1. – Contratti della p.a. – Gara di appalto – Garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa – Deposito “in numerario” – Condizioni di validità.
2. – Contratti della p.a. – Gara di appalto – Cauzione provvisoria – Soccorso istruttorio – Ammissibilità.

1. – Nelle gare di appalto per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche il deposito “in numerario” dell’importo oggetto di una garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa ovvero rilasciata da uno degli intermediari abilitati iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del T.U.L.B., d.lgs. legislativo 1 settembre 1993, n. 385, possiede idoneità surrogatoria della formale garanzia fideiussoria, solo qualora il deposito in numerario venga effettuato entro il termine ultimo fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta di gara, in omaggio al principio generale, positivizzato in norma, vigente nel diritto degli appalti pubblici, secondo cui la cauzione provvisoria (a garanzia dell’offerta) nonché quella a presidio della corretta esecuzione dell’opera o del servizio o della fornitura pubblica, deve essere prodotta alla stazione appaltante entro il termine di presentazione dell’offerta stessa.
2. – Il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016 deve essere azionato anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria trattandosi di ipotesi da ricondurre all’ambito delle « carenze di elementi formali della domanda » ovvero della « mancanza, incompletezza » o « irregolarità essenziale » della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, fermo comunque restando che il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione, in quanto sarebbe violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio.

Pres. (f.f.) Graziano – Est. Graziano

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 11951 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Fer-Log Consorzio Stabile con Attività Esterna a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Esposito, Maria Rocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati prof. Giampaolo Rossi, Avv. Francesco Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Mercitalia Shunting & Terminal S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della delibera Trenitalia spa n. 233 del 12.10.2021 (All.A), a firma del Responsabile del Procedimento, notificata in data 13.10.2021, con cui la stazione appaltante ha disposto “l’esclusione del concorrente FER-LOG Consorzio Stabile con Attività Esterna dalla procedura di gara di cui sopra (ndr CIG: 871497835B) ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.l.gs. n. 50 del 2016, in quanto quest’ultimo non ha regolarizzato entro il termine assegnato le carenze rappresentate con la comunicazione del 9 agosto 2021 con la quale Trenitalia ha attivato il soccorso istruttorio”:

nonché per l’annullamento:

– del provvedimento Trenitalia s.p.a. prot. TRNIT-AD.DBAV.AAV\P\2021\0047720 del 12.11.2021 (All.B), a firma del Responsabile del Procedimento, comunicato alla ricorrente in pari data, laddove dichiara che l’istanza di revoca/annullamento del provvedimento di esclusione “non può essere accolta e, pertanto, si conferma il provvedimento di esclusione per le ragioni ivi rappresentate”:

nonché per l’annullamento di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, tra i quali, ove occorra e per quanto di ragione:

-del provvedimento del 09.08.2021 con cui la Commissione di Gara ha disposto il soccorso istruttorio laddove non prevede espressamente la possibilità di regolarizzazione della garanzia provvisoria mediante equipollente deposito di cauzione in contanti;

-del verbale della medesima Commissione di Gara di valutazione degli esiti del soccorso istruttorio;

-dei successivi atti di gara, per nullità derivata, ivi compreso il verbale di aggiudicazione definitiva.

Con espressa riserva di formulazione di motivi aggiunti avverso i successivi atti di gara nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato, con dichiarazione della ricorrente di disponibilità al subentro in corso di esecuzione e per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza delle illegittimità lamentate e ciò mediante risarcimento in forma specifica, mediante riammissione della ricorrente alla procedura di gara, verifica dell’offerta, aggiudicazione dell’appalto e stipulazione del contratto ovvero, solo in subordine, per equivalente pecuniario nella misura che sarà determinata nel prosieguo del giudizio

Il tutto con vittoria di spese ed onorari di causa.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Fer-Log Consorzio Stabile con Attività Esterna A R.L. il 24/3/2022:

per l’annullamento previa sospensione,

– della procedura di gara CIG: 871497835B indetta da Trenitalia s.p.a con Bando di gara -Servizi di pubblica utilità (Servizi Ferroviari) inviato alla G.U.U.E. il 19/04/2021 (All.1), interamente gestita con sistemi telematici, finalizzata all’istituzione di un Accordo Quadro con singolo operatore economico per l’affidamento del Servizio di supporto logistico per attività di magazzino e movimentazione beni e materiali, IMC vari Esercizio IC -DPLH Trenitalia S.p.A. (IMCC Torino, IMC Milano, IMC Roma, IMC Lecce, IMC Bari e IMCC Reggio Calabria);

– della delibera di aggiudicazione n. 28 del 10.02.2022 (All.C), pubblicata sul portale l’11.02.2022, con cui Trenitalia spa aggiudicava l’appalto al Consorzio C.I.C.L.A.T. – Consorzio Italiano Cooperative Lavoratori Ausiliari Traffico;

nonché per l’annullamento:

– della delibera Trenitalia spa n. 233 del 12.10.2021(All.A), a firma del Responsabile del Procedimento, notificata in data 13.10.2021, con cui la stazione appaltante ha disposto “l’esclusione del concorrente FER-LOG Consorzio Stabile con Attività Esterna dalla procedura di gara di cui sopra (ndr CIG: 871497835B) ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.l.gs. n. 50 del 2016, in quanto quest’ultimo non ha regolarizzato entro il termine assegnato le carenze rappresentate con la comunicazione del 9 agosto 2021 con la quale Trenitalia ha attivato il soccorso istruttorio”

nonché per l’annullamento del provvedimento Trenitalia s.p.a. prot. TRNIT AD.DBAV.AAV\P\2021\0047720 del 12.11.2021(All.B), a firma del Responsabile del Procedimento, comunicato alla ricorrente in pari data, laddove dichiara che l’istanza di revoca/annullamento del provvedimento di esclusione “non può essere accolta e, pertanto, si conferma il provvedimento di esclusione per le ragioni ivi rappresentate”

nonché per l’annullamento di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, tra i quali, ove occorra e per quanto di ragione:

– del provvedimento del 09.08.2021 con cui la Commissione di Gara ha disposto il soccorso istruttorio laddove non prevede espressamente la possibilità di regolarizzazione della garanzia provvisoria mediante equipollente deposito di cauzione in contanti;

-del verbale della medesima Commissione di Gara di valutazione degli esiti del soccorso istruttorio;

-dei successivi atti di gara, per nullità derivata, ivi compresi i verbali di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche e delle relative valutazioni (verbali della commissione di gara – sedute riservate del 30/06/2021, 05 e 16/07/2021, 06/08/2021, 15/09/2021, 19/10/2021, 19/11/2021, 13, 14 e 19/01/2022, 27 e 28/01/2022), nonché il verbale di aggiudicazione definitiva del 10.02.2022;

Nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza delle illegittimità lamentate.

Il tutto con vittoria di spese ed onorari di causa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella Camera di consiglio del giorno 6 aprile 2022 il Consigliere. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che nell’ambito della procedura di gara a procedura aperta (c.d. asta pubblica) con Codice Identificativo Gara 71497835B, indetta d il 23 aprile 2022 da Trenitallila S.p.A., con Bando inviato alla G.U.U.E. il 19/04/2021 e intesa all’istituzione di un Accordo Quadro con singolo operatore economico per l’affidamento del servizio di supporto logistico per le attività di magazzino e di movimentazione di beni e materiali negli impianti di esercizio dei treni I.C. della DPLH di Trenitalia S.p.A. (IMCC Torino, IMC Milano, IMC Roma, IMC Lecce, IMC Bari e IMCC Reggio Calabria) per l’importo di €10.430.347,76 per la durata ordinaria del contratto oltre €7.822.760,82 per il rinnovo, la Commissione di gara in seduta riservata il 5 luglio 2021 rilevava che la ricorrente società Ferlog Consorzio Stabile con attività esterna aveva presentato domanda di partecipazione alla gara producendo una cauzione provvisoria non conforme allo schema posto a base di gara poiché carente della clausola di prevalenza rispetto allo schema di garanzia predisposto da Trenitalia per via dell’assenza della formula “a prima richiesta” e altresì priva dell’autentica notarile attestante poteri e qualità del firmatario come previsto dal disciplinare in datti (doc. 2 del ricorso);

Riscontra sul punto il Collegio che il disciplinare stabiliva che i concorrenti dovessero produrre, ai fini della partecipazione alla gara, una “cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta pari al 2 % dell’importo a base di gara e corrispondente all’importo di € 208.606,96 avente validità per almeno 180 giorni dalla data di scadenza del termine fissato per la presentazione dell’offerta, da costituirsi alternativamente:- mediante versamento in contanti (..)” presso il conto corrente bancario ivi indicato; ovvero “ – mediante fideiussione a prima domanda – bancaria o assicurativa o rilasciata da un intermediario iscritto nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, abilitato a prestare garanzie nei confronti del pubblico, ai sensi del DM n. 53/2015 (……) – redatta in conformità con l’allegato schema (Allegato B.1)” e che “tale fideiussione dovrà essere corredata da autentica notarile attestante poteri e qualità del firmatario”( paragrafo IV.2 del Disciplinare di gara – all. 2 del ricorso e 10 produz. Trenitalia del 4 aprile 2022);

Rilevato che l’organo procedente attivava la procedura di soccorso istruttorio ed inviava alla predetta società, in data 9/08/2021, a mezzo messaggistica del Portale Acquisti, la richiesta di integrazione della suindicata mancante garanzia, ovverossia, sostanzialmente, una polizza fideiussoria a garanzia dell’offerta per un importo pari al 2% di quello a base d’asta, della durata di 180 dalla scadenza del termine ultimo di presentazione dell’offerta (trattandosi si procedura aperta, la vetusta c.d. asta pubblica) e assegnava all’impresa onerata, in luogo dei 10 giorni previsti dall’art. 83 comma 9 del D.lgs. 50/2016, il più esteso termine 25 giorni spirante il 3/09/2021 per la produzione della illustra polizza fideiussoria, completa e conforme al sopra riportato paragrafo IV.2 del Disciplinare di gara;

Considerato inoltre che il medesimo disciplinare di gara, dopo aver contemplato l’effettuazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, co. 9, del codice dei contratti pubblici per l’ipotesi di incompletezza o carenza di elementi e dichiarazioni rese in sede di gara dai concorrenti, stabiliva che “Nel caso in cui il concorrente non provveda ad integrare e/o regolarizzare la documentazione risultata carente entro il termine indicato in sede di soccorso istruttorio, Trenitalia provvederà ad escluderlo dalla gara e a segnalare il fatto all’ANAC”( paragrafo X, punto 3, del Disciplinare cit.);

Considerato che la Commissione di gara ha constato che la Ferlog S.p.A non ha regolarizzato la già parzialmente prodotta ma non conforme al par.IV.2 del disciplinare, garanzia fideiussoria, non producendo infatti l’integrazione della stessa, consistente, sostanzialmente, nella fondamentale ed imprescindibile c.d. “clausola a prima richiesta”, che in conformità al modello civilistico delle garanzie fideiussorie abilita il beneficiario ad escutere in via diretta il garante senza la previa escussione del garantito (nella specie, la concorrente Ferlog S.p.a.), avendo invece la Ferlog in data 3 settembre 2021 – termine ultimo assegnato con la comunicazione di soccorso istruttorio del 9 agosto 2021 – anziché produrre la formale completa delineata fideiussione, comunicato a Trenitalia S.p.a. di aver effettuato un bonifico dell’importo pari a quello oggetto della non prodotta polizza; il che ha determinato l’esclusione dalla gara con l’impugnata delibera n. 233 del 12/10/2021, avendo la stazione appaltante giudicato non surrogabile la prescritta e sollecitata polizza fideiussoria recante l’illustrata clausola “a prima richiesta”, con l’equivalente monetario, siccome versato oltre il termine ultimo di presentazione dell’offerta;

Ritenuto in punto di diritto che nelle gare di appalto per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche il deposito “in numerario” dell’importo oggetto di una garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa ovvero rilasciata da uno degli intermediari abilitati iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del T.U.L.B., d.lgs. legislativo 1 settembre 1993, n. 385, possiede idoneità surrogatoria della formale garanzia fideiussoria, solo qualora il deposito in numerario venga effettuato entro il termine ultimo fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta di gara, in omaggio al principio generale, positivizzato in norma, vigente nel diritto degli appalti pubblici, secondo cui la cauzione provvisoria (a garanzia dell’offerta) nonché quella a presidio della corretta esecuzione dell’opera o del servizio o della fornitura pubblica, deve essere prodotta alla stazione appaltante entro il termine di presentazione dell’offerta stessa; precetto normativo del resto riprodotto nella lex specialis della gara per cui è controversia al paragrafo IV.2 del Disciplinare di gara;

Considerato che nel caso di specie il termine ultimo stabilito per la presentazione dell’offerta era abbondantemente decorso alla data del 3 settembre 2021 individuata dalla Stazione appaltante Trenitalia S.p.a., solo ai fini dell’integrazione per via del soccorso istruttorio contemplato dall’art. 83, co. 9 del d.lgs. 18 aprile 2016,n. 50 e prima ancora dall’art. 6 della L. 7 agosto 1990 , n. 241;

Rilevato inoltre che risulta in atti che solo in data 2/11/2021, due mesi oltre il 3 settembre 2021 la Ferlog S.p.A. ricorrente inviava a Trenitalia S.p.A. l’appendice di polizza richiesta in occasione del soccorso istruttorio corredata di autentica notarile datata 21/09/2021 e traduzione giurata di detto documento datata 23/09/2021 allegando anche istanza di revoca e/o annullamento del 14 ottobre 2021 del provvedimento di esclusione (Docc. 15,16,17 produzione Trenitalia del 4 aprile 2022);

Segnalato al riguardo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, prevalentemente d’appello, cui la Sezione aderisce anche in ragione delle brevi considerazioni che infra ci si accinge a svolgere, a stare al quale “ la regolarizzazione della cauzione provvisoria è consentita solo in caso di mancata produzione del documento rappresentativo per svista o dimenticanza e sempre che essa si riferisca ad un atto comunque perfezionato prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, 23 marzo 2021, n. 2483).” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 settembre 2021, n. 6324); in termini, adde, Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2021, n.804;

Rammentato che si è in proposito già puntualizzato che “In caso di irregolarità concernenti la cauzione provvisoria è ammesso l’istituto del soccorso istruttorio, ma l’operatore può restare in gara solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia de finitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione” (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 11 gennaio 2021, n. 183);

Precisandosi che il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016 deve essere azionato anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria trattandosi di ipotesi da ricondurre all’ambito delle « carenze di elementi formali della domanda » ovvero della « mancanza, incompletezza » o « irregolarità essenziale » della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, si era già del resto affermato che, “Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; 22 ottobre 2018, n. 6005; 26 luglio 2016, n. 3372) sarebbe, infatti, violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio (…)” (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 10 gennaio 2020, n. 17); in tal senso, adde, già Consiglio di Stato, Sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8296);

Considerato invece che nel caso di specie la ricorrente ha prodotto, ma solo entro il termine stabilito mediante il soccorso istruttorio, la cauzione fideiussoria (ancorché in numerario ma ciò era consentito dal l par. IV.2 del disciplinare) conforme ai dettami della lex specialis ma rilasciata e versata in gara il 3 settembre 2021 allorché, ormai – ripetesi – il termine ultimo per la presentazione dell’offerta di gara era abbondantemente elasso;

Ritenuto che la produzione della cauzione provvisoria, richiesta ai fini dell’ammissione alla gara, successivamente al termine ultimo stabilito per la presentazione dell’offerta vulnererebbe la par condicio competitorum non fosse altro perché, quanto meno, il differimento, a beneficio del concorrente che non abbia prodotto la cauzione entro il pretto termine massimo, del cennato termine ultimo, concederebbe al concorrente “in ritardo” un maggior lasso di tempo per scandagliare il mercato assicurativo consentendogli, eventualmente, di “procacciarsi” condizioni contrattuali migliori;

Opinato sulla scorta di quanto finora argomentato, che il ricorso principale non appare assistito da fumus di fondatezza;

Premesso, quanto ai motivi aggiunti depositati dalla Ferlog S.p.A. in data 24 marzo 2022, che con essi, in sintesi, la ricorrente contesta la legittimità della gara e ne chiede l’annullamento in ragione del fatto che l’avvenuta soppressione dell’IMC di Bari nelle more della gara, a suo dire, avrebbe comportato una “modifica essenziale alle attività poste a bando operata dalla stazione appaltante nel corso della procedura di selezione”, incidendo sulla determinazione dei requisiti per la partecipazione alla gara, nonché sull’ammontare delle garanzie (provvisoria e definitiva) richieste dalla legge di gara e alterando l’equilibrio economico contrattuale; di talché Trenitalia avrebbe dovuto revocare la gara in corso e procedere con l’indizione di un nuovo appalto;

Considerato che la ricorrente, essendo stata esclusa dalla gara non per impossidenza di requisiti tecnici di partecipazione, come correttamente eccepito da Trenitalia con memoria del 4 aprile 2022, non può dolersi di pregiudizi derivati dagli asseriti presunti effetti della decisione di Trenitalia chiudere l’IMC di Bari, sulla determinazione dei requisiti tecnici di partecipazione alla gara, poiché detti effetti, ove davvero pregiudizievoli potrebbero danneggiare i concorrenti che hanno partecipato alla gara stessa ma non certo la ricorrente, che ne è stata esclusa ed inoltre non essendo risultata aggiudicataria della gara, non può lamentare eventuali variazioni in peius dei volumi dei servizi oggetto dell’appalto, come pure esattamente dedotto da Trenitalia; argomentazioni che declinano verso l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti per gli eccepiti divisati profili,per carenza di legittimazione a ricorrere;

Rilevato, inoltre, che con i motivi aggiunti la ricorrente ha altresì impugnato della delibera di aggiudicazione n. 28 del 10.02.2022;

Ricordato al riguardo che per giurisprudenza costante, il concorrente legittimamente escluso da una gara pubblica non ha interesse processuale a ricorrere contro i provvedimenti adottati nelle ulteriori fasi della procedura ed, in particolare, contro quello di aggiudicazione ad altra impresa partecipante, posto che l’eventuale accoglimento del gravame nessun vantaggio recherebbe alla sua sfera giuridica, restando invulnerata la sua esclusione dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5067; Consiglio di Stato, Sez. V, 16.9.2004, n. 6031; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, 2.8.2007, n. 727; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 12 giugno 2008, n. 691; T.A.R. Puglia – Bari, Sez. I, 7 febbraio 2005 n. 385; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 6 luglio 2011, n. 739; vi è anche inammissibilità per difetto di legittimazione a ricorrere poiché “la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva, e tale esito rimane fermo in ogni caso in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è stata definitivamente accertata per inoppugnabilità dell’atto di esclusione ovvero per annullamento dell’atto di ammissione”(Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4)

Ritenuto conseguentemente che il ricorso per motivi aggiunti interposto dalla ricorrente il 24 marzo 2022, in disparte la pur non peregrina eccezione di tardività svolta dalla resistente, a parere del Collegio appare inammissibile anche per difetto di legittimazione e di interesse stante la sua esclusione che, prima facie, alla luce delle considerazioni svolte più sopra appare legittima; profilo del quale la presente Ordinanza costituisce già avviso ex art. 73, co.3, c.p.a. ai fini della trattazione del merito della causa (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 2 novembre 2020, n.11174).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) Respinge la domanda cautelare formulata con il ricorso principale e con i motivi aggiunti.

b) Fissa per la trattazione del merito del ricorso e dei motivi aggiunti l’Udienza pubblica del 20 luglio 2022, ore di rito.

Condanna la ricorrente Fer -Log Consorzio stabile con attività esterna A.R.L. a corrispondere a Trenitalia S.p.A. le spese di fase, che liquida in € 700,00 (settecento) oltre accessori di legge.

La presente Ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 6 aprile 2022 con l’intervento dei Magistrati:

Alfonso Graziano, Presidente FF, Estensore

Roberto Montixi, Referendario

Luca Biffaro, Referendario

L'articolo Sull’ammissibilità del soccorso istruttorio anche alle irregolarità della cauzione provvisoria. proviene da Giustamm.

Pres. Pajno; est. Caringella
Tedino Giuseppe e Tedino Mariano quali delegati della Lista Castelpoto 2020 (Avv. ti Andrea Abbamonte e Oreste di Giacomo) contro U.T.G. – Prefettura di Benevento (Avvocatura Generale dello Stato)

sull’esclusione di un candidato per omessa produzione del certificato di iscrizione nelle liste elettorali – riforma della sentenza TAR Campania Napoli Sez. II n. 2653/2015

1. Elezioni – Elezioni comunali – Presentazione delle liste – Certificato elettorale dei candidati – Errata produzione di un certificato elettorale riferito a un omonimo non candidato – Configurabile come errore materiale – Conseguenza – Applicazione del principio di strumentalità delle forme – Possibilità di regolarizzazione.

2. Elezioni – Elezioni comunali – Presentazione delle liste – Erroneità o incompletezza della documentazione – Integrazione della documentazione ai sensi dell’art. 33 DPR 570/1960 – E’ applicabile anche ai Comuni inferiori a 10.000 abitanti pur in assenza di un esplicita previsione normativa – Ragioni.

1. In materia di elezioni amministrative, deve ritenersi che l’erronea produzione di un certificato elettorale riferito a un elettore parzialmente omonimo, integri un errore puramente materiale che, ove tempestivamente dedotto, è passibile di regolarizzazione in virtù del principio di strumentalità delle forme.

2. In ordine alle operazioni di ammissione delle liste alle procedure elettorali, deve potersi estendere anche ai Comuni con popolazione minore di 10.000 abitanti la facoltà esplicitamente prevista dall’ultimo comma dell’art. 33 del T.U. per i Comuni con popolazione superiore, di richiedere ai presentatori della lista “nuovi documenti”, atteso che l’art. 30 del T.U. pur non menzionando in via esplicità tale facoltà, non detta un espresso divieto di integrazione documentale e quindi va interpretato in modo compatibile con il sistema normativo favorevole all’integrazione di lacune meramente formali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4168 del 2015, proposto da:
Tedino Giuseppe e Tedino Mariano, quali delegati della Lista Castelpoto 2020, rappresentati e difesi dagli avv.ti Andrea Abbamonte e Oreste Di Giacomo, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Roma, alla Via degli Avignonesi, n. 5;

U.T.G. – Prefettura di Benevento, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 2^ Sottocommissione Elettorale Circondariale di Benevento;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE II n. 02653/2015, resa tra le parti, concernente esclusione lista “Castelpoto 2020” dalle consultazioni elettorali amministrative del 31/05/2015

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Benevento;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza elettorale del giorno 18 maggio 2015 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Abbamonte Andrea, Chiarina Aiello per l’Avvocatura Generale dello Stato;

Rilevato che è oggetto di impugnazione la sentenza che ha respinto il ricorso proposto avverso gli atti con cui è stata disposta l’esclusione di Tedino Giuseppe dalla lista “Castelpoto 2020” nell’ambito della consultazione elettorale per l’elezione del Sindaco e del Consiglio comunale di Castelpoto;
Rilevato altresì che l’esclusione è stata disposta in ragione della mancata produzione del certificato di iscrizione del suddetto candidato nelle liste elettorali;
Reputato che l’appello proposto avverso la sentenza di prime cure merita positiva valutazione alla stregua delle seguenti considerazioni:
– ai sensi degli artt. 28 e 30 del D.P.R. n. 570 del 1960 la presentazione delle candidature risulta assoggettata ad adempimenti diretti a garantire l’esatta identificazione del soggetto “candidato”, con connesso potere della Commissione elettorale di eli
-nel caso di specie, in omaggio al principio di strumentalità delle forme, deve ritenersi che l’erronea produzione, nell’ambito dei certificati relativi ai candidati della lista in esame, di un certificato elettorale riferito ad un elettore parzialmente o
– l’articolo 30 del testo unico, pur non menzionando in via esplicita la facoltà ammessa dal successivo articolo 33, non detta infatti un divieto di integrazione documentale e va, quindi, interpretato in modo compatibile con il sistema normativo favorevol
-alla stregua di un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’articolo 30 cit., deve pertanto estendersi anche ai Comuni con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti di dimensioni la facoltà, esplicitamente prevista dall’ultimo comma del successiv
-una diversa opzione, che consentisse l’integrazione documentale esclusivamente nell’ambito delle procedure elettorali relative ai Comuni più popolosi, produrrebbe, stante l’assenza di una ragione giustificativa legata a specifiche esigenze organizzative
-dalla documentazione in atti risulta tempestivamente depositato il certificato mancante nelle forme proprie della procedura di cui all’articolo 30, che non prevede una fase di audizione dei delegati;
-risulta, pertanto, sanata la lacuna originaria, con conseguente dimostrazione della sussistenza del requisito sostanziale in capo al candidato in esame;
Reputato, in definitiva, che l’appello merita accoglimento e che la particolarità della questione giustifica la compensazione delle spese di giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla i provvedimenti impugnati e ordina la riammissione nella lista “Castelpoto 2020” del candidato Tedino Giuseppe, nato a Benevento il 7.1.1989.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Sabato Guadagno, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/05/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 18/5/2015 n.2524 proviene da Giustamm.

Pres. Cavallari – Est. Moro
L. Filomena (Avv. P. Massaro e A. Massaro) c/ Comune di Carovignon (Avv. G. M. Ciullo)

1. Ambiente e territorio – Inquinamento acustico – Art. 9 L. n. 447/1995 – Emissioni sonore – Speciali forme di contenimento o abbattimento – Condizioni – Tutela della salute pubblica o dell’ambiente – Provvedimento – Ordinanza contingibile e urgente – Inconfigurabilità – Ragioni – Rimedio ordinario

2. Ambiente e territorio – Inquinamento acustico – Art. 9 L. n. 447/1995 – Emissioni sonore – Speciali forme di contenimento o abbattimento – Adozione – Presupposti – Accertamenti tecnici – Inquinamento acustico

1. La disposizione di cui all’art. 9 della legge n. 447 del 1995, ai sensi della quale “qualora sia richiesto da eccezionali e urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente il sindaco…, con provvedimento motivato, (può) … ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l’inibitoria parziale o totale di determinate attività”, non va riduttivamente ricondotta al generale potere di ordinanza contingibile e urgente in materia di sanità e igiene pubblica, dovendo piuttosto tale potere essere qualificato come rimedio ordinario in tema di inquinamento acustico, e ciò in assenza di altri strumenti a disposizione delle amministrazioni comunali.

2. L’utilizzo del particolare potere delineato dall’art. 9 della legge 26 ottobre 1995, n. 447 deve ritenersi normalmente consentito allorquando gli appositi accertamenti tecnici effettuati dalle competenti Agenzie Regionali di Protezione Ambientale rilevino la presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, tenuto conto sia che quest’ultimo ontologicamente rappresenta, per esplicita previsione dell’art. 2 della stessa legge n. 447/1995, una minaccia per la salute pubblica, sia che la legge quadro sull’inquinamento acustico non configura alcun potere di intervento amministrativo ordinario che consenta di ottenere il risultato dell’immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4 del 2007, proposto da:
Lanzillotti Filomena, rappresentata e difesa dagli avv. Pietro Massaro, Angelo Massaro, con domicilio eletto presso Gaetano De Mauro in Lecce, via Monte San Michele N. 10;

Comune di Carovigno, rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Massimo Ciullo, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Lecce, via F. Rubichi 23;
A.S.L. Br/1 Brindisi;

dell’ordinanza n.94 del 18.10.2006, notificata il 20.10.2006, con la quale il sindaco del Comune di Carovigno ha ordinato alla sig.ra Lanzillotti Filomena, titolare del panificio, in località S.Sabina, via delle Dalie, di svolgere l’attività di panificazione e ogni altra attività connessa che produca rumore con azionamento di macchine e quant’altro, durante le 24 ore, esclusivamente con le porte di accesso chiuse,

nonchè di ogni altro atto antecedente, in particolare il verbale di intervento fonometrico del Presidio Multizonale di Prevenzione – Settore Fisico Ambientale della ASL BR/1 n.085/00/ACU e la nota n.12/ter dell’8.1.2001 dell’ASL BR/1, non conosciuti dall’interessata, connesso e/o comunque consequenziale ancorchè non conosciuti

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Carovigno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2013 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori Angelo Massaro, Giacomo M. Ciullo.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La sig.ra Lanzillotti, titolare del panificio sito in località S.Sabina, con il ricorso all’esame impugna l’ordinanza epigrafata con la quale il Sindaco del Comune di Carovigno ha ritenuto di disporre che l’attività di panificazione dell’esercizio medesimo e ogni altra attività che produca rumore avvenga durante le 24 ore con le porte di accesso chiuse.

Questi i motivi a sostegno del ricorso:

Violazione di legge con riferimento all’art.7 L.241/1990 e s.m.i. – eccesso di potere per vizio del procedimento e difetto di motivazione;

Violazione di legge per illegittimità derivata, per violazione dell’art.8 L.241/1990;

Violazione, falsa applicazione e interpretazione aberrante del DPCM 14.11.1997 – eccesso di potere per illogicità e irrazionalità manifesta – erronea valutazione dei presupposti.

Con atto del 9 dicembre 2006 si è costituito in giudizio il Comune intimato insistendo per la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n.72/2007 pronunciata nella camera di consiglio del 24 gennaio 2007 la sezione ha accolto l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente.

Nella pubblica udienza del 6 novembre 2013 la causa è stata introitata per la decisione.

Il ricorso è fondato nei termini che seguono.

La disposizione di cui all’art. 9 della legge n. 447 del 1995 (a norma del quale “qualora sia richiesto da eccezionali e urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente il sindaco …, con provvedimento motivato, (può) … ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l’inibitoria parziale o totale di determinate attività”) non va riduttivamente ricondotta al generale potere di ordinanza contingibile e urgente in materia di sanità e igiene pubblica, dovendo piuttosto essere qualificato, il potere in essa descritto, alla stregua di rimedio ordinario in tema di inquinamento acustico , e ciò in assenza di altri strumenti a disposizione delle amministrazioni comunali (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. IV, 2 aprile 2008, n. 715; TAR Lombardia Brescia, sez. II, 2 novembre 2009, n. 1814; TAR Toscana, sez. II, 27 luglio 2009, n. 1307).

L’utilizzo del particolare potere delineato dall’art. 9 della L. 26 ottobre 1995 n. 447 deve ritenersi “normalmente” consentito allorquando gli appositi accertamenti tecnici effettuati dalle competenti Agenzie Regionali di Protezione Ambientale rilevino la presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, tenuto conto sia che quest’ultimo ontologicamente (per esplicita previsione dell’art. 2 della stessa L. n. 447 del 1995) rappresenta una minaccia per la salute pubblica, sia che la legge quadro sull’inquinamento acustico non configura alcun potere di intervento amministrativo ordinario che consenta di ottenere il risultato dell’immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti (TAR Napoli, sez. V, 6 luglio 2001, n. 3556; TAR Perugia sez. I, 22 ottobre 2010, n. 492; TAR Firenze, sez. II, 16 giugno 2010, n. 1930).

Nella specie, l’ordinanza in questione risulta adottata in relazione al verbale del redatto dal Presidio Multizonale di Prevenzione – Settore Fisico Ambientale dell’Azienda U.S.L. BR/1, trasmesso con nota del 24.10.2000 , con il quale si accertava che “l’esercizio rispetta il limite di 3.0 d.b fissato dal DPCM 14.11.1997 per il periodo di riferimento notturno, ma solo se il laboratorio esercita la propria attività con le porte di accesso chiuse”.

L’ordinanza impugnata invece ordina che l’attività di panificazione si svolga nell’ambito delle 24 ore esclusivamente con le porte di accesso chiuse.

Sotto tale aspetto l’ordinanza impugnata sconta il dedotto difetto motivazionale e istruttorio.

Invero, se la stessa reca una sufficiente motivazione e istruttoria con riferimento al periodo notturno, risultando accertato il superamento dei limiti di tollerabilità acustica con le porte aperte, non altrettanto può dirsi con riferimento al periodo diurno durante il quale il suindicato superamento non risulta affatto accertato.

Invero i suindicati rilievi fonometrici effettuati dal Presidio Multizonale di Prevenzione si sono limitati a rilevare il superamento dei limiti acustici a porte aperte nel solo periodo notturno e non già in quello diurno.

Da tanto discende l’illegittimità in parte qua dell’ordinanza impugnata.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto nei limiti suindicati e conseguentemente annullato, in parte qua, il provvedimento impugnato.

Sussistono nondimeno giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese e onorari di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

Giuseppe Esposito, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/12/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 16/12/2013 n.2524 proviene da Giustamm.

non va sospesa la revoca della nomina a commissario del governo per la gestione del piano di rientro del comune di Roma: in primo grado la revoca era stata sospesa perche’ le motivazioni negative circa le capacita’ professionali del ricorrente riproducevano argomentazioni già poste a sostegno di un precedente decreto annullato con sentenza; mentre in appello si e’ ritenuta rilevante la normativa sopravvenuta sui requisiti professionali richiesti al commissario di governo; il diniego di sospensiva afferma inoltre di salvaguardare i profili di continuità nello svolgimento dell’attività commissariale già in corso. (G.S.)

N. 02524/2011 REG.PROV.CAU.

N. 04393/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4393 del 2011, proposto da Roma Capitale, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi D’Ottavi, Andrea Magnanelli, domiciliata per legge in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

contro

Domenico Oriani, rappresentato e difeso dagli avv. Celestino Biagini, Vittorio Morrone, con domicilio eletto presso Vittorio Morrone in Roma, via della Giuliana 9;

nei confronti di

Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Massimo Varazzani, Ministero dell’Economia e delle Finanze;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 01737/2011, resa tra le parti, concernente REVOCA NOMINA A COMMISSARIO DEL GOVERNO PER LA GESTIONE DEL PIANO DI RIENTRO DEL COMUNE DI ROMA – MCP

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Domenico Oriani e di Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2011 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Luigi D’Ottavi, Andrea Magnanelli, Celestino Biagini e l’avvocato dello Stato Luca Ventrella;

considerato che l’ordinanza cautelare pare sottovalutare la rilevanza della normativa sopravvenuta, giusta l’art. 2, comma 196 bis, del decreto legge n. 225 del 2010, nella definizione dei requisiti professionali richiesti al commissario di governo;

considerato che, in disparte i profili di legittimità costituzionale della norma de qua, si dimostra necessario salvaguardare i profili di continuità nello svolgimento dell’attività commissariale già in corso;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 4393/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.

Compensa integralmente tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Raffaele Potenza, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 14/6/2011 n.2524 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. C. Testori Est.
P. Girotti ed altra (Avv. R. Rondinini) contro la Soprintendenza per i Beni Ambientali e Architettonici di Bologna ed il Ministero per i Beni Ambienta-li e Culturali (Avvocatura dello Stato) e nei confronti del Comune di Bologna (non costituito)

il giudizio sull’incompatibilità di un intervento edilizio col vincolo gravante sull’immobile interessato necessita di motivazione concretamente riferita al caso in esame

Edilizia ed urbanistica – Intervento edilizio – Giudizio di compatibilità col vincolo gravante sull’immobile – Costituisce manifestazione di un potere valutativo tecnico-discrezionale – Motivazione puntuale e specifica concre-tamente riferita al caso in esame – Necessità

Il giudizio negativo in ordine alla compatibilità di un intervento edilizio con un vincolo gravante sull’immobile interessato costituisce manifestazione di un potere valutativo tecnico-discrezionale che (per non sconfinare nell’ar-bitrio) necessita di motivazione puntuale e specifica, cioè concretamente ri-ferita al caso in esame. La ritenuta incompatibilità deve essere quindi spie-gata attraverso la chiara indicazione dei concreti profili di insanabile contra-sto ravvisabili tra l’oggetto della tutela e l’intervento proposto (fattispecie in cui l’intervento, relativo ad un lucernaio visibile solo attraverso una perlu-strazione aerea, è stato genericamente ritenuto incompatibile con il vincolo esistente perché “inammissibilmente deturpante”)

composto dai signori:

Dott. Luigi Papiano Presidente

Dott. Alberto Pasi Consigliere
Dott. Carlo Testori Consigliere rel.est.


ha pronunciato la seguente

SENTENZA

A) sul ricorso n. 2272 del 1995 proposto da


Girotti Paolo e Danilce Kamillnko a, rappresentati e difesi dall’Avv. Riccarda Rondinini, presso lo studio della quale sono elettivamente domiciliati in Bologna, via Dante n. 17,

contro

– la Soprintendenza per i Beni Ambientali e Architettonici di Bologna ed il Ministero per i Beni Ambientali e Culturali, costituitisi in giudizio in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi ex lege dall’Avvo

e nei confronti
del Comune di Bologna, non costituitosi in giudizio,

per l’annullamento (parziale)
del provvedimento 2/11/1995 prot. n. 10095 assunto dalla Soprintendenza per i Beni Ambientali e Architettonici di Bologna in ordine alla domanda di condono edilizio per alcune opere realizzate nell’edificio posto in Bologna, via Mascarella n. 42; nonché di ogni altro atto presupposto e/o connesso.

B) sul ricorso n. 748 del 1997 proposto da

Girotti Paolo e Danilcenko Kamilla, rappresentati e difesi dall’Avv. Riccarda Rondinini, presso lo studio della quale sono elettivamente domiciliati in Bologna, via Dante n. 17,

contro

– il Comune di Bologna, costituitosi in giudizio in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Annamaria Cupello Castagna e Giulia Carestia ed elettivamente domiciliato in Bologna, Piazza Galileo n. 4, presso la Civica Avvoc

nei confronti
– della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio (già Soprintendenza per i Beni Ambientali e Architettonici) di Bologna e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali (già Ministero per i Beni Ambientali e Culturali), costituitisi in giudizio in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato in Bologna, presso i cui uffici sono domiciliati in via G. Reni n. 4,

per l’annullamento
del provvedimento di diniego parziale prot. gen. 31044/95 assunto dal Comune di Bologna in ordine alla domanda di condono edilizio per alcune opere realizzate nell’edificio posto in Bologna, via Mascarella n. 42; nonché di ogni altro atto presupposto e/o connesso.

C) sul ricorso n. 114 del 2002 proposto da

Girotti Paolo e Danilcenko Kamilla, rappresentati e difesi dall’Avv. Riccarda Rondinini, presso lo studio della quale sono elettivamente domiciliati in Bologna, via Dante n. 17,

contro

– il Comune di Bologna, costituitosi in giudizio in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Annamaria Cupello Castagna e Giulia Carestia ed elettivamente domiciliato in Bologna, Piazza Galileo n. 4, presso la Civica Avvoc

e nei confronti
– della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Bologna e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, costituitisi in giudizio in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi ex lege

per l’annullamento
del provvedimento PG 187084 del 12/11/2001 emesso dal Comune di Bologna con il quale si diffida la parte ricorrente alla demolizione di un lucernaio posto nell’unità immobiliare di via Mascarella n. 42; nonché di ogni altro atto presupposto e/o connesso.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione:
• della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio (già Soprintendenza per i Beni Ambientali e Architettonici) di Bologna e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali (già Ministero per i Beni Ambientali e Culturali) in tutti i giudizi;

• del Comune di Bologna nei giudizi sui ricorsi n. 748/97 e n. 114/02;

Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore il Cons. Carlo Testori;
Uditi alla pubblica udienza del 13 luglio 2006 i difensori delle parti, presenti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1) I sigg. Paolo Girotti e Kamilla Danilcenko sono proprietari di un appartamento sito in Bologna, via Mascarella n. 42, in un immobile soggetto a tutela ex lege n. 1089/1939. Nel 1995 i predetti hanno presentato domanda di condono edilizio in relazione ad opere eseguite in assenza di titolo autorizzativo; in ordine a tale istanza la Soprintendenza per i Beni Ambientali e Architettonici di Bologna (atto del 2/11/1995 prot. n. 10095) si è espressa in termini positivi, fatta eccezione per l’apertura di una finestra in falda (cioè l’apertura di un lucernaio nel sottotetto), che è stata ritenuta incompatibile con la tutela gravante sull’immobile con la seguente motivazione: “deturpa in modo inammissibile l’immagine ed il decoro dell’immobile“.
Contro tale determinazione i proprietari interessati hanno proposto il ricorso n. 2272/95, prospettando vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
2) Con provvedimento prot. gen. n. 31044/95 del 14/2/1997 il Comune di Bologna – Settore ambiente e territorio – Controllo edilizio, richiamandosi al parere parzialmente negativo della Soprintendenza di cui al precedente 1), ha disposto il diniego di concessione in sanatoria per le opere abusivamente realizzate dai sigg. Girotti e Danilcenko nell’immobile di cui si tratta, limitatamente alla apertura di una finestra in falda.
In data 12/11/2001 il Comune di Bologna – Settore territorio e riqualificazione urbana – Edilizia – Ufficio contenzioso ha poi emesso l’atto PG 187084, indirizzato agli odierni ricorrenti e riguardante le opzioni conseguenti al parziale diniego di condono del 1997.
Gli atti di cui sopra sono stati anch’essi impugnati davanti a questo Tribunale dai proprietari interessati con i ricorsi, rispettivamente, n. 748/97 e n. 114/02.
3) In tutti e tre i giudizi si sono costituiti la Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio (già Soprintendenza per i Beni Ambientali e Architettonici) di Bologna ed il Ministero per i Beni e le Attività Culturali (già Ministero per i Beni Ambientali e Culturali), che hanno contestato la fondatezza dei ricorsi, chiedendone la reiezione; nei giudizi sui ricorsi n. 748/97 e n. 114/02 si è costituito anche il Comune di Bologna, controdeducendo nel merito ed eccependo, altresì, l’inammissibilità del gravame del 2002.
4) All’udienza del 13 luglio 2006 le tre cause sono passate in decisione.

DIRITTO

1) Va innanzitutto disposta la riunione dei giudizi sui ricorsi n. 2272/95, n. 748/97 e n. 114/02 per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva.
2) Si controverte di una domanda di condono presentata nel 1995 dai sigg. Paolo Girotti e Kamilla Danilcenko relativamente ad alcuni interventi edilizi abusivi realizzati nell’appartamento di loro proprietà sito in Bologna, via Mascarella n. 42. Tale unità immobiliare fa parte un fabbricato dichiarato, con decreto del Ministro della Pubblica Istruzione datato 31/7/1953, di interesse particolarmente importante ai sensi della legge n. 1089/1939 “perché il portico, la facciata ed il cornicione costituiscono un pregevole complesso architettonico del secolo XVI – XVII“. Con atto del 2 novembre 1995 la Soprintendenza per i Beni Ambientali e Architettonici di Bologna si è espressa favorevolmente in ordine alla condonabilità di una parte delle opere abusivamente eseguite, manifestando però parere contrario circa la compatibilità con la tutela esistente “della finestra in falda, la quale deturpa in modo inammissibile l’immagine ed il decoro dell’immobile“.
A tale determinazione hanno fatto seguito il diniego di concessione in sanatoria, assunto nel 1997 dal Comune di Bologna per le opere abusivamente realizzate nell’immobile di cui si tratta, limitatamente alla apertura di una finestra in falda e, quindi, l’atto comunale in data 12/11/2001. Gli atti precedentemente indicati sono stati impugnati dai sigg. Girotti e Danilcenko con i tre ricorsi oggetto del presente giudizio; poiché peraltro le determinazioni comunali di cui si controverte conseguono al parere contrario espresso nel 1995 dalla Soprintendenza e risultano censurate per illegittimità derivata, è decisivo esaminare i motivi proposti con il ricorso n. 2272/95, che si possono così sintetizzare:
• il parere negativo espresso dalla Soprintendenza rispetto all’apertura di una finestra in falda, cioè di un lucernaio, sul tetto dell’edificio vincolato di cui si discute è priva di motivazione puntuale e specifica, perché manca l’indicazione degli elementi che, in concreto, sono stati posti a fondamento della predetta valutazione, in rapporto sia all’opera oggetto di tutela, sia alla natura e alla sostanza dell’intervento eseguito (tenuto conto, tra l’altro, che il lucernaio è visibile solo attraverso una perlustrazione aerea); la motivazione contenuta nella determinazione impugnata, al contrario, si riduce ad affermazioni generiche e fungibili, cioè solo apparentemente idonee a spiegare le ragioni della ritenuta incompatibilità;

• il vincolo, in quanto specificamente riferito solo al portico, alla facciata e al cornicione dell’edificio, non legittima un provvedimento negativo riguardante una parte dell’immobile estranea al vincolo stesso.

3) Sussiste il difetto di motivazione denunciato nel ricorso. Il giudizio negativo in ordine alla compatibilità di un intervento edilizio con un vincolo gravante sull’immobile interessato costituisce manifestazione di un potere valutativo tecnico-discrezionale che (per non sconfinare nell’arbitrio) necessita di motivazione puntuale e specifica, cioè concretamente riferita al caso in esame; la ritenuta incompatibilità deve essere quindi spiegata attraverso la chiara indicazione dei concreti profili di insanabile contrasto ravvisabili tra l’oggetto della tutela e l’intervento proposto. Al contrario, la determinazione di cui si controverte nel presente giudizio risulta tanto perentoria quanto generica, perché non riferita a specifici aspetti del caso esaminato; l’intervento relativo al lucernaio è stato ritenuto incompatibile con il vincolo esistente perché inammissibilmente deturpante, ma non sono state spiegate le ragioni di quest’ultimo giudizio. Tale carenza motivazionale risulta particolarmente evidente se si tiene conto di quanto ripetutamente affermato dai ricorrenti e non contestato dall’Amministrazione, secondo cui il lucernaio sarebbe visibile solo attraverso una perlustrazione aerea; ed il vizio riscontrato non può essere superato attraverso il richiamo alle pur ampie argomentazioni sviluppate dall’Avvocatura dello Stato nella sua memoria difensiva (con particolare riferimento allo “stridente contrasto“, per tecnologia costruttiva e materiali utilizzati, dell’intervento de quo con i caratteri storico-edilizi dell’edificio, la cui pregevolezza è da considerarsi tutelata complessivamente ed unitariamente), argomentazioni non suscettibili di integrare ex post la motivazione carente. A conclusioni del medesimo tenore questa Sezione è pervenuta nella sentenza 15 settembre 1999 n. 456, riguardante una vicenda analoga sia per la tipologia di abuso oggetto di valutazione da parte della Soprintendenza, sia per il provvedimento adottato e per la sua motivazione; e tali considerazioni, favorevoli alla parte ricorrente sotto il profilo del difetto di motivazione, sono state condivise dal Consiglio di Stato, Sezione Sesta, che ha respinto, con la sentenza 28 giugno 2004 n. 4586, l’appello proposto dall’Amministrazione.
Per le ragioni illustrate il ricorso n. 2272 del 1995 va accolto e il provvedimento impugnato va conseguentemente annullato.
4) La riconosciuta illegittimità del presupposto provvedimento negativo della Soprintendenza determina, in via derivata, l’illegittimità degli atti comunali impugnati con i ricorsi n. 748 del 1997 e n. 114 del 2002, che vanno perciò accolti, con conseguente annullamento degli atti in questione.
5) Quanto alle spese dei giudizi riuniti, il Collegio ritiene equo farle gravare sull’Amministrazione statale resistente (Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Bologna e Ministero per i Beni e le Attività Culturali) nella misura complessiva di € 3.000,00, compensandole rispetto al Comune di Bologna, tenuto conto della natura meramente conseguenziale degli atti dal medesimo adottati.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione II:
• dispone la riunione dei giudizi sui ricorsi n. 2272 del 1995, n. 748 del 1997 e n. 114 del 2002;

• accoglie i tre ricorsi riuniti e conseguentemente annulla gli atti con i medesimi impugnati;

• condanna l’Amministrazione statale resistente (Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Bologna e Ministero per i Beni e le Attività Culturali) al pagamento, in favore dei ricorrenti, delle spese dei giudizi riuniti nella misura complessiva di € 3.000,00 (tremila/00) oltre a CPA e IVA; compensa le spese nei rapporti con il Comune di Bologna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna il 13 luglio 2006.

Depositata in Segreteria in data 27/09/06

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 27/9/2006 n.2524 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Carboni
APULIAE S.p.a. (Avv.ti E. Sticchi Damiani, F. Massa), c. soc. IGECO (Avv. M. Sanino)

sulla inammissibilità dell’offerta difforme dal progetto definitivo, nella gara per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva, costruzione e gestione di un’opera pubblica, all’offerta economicamente più vantaggiosa

1- Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Concessione di progettazione esecutiva, costruzione e gestione – Gara – Aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa – Difformità dell’offerta presentata dal progetto definitivo – Inammissibilità
2- Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Concessione di progettazione esecutiva, costruzione e gestione – Gara – Documentazione – Attestazione del grado di incidenza percentuale della manodopera impiegata per le diverse categorie di lavori – Necessità – Esclusione

1- Nelle gare per l’affidamento di lavori pubblici, il sistema di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa consente al concorrente di presentare soluzioni migliorative, ma non di stravolgere totalmente il progetto delineato dall’amministrazione appaltante; pertanto, a fronte di una gara avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di recupero di un’immobile pubblico, con successiva gestione, ai fini della sua destinazione ad attività turistiche, nautiche, sportive, ricreative e d’istruzione, è inammissibile l’offerta basata su un progetto di realizzazione di un complesso alberghiero con caratteristiche di lusso, con marginale considerazione dei profili connessi alle attività di istruzione, venendo a mancare, in tal caso, la destinazione a soddisfare l’interesse pubblico sotteso allo svolgimento della procedura di gara. Posto, infatti, che le pubbliche gare sono finalizzate a realizzare opere pubbliche o servizi pubblici di competenza dell’amministrazione appaltante, la costruzione di un complesso alberghiero che presenti le suddette caratteristiche non configura né un’opera pubblica né un servizio pubblico, bensì un’impresa privata, la quale può essere realizzata in un immobile di proprietà pubblica solo acquistandolo o prendendolo in locazione.

2- La necessità di presentare il documento attestante il grado d’incidenza percentuale della quantità di manodopera impiegata per le diverse categorie di cui si compone l’opera, ai sensi dell’art. 35 del d.P.R. 554/99, sussiste nel solo caso in cui l’appaltatore debba essere remunerato dall’amministrazione committente, rimanendo esclusa qualora la gara concerna anche l’affidamento della gestione dell’opera realizzata.

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi in appello proposti:

1) (procedimento 5070/2004) dalla società per azioni APULIAE, con sede in Lecce, in persona del dottor Giovanni Rapanà, difesa dagli avvocati Ernesto Sticchi Damiani e Federico Massa e domiciliata in Roma, via Laura Mantegazza, presso il cavaliere Luigi Gardin;

contro

la società IGECO, con sede in Galugnano, costituitasi in giudizio in persona del signor Alfredo Longo, difesa dall’avvocato Mario Sanino e domiciliata presso di lui in Roma, viale Parioli 180;

e nei confronti

della PROVINCIA DI LECCE, non costituita in giudizio;

2) (procedimento 5620/2004) dalla società IGECO, rappresentata, difesa e domiciliata come sopra indicato);

contro

la PROVINCIA DI LECCE, non costituita in giudizio;

e nei confronti

della società APULIAE, rappresentata, difesa e domiciliata come sopra indicato);

per la riforma

della sentenza 25 maggio 2004 n. 3176, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Puglia, seconda sezione interna della sezione staccata di Lecce, ha annullato il provvedimento 19 novembre 2003 n. 4 della provincia di Lecce, di affidamento alle società Immsi, Poseidon e Studio Service (poi fùsesi nella società Apuliae) della progettazione esecutiva, dei lavori di recupero e della gestione dell’immobile denominato ex Colonia Scarmiglia.

Visto il ricorso in appello 5070/2004 contro il dispositivo di sentenza, nonché l’atto contenente i motivi aggiunti, depositato il 14 luglio 2004;
visto il controricorso della società IGECO, depositato l’11 giugno 2004, e vista la successiva memoria difensiva depositata il 29 luglio 2004;
vista la memoria difensiva presentata da IGECO il 29 luglio 2004;
vista la propria decisione istruttoria 13 gennaio 2005 n. 83 resa nel procedimento 5070/2004 e vista la nota 1 febbraio 2005 n. 5130 della provincia di Lecce, pervenuta l’8 febbraio 2005, di risposta alle informazioni richieste;
visti l’appello 5620/2004 e il controricorso della società Apuliae;
vista la propria ordinanza 22 giugno 2004 n. 2903, resa nel procedimento 5620/2004, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione della sentenza appellata;
vista la propria decisione 29 novembre 2005 n. 6723, con la quale è stata disposta la riunione dei giudizi;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 7 marzo 2006, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Sticchi Damiani e Sanino;

FATTO

La provincia di Lecce con deliberazione della giunta 20 gennaio 2002 n. 333 aveva indetto una licitazione privata per la scelta, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del soggetto a cui dare in concessione la progettazione esecutiva dei lavori di recupero di un immobile, sito in Castrignano del Capo e denominato “ex colonia Scarciglia”, da adibire ad attività turistiche, nautiche, sportive, ricreative e d’istruzione, nonché i lavori medesimi e la successiva gestione trentennale dell’immobile; il tutto «allo scopo di promuovere il turismo e diffondere, nel campo nautico, le attività sportive, ricreative e di istruzione». Con lettera d’invito 29 maggio 2003 n. 28981 sono stati invitati a presentare offerte i due gruppi che si erano prequalificati, cioè la società Igeco da una parte e dall’altra le società Immsi, Poseidon e Studio Service. La commissione giudicatrice, nominata con atti 22 agosto 2003 n. 3837 e 28 agosto 2003 n. 3901, ha individuato l’offerta delle società Immsi ed altre come quella economicamente più vantaggiosa, e con atto della provincia 18 novembre 2003 n. 4 la concessione è stata aggiudicata alle predette società, le quali, come richiesto dalla lettera d’invito, si sono poi fuse in una nuova società, denominata Apuliae. Il 5 gennaio 2004 è stato stipulato il contratto tra la provincia e Apuliae.
Igeco con ricorso notificato il 12 e 15 gennaio 2004 (procedimento di primo grado n. 141/2004) ha impugnato davanti al tribunale amministrativo regionale per la Puglia l’aggiudicazione e gli atti di gara, deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento, tra l’altro perché la commissione era composta da tre membri anziché cinque come previsto dalla lettera d’invito, e perché i due componenti diversi dal presidente non erano stati scelti mediante sorteggio. Apuliae con ricorso incidentale notificato il 5 aprile 2004 ha impugnato la lettera d’invito nella parte in cui prevedeva una commissione di cinque anziché di tre membri, e ha dedotto che Igeco non possedeva i requisiti di partecipazione. Con motivi aggiunti notificati il 10 aprile 2004 Igeco ha impugnato il permesso di costruire 15 gennaio 2004 n. 15, rilasciato ad Apuliae dal comune di Castrignano del Capo per l’esecuzione del progetto.
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha giudicato fondato il motivo d’impugnazione concernente il mancato sorteggio dei componenti della commissione giudicatrice diversi dal presidente, e ha respinto gli altri motivi del ricorso principale; quanto al ricorso incidentale, ne ha giudicato fondato, per contrasto con il regolamento provinciale sulle gare, il motivo contro la clausola della lettera d’invito che prevedeva una commissione giudicatrice di cinque anziché di tre persone (e di conseguenza ha respinto il motivo inverso contenuto nel ricorso principale), e ne ha respinto tutti gli altri motivi. In conclusione ha annullato le operazioni di gara per irregolare formazione della commissione (senza sorteggio), nonché, per illegittimità derivata, il permesso di costruire.
Apuliae e Igeco hanno proposto separati appelli.
Apuliae censura la decisione di annullamento, sostenendo che le disposizioni che prevedono il sorteggio dei componenti della commissione giudicatrice non si applicano al tipo di gara in questione. Ripropone poi i seguenti motivi di ricorso incidentale, respinti dal giudice di primo grado, con i quali contesta l’ammissione alla gara di Igeco, nonché l’ammissibilità dei motivi aggiunti, formulati contro il permesso di costruire rilasciato dal comune di Castrignano del Capo.
1) Igeco non possedeva le qualificazioni richieste dal bando per le opere specializzate, OS3 e OS28 e OS30; vero è che essa aveva dichiarato di affidare “eventualmente” a terzi lavori per il trenta per cento dell’importo totale, ma tale dichiarazione è generica ed eventuale e inoltre dal progetto di Igeco si evince che le opere scorporabili, che essa affiderebbe a terzi, supera il trenta per cento dell’investimento previsto per l’intervento, definito dal punto 11.8 del bando; al riguardo, l’autorità di gara ha errato nel riferire la dichiarazione di Igeco al trenta per cento dell’importo dei lavori secondo il progetto della concorrente.
2) Igeco aveva omesso di allegare alcuni documenti previsti dal regolamento sui lavori pubblici emanato con decreto del presidente della repubblica 21 dicembre 1999 n. 554, e precisamente il quadro dell’incidenza percentuale della quantità di manodopera per le diverse categorie di lavori e lo schema del contratto e del capitolato speciale d’appalto; inoltre presentava numerose altre carenze progettuali.
Infine Igeco deduce che i motivi aggiunti contro il permesso di costruire erano inammissibili, non potendosi ravvisare un nesso di consequenzialità tra i vizi dedotti contro il procedimento di gara e il permesso di costruire, e non avendo Igeco autonomo interesse ad ottenere la caducazione di quel provvedimento.
Igeco ripropone i motivi seguenti, respinti dal giudice di primo grado.
1) È illegittima la clausola della lettera d’invito (impugnata con il ricorso di primo grado) secondo cui valutazione dei progetti sarebbe dovuto essere effettuata con il metodo del confronto a coppie disciplinato dall’allegato A del regolamento emanato con decreto n. 554 del 1999, e in ogni caso l’autorità di gara ha errato ad applicare quel metodo, il quale presuppone che i progetti da valutare siano più di due.
2) Il progetto esecutivo presentato da Apuliae stravolge il progetto dell’amministrazione posto a base della gara perché, laddove l’amministrazione voleva un centro di promozione delle attività sportive, di ricreazione e di istruzione nel campo nautico, con una scuola di vela, una scuola d’immersione e un centro di talassografia nonché locali da destinare al centro-studi (della morfologia costiera e dell’ambiente circostante e dell’archeologia marina), con una foresteria e spogliatoi, con un deposito per gli attrezzi e un deposito per imbarcazioni leggere adiacenti agli spazi destinati alle scuole, Apuliae ha invece progettato un albergo “a cinque stelle”, eliminando scuole, centro talassografico, centro-studi, spogliatoi e depositi.
3) Il giudice di primo grado ha errato ad adottare una pronuncia che impone la ripetizione delle operazioni di valutazione di offerte ormai nite.
La Sezione, con decisione istruttoria n. 83 del 2005 resa nel procedimento 5070/2004 (appello di Apuliae) ha chiesto all’amministrazione provinciale di fornire informazioni sull’esito delle operazioni di gara rinnovate in seguito alla sentenza del tribunale amministrativo regionale. Con decisione istruttoria n. 6773 del 2005 ha disposto la riunione dei due giudizi d’appello e, avendo le parti chiesto la cancellazione delle cause dal ruolo d’udienza per la pendenza di trattative per la bonaria definizione dei giudizi, ha chiesto informazioni in proposito, sollecitando la presentazione di formali rinunce nel caso che esse avessero avuto buon fine.
Nessuna delle due richieste ha avuto risposta.
L’amministrazione, nel frattempo, ha dato esecuzione alla sentenza di primo grado rinnovando l’aggiudicazione ad Apuliae, e Igeco ha impugnato anche quest’ultima aggiudicazione. In udienza i difensori delle parti private hanno rappresentato che Igeco ha rinunciato a questo secondo ricorso.

DIRITTO

Le circostanze, che Igeco abbia impugnato l’aggiudicazione effettuata dalla provincia in esito alle operazioni di gara rinnovate in esecuzione della sentenza di primo grado, e che abbia poi rinunciato a tale impugnazione, non hanno nessun rilievo processuale.
Apuliae, aggiudicataria, oltre ad impugnare il capo della sentenza che ha annullato l’aggiudicazione per mancato sorteggio dei componenti della commissione aggiudicatrice, ripropone motivi del ricorso incidentale, con i quali sostiene l’illegittima ammissione di Igeco alla gara e l’inammissibilità dei motivi aggiunti dedotti da Igeco contro il permesso di costruire (cioè di effettuare il lavori ai quali si riferisce la concessione aggiudicata dalla provincia con la gara in esame). Igeco, della quale è stato accolto il motivo subordinato relativo all’omissione del sorteggio, ripropone motivi il cui accoglimento soddisferebbe maggiormente il suo interesse, d’illegittimità del sistema di valutazione delle offerte e, soprattutto, d’inammissibilità del progetto dell’aggiudicataria Apuliae. Posto che il motivo d’appello di Apuliae contro l’impugnazione del permesso di costruire è irrilevante, così come era inutile l’impugnazione fàttane da Igeco con i motivi aggiunti prodotti in primo grado, vanno esaminati i restanti motivi di Apuliae, sopra indicati come 1 e 2, che riproducono, come si è detto, motivi del suo ricorso incidentale respinti dal giudice di primo grado.
Il primo motivo dell’appello di Apuliae è infondato, per le ragioni già ampiamente esposte nella sentenza impugnata. Igeco possedeva la qualificazione per la categoria prevalente, OG1, per importo illimitato, ben al di là di quanto richiesto dal bando, mentre non possedeva le tre categorie richieste per le opere scorporabili. Aveva però dichiarato di voler eventualmente affidare a terzi i relativi lavori, e il bando prevedeva appunto il possesso delle qualificazioni «con riferimento ai soli lavori che i partecipanti alla gara intendano eseguire direttamente» (punto 11.3.6; la prescrizione è ripetuta, in altra forma, al punto 11.9). Inoltre Igeco aveva indicato nel trenta per cento il valore delle opere che intendeva affidare a terzi, e l’autorità di gara ha accertato che effettivamente le opere scorporabili coprivano circa il trenta per cento del costo del progetto della concorrente. Sostiene Apuliae che l’importo su cui calcolare il trenta per cento era quello del progetto posto a base d’asta, inferiore a quello del progetto Igeco, e che pertanto le opere scorporabili superavano il trenta per cento; ma tutto questo ragionamento non approda a nulla, perché l’essenziale è che Igeco dichiarava di voler subappaltare le opere scorporabili, e quindi non occorreva che avesse le relative qualificazioni. Quanto al fatto che essa abbia dichiarato di volere “eventualmente” subappaltare certe opere, il primo giudice ha correttamente inteso l’avverbio come riferito all’eventualità dell’aggiudicazione, perché non c’è nessuna ragione d’intenderlo nel senso che con esso Igeco si riservasse, in contrasto con quanto risultava dal suo progetto, di eseguire direttamente opere specializzate per cui non possedeva le qualificazioni.
È infondato, sempre per le ragioni già enunciate dal giudice di primo grado, anche il secondo motivo dell’appello di Apuliae: il quadro dell’incidenza percentuale della quantità di manodopera è un documento che occorre quando l’appaltatore debba essere remunerato dall’amministrazione committente, mentre nel caso in esame l’offerta consisteva semplicemente nella qualità dell’opera e nei tempi di esecuzione dei lavori, a spese del concessionario (che avrebbe poi tratto la sua utilità dalla gestione trentennale dell’opera). Lo schema di contratto da allegare è quello predisposto dall’amministrazione, che nella specie non esisteva; e infine le altre numerose asserite carenze progettuali non erano previste come motivo d’esclusione.
Passando all’esame dell’appello di Igeco, il primo motivo ne è infondato. Sostiene l’appellante che il metodo del confronto a coppie disciplinato dall’allegato A del regolamento emanato con decreto del presidente della repubblica 21 dicembre 1999 n. 554 è inapplicabile quando i progetti da valutare siano soltanto due, come questa Sezione ha osservato nella propria decisione 6 maggio 2003 n. 2379. Il metodo consiste nell’assegnare un punteggio da 1 a 6 ad ognuno degli elementi di valutazione delle varie offerte, esaminando, per ogni elemento di valutazione, tutte le coppie risultanti dal numero delle offerte (per esempio, se le offerte sono tre, per ogni elemento di valutazione si formano tre coppie, se le offerte sono quattro si formano sei coppie, e così via secondo le regole del calcolo combinatorio); nel sommare poi i punti così attribuiti da ogni commissario ad ogni offerta e nel trarne, con complesse operazioni, l’identificazione del progetto migliore. Quando i progetti da esaminare siano soltanto due, tutto quel complicato sistema è evidentemente inutile, perché c’è una sola coppia di ogni elemento di valutazione e basta effettuare la somma dei punteggi di ciascun commissario e determinare poi la media delle somme; ma, appunto, è semplicemente inutile e non produce nessun effetto distorsivo, che d’altra parte l’appellante non ha né dimostrato né lamentato, e perciò la sua applicazione non può essere qualificata come illegittima. Si può dire che il confronto degli elementi di valutazione di due sole offerte è necessariamente un confronto a coppie, e il recepimento del sistema del confronto a coppie si risolve, quando i progetti da valutare siano soltanto due, nell’applicare la scala di punteggio prevista dalla disposizione citata.
È invece fondato, sotto ambo i profili prospettati, il secondo motivo d’appello. La gara aveva per oggetto il recupero di un immobile della provincia, per adibirlo ad attività turistiche, nautiche, sportive, ricreative e d’istruzione, nonché i lavori medesimi e la successiva gestione trentennale dell’immobile; il tutto «allo scopo di promuovere il turismo e diffondere, nel campo nautico, le attività sportive, ricreative e di istruzione». Il progetto dell’amministrazione prevedeva una scuola di vela, una scuola d’immersione e un centro di talassografia nonché locali da destinare al centro-studi della morfologia costiera e dell’ambiente circostante e dell’archeologia marina, con una foresteria e spogliatoi, con un deposito per gli attrezzi e un deposito per imbarcazioni leggere adiacenti agli spazi destinati alle scuole. Apuliae ha invece progettato (documenti 48 e 49 di Apuliae) un albergo di lusso, con settantadue tra camere e appartamenti con bagni con ampie vasche, televisori e cassaforte elettrica, con governante, camerieri ai piani, portieri e maggiordomo, accompagnamento del cliente in automobile dall’ingresso all’ufficio di ricevimento, custodia delle automobili private da parte di un vetturiere che avrebbe provveduto anche al lavaggio dei vetri, servizio di lavanderia e stireria e addirittura assistenza nel disfacimento del bagaglio, escursioni e affitto di biciclette, equitazione, automobile “limousine” per l’aeroporto, servizio di “baby sitter” bilingue, bar e ristorante di elevata qualità, “audit periodici” ad opera di un “team” di valutatori (le relazioni sono contrassegnate da un abbondante uso di termini della lingua inglese). Si legge nella relazione: «L’Hotel offrirà ai suoi ospiti un vero servizio di 5 stelle lusso altamente personalizzato. L’Hotel verrà affidato al marchio Leading Hotels of the World, una tra le più prestigiose catene di alberghi di lusso mondiali, a testimonianza degli altissimi standard proposti». Quanto alle attività di studio, sono ridotte a «uno spazio da adibire a Club House» al fine di garantire e diffondere le attività ricreative e di istruzione nel campo nautico, così come le suite possono all’occorrenza essere utilizzate come stanze per tenere miniconferenze». È fondato perciò il rilievo dell’appellante Igeco, che il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa consente al concorrente di presentare soluzioni migliorative, ma non di stravolgere totalmente il progetto, ossa di offrire una cosa per un’altra (un “fuori tema”) come ha fatto Apuliae. È pure fondato il secondo profilo del motivo d’impugnazione, che manca l’interesse pubblico a realizzare l’albergo di Apuliae, le cui realizzazione e gestione esulano dalle competenze della provincia
In effetti le pubbliche gare sono finalizzate a realizzare opere pubbliche o servizi pubblici di competenza dell’amministrazione appaltante. Nel caso in esame invece, se nel progetto della provincia possono forse essere ravvisati un servizio pubblico o un’opera pubblica, certamente un albergo quale quello progettato da Apulie non è né l’uno né l’altra, e, come qualsiasi altra impresa privata, può essere realizzato in un immobile di proprietà pubblica solo acquistandolo o prendendolo in locazione.
In conclusione, restando assorbiti gli altri motivi, l’appello di Apuliae va respinto e va accolto l’appello di Igeco, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, l’annullamento dell’aggiudicazione, già pronunciato dal tribunale amministrativo regionale, va pronunciato per il più radicale motivo dell’inammissibilità dell’offerta di Apuliae. S’intende che restano caducate le operazioni di rinnovazione della gara effettuate in esecuzione della sentenza che viene riformata.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano, a favore di Igeco e a carico solidale della provincia e di Apuliae, in 5000 per il giudizio di primo grado e 7000 per il grado d’appello.

Per questi motivi

respinge l’appello della società Apuliae e accoglie l’appello della società Igeco, e condanna la società Apuliae e la provincia di Lecce, in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in dodicimila euro, a favore della società Igeco.

Così deciso in Roma il 7 marzo 2006 dal collegio costituito dai signori:

Sergio Santoro – presidente

Raffaele Carboni – componente, estensore

Giuseppe Farina – componente

Goffredo Zaccardi – componente

Marzio Branca – componente

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 9 maggio 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/5/2006 n.2524 proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – concessioni – cabina ENEL – diniego – tutela cautelare – accoglimento.

Vedi anche: T.A.R. ABRUZZO – PESCARA – Ordinanza sospensiva del 25 marzo 2004 n. 87

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:2524/04
Registro Generale:4055/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Claudio Varrone
Cons. Carmine Volpe
Cons. Francesco D’Ottavi
Cons. Lanfranco Balucani
Cons. Guido Salemi Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 28 Maggio 2004.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
ENEL DISTRIBUZIONE S.P.A.rappresentato e difeso da:
Avv. LUIGI MANZI e Avv. VINCENZO PETRIZZIcon domicilio eletto in Roma
VIA FEDERICO CONFALONIERI, 5presso LUIGI MANZI

contro

SPORTELLO UNICO ATT. PRODUTT. ASSOCIAZ. COMUNI COMPRENS. PESCARACOMUNE DI ROSCIANO
non costituitisi;e nei confronti di
ROSSINI ANNA MARIA
non costituitosi;
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR ABRUZZO – PESCARA n. 87/2004, resa tra le parti, concernente DINIEGO CONCESSIONE PER REALIZZAZIONE DI UNA CABINA ELETTRICA;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;

Udito il relatore Cons. Guido Salemi e udito, altresì, per le parti l’avv. Manzi;
Ritenuto, nei limiti consentiti dalla fase cautelare, che il ricorso è assistito dal fumus boni iuris;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 4055/2004) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare proposta in primo grado.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 28 Maggio 2004

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