Pres. G.P. Cirillo – Est. D. D’Alessio
T.F.M. – Tecnica Facility Management S.p.A. (avv. F. Scacchi) vs Consorzio Stabile Miles (avv. D. Gentile e D. Galli) e nei confronti di Azienda Unità Sanitaria Locale di Frosinone (avv. A. Todini)

sugli elementi necessari per la configurabilità di un avvalimento di garanzia ai sensi dell’art. 49 del Codice dei Contratti

1. Contratti della p.a. – Gara – Avvalimento di garanzia – Oggetto – Individuazione.

2. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti soggettivi – Dichiarazione – Carenze formali – Esclusione – Illegittimità.

1. L’avvalimento di garanzia può spiegare la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la concreta disponibilità attuale di risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliata. Detta prova risulta sussistente laddove l’impresa ausiliaria autodichi di possedere i requisiti di ordine generale, autocertifichi di essere in possesso degli altri requisiti necessari per la partecipazione alle gare pubbliche, si impegna a mettere a disposizione il proprio fatturato specifico, tutti i macchinari e le attrezzature necessarie, nonché tutte le risorse nessuna esclusa a garanzia del corretto adempimento delle prestazioni dell’ausiliata e, quindi, del regolare svolgimento dell’appalto.

2. In tema di dimostrazione del possesso dei requisiti di natura soggettiva necessari per la partecipazione alle gare, non possono ritenersi più consentite esclusioni dalle procedure di gara per mere carenze formali delle dichiarazioni presentate in linea con la “ratio” della modifiche apportate alla disciplina degli appalti con l’art. 39 del d.l. n. 90 del 2014, convertito nella legge n. 114 del 2014.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9955 del 2014, proposto da:
T.F.M. – Tecnica Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Scacchi, con domicilio eletto in Roma, Via Crescenzio, n. 19;

Consorzio Stabile Miles, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Gentile e Domenico Galli, con domicilio eletto presso Domenico Galli in Roma, Via Virginio Orsini, n. 19;

Azienda Unità Sanitaria Locale di Frosinone, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Todini, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Sanità in Roma, Via Cola di Rienzo, n. 212;

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sezione staccata di Latina, Sezione I, n. 918 del 31 ottobre 2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione del Presidio Ospedaliero di Cassino.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Miles;
Vista la costituzione in giudizio, con appello incidentale per le spese, dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Frosinone;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2015 il consigliere Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Francesco Scacchi, Italo Rocco, su delega dell’avvocato Domenico Gentile, e Andrea Todini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Il Consorzio Stabile Miles, in seguito Consorzio Miles, ha impugnato davanti al T.A.R. per il Lazio, Sezione staccata di Latina, la deliberazione, n. 957 dell’11 ottobre 2013, con la quale l’Azienda Sanitaria Locale di Frosinone, di seguito ASL, ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore della società T.F.M. – Tecnica Facility Management, di seguito T.F.M., della gara per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione del Presidio Ospedaliero di Cassino.
Il Consorzio Miles, che all’esito del procedimento di gara si era collocato al secondo posto della graduatoria, aveva, in particolare, sostenuto che l’aggiudicataria era stata ammessa alla gara nonostante fosse priva del richiesto requisito di fatturato e nonostante non avesse reso la dichiarazione circa il possesso dei requisiti di onorabilità, prescritta dall’articolo 38, lettere b) e c) del codice dei contratti, per il direttore tecnico cessato dall’ufficio in data 30 agosto 2011.
2.- Il T.A.R. per il Lazio, Sezione staccata di Latina, Sezione I, con sentenza n. 918 del 31 ottobre 2014, ha accolto il ricorso.
Il T.A.R., in particolare, ha ritenuto fondato il motivo con il quale il Consorzio Miles aveva sostenuto che il contratto di avvalimento, che era stato stipulato tra l’aggiudicataria e il Consorzio Cosea ai fini della dimostrazione del requisito del fatturato, era sostanzialmente indeterminato nell’oggetto. Il T.A.R. ha invece ritenuto infondato il motivo riguardante la mancata tempestiva dimostrazione del possesso dei requisiti di onorabilità del cessato direttore tecnico, trattandosi di un’omissione rimediabile attraverso il cd. soccorso istruttorio di cui all’articolo 46 del d.lgs. n. 163 del 2006.
3.- T.F.M. ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea nella parte in cui ha ritenuto fondato il motivo sull’oggetto del contratto di avvalimento. In particolare, T.F.M. ha sostenuto di aver dimostrato il possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti dal bando e che il contratto con il quale il Consorzio Cosea le aveva messo a disposizione e, quindi, integrato, il fatturato necessario per la partecipazione alla gara indicava in maniera chiara l’oggetto dell’avvalimento e le connesse responsabilità assunte nei confronti della stazione appaltante.
3.1.- All’appello si oppongono l’ASL di Frosinone e il Consorzio Miles.
4.- Il motivo da esaminare riguarda la controversa questione dei contenuti che devono avere gli atti attraverso i quali, in sede di partecipazione ad una gara pubblica, un’impresa ausiliaria presta propri requisiti in favore di altra impresa ausiliata, che di quei requisiti è in tutto o in parte carente.
4.1.- Al riguardo, si deve ricordare che l’articolo 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 contempla, in materia di avvalimento nelle gare di appalto, un procedimento negoziale complesso composto da atti unilaterali del concorrente (lettera a) e dell’impresa ausiliaria (lettera d), indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento (lettera f) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria.
4.2.- L’impresa ausiliaria deve, peraltro, impegnarsi a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata il requisito soggettivo del quale quest’ultima è priva non «quale mero valore astratto» ma indicando chiaramente con quali proprie risorse può far fronte alle esigenze per le quali si è impegnata a sopperire ai requisiti dei quali l’impresa ausiliata è carente, a seconda dei casi, con mezzi, personale o risorse economiche.
Si è, in proposito, affermato, che l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere – fin troppo – agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche» (fra le più recenti: Consiglio di Stato Sez. V, n. 412 del 27 gennaio 2014, Sez. VI, n. 3310 del 13 giugno 2013).
4.3.- In conseguenza, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o di simili espressioni) è stata ritenuta tautologica e, come tale, indeterminata e quindi inidonea a permettere un sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettiva messa a disposizione dei requisiti (Cons. Stato Sez. V, n. 412 del 27 gennaio 2014, cit.).
4.4.- L’art. 88, primo comma, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) ha recepito, a livello normativo, tali principi stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente …le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».
5.- In concreto, il rispetto di tale principio è certamente più agevole nel cd. avvalimento operativo, nel quale l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata determinati requisiti di capacità tecnica o professionale.
5.1.- Più complessa è invece l’applicazione concreta del principio quando l’avvalimento, come nel caso in esame, è prestato al fine di garantire la solidità patrimoniale dell’impresa partecipante alla gara (cd. avvalimento di garanzia).
6.- Con riferimento, in particolare, all’avvalimento cd. di garanzia, questa Sezione, come ha ricordato anche il T.A.R., nell’appellata sentenza, ha ricordato che i requisiti di fatturato sono preordinati a garantire, per il tramite della solidità patrimoniale, l’affidabilità del concorrente a sostenere finanziariamente sia l’attuazione dell’appalto, sia il risarcimento della stazione appaltante in caso d’inadempimento, e che, benché il c.d. avvalimento “di garanzia” debba essere distinto da quello “operativo”, non per ciò solo i relativi atti possono risolversi in formule più semplici e meno impegnative svincolate da qualunque collegamento con risorse materiali o immateriali.
L’avvalimento di garanzia può spiegare, infatti, la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la concreta disponibilità attuale di risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliata. Il limite di operatività dell’istituto è, quindi, dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di garanzia (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3057 del 17 giugno 2014).
7.- Tutto ciò premesso, la Sezione, nel condividere i principi affermati dalla suindicata giurisprudenza, ritiene che, nella fattispecie, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., gli atti mediante i quali T.F.M. ha dimostrato di possedere, anche avvalendosi del Consorzio Cosea, il requisito del fatturato specifico necessario per la partecipazione alla gara, non siano generici o incompleti.
7.1.- Come emerge dalla documentazione in atti, il Capitolato Speciale di gara prevedeva, ai fini della partecipazione alla procedura, al punto d7), il requisito del possesso di un fatturato specifico per servizi di pulizia e sanificazione in strutture sanitarie pubbliche, negli esercizi 2009, 2010 e 2011, pari al triplo del valore annuale dell’appalto (e quindi per € 5.760.000,00).
7.2.- La società T.F.M. (all’epoca La Tecnica ESP Global Service), per rispettare il requisito richiesto dal punto d7) del Capitolato, ha dichiarato di aver realizzato nel triennio su indicato un fatturato complessivo pari ad € 3.510.496,00, presso l’ASL di Frosinone, ed ha integrato il requisito richiesto utilizzando, con l’avvalimento, il fatturato specifico di € 3.541.443,00 realizzato dal Consorzio Cosea, per un totale nel triennio di € 7.051.939,00.
7.3.- Il Consorzio Cosea, a sua volta, ha dichiarato di essere in possesso di un fatturato specifico realizzato presso l’Azienda Complesso Ospedaliero S. Filippo Neri, pari ad € 3.541.443,00, è si è obbligato «nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a fornire i predetti requisiti dei quali è carente il concorrente e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nei modi e nei limiti stabiliti dall’art. 49 del D. lgs. n. 163/2006, rendendosi inoltre responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto».
Il Consorzio Cosea ha poi fornito, come richiesto, tutte le informazioni necessarie per la prestazione dell’avvalimento, anche a garanzia della stazione appaltante.
7.4.- In particolare, vertendosi in un caso di avvalimento di garanzia, ha rilievo la circostanza che, nella sua autodichiarazione, l’impresa ausiliaria ha affermato di non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo o in altra situazione equivalente, nonché di non aver commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate e di non aver commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale. Il Consorzio Cosea ha poi autocertificato di essere in possesso degli altri requisiti necessari per la partecipazione alle gare pubbliche.
7.5.- Ciò stante, la Sezione ritiene che la dichiarazione con la quale il Consorzio Cosea si è impegnato a mettere a disposizione di T.F.M. il proprio fatturato specifico a garanzia del corretto adempimento delle prestazioni di T.F.M. e, quindi, del regolare svolgimento dell’appalto, e tutti gli altri elementi contenuti nella sua dichiarazione, attestanti la serietà del soggetto ausiliario e dell’impegno da questi assunto, possano ritenersi sufficienti ai fini della valutazione della presenza dei requisiti richiesti per la configurazione di un avvalimento di garanzia.
La suddetta dichiarazione, rappresenta, infatti, un impegno concreto e serio dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’impresa ausiliata ed anche nei confronti della Stazione appaltante, come del resto ha ritenuto la stessa Amministrazione e come avevano ritenuto lo stesso T.A.R. di Latina, in sede cautelare (ordinanza n. 347 del 5 dicembre 2013), e poi questa Sezione del Consiglio di Stato, sempre in sede cautelare (ordinanza n. 25 del 9 gennaio 2014).
7.6.- L’impegno assunto dal Consorzio Cosea è poi confermato dal contratto di avvalimento (pure in atti) nel quale l’impresa ausiliaria, richiamando le espressioni contenute nella normativa di riferimento, si è impegnata a mettere a disposizione di T.F.M. tutti i macchinari e le attrezzature necessarie, nonché tutte le risorse nessuna esclusa per il regolare svolgimento dell’appalto, con una formula che non può ritenersi, visto il complesso degli impegni assunti anche con la citata autodichiarazione, né incompleta né generica.
8.- L’appello proposto dal Consorzio Miles deve essere quindi accolto, con la conseguente riforma dell’appellata sentenza del T.A.R. di Latina.
9.- La sentenza appellata deve essere, invece, condivisa con riferimento alla questione che era stata sollevata dal Consorzio Miles (e alla quale ha fatto ancora riferimento nella sua memoria in appello l’ASL), riguardante la mancata tempestiva dimostrazione del possesso dei requisiti di onorabilità del cessato direttore tecnico di T.F.M.
10.- Al riguardo, si deve solo ricordare che la più recente giurisprudenza, facendo applicazione dell’impostazione “sostanzialistica”, adottata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 16 del 30 luglio 2014, sulla questione della dimostrazione del possesso dei requisiti di natura soggettiva necessari per la partecipazione alle gare, e in linea con la “ratio” della modifiche apportate alla disciplina degli appalti con l’art. 39 del d.l. n. 90 del 2014, convertito nella legge n. 114 del 2014, ha affermato che non possono ritenersi più consentite esclusioni dalle procedure di gara per mere carenze formali delle dichiarazioni presentate (fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1861 del 14 aprile 2015; Consiglio di Stato, Sez. III, n. 189 del 21 gennaio 2015).
10.1.- Correttamente il T.A.R., vista la dichiarazione di carattere generale tempestivamente presentata dall’Amministratrice unica della società (Manuela Buccinnà), attestante il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici, ha quindi ritenuto un’omissione rimediabile attraverso il cd. soccorso istruttorio, di cui all’articolo 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, la mancata indicazione nominativa in tale dichiarazione del cessato direttore tecnico e la successiva concreta dimostrazione del possesso dei requisiti di onorabilità richiesti.
11.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello proposto da T.F.M. deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sezione staccata di Latina, Sezione I, n. 918 del 31 ottobre 2014, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
12.- Tenuto conto anche delle non agevoli problematiche sollevate sull’applicazione del cd. avvalimento di garanzia, le spese e competenze del doppio grado di giudizio possono essere compensate integralmente fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe:
– accoglie l’appello proposto da T.F.M. – Tecnica Facility Management S.p.A. e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sezione staccata di Latina, Sezione I, n. 918 del 31 ottobre 2014, respinge il ricorso di primo grado;
– dispone la compensazione integrale fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio;
– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/05/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 19/5/2015 n.2539 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che annulla un permesso di costruire per eccesso di altezza, emesso in relazione alla corretta identificazione della tipologia di intervento edilizio attuato, soggetta ai limiti di altezza ex DM 2 aprile 1968, n. 1444. (G.S.)

N. 02539/2011 REG.PROV.CAU.

N. 03698/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3698 del 2011, proposto da Papa Immobiliare Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto presso Antonio Lamberti in Roma, viale dei Parioli, 67;

contro

Assunta Pellino, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Maria Benincasa, Diego Cirillo, con domicilio eletto presso Giovan Battista Santangelo in Roma, via G. Battista de’ Rossi, 30;

nei confronti di

Comune di Grumo Nevano;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE II n. 00345/2011, resa tra le parti, concernente PERMESSO DI COSTRUIRE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Assunta Pellino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2011 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Antonio Lamberti e Gianluca Lemmo in sostituzione degli avvocati Giovanni Maria Benincasa e Diego Cirillo;

considerato che la sentenza non pare affetta dai vizi evidenziati, sia in relazione alla corretta identificazione della tipologia di intervento edilizio attuato, sia in rapporto alla normativa comunale applicabile, dando precisa risposta al dubbio interpretativo del rinvio operato nel corpo dall’art. 13 delle NTA;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 3698/2011).

Condanna la parte appellante al rimborso delle spese della presente fase di giudizio, che liquida in €. 1.500,00 (euro millecinquecento, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Raffaele Potenza, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 14/6/2011 n.2539 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Quadri
Ponzio ( Avv. Chimento) c/ Provincia di Cosenza ( n.c.)

sulla necessità del principio di prova al fine di verificare le operazioni di scrutinio in materia elettorale

Elezioni – Giudizio elettorale – Scrutinio – Verifica – Principio di prova – Necessità – Sussiste

Il materia elettorale , il giudizio differisce , in relazione all’onere istruttorio , dagli altri giudizi , non avendo il ricorrente la disponibilità dei documenti diversi dai verbali dell’Ufficio elettorale , deriva da ciò che non possono essere considerati come sufficienti a supportare una richiesta di verifica motivi aventi carattere meramente esplorativo , ossia tesi ad effettuare una verifica dell’intera operazione di scrutinio , senza che sia offerto un serio e concreto principio di prova

N. 02539/2010 REG.DEC.

N. 09793/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9793 del 2009, proposto da:

Gianfranco Ponzio, rappresentato e difeso dagli avv. Lucio Chimento, Vincenzo Feraudo, con domicilio eletto presso Gian Luca Palaia in Roma, via Salandra N. 1/A;

contro

Provincia di Cosenza;

Gianluca Grisolia, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Lauro, con domicilio eletto presso Rocco Marsiglia in Roma, viale Angelico, 39;

nei confronti di

Ministero dell’Interno;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO :SEZIONE I n. 01129/2009, resa tra le parti, concernente ANNULLAMENTO VERBALE PROCLAMAZIONE ELETTI ALLA CARICA DI CONSIGLIERE PROVINCIALE DI COSENZA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gianluca Grisolia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2010 il cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Morcavallo, su delega degli avv.ti Chimento e Feraudo, e Lauro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Sig. Gianfranco Ponzio ha partecipato, quale candidato del Gruppo n. 27 avente il contrassegno “Popolo della Libertà”, alla competizione elettorale per l’elezione del Presidente e del Consiglio Provinciale di Cosenza.

All’esito delle elezioni, al suo gruppo sono stati assegnati cinque seggi, l’ultimo dei quali attribuito al sig. Gianluca Grisolia con la cifra individuale 18,061.

Il sig. Ponzio è risultato primo dei non eletti con la cifra individuale di 18,40, con uno scarto dello 0,21%.

Ha proposto ricorso al Tar per la Calabria impugnando il verbale del 29 giugno 2009 di proclamazione degli eletti alla carica di consigliere provinciale di Cosenza ed i verbali delle operazioni elettorali dell’Ufficio Elettorale Centrale nonché delle Sezioni n. 1, 3, 5, 16 e 29 di Rende relativamente all’attribuzione dei voti validi da assegnare al suo Gruppo.

Nelle Sezioni 16 e 29 sarebbero stati computati 25 voti in più rispetto a quelli effettivi (495 anzicchè 480 nella Sez. n. 29, 385 in luogo di 375 nella Sezione n. 16) con aumento della cifra elettorale individuale del candidato del Collegio, che ad un esatto conteggio sarebbe risultata inferiore alla propria, mentre nelle Sezioni n. 1, 3 e 5 di Rende vi sarebbero discrasie nel numero delle schede risultate nulle. Ciascuno dei due prospettati motivi sarebbe sufficiente a mutare il risultato elettorale a suo favore.

Il Tar, con la sentenza impugnata, ha respinto il ricorso.

Ha constatato , quanto al primo motivo di ricorso, che il numero di voti validi conteggiati dall’Ufficio Elettorale Circoscrizionale a seguito delle correzioni è 375 nella Sezione n. 16 e 490 nella Sezione n. 29. Pur a voler considerare lo scarto di 10 voti, questo non sarebbe sufficiente a ribaltare il risultato elettorale.

Quanto al secondo motivo, ha rilevato che le discrasie cui il ricorrente fa riferimento tra voti dichiarati nulli per i gruppi e schede nulle si riferiscono a dati non omogenei per i quali ben può verificarsi il caso di non coincidenza (ad esempio, scheda nulla non contenente voto per il gruppo e, quindi, non conteggiata come voto nullo per un gruppo).

Ha quindi ritenuto non necessaria la verifica richiesta dal ricorrente e respinto il ricorso.

Ha proposto appello l’interessato riproponendo i motivi già respinti in primo grado. In particolare, quanto al conteggio dei voti nelle Sezioni n. 29 e n. 16 di Rende, dubita della possibilità dell’Ufficio Circoscrizionale di apportare correzioni ai verbali Sezionali dai quali risulterebbero conteggi errati, insistendo nella richiesta di verifica istruttoria.

Inoltre, nelle Sezioni nn 1, 3 e 5 di Rende gli sarebbero state sottratte, per effetto della non coincidenza tra schede nulle totali ed i risultati parziali dei voti dichiarati nulli per i gruppi , n. 6 preferenze, che avrebbero innalzato la sua cifra elettorale individuale facendogli superare quella dell’ultimo degli eletti.

Si è costituito il controinteressato resistendo all’appello.

All’udienza del 2 marzo 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e deve essere respinto.

Quanto al primo motivo, fondato sull’erroneità del conteggio dei voti validi da assegnare al Gruppo n. 27 nelle Sezioni n. 16 e 29 di Rende,con un supposto scarto di 25 voti, si conferma che dal prospetto dei voti validi ottenuti dai candidati alla carica di Consigliere provinciale dell’Ufficio Elettorale Circoscrizionale di Cosenza , si evincono i seguenti risultati:

– Sezione n. 16 : totale voti validi: 375;

– Sezione n. 29: totale voti validi 490.

I risultati dei conteggi effettuati divergono, pertanto, rispetto a quelli prospettati dall’appellante di soli 10 voti, di per sé non sufficienti a modificare il rapporto tra la cifra elettorale dell’appellante (che, come calcolato dal Tar sarebbe pari a 18,053) e quella del sig. Grisolia (18,061).

Tali conteggi risentono delle sole correzioni di calcolo – come agevolmente verificabile dai verbali depositati agli atti del giudizio- apportate alla somma dei voti ai gruppi, non modificati, come risultanti dalle operazioni degli Uffici Elettorali di sezione, possibile ai sensi dell’art. 21 L. 8 marzo 1951, n. 122 che attribuisce il potere all’ufficio elettorale centrale di sommare – correttamente – i voti delle singole sezioni, come risultano dai verbali.

Essi non evidenziano, peraltro, alcun contrasto tra verbali dei diversi Uffici elettorali tale da rendere necessario un giudizio di prevalenza in favore di quelli sezionali.

Ogni verifica a riguardo appare quindi superflua.

Anche il secondo motivo è infondato.

La presunta mancata attribuzione all’appellante di n. 6 preferenze deriverebbe dalla discrasia riscontrata tra il dato totale delle schede nulle ed il dato parziale dei voti nulli per i gruppi.

A riguardo, si conferma il ragionamento del primo giudice che ha rilevato la non necessaria coincidenza tra i due dati, ben potendo schede nulle non contenere voti nulli ai gruppi (in quanto non attribuito nessun voto ad un gruppo) ovvero schede valide ( con voto valido per il presidente) contenere un voto nullo per il gruppo. Ciò è confermato dalle “Istruzioni per le operazioni degli uffici elettorali di Sezione” del Ministero dell’Interno, in cui chiaramente si danno indicazioni per il caso di schede contenenti voti nulli limitatamente ai gruppi di candidati alla carica di consigliere, ma validi per i candidati alla carica di presidente, che come tali devono essere conteggiati.

Mentre quindi è chiaro che una scheda nulla non possa contenere un voto valido per il gruppo, non è vero il contrario, in questo caso creandosi una fisiologica discrasia nei conteggi.

Così come è possibile che una scheda valida in quanto univoca per il candidato alla carica di presidente, non si manifesti in modo univoco a favore di uno o di più gruppi di candidati alla carica di consiglieri collegati alla carica di presidente, con ciò potendosi spiegare anche la discrasia riscontrata nella Sezione n. 3 di Rende.Si tratta, anche in questo caso, di ipotesi prevista nelle istruzioni del Ministero dell’Interno.

Al di là delle suesposte prospettazioni che si giudicano prive di fondamento e tali, di per sé, da non richiedere verifiche di sorta, l’appellante non ha offerto indizi circa altre cause di illegittima sottrazione di preferenze a lui attribuite e, pertanto, la genericità degli argomenti non giustifica approfondimenti istruttori.

Se è infatti vero che il giudizio elettorale differisce, quanto all’onere istruttorio, dagli altri giudizi, non avendo il ricorrente la disponibilità dei documenti diversi dai verbali dell’Ufficio elettorale, è altrettanto vero che non possono essere considerati come sufficienti a supportare una richiesta di verifica motivi aventi carattere meramente esplorativo, ossia tesi ad effettuare una verifica dell’intera operazione di scrutinio , senza che sia offerto un serio e concreto principio di prova (Cons. St. Sez. V, 12.6.2009, n. 3704, 2.4.2009, n. 2079, 2.9.2004, n. 5742).

In conclusione, l’appello deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe specificato, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado .

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2010 n.2539 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Graziano
Giuliani (avv. Mastroviti) c. Ministero della Difesa (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

la congruità della richiesta di rimborso delle spese legali sostenute dal dipendente vittorioso in un contenzioso originato per motivi di servizio, va valutata in base all’importanza e alla difficoltà dell’affare trattato e al risultato conseguito

1. – Giustizia amministrativa – Giurisdizione – Apparente contrasto tra petitum sostanziale e atto impugnato – Prevale petitum sostanziale

2. – Giustizia amministrativa – Posizione di interesse legittimo – Poteri G.A. – Pronuncia di condanna – Esclusione

3. – Militare e militarizzato – Rimborso spese di giudizio – Connessione fatti ascritti con espletamento del servizio – Congruità richiesta – Elementi di valutazione

1. – Nei casi in cui venga impugnato un atto amministrativo ma il petitum sostanziale riguardi una posizione di diritto soggettivo, è a quest’ultima posizione che bisogna avere riguardo nel determinare la giurisdizione

2. – Il giudice amministrativo, a fronte di posizioni di interesse legittimo, non può pronunciare sentenze di condanna nei confronti della P.A.
3. – Ai fini della valutazione di congruità di una richiesta di rimborso delle spese legali sostenute dal dipendente vittorioso in un contenzioso originato per motivi di servizio, deve tenersi conto dell’importanza e della difficoltà dell’affare trattato e del risultato conseguito

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 1062 del 2008, proposto da:

Vincenzo Giuliani, rappresentato e difeso dall’avv. Francesca Mastroviti, con domicilio eletto presso la stessa in Torino, corso V. Emanuele II, 170;

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliato per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45;Avvocatura Generale dello Stato, Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli,

della determinazione dirigenziale in data 13 gennaio 2008, notificata al ricorrente il successivo 10 giugno 2008 in uno con la nota prot. n. M_D GMIL_III9/1/0255230 PRU_U_CC/696, emanata dal ministero della Difesa direzione generale per il personale militare III reparto – 9^ Divisione disciplina, con cui è stata rigettata l’istanza presentata dal ricorrente in data 6 giugno 2007 di rimborso delle spese di patrocinio legale, limitatamente alle eccedenze ritenute non congrue dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli;
nonché per l’annullamento della nota CS n. M_D GMIL_III9/1/0255230 PRU_U_CC/696, con cui l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli ha confermato il proprio precedente parere n. 43625 in data 25 ottobre 2007;
nonché per l’annullamento della nota CS n. 12852/07 VIG, con cui l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli ha reso la notula analitica delle competenze professionali delle quali si è chiesto il rimborso, ritenuta congrua nella misura di complessivi euro 2.250,00;
nonché per l’annullamento del preavviso di diniego ex art. 10 bis legge n. 241/1990 prot. M_DGMIL_04 00800113 in data 12 novembre 2007, limitatamente alle eccedenze ritenute non congrue dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli con la nota CS n. 12852/07 VIG in data ottobre 2007;
nonché per l’accertamento della quantificazione del diritto al rimborso delle spese legali nella misura di euro 12.000,00 oltre Iva e Cpa quale parcella corrisposta all’avv. Giulia Bongiorno per l’attività di assistenza legale, ovvero diversa somma ritenuta di giustizia da codesto Tribunale Amministrativo Regionale;
nonché per la condanna del Ministero al pagamento delle somme così accertate.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 26/09/2008 il Referendario Avv. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Vista la memoria di costituzione e difesa depositata dall’Avvocatura Distrettuale per la Camera di Consiglio;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1.1. Il Generale di Brigata Dott. Vincenzo Giuliani, Comandante Regione dei Carabinieri delle Regioni Piemonte e Val d’Aosta, ha comandato anni addietro la Compagnia provinciale dei Carabinieri di Napoli.
Nel quadro di una vasta inchiesta penale, mirante a disvelare collusioni tra esponenti della locale criminalità organizzata di stampo camorristico e rappresentanti dell’Arma, il Generale Giuliani fu oggetto di inchieste di competenza della Magistratura ordinaria, che accertavano la totale estraneità dell’Alto Ufficiale ad episodi collusivi.
Nel corso di siffatta attività di intelligence il Generale ebbe a formulare rilievi scritti ad un suo sottoposto, il Ten Col Sementa, Ufficiale delegato con funzioni di P.G. dalla locale Procura ed il predetto sporgeva querela ai danni del Generale per presunte minacce o ingiurie.
La Procura Militare di Napoli, competente ratione qualitatae personae, dopo le necessarie indagini proponeva al GIP istanza di archiviazione degli atti, osservando che “i lamentati ammonimenti ben possono rientrare nelle prerogative dell’azione di guida ed indirizzo spettante al superiore gerarchico”.
Il Sementa tuttavia interponeva opposizione alla richiesta di archiviazione, il che induceva il GIP a fissare l’udienza per l’esame del gravame il 17.5.2007.
Il Generale, pertanto, presentava a mezzo del Legale incaricato, Avv. Giulia Bongiorno, note difensive e partecipava poi alla discussione orale.
Il Gip con Ordinanza del 18.5.2007 disponeva l’archiviazione degli atti.
Il Generale Giuliani rivolgeva pertanto ai sensi dell’art. 18 della L. 135/1997, istanza di rimborso delle spese legali sostenute per difendersi dagli addebiti mossi ai suoi danni, stante l’evidente scaturigine della vicenda penale dall’espletamento delle funzioni correlate al suo rapporto di servizio con il Ministero della Difesa.
L’Amministrazione centrale rivolgeva la richiesta del prescritto parere di congruità all’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, la quale riconosceva congrua solo la somma di € 2.250,00.
1.2 Con il gravame in epigrafe il ricorrente impugna tutte le determinazioni, in uno con i pareri dell’Avvocatura, che gli hanno denegato il diritto al rimborso dell’integrale parcella dell’Avv. Bongiorno, la quale risulta agli atti essere stata integralmente onorata dal Generale.
Spiega altresì il ricorrente conseguente domanda di condanna al pagamento delle somme in questione.
Alla Camera di Consiglio del 26.9.2007, su richiesta del ricorrente di emanazione di sentenza succintamente motivata ex art. 21, commi 9 e 10, L. n. 1034/1971 e sulla Relazione del Referendario Avv. Alfonso Graziano il ricorso veniva incamerato per la definitiva decisione di merito.

DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe il Generale Giuliani domanda a questo Tribunale l’annullamento dei provvedimenti epigrafati, reiettivi della sua istanza di rimborso delle spese legali affrontate per la difesa in giudizio per i reati di minaccia e ingiuria a lui ascritti a seguito della querela sporta dal Ten. Col. Sementa.
Il gravame è affidato ad un unico motivo, deduttivo di violazione dell’art. 18 della l. n. 135/1997 nonché di eccesso di potere per irragionevolezza, perplessità, motivazione insufficiente ed incongrua ed altre figure sintomatiche c.d. intrinseche.
Parallela all’azione demolitoria è articolata anche azione di condanna al pagamento delle somme che saranno riconosciute di giustizia.
2.1. Giova premettere in punto di rito che le proposte azioni si inquadrano nell’alveo della giurisdizione esclusiva di questo Giudice in materia di pubblico impiego, originando dal rapporto di servizio, non contrattualizzato, che lega il Generale al Ministero della Difesa.
In siffatto ambito, pertanto, può conoscere il Giudice amministrativo anche di domande di condanna al pagamento di somme conseguenzali o meno all’annullamento di provvedimenti.
Aziona quindi il ricorrente una situazione soggettiva che all’apparenza assume consistenza di diritto soggettivo, veicolata, peraltro, dalla contestuale azione cassatoria, tipica del tradizionale giudizio impugnatorio.
Ha già statuito sul punto la Sezione che pur quando venga formalmente impugnato un provvedimento amministrativo, ma il ricorrente faccia valere una situazione avente consistenza di diritto, è a tale petitum sostanziale che occorre avere riguardo per acclarare la sussistenza o meno della giurisdizione sulla domanda, giurisdizione che va riconosciuta solo allorché si verta in ambiti di giurisdizione esclusiva (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17.7.2008, n. 1662; T.A.R. Piemonte, 19.1.2008, n. 69 ord.).
Tuttavia, stante la discrezionalità che va attribuita all’Amministrazione, per il tramite dell’Avvocatura dello Stato, nel riconoscere o meno determinate somme e titolo di rimborso delle spese legali, può dirsi che la posizione del privato possiede i caratteri dell’interesse legittimo, con il che va esclusa la possibilità per il giudice amministrativo di pronunciare sentenze di condanna, dovendosi il giudicante limitare a compiere un sindacato sulla legittimità o meno del diniego dell’Amministrazione, al lume dei noti canoni del giudizio di legittimità e conseguentemente ad annullare il diniego.
L’Amministrazione, dal canto suo, in ossequio alla portata conformativa del giudicato di annullamento, nella successiva attività rinnovatoria dovrà attenersi ai principi enucleati dal Giudice.
2.2. Nel merito della pretesa il Collegio ritiene che le deduzioni del ricorrente si prestano a positiva considerazione e vanno conseguentemente accolte.
L’analisi deve principiare dall’esame della notula presentata dal Legale del Generale (doc. 6 produz. Ricorrente), la quale appare al Collegio rispecchiare i corrispettivi medi del mercato professionale relativamente ad avvocati penalisti esperti e accreditati, nonché relativamente ad affari aventi una ripercussione sensibile sull’immagine e la posizione dell’indagato.
Non è revocabile in dubbio, invero, che un Alto Ufficiale dell’Arma dei Carabinieri deve tutelare al massimo grado la sua immagine e correlativamente quella del’Istituzione cui appartiene, ogni qualvolta sua reputazione vangano indubitati mercé la contestazione di fatti di rilevanza penale, per di più ove scaturiti dall’espletamento delle proprie funzioni di istituto.
Sicché non può contestarsi che siccome in base alla tariffa forense, il compenso è ragguagliato anche all’importanza dell’affare trattato, già sotto questo primo profilo di indagine la richiesta di € 12.000 appare congrua.
Ma vi è poi, in radice, la necessaria considerazione del risultato conseguito dal legale patrocinatore.
Non è pure dubitabile che l’aver ottenuto un provvedimento di archiviazione sostanzia un risultato grandemente apprezzabile e probabilmente ancor più satisfattorio che non una sentenza stessa di proscioglimento ex art. 129 c.p.p, dal momento che il provvedimento di archiviazione si arresta in limine litis, evitando all’imputato lo strepitus fori, con il correlativo travaglio psicologico e l’esposizione dell’immagine alla pubblica opinione, le quali, com’è a tutti noto, vulnerano la persona di un incolpato in misura talora ancor più incisiva che non una condanna.
Sotto tale profilo, va ritenuta giustificata la triplicazione dell’onorario, applicata dall’Avv. Bongiorno, ove riguardata nella visuale del risultato conseguito.
3. Osserva, peraltro, il Collegio, che a norma dell’ordinamento forense stesso, il patrono che ottenga un risultato molto vantaggioso per il cliente, può domandare all’assistito anche il riconoscimento di un incremento dell’onorario, denominato palmario, che costituisce un quid pluris, “un compenso straordinario dovuto in aggiunta al compenso ordinario, a titolo di premio per l’importanza e la difficoltà della prestazione” (Consiglio Nazionale Forense, 28.10.2005, n. 218).
Ne consegue che anche ove non dovessero predicarsi sussistere i presupposti per la triplicazione dell’onorario, lo stesso potrebbe comunque essere legittimamente soggetto ad un incremento, in virtù del ricordato compenso aggiuntivo straordinario.
Va anche valorizzato che la stessa Amministrazione centrale ha riconosciuto ammissibile, in generale, la richiesta di rimborso avanzata dal Generale ai sensi dell’art. 18, l. n. 135/1997, stante l’accertata connessione dei fatti ascritti con l’espletamento del servizio.
4. Merita anche la dovuta considerazione la nota (doc. 9 ricorrente) esplicativa redatta dal Legale ed inviata all’Amministrazione, mediante la quale il patrono illustra la delicatezza delle questioni trattate e la gravosità dell’impegno professionale, dovuta anche alla mole di documentazione che ha dovuto esaminare e alle memorie defensionali redatte, nonché alla discussione in sede di udienza di opposizione alla richiesta di archiviazione del P.M.
5. In definitiva, appare, alla luce delle suesposte considerazioni, che il giudizio di non congruità espresso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, si profila immotivato, incongruo e complessivamente illegittimo, dovendo pertanto essere annullato e viziando per invalidità derivata anche il provvedimento ministeriale reiettivo dell’istanza di rimborso avanzata dal deducente.
Ritiene il Tribunale in sostanza che al ricorrente vada riconosciuto l’integrale rimborso delle somme corrisposte all’Avv. Giulia Bongiorno per l’attività di assistenza prestata, apparendo congrua la notula emessa dalla professionista, in rapporto alla delicatezza e importanza delle questioni affrontate, alla mole della documentazione esaminata e all’attività processuale disimpegnata.
L’accoglimento del ricorso e la decisione di annullamento degli atti gravati importano che l’Amministrazione centrale, nella successiva attività rinnovatoria, dovrà attenersi al,principio appena esposto in virtù del noto effetto conformativo del giudicato di annullamento.
Sussistono peraltro eque ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo Accoglie e per l’effetto annulla, nei sensi tutti di cui in motivazione, i provvedimenti impugnati.
Compensa integralmente le spese di lite.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del giorno 26/09/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Ivo Correale, Primo Referendario
Alfonso Graziano, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 9/10/2008 n.2539 proviene da Giustamm.