dei presupposti, incongruità della motivazione, travisamento e sviamento”, perché sussisterebbe un altro profilo che avrebbe comunque imposto l’esclusione dell’offerta del raggruppamento risultato aggiudicatario: ha presentato un’offerta economica che non riporterebbe l’indicazione del prezzo complessivo né in cifre né in lettere;

III – “violazione e falsa applicazione dell’art. 84 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, commi 2, 3 e 8; eccesso di potere per difetto di istruttoria, dei presupposti, di motivazione, travisamento e sviamento”: in via subordinata, la ricorrente sostiene che sarebbe stata viziata la composizione della Commissione di gara, per la presenza di numerosi componenti esterni e con esperienze inconferenti rispetto al settore oggetto di appalto.

5. Con l’atto introduttivo del giudizio la ricorrente ha inoltre chiesto:

– in via cautelare, la sospensione dei provvedimenti impugnati, anche ai sensi dell’articolo 61 del cod. proc. amm.;

– il riconoscimento del suo diritto all’accesso a tutta la documentazione concernente l’offerta tecnica presentata dal raggruppamento capeggiato da Value Team;

– il risarcimento del danno, sia in forma specifica (con l’annullamento dei provvedimenti impugnati e l’aggiudicazione del servizio al raggruppamento diretto da Accenture) che, in subordine, per equivalente (per la perdita di chance, per il mancato conseg
6. Con decreto n. 157 del 6 dicembre 2010 l’istanza di misura cautelare monocratica è stata respinta sul solo rilievo che la prima camera di consiglio utile si sarebbe tenuta entro il periodo di stand still processuale stabilito dall’art. 10 ter dell’art. 11 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163.

7. Si è tempestivamente costituita in giudizio la Società capogruppo del costituendo raggruppamento controinteressato, chiedendo la reiezione del ricorso nel merito perché infondato.

8. Nei termini di rito si è costituita in giudizio anche l’intimata Informatica Trentina S.p.a., anch’essa concludendo per la reiezione del ricorso.

9. Con ricorso incidentale notificato il 14 dicembre 2010 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo giorno 15, Value Team S.p.a., sia in proprio che quale capogruppo del nominato r.t.i., ha impugnato il verbale di gara nella parte in cui la Commissione ha ritenuto la domanda del r.t.i. ricorrente principale rispettosa delle prescrizioni imposte dal bando e, conseguentemente, scrutinato la relativa offerta, deducendo i seguenti motivi:

i – “violazione e falsa applicazione dei principi informanti le procedure ad evidenza pubblica per i costituendi raggruppamenti temporanei d’impresa”, in quanto, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, gli operatori economici costituenti il raggruppamento temporaneo non avrebbero prodotto un valido impegno a conferire il successivo mandato collettivo speciale con rappresentanza all’indicata mandataria;

ii – “violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura di gara, degli artt. 43 e 49 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, e degli artt. 48 e 49 della direttiva n. 128/2004 CE”, perché il certificato ISO 9001:2008 prodotto in gara sarebbe stato rilasciato ad una società del gruppo Accenture con sede in Spagna e non a quella avente sede in Italia;

iii – “violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 2, 43, 55, 64 e 74 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163; del principio di proporzionalità delle sanzioni amministrative in uno con quello di non aggravamento dell’azione amministrativa; del principio di interpretazione in buona fede, anche correlato all’art. 1337 c.c.; eccesso di potere per sviamento della causa tipica, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, ambiguità, illogicità”. In subordine, la ricorrente incidentale denuncia la contraddittorietà – secondo la lettura operata dalla ricorrente principale – di alcune delle previsioni contenute sia nel bando che nelle norme per la partecipazione alla gara ed, in specie, di quelle concernenti le modalità di indicazione del prezzo complessivo e il possesso delle certificazioni di sistema di qualità.

10. Con ordinanza n. 7, adottata nella camera di consiglio del 13 gennaio 2011, la domanda incidentale di misura cautelare è stata respinta.

11. Con memoria depositata in Segreteria del Tribunale in data 31 marzo 2011 è stato versato in atti a cura della Società intimata il contratto per l’affidamento dei servizi di cui alla gara di causa stipulato il 16.2.2011 tra Informatica Trentina S.p.a. ed il costituito r.t.i. Value Team S.p.a., Dedagroup S.p.a., Trento Consulting S.r.l. e Algorab S.r.l.

12. La citata ordinanza che aveva respinto l’istanza cautelare è stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato, sezione V, la quale, con l’ordinanza n. 1789, adottata nella camera di consiglio del 19 aprile 2011, ha respinto l’appello.

13. Il ricorso è stato quindi chiamato all’udienza pubblica del 21 aprile 2011. Con memoria depositata il 18 aprile la ricorrente ha però comunicato che la Società appaltante aveva medio tempore fornito tutta la documentazione richiesta con l’istanza d’accesso e che erano in corso le operazioni di verifica degli atti acquisiti al fine di un’eventuale predisposizione di un ricorso per motivi aggiunti. La trattazione della causa è stata quindi rinviata all’udienza odierna.

14. In prossimità dell’udienza di discussione le parti resistenti hanno depositato ulteriore documentazione e presentato memorie illustrative delle rispettive posizioni.

15. Alla pubblica udienza del 29 settembre 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame il costituendo raggruppamento temporaneo fra le imprese Accenture S.p.a., I&T Sistemi S.r.l. e Opera21 NordEst S.r.l. ha impugnato gli atti con i quali la Società Informatica Trentina ha aggiudicato i “servizi nell’ambito del progetto di dematerializzazione degli atti, gestione documentale e conservazione sostitutiva” al controinteressato raggruppamento temporaneo tra Value Team S.p.a., Dedagroup S.p.a., Trento Consulting S.r.l. e Algorab S.r.l., principalmente contestando l’ammissione dello stesso alla procedura di gara.

A sua volta, con ricorso incidentale, anche l’impresa capogruppo del raggruppamento temporaneo aggiudicatario ha impugnato l’ammissione del ricorrente principale alla presentazione dell’offerta di gara.

2a. Entrambe le ricorrenti, principale e incidentale, hanno svolto le proprie dissertazioni sull’ordine di esame dei due ricorsi.

2b. La problematica, negli ultimi anni, ha formato oggetto di un serrato dibattito interpretativo che sembrava aver trovato una conclusione con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 10 novembre 2008, n. 11.

Tuttavia, la stessa Adunanza Plenaria ha attentamente rimeditato la questione con la recente pronuncia n. 4 dello scorso 7 aprile 2011.

Confermando le premesse sistematiche sulle quali era fondata la precedente pronuncia n. 11 del 2008 (delle quali presentano rilievo centrale, nelle loro varie articolazioni, i canoni di imparzialità del giudice e di parità delle parti, entrambi enunciati dalla Costituzione e dal diritto europeo, ma anche la tutela dell’interesse strumentale pure il quale, in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, è protetto dall’ordinamento), con l’ultima decisione il Consiglio di Stato ha assegnato “il necessario peso anche ad altre regole essenziali del processo amministrativo”, tra le quali ha evidenziato il principio della domanda, la funzione difensiva svolta dal ricorso incidentale ed anche il ruolo “terzo” del giudice, chiamato a risolvere la controversia seguendo, imparzialmente, il corretto ordine logico di esame dei temi proposti.

Da ciò, alla luce della disciplina riferita al ricorso incidentale di cui all’art. 42 del codice del processo amministrativo, l’Adunanza Plenaria ha concluso un articolato ragionamento affermando “il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura”.

2c. Tuttavia, detto principio di supremazia sequenziale del gravame incidentale non è né assoluto né automatico. A detta della stessa Adunanza l’esame prioritario del ricorso principale continua ad essere ammesso “per ragioni di economia processuale”, secondo il prudente e discrezionale apprezzamento del Giudice che deve ispirarsi ai principi di celerità, economicità e sinteticità processuale sanciti dagli artt. 2 e 3 c.p.a., qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità (cfr., anche sez. V, 27.5.2011, n. 3193).

2d. Di quest’ultima regola il Collegio intende qui fare applicazione, vagliando pertanto con priorità il ricorso principale, presentandosi esso non meritevole di accoglimento.

3. Preliminarmente, si deve rilevare che va dichiarata cessata la materia del contendere (ex art. 34, comma 5, c.p.a.) in ordine all’istanza di accesso all’offerta tecnica del raggruppamento aggiudicatario presentata dalla ricorrente unitamente al ricorso introduttivo ai sensi del comma 2 dell’art. 116 c.p.a.

Successivamente alla proposizione del ricorso, infatti, Informatica Trentina ha consentito l’accesso alla documentazione richiesta, come ha dato atto la stessa ricorrente nella memoria depositata in data 18 aprile 2011, altresì specificando che l’accesso era stato regolarmente effettuato il giorno 14 aprile.

4a. Con il primo mezzo del ricorso introduttivo è stato asserito che la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla procedura il r.t.i. capeggiato da Value Team in quanto una delle società mandanti – e, segnatamene, Trento Consulting S.r.l. – non dispone di alcuna delle certificazioni di sistema di qualità conformi alle norme europee ISO 9001 valide per i sistemi di accreditamento “tecnologia dell’informazione (classificazione EA=33)” e “servizi professionali d’impresa (classificazione EA=35)”. A detta della ricorrente la “lettura combinata” del bando e delle norme di partecipazione alla gara porterebbe a concludere che dette certificazioni siano necessarie per tutte le imprese che eseguiranno i servizi di “analisi organizzativa e funzionale” (che ricadono nell’ambito del settore di accreditamento EA33), attività che l’aggiudicataria aveva dichiarato che sarebbe stata eseguita anche dalla nominata Trento Consulting S.r.l.

4b. Dette argomentazioni non possono essere condivise perché frutto di una non corretta lettura dell’articolata disciplina di gara.

In punto di fatto, si osserva che il bando di gara datato 31 ottobre 2009 – sulla base delle cui disposizioni è stata effettuata la selezione delle imprese invitate a presentare la loro offerta – aveva prescritto che le imprese partecipanti alla gara dovessero possedere la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee ISO 9001 rilasciata da organismi accreditati con validità nei settori di accreditamenti classificati EA=33 (tecnologia dell’informazione) e EA=35 (servizi professionali d’impresa) (cfr., punto 4 del paragrafo III.2.1). Per i raggruppamenti temporanei di imprese le due indicate certificazioni di qualità avrebbe dovuto essere possedute dal raggruppamento nel suo complesso e, almeno una, dall’impresa capogruppo (cfr., punto 12, terzo periodo, paragrafo III.2.3). Contestualmente, le imprese del raggruppamento avrebbero dovuto anche indicare “le parti del servizio che saranno prestate da ciascuna partecipante” (cfr., punto 12, quinto periodo, paragrafo III.2.3).

Le “Norme per la partecipazione alla gara”, che sono state successivamente inviate alle imprese invitate con la nota del 30 aprile 2010, al paragrafo 8, rubricato “Documentazione da presentare da parte dell’aggiudicatario”, hanno poi previsto che l’aggiudicatario dovesse fornire alla Stazione appaltante tutti i documenti comprovanti il possesso dei requisiti richiesti in sede di gara, fra i quali le indicate certificazioni di sistema di qualità, con l’aggiuntiva precisazione che esse avrebbero dovuto “essere possedute dalle singole imprese che svolgeranno i relativi servizi”.

4c. In linea generale occorre ora rammentare che rientra nella discrezionalità di ogni Stazione appaltante richiedere, per la partecipazione alle gare da essa indette, i requisiti dimostrativi delle qualità ritenute necessarie per l’esecuzione dei servizi da appaltare, a garanzia del loro corretto espletamento (cfr., ex multis, C.d.S., sez. V, 7.4.2006, n. 1878).

Nel caso in esame, Informatica Trentina ha quindi individuato le certificazioni di qualità necessarie e sopra nominate, altresì stabilendo che non tutte le imprese aderenti ad un raggruppamento dovessero possederle, essendo infatti sufficiente la loro disponibilità in capo alla capogruppo e al raggruppamento unitariamente considerato.

La gara è stata suddivisa in due fasi: la prima nella quale gli interessati hanno presentato la domanda di partecipazione contestualmente indicando anche il possesso dei requisiti richiesti dal bando e le parti del servizio che sarebbero state svolte dalle singole imprese aderenti al raggruppamento; la seconda fase, dedicata all’esame delle offerte presentate.

Quanto alla prima fase, il seggio di gara ha dunque solamente verificato la sussistenza dei requisiti di ordine soggettivo in capo alle imprese richiedenti applicando la disciplina di cui al riportato bando.

La fase della prequalificazione è infatti volta alla constatazione dei requisiti soggettivi di partecipazione tramite la verifica della sussistenza dei parametri richiesti dal bando, senza alcuna attribuzione di punteggi. Detta procedura, “che affonda le sue radici nell’esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili”, trova il suo sostanziale supporto logico nella separazione dei “requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all’offerta e all’aggiudicazione” (cfr., C.d.S., sez. V, 8.9.2010, n. 6490).

Il raggruppamento controinteressato aveva specificato che mandataria era Value Team (con quota di partecipazione pari al 50%), e che mandanti erano Dedagroup (con partecipazione del 30%), Trento Consulting e Algorab (ciascuna con quota del 10%). Esso ha inoltre dimostrato che le certificazioni ISO 9001 erano detenute dalla mandataria e dal raggruppamento nel suo complesso (cfr., documenti n. 21 in atti di Informatica Trentina); ha quindi, e necessariamente per quanto qui rilevato, superato la prima fase ed è stato invitato a presentare la sua migliore offerta.

4d. Il fatto che le norme di partecipazione alla gara, redatte e distribuite alle imprese successivamente invitate alla presentazione delle offerte (segnatamente l’art. 8, n. 4), avessero poi previsto che le due certificazioni di sistema di qualità EA=33 e EA=35 dovessero essere possedute dalle singole imprese chiamate a svolgere i relativi servizi non può pertanto essere interpretato, come erroneamente propone la ricorrente, come un requisito di partecipazione.

La collocazione della disposizione nel paragrafo concernente gli adempimenti a carico dell’aggiudicatario la rende utilizzabile solo in fase di post – aggiudicazione e comporta che la stessa integri una condizione di esecuzione.

L’interpretazione suggerita dalla ricorrente non solo è dunque errata in base alla sopra riportata lettura della disciplina di gara come temporalmente predisposta, ma darebbe anche luogo ad un’applicazione illegittima della complessa normativa speciale, in quanto integrerebbe un requisito aggiuntivo, apposto con i documenti d’invito, rispetto a quanto già previsto dal bando. Su questa specifica questione la giurisprudenza ha già avuto occasione di precisare che “nella lettera di invito non possono essere modificati i requisiti di partecipazione, in quanto, espletata la prequalificazione, sono ormai noti gli aspiranti concorrenti e i relativi requisiti” (cfr., C.d.S., sez. IV, 31.3.2005, n. 1434 e sez. V, 10.6.2002, n. 3205).

In definitiva il raggruppamento aggiudicatario è stato correttamente ammesso alla gara.

4e. Per questo profilo il Collegio osserva, da ultimo, che la ricostruzione esegetica della speciale (e frazionata temporalmente) normativa di gara, come proposta dalla ricorrente principale – che ha dunque ritenuto che la norme di partecipazione avessero integrato i requisiti di partecipazione – comporterebbe l’accoglimento del terzo motivo del ricorso incidentale presentato dalla capogruppo del r.t.i. controinteressato, la quale ha puntualmente eccepito che la Stazione appaltante non avrebbe potuto introdurre con la lettera d’invito un requisito più stringente rispetto a quanto stabilito dal bando per la fase della prequalificazione.

Il primo motivo di ricorso va perciò disatteso.

5a. Procedendo con il secondo motivo introdotto, con esso si asserisce che l’offerta economica del r.t.i. controinteressato avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non avrebbe riportato l’indicazione del prezzo complessivo, né in cifre né in lettere. A sostegno dell’assunto la ricorrente richiama alcune disposizioni del paragrafo 7.2 delle norme di partecipazione, a mente delle quali: “tutti i valori di prezzo dovranno essere esposti a pena di esclusione in euro, in cifre ed in lettere” e “comporta l’esclusione automatica dell’offerta la mancata indicazione di uno o più prezzi unitari in lettere o del prezzo complessivo in lettere”.

5b. Anche questo mezzo è privo di pregio.

Innanzitutto, la clausola di esclusione prevista al citato paragrafo 7.2 delle norme di partecipazione alla gara per la mancata indicazione di uno o più prezzi unitari in lettere “o” del prezzo complessivo in lettere prevede due distinte ipotesi di esclusione: la congiunzione “o” ha palesemente valore disgiuntivo, perché coordina proposizioni con lo stesso valore, ed esprime dunque fattispecie alternative.

5c. In ogni caso, appaiono dirimenti le seguenti considerazioni in fatto:

– lo stesso paragrafo 7.2 aveva prescritto che l’offerta economica “dovrà essere predisposta in conformità a quanto riportato nel documento denominato e con le modalità ivi previste”;

– era stato anche stabilito che “la mancata osservanza delle modalità richieste per la presentazione dell’offerta” avrebbe comportato l’esclusione dalla procedura;

– la “tabella 2 – offerta economica”, allegata alla documentazione fornita ai concorrenti, prevedeva la sola elencazione di sei distinti servizi con l’indicazione per ciascuno di essi del prezzo in cifre e in lettere, oltre che dei costi per la sic
– il r.t.i. controinteressato ha utilizzato, e quindi compilato e presentato il modello predisposto dalla Società aggiudicante (cfr., documenti n. 9 e n. 28 in atti di Informatica Trentina), che aveva previsto la sola indicazione degli importi, in cifre e
Secondo le norme per la partecipazione alla gara l’utilizzo del modello in questione, sebbene non obbligatorio, era però altamente consigliato: l’offerta “doveva” essere predisposta in conformità allo schema allegato e con le modalità da esso previste, tanto che la mancata osservanza di dette modalità era causa di esclusione dalla procedura. Pertanto, la circostanza che il r.t.i. aggiudicatario abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla Società appaltante per la predisposizione dell’offerta economica con la compilazione del modulo pubblicato insieme alla lex specialis non può andare in danno del medesimo, qualora detto modulo si presenti in parte non esattamente conforme ad altre prescrizioni della disciplina di gara.

5d. Di conseguenza, a fronte di un’obiettiva imprecisione negli atti predisposti dalla Stazione appaltante, deve prevalere il principio del favor partecipationis e quello di tutela del legittimo affidamento (cfr., in senso conforme, T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 8.6.2011, n. 842; T.R.G.A. Trento, 24.2.2011, n. 60; T.A.R. Sardegna, sez. I, 25.11.2010, n. 2626; T.A.R. Toscana, sez. I, 21.6.2010, n. 2006). Questo orientamento trova fondamento nell’ordinamento comunitario (proprio in tema di affidamento indotto dalla formulazione degli atti di gara, cfr. Corte di Giustizia CE, sezione sesta, 27.2.2003, C-327/00, Santex S.p.a.), quale corollario del principio di certezza del diritto, nonché quale espressione del generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all’interno di ogni rapporto giuridico.

Anche il Giudice d’appello ha confermato che, nelle ipotesi di equivocità – incongruenza delle prescrizioni del bando di gara, la tutela del legittimo affidamento e l’applicazione del principio del favor partecipationis impone che “si dia alla lex specialis una lettura idonea a salvaguardare la posizione dei concorrenti in buona fede” e, dunque, purché ciò non impinga il principio della par condicio, ha affermato che non possa “procedersi all’esclusione di un’impresa nel caso in cui questa abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo approntato dalla stazione appaltante” (cfr., C.d.S., sez. V, 5.7.2011, n. 4029; sez. VI, 10.11.2004, n. 7278).

A ciò si aggiunga, più in generale, che ogni clausola della lex specialis di gara, ancorché contenente una comminatoria di esclusione, non può essere applicata meccanicisticamente ma deve essere valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare. Da ciò consegue che, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, deve sempre essere accordata la preferenza al favor partecipationis (cfr., in termini, C.d.S., sez. III, 12.5.2011, n. 2851; sez. V, 12.7.2010, n. 4478).

L’applicazione dei riportati principi al caso in esame comporta dunque che la mancata indicazione del prezzo complessivo non era esigibile stante la mancata predisposizione di un apposito spazio nel modello approntato da Informatica Trentina.

5e. Anche per questo profilo il Collegio non può non osservare, da ultimo, che la non condivisa interpretazione proposta dalla ricorrente condurrebbe comunque ad evidenziare un profilo di illegittimità della complessiva disciplina di gara, come è stato posto in rilievo con il terzo motivo del ricorso incidentale.

Il secondo motivo di ricorso va dunque respinto.

6a. Con l’ultimo mezzo la ricorrente denuncia la violazione del codice dei Contrattti pubblici, art. 84, commi 2, 3 (sulla nomina, la composizione e la presidenza della commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e 8 (sulla provenienza dei commissari diversi dal presidente).

L’asserita violazione di legge sarebbe collegata alla presenza di “numerosi componenti esterni alla Stazione appaltante” in ciascuna delle “tre commissioni”, di prequalifica, per la valutazione dell’offerta tecnica, nella quale risultano nominati un dipendente dell’Azienda per i servizi sanitari, uno della Provincia di Trento e uno dell’Università degli studi; anche la commissione per la valutazione dell’offerta tecnica sarebbe stata composta illegittimamente perché un componente di essa, il prof. Andrea Giorgi, presenterebbe un’esperienza tecnica inconferente.

6b. Il motivo è infondato sotto molteplici profili, sia in fatto che in diritto.

Per quanto riguarda gli aspetti in fatto, il Collegio osserva che:

– alla procedura di prequalificazione – sub procedimento avente il solo compito di determinare i requisiti soggettivi per la teorica partecipazione alla gara, ossia la presenza di una soglia minima di idoneità senza attribuzione di punteggi (cfr., C.d.S.,
– il prof. Andrea Giorgi, componente della commissione che ha valutato l’offerta tecnica, non è solo il Direttore del Dipartimento di filosofia, storia e beni culturali dell’Università di Trento ma vanta un ragguardevole curriculum scientifico nello studi
6c. In punto di diritto si deve poi rilevare che Informatica Trentina è una società pubblica strumentale degli enti locali trentini, di agenzie e di enti strumentali ad essi, ai quali fornisce servizi di progettazione, sviluppo e gestione nel campo della tecnologia dei sistemi informativi e delle telecomunicazioni. Essa si configura quindi come un “modulo organizzativo” degli enti pubblici di riferimenti e degli altri enti affidanti (cfr., l.p. 6.5.1980, n. 10, sull’“istituzione di un sistema informativo elettronico provinciale” e art. 33, sugli “enti strumentali della Provincia”, della l.p. 16.6.2006, n. 6).

La pubblica amministrazione trentina (in particolare la Provincia autonoma, l’Azienda provinciale per i servizi sanitari, il Consorzio dei comuni trentini, numerosissime amministrazioni comunali), da alcuni anni ha avviato con la propria società strumentale il progetto “protocollo informatico trentino ”, rispetto al quale Informatica Trentina ha assunto il ruolo di centrale di committenza ma anche di erogatore del servizio connesso, per l’implementazione e la manutenzione del quale detta Società ha indetto la gara di causa.

I dipendenti esperti nel settore degli enti che partecipano al progetto sono costituiti in vari comitati tecnici per guidarne e seguirne lo sviluppo e l’evoluzione (cfr., documento n. 2 in atti di informatica Trentina). Tre dipendenti delle Amministrazioni principalmente coinvolte in detto progetto (Provincia, Università e A.P.S.S.) sono stati pertanto nominati componenti della commissione per la valutazione della parte tecnica delle offerte presentate nella gara in esame.

Non può pertanto essere condivisa l’interpretazione dell’espressione “funzionario della stazione appaltante”, di cui al citato art. 84 del D.Lgs. n. 163 del 2006, suggerita dalla ricorrente e volta ad individuare, per la fattispecie di causa, solo i dipendenti di Informatica trentina.

Nella menzionata categoria, a parere del Collegio, rientrano invece anche i dipendenti degli enti assistiti, che hanno richiesto lo sviluppo e che partecipano alla definizione del disegno del progetto protocollo informatico: sono essi, infatti, che conoscono i bisogni degli enti fruitori e che sono in grado di valutare le ricadute degli ulteriori sviluppi, oltre alle necessità legate alla manutenzione ordinaria.

Alla peculiare caratteristica di Informatica Trentina S.p.a., strumento del sistema dell’organizzazione allargata della pubblica amministrazione trentina, consegue che lo svolgimento dei compiti di componente di commissioni tecniche possa essere affidato a dipendenti delle amministrazioni partecipanti ai progetti, rispetto ai quali detto onere inerisce all’ufficio ricoperto.

In definitiva, le nomina dei tre componenti della commissione tecnica Sartori, Giorgi e Martinelli, rispettivamente dipendenti dell’Azienda provinciale per i servizi sanitari, dell’Università degli studi di Trento e della Provincia autonoma è immune dai vizi denunciati in quanto gli stessi sono da considerarsi alla stregua di funzionari della Società appaltante (cfr., nello stesso senso, sulla natura “allargata” della struttura amministrativa delle amministrazioni aggiudicatrici, di cui all’art. 84 del Codice dei contratti, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 14.3.2011, n. 2241).

6d. La ricorrente denuncia anche la violazione dei commi 3 e 8 dell’art. 84 citato atteso che il presidente del seggio di gara, avv. Colletti, esterno all’organizzazione di Informatica Trentina, sarebbe stato nominato senza aver previamente accertato la carenza di adeguate professionalità interne.

La censura è infondata nel merito.

In proposito, questo Tribunale ha già avuto occasione per osservare che le disposizioni invocate non prevedono alcun obbligo, per la Stazione appaltante, di motivare la scelta di nominare commissari esterni, ma si limitano, piuttosto, a prescrivere che la stessa Amministrazione accerti la “carenza in organico di adeguate professionalità”, al fine di procedere alla suddetta nomina mentre, in mancanza degli elenchi di cui al comma 8, i principi di economia e di non aggravamento della procedura consentono di derogare all’obbligo di attingere a tali elenchi (cfr., T.R.G.A. Trento, 14.10.2010, n. 195).

6e. Alle considerazioni sopra riportate, già risolutive della controversia nel merito, si deve aggiungere la decisiva considerazione che le denunciate violazioni delle disposizioni sulle modalità di composizione della commissione tecnica e di quella di gara sono del tutto eccentriche, atteso che gli organi che hanno operato nella gara in esame non si identificano con la commissione giudicatrice di cui all’art. 84 del Codice dei contratti pubblici.

Il seggio di gara e la commissione per la valutazione della parte tecnica dell’offerta sono stati infatti nominati e composti ai sensi della l.p. 19.7.1990, n. 23, oltre che del D.P.G.P. 22.5.1991, n. 10-40/Leg., normativa espressamente richiamata nel paragrafo 5 – pertinente la procedura di aggiudicazione – delle norme per la partecipazione alla gara.

Per questo essenziale profilo, il Collegio ricorda che la composizione delle commissioni giudicatrici, così come la modalità di scelta dei loro componenti, attengono alla materia dell’“organizzazione amministrativa”.

In tal senso depone il comma 3 dell’art. 4 del D.Lgs. n. 163 del 2006, laddove ha previsto che le regioni, “nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione” (materie di legislazione esclusiva dello Stato), non possano prevedere una disciplina diversa da quella del Codice dei contratti pubblici in relazione a svariate tematiche, nelle quali ha ricompreso “le procedure di affidamento” ma dalle quali ha escluso “i profili di organizzazione amministrativa”. Da osservare, in proposito, che l’ultimo comma dell’articolo 4 in esame contiene la consueta clausola di salvaguardia, ricordando che spetta alla Provincia autonoma di Trento adeguare la propria legislazione secondo le disposizioni contenute nello Statuto e nelle relative norme di attuazione.

La Corte costituzionale, asserendo per l’appunto che “gli aspetti connessi alla composizione della commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti attengono, più specificamente, alla organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte della imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara”, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dei commi 2, 3, 8 e 9 dell’art. 84 nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza delle regioni ordinarie, non prevedono che esse abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale che abbia già diversamente disposto o che disponga per l’avvenire (cfr., sentenze Corte Cost. 23.11.2007, n. 401; 12.2.2010, n. 45; 11.2.2011, n. 43).

Quanto alla Provincia autonoma di Trento, nella materia dell’organizzazione amministrativa essa gode di competenza legislativa esclusiva, dovendo rispettare solo la Costituzione ed i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, come previsto dal comma 1 dell’art. 117 della Costituzione, nel testo sostituito dalla legge costituzionale 18.10.2001, n. 3, che ha previsto limiti identici sia per l’attività legislativa esclusiva dello Stato che per quella delle regioni. L’art. 10 della stessa legge costituzionale n. 3 del 2001 ha poi previsto la cosiddetta clausola di applicazione delle “forme di autonomia più ampie rispetto a quelle già attribuite”, che integra l’ordinamento statutario con i contenuti più favorevoli e che impone dunque la rilettura dei limiti della competenza primaria (regionale e) provinciale rispetto a quanto già definito dallo Statuto speciale di autonomia.

A ciò consegue, con tutta evidenza, che i profili attinenti la nomina, la composizione e la selezione dei componenti dei seggi di gara e delle commissioni tecniche, attenendo ad aspetti organizzativi e, più in generale, al potere di organizzazione amministrativa degli uffici, rientrano nella competenza normativa esclusiva della Provincia autonoma di Trento.

7a. In conclusione, i provvedimenti impugnati resistono alle censure dedotte dalla ricorrente, per cui il ricorso deve essere respinto.

L’infondatezza dei motivi presentati a corredo della domanda di annullamento comporta, inevitabilmente, il rigetto di quella risarcitoria.

7b. A detta declaratoria consegue, de plano, l’inammissibilità del ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che il relativo esame è divenuto per Value Team S.p.a. privo di qualsiasi utilità ai sensi dell’art. 100 c.p.c.

8. Le spese seguono la soccombenza e devono essere poste a carico della parte ricorrente nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 274 del 2010,

– quanto all’istanza di accesso, dichiara cessata la materia del contendere;

– quanto al ricorso principale, lo respinge;

– quanto al ricorso incidentale, lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente Accenture S.p.a. a corrispondere la somma di € 2.500,00 (duemilacinquecento), oltre a I.V.A., C.N.P.A. ed al 12,5% sull’importo degli onorari e dei diritti a titolo di spese generali, a favore di Informatica Trentina S.p.a, e la somma di € 2.500,00 (duemilacinquecento), oltre a I.V.A., C.N.P.A. ed al 12,5% sull’importo degli onorari e dei diritti a titolo di spese generali, a favore della controinteressata Value Team S.p.a.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 13/10/2011 n.254 proviene da Giustamm.

Pres. Morelli – Rel. Uccella – P.M. Leccisi
Cevallos (avv. Menicacci) c. Aeroporti Roma spa (avv.ti Guerreri, Canepa)

sulla necessità che l’interessato fornisca gli elementi in suo possesso per provare l’ammontare del risarcimento del danno anche qualora richieda la liquidazione in via equitativa

Giustizia civile – Risarcimento del danno – Liquidazione in via equitativa – Necessità principio di prova

Il potere discrezionale del giudice di liquidare equitativamente il danno, non esonera l’attore dal fornire utili elementi in suo possesso al fine della determinazione del risarcimento, con tutti i mezzi ammessi dall’ordinamento.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 7/1/2011 n.254 proviene da Giustamm.