Paolo Passoni, Presidente, Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore PARTI: Sicurezza e Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Napolitano, contro Comune di San Salvo non costituito in giudizio; nei confronti Consorzio Italiano Strade & Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniele Turco

E’ applicabile ai contratti di concessioni di lavori e servizi ex art. 164 d.lgs. n. 50/16 il principio di rotazione ex. art. 36, d.lgs. n. 50/2016

Contratti della PA – procedura negoziata — concessioni di lavori e servizi ex art. 164 d.lgs. n. 50/16 – principio di rotazione ex. art. 36, d.lgs. n. 50/2016 – è applicabile.
 

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Il “quasi-maggiorenne” minore straniero non accompagnato: commento alla sentenza del Consiglio di Stato, 21 aprile 2020 n. 2546 a cura di Martina Lamberti

Codice ISSN:
1972-3431

Il “quasi-maggiorenne” minore straniero non accompagnato: commento alla sentenza del Consiglio di Stato, 21 aprile 2020 n. 2546

 a cura di Martina Lamberti
 

Secondo l’art. 32, c. 1 del DLgs. n. 286/1996, il permesso di soggiorno può essere rilasciato per motivi di studio, di accesso al lavoro ovvero di lavoro subordinato o autonomo, al compimento della maggiore età , ai minori stranieri non accompagnati, affidati ai sensi dell’articolo 2 della legge 4 maggio 1983, n. 184, ovvero sottoposti a tutela, previo parere positivo del Comitato per i minori stranieri di cui all’articolo 33 del presente testo unico, ovvero ai minori stranieri non accompagnati che siano stati ammessi per un periodo non inferiore a due anni in un progetto di integrazione sociale e civile gestito da un ente pubblico o privato che abbia rappresentanza nazionale e che comunque sia iscritto nel registro istituito presso la Presidenza del Consiglio dei ministri ai sensi dell’articolo 52 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1999, n. 394.

Si deve quindi distinguere nettamente, ai fini dell’accertamento della sussistenza dei presupposti per la conversione del permesso di soggiorno da minore età  a lavoro subordinato, la situazione dei “minori stranieri non accompagnati, affidati ai sensi dell’articolo 2 della legge 4 maggio 1983, n. 184, ovvero sottoposti a tutela” da quella dei “minori stranieri non accompagnati che siano stati ammessi per un periodo non inferiore a due anni in un progetto di integrazione sociale e civile gestito da un ente pubblico o privato che abbia rappresentanza nazionale”, prevedendosi solo per i primi la previa acquisizione del parere positivo del Comitato per i minori stranieri.

La sentenza del Consiglio di Stato in commento tratta la vicenda di un soggetto di origine kosovara che entrava clandestinamente in Italia all’inizio di dicembre 2018.

Intercettato sul territorio italiano ancora minorenne – benchè mancasse poco meno di due mesi al compimento dei diciotto anni – e non accompagnato, il futuro appellante otteneva il permesso di soggiorno per minore di età , nell’osservanza del divieto di respingimento di cui all’art. 19 co. 1 bis del D. Lgs. n. 286 del 1998 – Testo unico immigrazione.

Tuttavia, divenuto maggiorenne, si vedeva negare dalla Questura di Brescia la conversione del permesso di soggiorno in permesso per motivi di lavoro come prevista dall’art. 32 T. U. immigrazione, sulla base di motivazioni largamente condivise dal giudice di primo grado. L’Amministrazione prima e il T.A.R. poi, infatti, motivavano rispettivamente il rifiuto della conversione e il rigetto del ricorso avverso il provvedimento negativo argomentando che il neomaggiorenne non aveva maturato i requisiti richiesti dall’art. 32 citato: in particolare, si trovava in Italia da un tempo nettamente inferiore ai tre anni richiesti e non aveva seguito alcun progetto di integrazione sociale e civile. Il giudice amministrativo rilevava, poi, che il fu minorenne era stato affidato solo provvisoriamente ai servizi sociali e che, per l’effetto, non poteva dirsi realizzata la condizione di affidamento ai sensi dell’art. 2 della Legge n. 184 del 1983; ad abundantiam, valutava come non vincolante il parere positivo espresso dal Direttore generale presso il Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali.

Per comprendere i termini della questione sottesa alla decisione in esame si rivela indispensabile preliminarmente schematizzare il disposto di cui all’art. 32 co. 1 bis T. U. immigrazione per poi confrontarsi con le tutele ricavabili dalla normativa e dalla giurisprudenza nazionale e sovranazionale applicabili ai momenti immediatamente precedente e immediatamente successivo al compimento della maggiore età .

Quanto all’art. 32 co. 1 bis del D. Lgs. n. 286 del 1998, esso ha subito sostanziali modifiche nel corso del tempo, che hanno portato nel 2009 ad inquadrare due categorie di “minore straniero non accompagnato” (MSNA) destinatari della prevista possibilità  di conversione del permesso di soggiorno per minore d’età  in altro per motivi di studio o di lavoro: i minori stranieri non accompagnati affidati ai sensi dell’art. 2 della L. n. 184 del 1983 o sottoposti a tutela e i minori stranieri non accompagnati che abbiano seguito un progetto di integrazione sociale e civile per almeno due anni.

Per i primi, la conversione del permesso di soggiorno potrà  avvenire soddisfacendo l’unico requisito dell’acquisizione del parere positivo da parte del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali (che sostituisce il parere, altrettanto non vincolante, del Comitato per i minori stranieri di cui all’art. 33 del D. Lgs. n. 286 del 1998).

Per i secondi, presupposto per la conversione è che l’ente gestore del percorso di integrazione frequentato dal MSNA garantisca e attesti che il neomaggiorenne si trovi in Italia da almeno tre anni, che abbia la disponibilità  di un alloggio e che frequenti corsi di studio o svolga attività  lavorativa, essendo nondimeno sufficiente il possesso di un contratto di lavoro, benchè quest’ultimo non sia ancora iniziato.

Siffatta summa divisio appare in linea con l’evoluzione della normativa in esame e accolta anche dalla pìù recente giurisprudenza amministrativa.2

Nella sua formulazione originaria e fino al 2009, infatti, la categoria dei minori stranieri non accompagnati affidatiex art. 2 L. n. 184 del 1983 o sottoposti a tutela non era affatto prevista e solo nel 2011, il legislatore opera la segnalata divisione tra categorie di MSNA, sulla base dell’esperienza trascorsa sul territorio italiano sino al compimento della maggiore età .3

Le modifiche da ultimo apportate nel 2018, con il D. L. n. 113 – convertito con modificazioni dalla L. n. 132 del 2018, sopprimono due periodi aggiunti al co. 1 bis dal legislatore del 2017, di interesse non trascurabile al fine di indagare l’opportunità  e la nettezza della cesura apportata dal compimento della maggiore età  alla vita del (fino ad allora) minore.

In particolare, la L. n. 47 del 2017 introduceva il meccanismo del “prosieguo amministrativo”, di fatto consentendo al MSNA, già inserito in un programma di integrazione, di essere affidato ai servizi sociali anche dopo il raggiungimento della maggiore età  e fino agli anni ventuno, ove ciò si rendesse necessario per il  buon esito di tale percorso (quello di integrazione sociale e culturale)finalizzato all’autonomia””.4

Il legislatore del 2018 ha eliminato tale possibilità  ma permane pur sempre la necessità  di non conformare il raggiungimento della maggiore età  a guisa di “”Colonne d’Ercole”” che dovrebbero aprire al mondo, ma che nascondono l’insidia del baratro.

D’altronde, volgendo lo sguardo alla normativa nazionale in tema di famiglia, il dovere del genitore di provvedere ai bisogni materiali della prole non cessa automaticamente al compimento della maggiore età  del figlio il quale si trovi nella condizione incolpevole di non essere autosufficiente. Nella maggior parte dei casi, tale eventualità  viene discussa in seno alla crisi familiare che conduce alla separazione dei coniugi e al loro divorzio, in cui emerge la necessità  di tutelare il figlio maggiorenne ma non economicamente autosufficiente affinchè questi, direttamente o per il tramite del genitore con cui convive, riceva dall’altro genitore un adeguato contributo al suo mantenimento.

Quella del minore è una figura intensamente tutelata, in ragione della sua fragilità  psico-fisica, del suo carattere e della sua personalità  in continua formazione ed evoluzione, del suo tendere all’emulativo; in altri termini, in ragione del suo divenire. Storicamente conquistato tale status, la protezione del minore è stata affermata anche sul piano del diritto: così¬, la Convenzione ONU sui diritti del fanciullo, firmata a New York nel 1989, riconosce tra i suoi diritti fondamentali – quindi, irrinunciabili e inalienabili – quello alla vita, alla sopravvivenza e allo sviluppo, quello al nome e all’identità  nonchè quello all’unità  familiare e fissa i principi di non discriminazione e del superiore interesse del minore. Quest’ultimo principio, come si dirà , è stato largamente utilizzato anche dalla giurisprudenza nazionale in ambito civilistico e amministrativo al fine di attualizzare la tutela del minore e renderla effettiva, soprattutto in un giudizio di bilanciamento tra valori. 

La Corte europea dei diritti dell’uomo tutela i minori, in particolare i minori stranieri non accompagnati, garantendo l’osservanza, in particolar modo, degli artt. 3 e 8 Cedu, rispettivamente “”proibizione della tortura”” e “”diritto al rispetto della vita privata e familiare””.

Recenti e numerose sono le sentenze rese dalla Corte edu all’esito di ricorsi promossi da migranti per le condizioni inumane e degradanti vissute nei Paesi di accoglienza, in cui il giudice di Strasburgo ha avuto l’opportunità  di ribadire la condizione di vulnerabilità  del minore, in special modo quando non accompagnato. In particolare, nella sentenza resa nel caso Khan c. Francia5, in cui veniva lamentata la violazione dell’art. 3 Cedu, la Corte ha riconosciuto l’esposizione dei minori stranieri non accompagnati – tra cui il ricorrente – a trattamenti inumani e degradanti: i minori, neppure presi in carico dalle autorità , avevano vissuto in condizioni di abbandono nei pressi di Calais, rischiando ogni sorta di abuso e di sopruso. Nell’accogliere il ricorso, la Corte riconosce il valore preminente rispetto ad ogni altra esigenza statale della condizione di minore6.

La stessa considerazione viene espressa dalla Corte edu in analoga questione che coinvolgeva cinque minori stranieri non accompagnati di origine afgana entrati in territorio greco, protagonisti di incalzanti vicissitudini ed esposti anch’essi a trattamenti inumani e degradanti7.

Anche la Carta di Nizza tutela la posizione del minore, prevedendo all’art. 24 che gli deve essere assicurata protezione nonchè le cure necessarie a garantire il suo benessere e che ha diritto ad intrattenere relazioni con i suoi genitori, sempre che ciò coincida con il suo interesse.

In ambito nazionale, la protezione del minore è affidata a livello costituzionale all’art. 2 Cost. che riconosce e tutela i diritti inviolabili dell’uomo e, quindi, anche del fanciullo, all’art. 3 che, nel riconoscere il principio di non discriminazione, garantisce la rimozione di ogni ostacolo al pieno sviluppo della persona umana, agli artt. 29, 30 e 31 che assicurano la protezione del minore attraverso la promozione della formazione sociale – la famiglia – nella quale egli primariamente si inserisce.

In armonia con gli articoli della Costituzione da ultimo richiamati, il Capo II del Titolo IX del Libro I del Codice civile disciplina i diritti e i doveri del figlio, situazione giuridica soggettiva che non coincide necessariamente con quella di minore sic et simpliciter. Il Codice, quindi, in ossequio ai principi nazionali e sovranazionali, riconosce al figlio il diritto di essere mantenuto, educato ed istruito nonchè assistito moralmente dai genitori, dei quali viene tratteggiata la responsabilità , essendo individuati diritti e doveri nei confronti dei figli medesimi. Giova evidenziare che la riconduzione della posizione giuridica di figlio a quella di minore viene efficacemente svolta dalla Legge n. 184 del 1983, recante la disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori.

Adeguata protezione al minore è garantita anche in materia di immigrazione, su cui la sentenza in commento insiste. Il già richiamato art. 19 del D. Lgs. n. 286 del 1998 pone il divieto assoluto di respingimento alla frontiera dei minori stranieri non accompagnati, facendo nondimeno salva l’espulsione per soli motivi di ordine pubblico e di tutela della sicurezza nazionale degli stranieri minori di anni diciotto. Il T. U. immigrazione garantisce anche la vita familiare del minore straniero e dedica l’intero Titolo IV al “”diritto all’unità  familiare e tutela dei minori””: riconosce all’art. 28 il diritto all’unità  familiare, la quale deve esser realizzata conformemente al superiore interesse del minore; detta i presupposti ai fini dell’ottenimento del ricongiungimento familiare di cui all’art. 29 e precisa all’art. 31 – di cui a breve si dirà  – l’atteggiamento di favore del legislatore rispetto alla condizione giuridica del minore, il cuibest interest può rivelarsi determinante in un giudizio di bilanciamento tra valori.

La protezione del minore è garantita anche dal legislatore penale, prestandogli tutela sia come membro della comunità  familiare sia come individuo del quale assicurare il rispetto della libertà  e dignità  personale. Così¬, nel capo dedicato ai delitti contro l’assistenza familiare, il minore componente del nucleo familiare viene tutelato rispetto a condotte lesive del suo diritto ad una crescita armoniosa ed equilibrata, consumate nell’ambito della cerchia familiare. Nei capi dedicati alla repressione dei delitti contro la personalità  individuale e la libertà  personale, il minore è protetto da condotte idonee a turbare o a coartare la sua sfera sessuale.

Come anticipato, ilbest interest del minore costituisce criterio di giudizio proficuamente utilizzato dalla giurisprudenza nazionale in diversi settori dell’ordinamento, ove le applicazioni pìù significative si registrano nella materia di immigrazione, stato civile e disciplina dei rapporti con gli esercenti la potestà  genitoriale.

Al fine di verificare l’incidenza del superiore interesse del minore nel giudizio di bilanciamento richiesto all’autorità  giudicante, è utile richiamare alcune recenti pronunce.

Così¬, in materia di immigrazione, le SS. UU. della Suprema Corte8 hanno riconosciuto all’art. 31 co. 3 T. U. immigrazione efficacia derogatoria rispetto alla disciplina sull’ingresso e sul soggiorno dello straniero dettata dallo stesso D. Lgs. n. 286 del 1998, argomentando che la sussistenza di una situazione di incompatibilità  con l’ingresso o il soggiorno dello straniero-genitore in Italia non può comportare l’automatico rigetto della richiesta di ivi entrare o permanere al fine di salvaguardare la salute psico-fisica del minore e la sua crescita sana e armoniosa. In altri termini, il Tribunale dei minorenni investito della questione dovrà  effettuare un giudizio di bilanciamento del superiore interesse del minore con l’esigenza di salvaguardare l’ordine pubblico e la sicurezza nazionale.

Interessante è poi l’ordinanza con cui la Sezione I civile della Corte di Cassazione ha trasmesso gli atti al Primo Presidente ai fini dell’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite9, avente ad oggetto la possibilità  di trascrivere un provvedimento straniero di adozione in favore di una coppia omosessuale. Ricordando una recente pronuncia del Giudice di legittimità  che considera come non contrario all’ordine pubblico il riconoscimento di una sentenza straniera in materia distepchild adoption10, ne vengono evidenziate le differenze circa gli elementi di fatto posti a fondamento della domanda, in ragione dell’assenza – nel secondo caso – di un genitore biologico nonchè la nuova definizione di “”ordine pubblico”” fornita dalla Corte, secondo la quale il concetto deve essere ricavato non solo dai principi fondamentali nazionali, sovranazionali e internazionali ma anche dal diritto vivente.

Ciò argomentato rispetto alla posizione giuridica del minore, va evidenziato che la necessità  di monitorare e tutelare la vita dei giovani adulti, ovvero di quei neomaggiorenni che da minori siano stati destinatari di provvedimenti di protezione da parte delle autorità  amministrative e giurisdizionali, emerge chiaramente anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea11.

In occasione del rinvio pregiudiziale nella causa C-550/16, la Corte di Giustizia era chiamata ad interpretare l’art. 2 della Direttiva 2003/86, la quale fissa le condizioni del ricongiungimento familiare. La questione nasceva dalla vicenda di una giovane donna eritrea che aveva fatto ingresso nel territorio dei Paesi Bassi ancora minorenne, aveva inoltrato domanda di asilo ma aveva ottenuto il relativo permesso di soggiorno solo dopo svariati mesi, quando la stessa aveva già raggiunto la maggiore età . Ciò nonostante, la neomaggiorenne eritrea faceva domanda di ricongiungimento familiare, avendo integrato i presupposti per il suo ottenimento soltanto con il rilascio del permesso di soggiorno. Tralasciando la questione giuridico interpretativa risolta dalla Corte in senso favorevole ad A. e S.-genitori della giovane donna di cui sopra, interessanti appaiono le conclusioni presentate dall’Avvocato generale Yves Bot, il quale evidenzia la necessità  che il diritto europeo non crei cesure nella protezione accordata ai minori, nel senso che il giovane adulto è pur sempre il minore del giorno prima del compimento della maggiore età . In particolare, l’Avvocato generale precisa che  “non si tratta di creare una casistica intesa a stabilire che, per un certo periodo di tempo, il diritto preferenziale dei minori ad ottenere il ricongiungimento familiare deve essere mantenuto anche quando essi raggiungono la maggiore età “” e che  “non si tratta di negare gli effetti giuridici connessi al raggiungimento della maggiore età “”; nondimeno si rende indispensabile valutare la maturità  del giovane adulto che abbia instaurato una relazione con lo Stato di destinazione quando era ancora minorenne.12

Ciò chiarito, la sentenza in commento impone di riflettere sull’istituto dell’affidamento ai sensi dell’art. 2 L. 184 del 1983, richiamato dal co. 1 bis dell’art. 32 T. U. immigrazione. Infatti, il T.A.R. Lombardia considera il ricorrente non appartenente ad alcuna delle due categorie di minori menzionate dall’art. 32 co. 1 bis D. Lgs. n. 286 del 1998, in quanto nè ha partecipato ad un progetto biennale di integrazione culturale e sociale e nè può – secondo l’opinione del giudice amministrativo – essere considerato come “”minore affidato”” poichè l’affidamento predisposto dal Tribunale dei minorenni aveva carattere provvisorio ed urgente, motivato esclusivamente dalla necessità  di rispettare il divieto di respingimento dettato dall’art. 19 T. U. immigrazione.

In analoga fattispecie, la stessa sezione staccata di Brescia rigettava il ricorso avverso il provvedimento della Questura di diniego della conversione del permesso di soggiorno in quanto, anche in quel caso, l’affidamento aveva natura “”transitoria””, tale da non aver consentito l’acquisizione di  “adeguate competenze, anzitutto relazionali, culturali e linguistiche (nel caso, in meno di cinque mesi: evidentemente, un tempo non congruo, che giustifica un’interpretazione rigorosa della norma, tale da scoraggiare comportamenti simili a quello del ricorrente)””.13

Ma quando, in assenza di un termine di durata, l’affidamento può essere considerato transitorio e quando, invece, è tale da far assumere al minore lo  “status”” di affidato14? E qual è lo status di affidato?

Ebbene, come emerge dalla sentenza oggetto del presente commento, la questione è pìù articolata: se non si vuole cedere al “”fascino”” dell’interpretazione letterale dell’art. 2 L. n. 184 del 1983, si deve indagare l’idoneità  in concreto dell’affidamento ai servizi sociali a far assumere al (fu) minore lo status di affidato.

Infatti, l’art. 2 della L. n. 184 del 1983 propone tipologie di affidamento di stabilità  decrescente rispetto all’ottimale collocamento del minore presso una famiglia: così¬, ove ciò non sia possibile, il minore sarà  collocato presso una comunità  familiare, o, in mancanza, in un istituto di assistenza pubblico o privato. Conseguentemente, dal testo della norma e dalla funzione di assistenza svolta dai servizi sociali, le cui relazioni si rendono indispensabili all’autorità  giurisdizionale nell’adottare i provvedimenti di breve e lungo periodo pìù idonei nell’interesse del minore, è possibile inferire l’idoneità  dell’affidamento ai servizi sociali ad integrare la condizione di minore affidato ai sensi dell’art. 2 legge citata.

Nondimeno, la questione in esame rende indispensabile comprendere quale sia lo “”status”” di affidato che rende necessario il solo parere positivo del Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali al fine della conversione del permesso di soggiorno ai sensi dell’art. 32 co. 1 bis T. U. immigrazione.

L’art. 5 della L. n. 184 del 1983 prevede che l’affidatario provveda non solo al mantenimento del minore ma anche alla sua educazione e istruzione, ovvero, come si ritiene di inferire nel caso specifico di MSNA, alla sua integrazione sociale e culturale. In altri termini, l’affidamento del minore straniero non accompagnato deve raggiungere le stesse finalità  della frequentazione di un progetto di integrazione biennale organizzato dagli enti abilitati, potenzialmente offrendo anche stimoli emotivi ed affettivi pìù difficilmente conseguibili in assenza del provvedimento di cui all’art. 2 L. n. 184 del 1983.

Se così¬ è, l’affidamento può essere considerato transitorio solo quando non abbia garantito le sopradette finalità .

Nel caso in esame, è vero che il Tribunale per i minorenni affidava il ricorrente kosovaro ai servizi sociali in via d’urgenza ma è pur vero che ai servizi sociali veniva demandato il compito di individuare un’adeguata collocazione familiare nonchè di predisporre un progetto educativo-formativo per il ricorrente, il quale, peraltro, frequentava un corso di alfabetizzazione e già svolgeva un’attività  lavorativa, con ciò evidenziando la propensione del ricorrente – come riconosciuta e incoraggiata dall’autorità  giurisdizionale – di inserirsi proficuamente nel tessuto sociale italiano.

In questi termini, se pure può essere messo in dubbio che l’affidamento abbia assicurato al ricorrente lo status di affidato, nondimeno non può essere considerato come transitorio, cioè costitutivo di una tutela solo provvisoria e generica, in quanto tale emanato nell’esclusiva osservanza del già richiamato divieto di respingimento. Sia i provvedimenti tempestivi adottati dall’autorità  amministrativa e giurisdizionale sia la condotta dell’odierno ricorrente, come già evidenziati, non lasciano neppure aperta la possibilità  di qualificare il kosovaro come un minore straniero non accompagnato “”in transito””, ovvero diretto verso altri Paesi dell’Unione, con la speranza di ricongiungersi alla famiglia o di avere maggiori chances di integrazione sociale e lavorativa.

Evidentemente non controvertibile dall’opinione di chi scrive è la breve durata del soggiorno in Italia in qualità  di minore da parte dell’odierno ricorrente, il quale vi faceva ingresso quasi maggiorenne, con ciò non integrando una delle “”condizioni equivalenti”” a quelle che l’ordinamento considera necessarie per il rilascio del permesso di soggiorno una volta cessata la condizione di inespellibilità , come individuate dal T.A.R. Lombardia15, il quale considera necessaria una  “congrua durata del soggiorno come minorenne in Italia””. Nondimeno, altrettanto inopinabile alla luce dell’istruttoria è la  “volontà  di inserirsi utilmente nel contesto sociale e di contribuire al benessere del Paese ospitante””, quale seconda condizione equivalente individuata dal giudice lombardo. 

Come emerge dalla sentenza in commento, alla quale si ritiene di dover aderire, il potere della Pubblica Amministrazione di convertire il permesso di soggiorno deve essere qualificato come ricognitivo. Il Consiglio di Stato afferma, infatti, che l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare l’effettivo intento del ricorrente di inserirsi nel tessuto sociale e lavorativo italiano. In altri termini, il potere della Questura di Brescia avrebbe dovuto essere espressione di discrezionalità  tecnica, nell’ambito della quale non vi è spazio per valutazioni di opportunità  da parte dell’Amministrazione.

Afferma la natura ricognitiva del potere dell’amministrazione in tema di immigrazione, con particolare riferimento alla concessione dello status di rifugiato, anche la già richiamata sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale riconosce al cittadino straniero o apolide che fa domanda di protezione internazionale e che soddisfi i requisiti richiesti per la sua concessione, un vero e proprio diritto soggettivo a che gli sia riconosciuto lo status di rifugiato16.

Ebbene, il Consiglio di Stato, così¬ pronunciandosi, ribadisce il suo disfavore rispetto ad automatismi decisionali sia da parte dell’autorità  amministrativa che da quella giurisdizionale, soprattutto quando vengano coinvolti diritti fondamentali e interessi soggettivi di individui cui l’ordinamento riserva una strenua protezione. Al contempo, il CdS esclude che il rifiuto di automatismi si rispecchi nel suo opposto, nell’opportunità , cioè, di autorizzare la permanenza in Italia di giovani adulti, valutata sotto la lente dei principi dell’attività  amministrativa e non della sensibilità  giuridica internazionale alla tutela dei diritti fondamentali.

La rinnovata sensibilità  al rispetto della persona umana viene confermata da una ordinanza della Corte di Cassazione17, successiva alla pronuncia in commento, la quale vi si allinea con un ragionamento raffinato, rafforzato da una linguistica al contempo incisiva e pregnante. Pronunciandosi in tema di protezione internazionale, la Suprema Corte afferma che  “gli interessi protetti non possono restare imprigionati nella camicia di Nesso di regole rigide e parametri severi, che ne limitino le possibilità  di adeguamento, mobile ed elastico, ai valori nazionali e sovranazionali””.

Che l’ascensione all’Olimpo dei diritti fondamentali avvenga.
 

1 T.A.R. Lombardia, sezione staccata di Brescia, sentenza 29.4.2019, n. 413 in cui il giudice amministrativo evidenzia il pericolo sotteso alla conversione automatica del permesso di soggiorno per minore d’età  in permesso di soggiorno per motivi di lavoro o di studio di cui all’art. 32 T.U. immigrazione, consistente nell’arrivo opportunistico in Italia di “”quasi-adulti””.

2 Consiglio di Stato, sentenza n. 2184 del 2.4.2019 e T.A.R. Toscana, sez. II, sentenza n. 1055 del 10.7.2019.

3 Testualmente, le modifiche apportate all’art. 32 co.1 bis T. U. immigrazione:

• introduzione ad opera della L. n. 189 del 2002 di modifica della normativa in materia di immigrazione: 1-bis. Il permesso di soggiorno di cui al comma 1 può essere rilasciato per motivi di studio, di accesso al lavoro ovvero di lavoro subordinato o autonomo, al compimento della maggiore età , semprechè non sia intervenuta una decisione del Comitato per i minori stranieri di cui all’articolo 33, ai minori stranieri non accompagnati che siano stati ammessi per un periodo non inferiore a due anni in un progetto di integrazione sociale e civile gestito da un ente pubblico o privato che abbia rappresentanza nazionale e che comunque sia iscritto nel registro istituito presso la Presidenza del Consiglio dei ministri ai sensi dell’articolo 52 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1999, n. 394;

• L. n. 94 del 2009: dopo le parole: "ai minori stranieri non accompagnati" sono inserite le seguenti: ", affidati ai sensi dell’articolo 2 della legge 4 maggio 1983, n. 184, ovvero sottoposti a tutela,".

• L. n. 129 del 2011: all’articolo 32, comma 1-bis: 1) le parole: «semprechè non sia intervenuta una decisione del Comitato per i minori stranieri di cui all’articolo 33,» sono soppresse; 2) dopo le parole: «ovvero sottoposti a tutela,» sono inseritele seguenti: «previo parere positivo del Comitato per i minori stranieri di cui all’articolo 33 del presente testo unico, ovvero ai minori stranieri non accompagnati».

4 L. n. 47 del 2017, al comma 1-bis dell’articolo 32 del testo unico, e successive modificazioni, sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Il mancato rilascio del parere richiesto non può legittimare il rifiuto del rinnovo del permesso di soggiorno. Si applica l’articolo 20, commi 1, 2 e 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni». 2. Quando un minore straniero non accompagnato, al compimento della maggiore età , pur avendo intrapreso un percorso di inserimento sociale, necessita di un supporto prolungato volto al buon esito di tale percorso finalizzato all’autonomia, il tribunale per i minorenni può disporre, anche su richiesta dei servizi sociali, con decreto motivato, l’affidamento ai servizi sociali, comunque non oltre il compimento del ventunesimo anno di età .

5 Corte edu, sez. V, sentenza 28 febbraio 2019, ric. N. 12267/16, Khan c. Francia.

6 Ivi, par. 74:  “in cases concerning foreign minors, whether accompanied or unaccompanied, the child’s situation of extreme vulnerability is the decisive factor and it takes precedence over considerations relating to his or her status as an irregular migrant””.

7 Corte edu, sez. I, sentenza 13 giugno 2019, ric. N. 14165/16, SH. D. e altri c. Grecia, Austria, Croazia, Ungheria, Macedonia del Nord, Serbia e Slovenia.

8 Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, sentenza 12 giugno del 2019 n. 15750.

9 Corte di Cassazione, Sezione I civile, ordinanza 11.11.2019 n. 29071.

10 Corte di Cassazione, Sezione I civile, ordinanza 31.5.2018, n. 14007.

11 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 12 aprile 2018, resa nella causa C- 550/16, A, S contro Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie.

12 causa C-550/16 A, S contro Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, conclusioni dell’Avvocato generale Yves Bot presentate il 26 ottobre 2017, parr. 46 e 54.

13 T.A.R. Lombardia, sezione staccata di Brescia, sentenza n. 235 del 23.3.2020.

14 T.A.R. Lombardia, sentenza n.304 del 12.3.2018,  “per i minori non accompagnati la posizione giuridica è caratterizzata dallo status acquisito in seguito all’affidamento e sussiste, pertanto, la possibilità  di ottenere la conversione del permesso di soggiorno senza aver svolto il progetto biennale di integrazione sociale e civile, requisito che rimane necessario solo per i restanti minori non accompagnati””.

15 cfr. nota n. 1.

16 cfr. nota n. 8, par. 54.

17 Corte di Cassazione, sezione III civile, ordinanza 12.5.2020, n. 8819.

“

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L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 25/5/2020 n.251 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Lattanzi

sul giudizio di prevalenza tra circostanze

Penale – Processo penale – Art. 69, quarto comma, c.p. – Divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, del codice penale – Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Torino – Asserita violazione degli artt. 3, 25, secondo comma, e 27, secondo (recte: terzo) comma, Cost. – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, del codice penale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), promosso dal Tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di S.M. con ordinanza del 24 ottobre 2011, iscritta al n. 61 del registro ordinanze 2012 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 16, prima serie speciale, dell’anno 2012.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 19 settembre 2012 il Giudice relatore Giorgio Lattanzi.

1.– Con ordinanza del 24 ottobre 2011 (r.o. n. 61 del 2012), il Tribunale di Torino ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, 25, secondo comma, e 27, secondo (recte: terzo) comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui esclude che la circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) possa essere dichiarata prevalente sulla recidiva reiterata, prevista dall’art. 99, quarto comma, cod. pen.

Il giudice rimettente riferisce di procedere, nell’ambito di un giudizio abbreviato successivo all’instaurazione di un giudizio direttissimo, nei confronti di una persona accusata del reato previsto dall’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, per avere illegalmente detenuto e ceduto 0,40 grammi di cocaina. All’imputato è contestata la recidiva reiterata, specifica e infraquinquennale, avendo subìto quattro condanne per fatti commessi dall’ottobre del 2006 al febbraio del 2010, relativi a vari episodi di cessione illecita di sostanze stupefacenti.

Ricostruiti i fatti che avevano condotto all’arresto dell’imputato e ricordato che questi ha ammesso l’addebito, il Tribunale di Torino sostiene che l’episodio per il quale si procede è attenuato a norma del quinto comma del citato art. 73: elementi conferenti in tal senso sono indicati nel quantitativo della sostanza stupefacente di cui all’imputazione, nel prezzo di vendita irrisorio, nelle modalità della vendita stessa, nelle caratteristiche dell’acquirente, persona non «vulnerabile», e in quelle dell’imputato, che si trova in condizioni di vita sicuramente difficili e ha lealmente ammesso l’addebito.

Il rimettente richiama la giurisprudenza costituzionale (in particolare, la sentenza n. 192 del 2007), che ha prospettato un’interpretazione della disciplina della recidiva, così come modificata dalla legge n. 251 del 2005, secondo cui l’art. 99, quarto comma, cod. pen. prevede un’ipotesi di recidiva facoltativa, che il giudice può sia escludere, sia invece riconoscere, qualora il nuovo episodio delittuoso appaia concretamente significativo, in rapporto alla natura e al tempo di commissione dei precedenti, sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo.

Questa interpretazione è stata condivisa dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. pen., sezioni unite, 27 maggio 2010, n. 35738) e, secondo il giudice a quo, «ha aperto la strada a una ridda di decisioni di merito assai diverse su casi sostanzialmente analoghi», registrandosi in alcuni casi «veri e propri “equilibrismi dialettici” per motivare l’esclusione della recidiva – in situazioni che ragionevolmente non l’avrebbero consentito – pur di evitare l’assurdo dell’inflizione di sei anni di reclusione in ipotesi di cessione di una singola dose di sostanza stupefacente» e, in altri casi, invece condanne a tale pena «senza chiedersi se ciò fosse rispettoso dei principi di proporzionalità e personalità della pena».

Nonostante l’orientamento indicato, ad avviso del rimettente il problema resta ancora aperto in quanto «il riconoscere o escludere la recidiva reiterata facoltativa è operazione valutativa radicalmente diversa dal “bilanciare” quella recidiva con concorrenti circostanze attenuanti», esistendo «situazioni in cui, giudicando con onestà intellettuale, la recidiva non può essere esclusa, e tuttavia viene sentito come ingiusto negare la prevalenza di determinate attenuanti».

Il rilievo sarebbe tanto più evidente nella disciplina penale del traffico di stupefacenti, dove le disposizioni di cui al primo e al quinto comma dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 «rispecchiano due situazioni enormemente diverse dal punto di vista criminologico», in quanto «al comma 1 è prevista la condotta del grande trafficante, che dispone di significative risorse economiche e muove quantitativi rilevanti di sostanze stupefacenti senza mai esporsi in luoghi pubblici», laddove al comma 5 è contemplata «la condotta del piccolo spacciatore, per lo più straniero e disoccupato, che si procura qualcosa per vivere svolgendo “sulla strada” la più rischiosa attività di vendita al minuto delle sostanze stupefacenti». Sulla base di queste differenze, il legislatore ha sanzionato la seconda condotta «con una pena detentiva che, nel minimo edittale, è pari ad appena un sesto della pena prevista per la prima»; e secondo il Tribunale di Torino l’assetto normativo per il quale «una circostanza attenuante riduce la pena edittale minima da sei a un anno di reclusione, costituisce un unicum nel nostro sistema penale»; perciò la questione di legittimità costituzionale è stata proposta con «specifica limitazione» al rapporto tra l’art. 69, comma quarto, cod. pen. e la disposizione del quinto comma dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990.

In alcuni casi (ad esempio nei delitti di lesioni, di furto, di truffa e di rapina) «la legge prevede la pena per le ipotesi meno gravi (e più frequenti nella prassi) e aggiunge una serie di circostanze aggravanti per le ipotesi di maggiore allarme sociale», mentre in altri (come nell’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990) «la legge fissa la pena base per le ipotesi più gravi e prevede poi circostanze attenuanti per adeguare la sanzione ai casi più lievi e frequenti». In questi ultimi casi, «il divieto di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva reiterata produce conseguenze sanzionatorie devastanti, perché finisce con l’equiparare quoad poenam casi oggettivamente lievi a casi di particolare allarme sociale»: così, «mentre l’autore di furti, per quanti furti commetta, subirà, in caso di riconosciute attenuanti equivalenti, una pena edittale minima sempre pari a sei mesi di reclusione, il piccolo spacciatore recidivo reiterato – ove non venga in concreto esclusa la recidiva – vedrà la pena detentiva edittale minima “schizzare” da uno a sei anni di reclusione».

Escludere discrezionalmente la recidiva non sarebbe sempre possibile e in particolare non lo sarebbe nel giudizio a quo, posto che, secondo l’insegnamento della giurisprudenza costituzionale, confermato dalla dottrina e dalla giurisprudenza comune, per farlo occorre valutare «la natura e il tempo di commissione dei precedenti». È da considerare, infatti, che nel caso in esame le condanne già riportate dall’imputato attengono a quattro violazioni della disciplina degli stupefacenti, commesse in un arco temporale compreso tra il 2006 e il 2010, sicché natura e tempo di commissione dei reati indicherebbero che il reato sub iudice è «espressione della medesima “devianza” già denotata in occasione dei precedenti reati, ed è perciò sicura manifestazione di maggior colpevolezza e pericolosità dell’imputato». Pertanto non sarebbe possibile escludere la recidiva reiterata, laddove il reato commesso dall’imputato resterebbe una modesta violazione sussumibile nel quinto comma dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 e non sarebbe conforme ai principi costituzionali che «il riconoscimento della recidiva reiterata imponga al giudice di trascurare integralmente questo dato di realtà».

In particolare, la norma censurata sarebbe in contrasto con il principio di uguaglianza perché «conduce, in determinati casi, ad applicare pene identiche a violazioni di rilievo penale enormemente diverso». Il recidivo reiterato implicato nel grande traffico di stupefacenti (art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990) al quale siano riconosciute le circostanze attenuanti generiche verrebbe punito con la stessa pena prevista per il recidivo reiterato autore di uno «spaccio di strada» di minime quantità al quale siano riconosciute le circostanze attenuanti generiche e quella prevista dal quinto comma dell’art. 73: «l’enorme differenza oggettiva, naturalistica, criminologica delle due condotte viene completamente obliterata in virtù di una esclusiva considerazione dei precedenti penali del loro autore».

Sussisterebbe, inoltre, la violazione dell’art. 25, secondo comma, Cost., che, con il suo espresso richiamo al «fatto commesso», riconosce rilievo fondamentale all’azione delittuosa per il suo obiettivo disvalore e non solo in quanto manifestazione sintomatologica di pericolosità sociale; la costituzionalizzazione del principio di offensività implicherebbe «la necessità di un trattamento penale differenziato per fatti diversi, senza che la considerazione della mera pericolosità dell’agente possa legittimamente avere rilievo esclusivo».

Verrebbe in rilievo, infine, attraverso l’art. 27, secondo (recte: terzo) comma, Cost., il principio di proporzionalità della pena (nelle sue due funzioni retributiva e rieducativa), perché «una pena sproporzionata alla gravità del reato commesso da un lato non può correttamente assolvere alla funzione di ristabilimento della legalità violata, dall’altro non potrà mai essere sentita dal condannato come rieducatrice: essa gli apparirà solo come brutale e irragionevole vendetta dello stato, suscitatrice di ulteriori istinti antisociali». Ad avviso del rimettente, sarebbe un dato autoevidente che l’inflizione di sei anni di reclusione per la cessione di una singola modesta dose di sostanza stupefacente, chiunque ne sia l’autore, non possa essere considerata una risposta sanzionatoria proporzionata. Osserva ancora il giudice a quo che la pena edittale minima per il piccolo spaccio del recidivo reiterato è più grave di quella prevista, ad esempio, per la partecipazione ad associazioni terroristiche o mafiose (artt. 270-bis e 416-bis cod. pen.), per la concussione (art. 317 cod. pen.), per le lesioni dolose con pericolo di vita della vittima (art. 583, primo comma, cod. pen.), per la rapina aggravata e l’estorsione (artt. 628 e 629 cod. pen.), per la violenza sessuale (art. 609-bis cod. pen.) e per l’introduzione illegale di armi da guerra nel territorio dello Stato (art. 1, legge 2 ottobre 1967, n. 895).

Il giudice rimettente chiede, dunque, una declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, cod. pen., nella parte in cui esclude che la circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 possa essere dichiarata prevalente sulla recidiva reiterata. Aggiunge che la questione è incentrata solo sulla circostanza attenuante indicata, «senza carattere di generalità», perché in altre situazioni parzialmente analoghe (ad esempio, le circostanze attenuanti previste dall’art. 648, comma 2, cod. pen. e dall’ultimo comma dell’art. 609-bis cod. pen.), «i risultati sanzionatori che attualmente si producono sono assai meno stridenti con il principio di proporzionalità, ovvero possono trovare giustificazione in altri valori costituzionalmente protetti» (quale la libertà sessuale, nel secondo dei due esempi indicati).

2.– È intervenuto nel giudizio di legittimità costituzionale il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e ha chiesto che la questione sia dichiarata inammissibile o, comunque, non fondata.

Secondo l’Avvocatura il Tribunale di Torino non chiarirebbe perché la doverosa considerazione della natura oggettiva del fatto «non consenta, nei casi di particolare levità, di non applicare (…) la recidiva», lasciando così al giudice la possibilità di riconoscere le circostanze attenuanti. Né potrebbe obiettarsi che la connotazione come lieve del fatto verrebbe in rilievo due volte (al fine di escludere la recidiva e di applicare la circostanza attenuante), in quanto la giurisprudenza relativa all’applicazione dei criteri stabiliti dall’art. 133 cod. pen. ritiene pacificamente che nulla ne impedisca la doppia valutazione. Nel caso di specie, la valutazione ai fini della recidiva reiterata sarebbe palesemente diversa da quella relativa ad una circostanza attenuante, sicché il giudice potrebbe tenere conto della natura del fatto per escludere la prima e, nel momento successivo, riconoscere o meno la seconda. La questione sarebbe, pertanto, insufficientemente motivata in punto di rilevanza.

L’Avvocatura generale dello Stato ritiene comunque la questione non fondata. Con la riforma dell’art. 69 cod. pen. introdotta dal decreto-legge 11 aprile 1974, n. 99 (Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale), convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 1974, n. 220, si sarebbe gravato il giudice di un potere discrezionale estremamente lato, con il pericolo di provocare disparità e incertezze in sede applicativa. La dilatazione del giudizio di bilanciamento conseguente alla riforma del 1974 avrebbe in seguito indotto più volte il legislatore a circoscriverlo o ad escluderlo per talune circostanze e in tale contesto si inserirebbe la modifica dell’art. 69, quarto comma, cod. pen., la cui ratio è chiaramente volta ad «inasprire il regime sanzionatorio di coloro che versano nella situazione di recidiva reiterata, impedendo che tale importante circostanza sia sottratta alla commisurazione della pena in concreto»: si tratterebbe di una «scelta discrezionale del legislatore immune dalle censure denunciate dal giudice remittente».

La norma censurata non sarebbe in contrasto con il principio di ragionevolezza, in quanto tenderebbe ad attuare «una forma di prevenzione generale della recidiva reiterata, inasprendone il regime sanzionatorio». Essa, inoltre, non comporterebbe un’applicazione sproporzionata della pena, perché sanziona coloro che hanno commesso un altro reato essendo già recidivi, così dimostrando un alto e persistente grado di antisocialità. Osserva inoltre l’Avvocatura generale dello Stato che già in relazione ad altre ipotesi, quali la circostanza aggravante di cui all’art. 1 del decreto-legge 15 dicembre 1979, n. 625 (Misure urgenti per la tutela dell’ordine democratico e della sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, nella legge 6 febbraio 1980, n. 15, e l’art. 280, commi 2 e 4, cod. pen., il legislatore ha escluso espressamente il bilanciamento sulla base di una disciplina ritenuta costituzionalmente legittima (sentenze n. 38 e n. 194 del 1985).

Inoltre, non si potrebbe ragionevolmente ritenere che la previsione di trattamenti sanzionatori più rigorosi per i recidivi reiterati possa determinare l’applicazione di una pena di per sé sproporzionata, e ciò sarebbe sufficiente per escludere anche qualsiasi conflitto con la funzione rieducativa della pena. La commisurazione della pena, sottolinea l’Avvocatura generale dello Stato, è «demandata al giudice alla stregua dei principi fissati dal legislatore», che, nel caso di specie, avrebbe inteso sanzionare il fenomeno della recidiva reiterata in sé, a prescindere dalla gravità dei fatti commessi, dai loro tempi e modi e dalle sanzioni irrogate, in quanto «il fatto stesso della persistenza nelle condotte antisociali, quali che esse siano, dimostra che la funzione rieducativa non ha potuto efficacemente esplicarsi nei confronti del soggetto, e quindi è necessario assicurare la possibilità (quantomeno escludendo la prevalenza delle attenuanti) che, attraverso l’applicazione della pena, tale funzione trovi una nuova occasione di svolgimento».

La giurisprudenza costituzionale, osserva ancora l’Avvocatura dello Stato, ha chiarito come, salvo che per i reati di cui all’art. 407, comma 2, lettera a), cod. proc. pen., la recidiva conservi il carattere discrezionale o facoltativo, così restando integro il potere del giudice di escludere l’applicazione della circostanza qualora ritenga che la ricaduta nel reato non sia «indice di insensibilità etico/sociale del colpevole». Anche nelle ipotesi di recidiva reiterata, il giudice di merito sarebbe tuttora in grado, motivando adeguatamente la decisione, di commisurare il trattamento sanzionatorio alla effettiva gravità del fatto e alla reale necessità di rieducazione mostrata dal colpevole.

1.– Il Tribunale di Torino ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, 25, secondo comma, e 27, secondo (recte: terzo) comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui esclude che la circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) possa essere dichiarata prevalente sulla recidiva reiterata, prevista dall’art. 99, quarto comma, cod. pen.

La norma censurata sarebbe in contrasto con il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), perché, in determinati casi, condurrebbe «ad applicare pene identiche a violazioni di rilievo penale enormemente diverso»: il recidivo reiterato implicato nel grande traffico di stupefacenti (art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990) al quale siano riconosciute le circostanze attenuanti generiche è punito con la stessa pena prevista per il recidivo reiterato autore di uno «spaccio di strada» di minime quantità, al quale siano riconosciute le circostanze attenuanti generiche e la circostanza prevista dal quinto comma dell’art. 73, con la conseguenza che «l’enorme differenza oggettiva, naturalistica, criminologica delle due condotte viene completamente obliterata in virtù di una esclusiva considerazione dei precedenti penali del loro autore».

Inoltre, la norma censurata sarebbe in contrasto con il principio di offensività (art. 25, secondo comma, Cost.), che, con il suo espresso richiamo al «fatto commesso», riconoscerebbe rilievo fondamentale all’azione delittuosa per il suo obiettivo disvalore e non solo in quanto manifestazione sintomatologica di pericolosità sociale, implicando pertanto «la necessità di un trattamento penale differenziato per fatti diversi, senza che la considerazione della mera pericolosità dell’agente possa legittimamente avere rilievo esclusivo».

Infine, la norma censurata violerebbe «il principio di proporzionalità della pena (nelle sue due funzioni retributiva e rieducativa)» (art. 27, terzo comma, Cost.), «perché una pena sproporzionata alla gravità del reato commesso da un lato non può correttamente assolvere alla funzione di ristabilimento della legalità violata, dall’altro non potrà mai essere sentita dal condannato come rieducatrice»: la condanna a sei anni di reclusione per la cessione di una singola e modesta dose di sostanza stupefacente non potrebbe essere considerata, chiunque ne sia l’autore, una risposta sanzionatoria proporzionata.

2.– L’Avvocatura generale dello Stato ha eccepito l’inammissibilità della questione, rilevando che «il giudice a quo non chiarisce perché la doverosa (…) considerazione della natura oggettiva del fatto non consenta, nei casi di particolare levità, di non applicare, appunto, la recidiva; in tal modo lasciando al giudice la possibilità di riconoscere le attenuanti». Nulla infatti, secondo l’Avvocatura, «impedisce al giudice di tenere conto della natura del fatto al fine di escludere l’aggravante e, nel momento successivo, così ricondotto il fatto alla figura base, considerare nuovamente quella natura al fine di riconoscere o meno l’attenuante». Ciò posto, la questione sarebbe «insufficientemente motivata in punto di rilevanza».

L’eccezione non è fondata.

Il giudice rimettente ha spiegato che «la possibilità di escludere discrezionalmente la recidiva (…) non è praticabile nel presente processo» perché le condanne già riportate dall’imputato sono tutte relative alla disciplina degli stupefacenti e sono state pronunciate in un arco di tempo che va dal 2006 fino al 2010. Secondo quel giudice, è chiaro che il reato per cui sta procedendo «è espressione della medesima “devianza” già denotata in occasione dei precedenti reati, ed è perciò sicura manifestazione di maggior colpevolezza e pericolosità dell’imputato».

Considerata questa motivazione, non si può ritenere, come pretende l’Avvocatura, che il giudice, ai fini dell’esclusione della recidiva, abbia negato la possibilità di tenere conto anche della «levità del fatto». È vero invece che, impregiudicato questo aspetto, il tribunale rimettente ha spiegato perché, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, ha ritenuto di non poter escludere la recidiva e di dover quindi procedere al giudizio di bilanciamento, e a siffatta conclusione il tribunale è pervenuto in conformità alla giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale il giudice è tenuto ad applicare la recidiva, quando, considerando la natura e il tempo di commissione dei precedenti, ritiene «il nuovo episodio delittuoso concretamente significativo (…) sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo» (sentenza n. 192 del 2007; ordinanze n. 257 del 2008, n. 193 del 2008, n. 90 del 2008, n. 33 del 2008 e n. 409 del 2007).

Perciò, sia in punto di diritto, sia sotto il profilo della rilevanza, l’eccezione di inammissibilità risulta priva di fondamento.

3.– Nel merito la questione è fondata.

4.– L’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 ha sostituito il quarto comma dell’art. 69 cod. pen., sul giudizio di bilanciamento delle circostanze, stabilendo, tra l’altro, un divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti su quella prevista dall’art. 99, quarto comma, cod. pen., e il giudice a quo prospetta l’illegittimità costituzionale di tale norma «nella parte in cui esclude che la circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. 309/90 possa essere dichiarata prevalente sulla recidiva reiterata», con la precisazione che «la questione si appunta sulla sola circostanza attenuante specificamente indicata, senza carattere di generalità», perché in altri casi il divieto può trovare giustificazione.

Per effetto della norma impugnata, ove secondo la valutazione del giudice debba essere applicata la recidiva reiterata, le violazioni «di lieve entità» della disciplina degli stupefacenti, per le quali l’art. 73, comma 5, prevede la pena della reclusione da uno a sei anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000, devono essere invece punite con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro 26.000 a euro 260.000.

Nell’attuale formulazione, l’art. 69, quarto comma, cod. pen. costituisce il punto di arrivo di un’evoluzione legislativa dei criteri di bilanciamento iniziata con l’art. 6 del decreto-legge 11 aprile 1974, n. 99 (Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale), convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 1974, n. 220, che ha esteso il giudizio di comparazione alle circostanze autonome o indipendenti e a quelle inerenti alla persona del colpevole. L’effetto è stato quello di consentire il riequilibrio di alcuni eccessi di penalizzazione, ma anche quello di rendere modificabili, attraverso il giudizio di comparazione, le cornici edittali di alcune ipotesi circostanziali, di aggravamento o di attenuazione, sostanzialmente diverse dai reati base; ipotesi che solitamente vengono individuate dal legislatore attraverso la previsione di pene di specie diversa o di pene della stessa specie, ma con limiti edittali indipendenti da quelli stabiliti per il reato base, come nel caso regolato dall’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990.

È rispetto a questo tipo di circostanze che il criterio generalizzato, introdotto con la modificazione dell’art. 69, quarto comma, cod. pen., ha mostrato delle incongruenze, inducendo il legislatore a intervenire con regole derogatorie, come è avvenuto con l’aggravante della «finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico» (art. 1, decreto-legge 15 dicembre 1979, n. 625, recante «Misure urgenti per la tutela dell’ordine democratico e della sicurezza pubblica», convertito, con modificazioni, nella legge 6 febbraio 1980, n. 15) e, in seguito, con varie altre disposizioni, generalmente adottate per impedire il bilanciamento della circostanza c.d. privilegiata, di regola un’aggravante, o per limitarlo, in modo da escludere la soccombenza di tale circostanza nella comparazione con le attenuanti; ed è appunto questo il risultato che si è voluto perseguire con la norma impugnata.

Come è stato sottolineato da questa Corte, il giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee consente al giudice di «valutare il fatto in tutta la sua ampiezza circostanziale, sia eliminando dagli effetti sanzionatori tutte le circostanze (equivalenza), sia tenendo conto di quelle che aggravano la quantitas delicti, oppure soltanto di quelle che la diminuiscono» (sentenza n. 38 del 1985). Deroghe al bilanciamento però sono possibili e rientrano nell’ambito delle scelte del legislatore, che sono sindacabili da questa Corte «soltanto ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio» (sentenza n. 68 del 2012), ma in ogni caso non possono giungere a determinare un’alterazione degli equilibri costituzionalmente imposti nella strutturazione della responsabilità penale; alterazione che, come si vedrà, emerge per più aspetti nella situazione normativa in questione.

5.– La manifesta irragionevolezza delle conseguenze sul piano sanzionatorio del divieto di prevalenza dell’attenuante di cui al quinto comma dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 sulla recidiva reiterata è resa evidente dall’enorme divaricazione delle cornici edittali stabilite dal legislatore per il reato circostanziato e per la fattispecie base prevista dal primo comma della disposizione citata e dagli effetti determinati dal convergere della deroga al giudizio di bilanciamento sull’assetto delineato dallo stesso art. 73: nel caso di recidiva reiterata equivalente all’attenuante, il massimo edittale previsto dal quinto comma per il fatto di “lieve entità” (sei anni di reclusione) diventa il minimo della pena da irrogare; ciò significa che il minimo della pena detentiva previsto per il fatto di “lieve entità” (un anno di reclusione) viene moltiplicato per sei nei confronti del recidivo reiterato, che subisce così di fatto un aumento incomparabilmente superiore a quello specificamente previsto dall’art. 99, quarto comma, cod. pen. per la recidiva reiterata, che, a seconda dei casi, è della metà o di due terzi.

In altre parole, ove si potessero applicare i criteri stabiliti dall’art. 69, quarto comma, cod. pen. prima della modificazione operata dall’art. 6 del d.l. n. 99 del 1974, la pena da irrogare in un caso come quello in esame sarebbe, a seconda del tipo di recidiva, di un anno e sei mesi o di un anno e otto mesi, cioè di un anno per il reato attenuato previsto dall’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990, aumentato, a seconda dei casi, di sei mesi o di otto mesi per la recidiva, mentre il giudizio di equivalenza, imposto dalla norma impugnata, determina un aumento di cinque anni.

Le rilevanti differenze quantitative delle comminatorie edittali del primo e del quinto comma dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 rispecchiano, d’altra parte, le diverse caratteristiche oggettive delle due fattispecie, sul piano dell’offensività e alla luce delle stesse valutazioni del legislatore: il trattamento sanzionatorio decisamente più mite assicurato al fatto di “lieve entità”, la cui configurabilità è riconosciuta dalla giurisprudenza comune solo per le ipotesi di «minima offensività penale» (Cass. pen., sezioni unite, 24 giugno 2010, n. 35737), esprime una dimensione offensiva la cui effettiva portata è disconosciuta dalla norma censurata, che indirizza l’individuazione della pena concreta verso un’abnorme enfatizzazione delle componenti soggettive riconducibili alla recidiva reiterata, a detrimento delle componenti oggettive del reato. Due fatti, quelli previsti dal primo e dal quinto comma dell’art. 73, che lo stesso assetto legislativo riconosce come profondamente diversi sul piano dell’offesa, vengono ricondotti alla medesima cornice edittale, e ciò «determina un contrasto tra la disciplina censurata e l’art. 25, secondo comma, Cost., che pone il fatto alla base della responsabilità penale» (sentenza n. 249 del 2010).

La recidiva reiterata riflette i due aspetti della colpevolezza e della pericolosità, ed è da ritenere che questi, pur essendo pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo: il principio di offensività è chiamato ad operare non solo rispetto alla fattispecie base e alle circostanze, ma anche rispetto a tutti gli istituti che incidono sulla individualizzazione della pena e sulla sua determinazione finale. Se così non fosse, la rilevanza dell’offensività della fattispecie base potrebbe risultare “neutralizzata” da un processo di individualizzazione prevalentemente orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosità.

È da aggiungere che, come ha rilevato il rimettente, la norma censurata dà luogo anche a una violazione del principio di uguaglianza perché il recidivo reiterato, cui siano riconosciute le attenuanti generiche, autore di un fatto “non lieve” da punire con il minimo edittale della pena stabilita dall’art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990, riceve lo stesso trattamento sanzionatorio – quest’ultimo irragionevolmente più severo – spettante al recidivo reiterato, cui pure siano riconosciute le attenuanti generiche, ma autore di un fatto di “lieve entità”. Del resto, che si tratti di fatti sostanzialmente diversi, e quindi tali da non poter essere assoggettati alla stessa pena, emerge anche dalla considerazione che, come hanno ritenuto le sezioni unite della Corte di cassazione (sentenza 23 giugno 2011, n. 34475), l’associazione finalizzata al traffico di stupefacenti «costituita per commettere i fatti descritti dal comma 5 dell’art. 73», che forma oggetto della previsione dell’art. 74, comma 6, del d.P.R. n. 309 del 1990, costituisce un reato diverso da quello oggetto del primo comma dello stesso articolo 74, relativo a un reato associativo analogo ma punito assai più gravemente perché concerne fatti di non “lieve entità”.

6.– È fondata anche la censura formulata dal giudice a quo in relazione al principio di proporzionalità della pena (art. 27, terzo comma, Cost.).

La disciplina censurata, nel precludere la prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, realizza, come è stato già rilevato da questa Corte con riferimento ad altra fattispecie, «una deroga rispetto a un principio generale che governa la complessa attività commisurativa della pena da parte del giudice, saldando i criteri di determinazione della pena base con quelli mediante i quali essa, secondo un processo finalisticamente indirizzato dall’art. 27, terzo comma, Cost., diviene adeguata al caso di specie anche per mezzo dell’applicazione delle circostanze» (sentenza n. 183 del 2011); nel caso in esame, infatti, il divieto legislativo di soccombenza della recidiva reiterata rispetto all’attenuante dell’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 impedisce il necessario adeguamento, che dovrebbe avvenire attraverso l’applicazione della pena stabilita dal legislatore per il fatto di “lieve entità”.

L’incidenza della regola preclusiva sancita dall’art. 69, quarto comma, cod. pen. sulla diversità delle cornici edittali prefigurate dal primo e dal quinto comma dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, che viene annullata, attribuisce alla risposta punitiva i connotati di «una pena palesemente sproporzionata» e, dunque, «inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato» (sentenza n. 68 del 2012).

Questa conclusione non può essere confutata dal rilievo dell’Avvocatura dello Stato secondo cui la previsione di trattamenti sanzionatori più severi per i recidivi reiterati non potrebbe condurre a un trattamento sanzionatorio di per sé sproporzionato. Invero, la legittimità, in via generale, di trattamenti differenziati per il recidivo, ossia per «un soggetto che delinque volontariamente pur dopo aver subito un processo ed una condanna per un delitto doloso, manifestando l’insufficienza, in chiave dissuasiva, dell’esperienza diretta e concreta del sistema sanzionatorio penale» (sentenza n. 249 del 2010), non sottrae allo scrutinio di legittimità costituzionale le singole previsioni, e questo scrutinio nel caso in esame rivela il carattere palesemente sproporzionato del trattamento sanzionatorio determinato dall’innesto della deroga al giudizio di bilanciamento sull’assetto delineato dall’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990.

Perciò deve concludersi che la norma censurata è in contrasto anche con la finalità rieducativa della pena, che implica «un costante “principio di proporzione” tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall’altra» (sentenza n. 341 del 1994).

7.– Deve pertanto dichiararsi l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, del codice penale.

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, del codice penale.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 novembre 2012.

Depositata in Cancelleria il 15 novembre 2012.

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Va sospesa la graduatoria formata ai fini della selezione del medico incaricato del servizio sanitario nazionale per l’anno 2012, approvata dalla Commissione esaminatrice formata presso il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Lecce al termine della procedura comparativa e selettiva indetta con avviso pubblico, nella parte in cui il ricorrente viene collocato al 2° posto, primo ed unico non vincitore, anziché in posizione prioritaria e, comunque utile per la nomina e sottoscrizione del relativo contratto; – ritenuta l’infondatezza delle censure articolate nel primo motivo di ricorso principale e in quello incidentale, posto che, ai fini della ricorrenza dei requisiti specifici di cui al bando (“l’aver già prestato servizio con l’incarico di medico presso strutture della pubblica amministrazione o di enti pubblici”), rilevano sia i rapporti di lavoro dipendente tra l’ASL e il medico convenzionato, e sia quelli di collaborazione autonoma. Ritenuta la sussistenza del fumus, con riferimento al secondo motivo di ricorso principale, nella parte in cui il ricorrente principale censura la decisione della commissione di non consentire la cumulabilità dei titoli in carriera tra di loro sovrapponibili. Considerato che il ricorrente avrebbe “scavalcato” in graduatoria l’odierno controinteressato. considerate tutte le esperienze di servizio, ivi incluse quelle relative a periodi sovrapponibili, ed applicato il punteggio suindicato (punteggi decimali in relazione alle frazioni di tempo – ritenuta altresì la ricorrenza del periculum, stante l’imminenza di conferimento dell’incarico. (G.S.)

N. 00251/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00336/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 336 del 2012, proposto da:

Orazio Rizzo, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Marra, con domicilio eletto presso Mauro Marra in Lecce, viale M De Pietro,23;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23; Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Lecce, Commissione Esaminatrice Incaricata Presso Vvff di Lecce;

nei confronti di

Maurizio Pancosta, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Vantaggiato, con domicilio eletto presso Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della graduatoria formata ai fini della selezione del medico incaricato del servizio sanitario nazionale per l’anno 2012, approvata in data 29/12/2011 e pubblicata in pari data, dalla Commissione esaminatrice formata presso il Comando Provinciale dei Vi
– di ogni altro atto preordinato, collegato o consequenziale ivi compresi il Verbale della Commissione Esaminatrice, i criteri di massima utilizzati dalla stessa per la valutazione dei titoli e l’attribuzione del punteggio, nonché l’allegata tabella di Va

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Maurizio Pancosta;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Maurizio Pancosta, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Vantaggiato, con domicilio eletto presso Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2012 il dott. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti i difensori Morelli Giovanni, in sostituzione di Marra Mauro, Libertini Simona, Vantaggiato Angelo.;

– ritenuta anzitutto l’infondatezza delle censure articolate nel primo motivo di ricorso principale e in quello incidentale, posto che, ai fini della ricorrenza dei requisiti specifici di cui all’art. 1 lett. h), prima alinea, del bando (“l’aver già prest
– ritenuta la sussistenza del fumus, con riferimento al secondo motivo di ricorso principale, nella parte in cui il ricorrente principale censura la decisione della commissione di non consentire la cumulabilità dei titoli in carriera tra di loro sovrappon

Sul punto, premette il Collegio che l’art. 1 lett. h) del bando, dopo aver previsto, quale requisito specifico di partecipazione, il pregresso servizio con incarico di medico presso strutture della pubblica amministrazione o di enti pubblici, aggiunge che: “costituisce titolo preferenziale l’esperienza pluriennale riconducibile a questa tipologia di professionalità medica, così come la specifica esperienza professionale nell’ambito dell’accertamento tecnico-sanitario dell’idoneità psicofisica e attitudinale …”.

All’evidenza, la ratio di tale previsione regolamentare è quella di favorire quello tra i candidati che, avendo maturato una maggiore esperienza presso strutture della pubblica amministrazione o di enti pubblici, si presume essere meglio in grado di svolgere le attività oggetto di selezione comparativa. Ma, se così è, sembra del tutto irragionevole, oltre che viziata da contraddittorietà manifesta, prevedere da un lato, quale titolo preferenziale, il requisito della pregressa esperienza pluriennale nei settori di riferimento, e sotto altro profilo, penalizzare i candidati che tale esperienza abbiano maturato in periodi tra di loro sovrapponibili.

Tanto premesso, occorre ora accertare se, considerate tutte le esperienze di servizio, ivi incluse quelle relative a periodi sovrapponibili, ed applicato il punteggio suindicato (punteggi decimali in relazione alle frazioni di tempo considerate), il ricorrente avrebbe “scavalcato” in graduatoria l’odierno controinteressato. E a tal riguardo, considerati i soli periodi di servizio per i quali vi è precisa indicazione della data di inizio e di fine, e segnatamente:

1) assistente medico incaricato presso il Centro Trasfusionale – ASL Lecce/P.O. Copertino, dal 27.5.1996 al 26.1.1997 – mesi 8 – punti 0,66;

2) Dirigente medico di 1° livello presso il P.S. di Nardò, dal 7.4.2007 al 9.9.2007 – mesi 5 – punti 0,41;

3) Dirigente medico di 1° livello presso l’A.O. Vito Fazzi di Lecce, dal 14.9.1998 al 10.12.1998 – mesi 2 – punti 0,16;

4) Medico incaricato a tempo indeterminato nel servizio di continuità assistenziale, ex guardia medica, dal 2001 al 2011 – anni 10 e mesi 6 – punti 10,5;

5) Medico incaricato e rappresentante della categoria associazione nazionale mutilati e invalidi civili presso l’INPS di Lecce, dall’1.11.2010 al 18.4.2011 – mesi 5 – punti 0,41;

6) Medico esterno nominato dall’INPS per l’espletamento degli adempimenti sanitari di cui all’art. 20 d.l. 1.7.2009, convertito in l. 3.8.2009, n. 102, dal 18.4.2011 al 31.5.2011 – msi 1 – punti 0,08;

si ottiene un punteggio aggiuntivo di 12,22. Punteggio che, sommato a quello di 21 già attribuito al ricorrente dalla commissione, determina un totale pari a 33,22, maggiore, quindi, di quello di 25,8 attribuito al ricorrente incidentale. Con conseguente diritto del primo ad essere preferito al secondo nella selezione in oggetto;

– ritenuta altresì la ricorrenza del periculum, stante l’imminenza di conferimento dell’incarico;

– ritenuto infine di compensare le spese della fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

accoglie la domanda cautelare, e per l’effetto:

a) sospende l’efficacia dell’atto impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’11.7.2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Giuseppe Esposito, Primo Referendario

Roberto Michele Palmieri, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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P. Buonvino Pres. – P. Grauso Est.
E. Mazzoncini (Avv. R. Righi) contro l’Universita’ degli Studi di Firenze (Avvocatura dello Stato) ed il Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca (non costituito) e nei confronti di M.E.D. Mazzaglia ed altri (non costituiti)

sulla derogabilità del termine perentorio di presentazione di una domanda di immatricolazione in presenza di causa di forza maggiore derivante da disservizi postali a livello nazionale

Università – Domanda di immatricolazione – Termine perentorio – Superamento di un giorno – Disservizi postali a livello nazionale – Derogabilità – Sussistenza – Restituzione nel termine – Ammissibilità

Il canone generale di buona fede che deve improntare l’azione amministrativa impone di ritenere derogabile, a determinate condizioni, il pur tassativo termine di presentazione di una domanda di immatricolazione, con concessione del beneficio della restituzione nel termine, ove si consideri che, nonostante i disguidi postali – verificatisi a livello nazionale, ed integranti un vero e proprio caso di forza maggiore – la domanda della ricorrente è comunque pervenuta alla segreteria dell’ateneo con un solo giorno di ritardo ed era stata presentata per la spedizione con anticipo del tutto congruo in relazione alla tipologia di spedizione richiesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 77 del 2012, proposto da:

Elisa Mazzoncini, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Righi, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, via Lamarmora 14;

Universita’ degli Studi di Firenze, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede è domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;
Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Maria Elena Domanica Mazzaglia, Marta Salvadori, Poste Italiane S.p.A.;

– della nota dell’Universita’ degli Studi di Firenze – Segreteria Studenti di Scienze della Formazione, prot. n. 69668V/2 dell’8.11.2011 (recapitata alla ricorrente in data 11.11.2011), con la quale è stato comunicato alla ricorrente il rigetto della sua domanda di immatricolazione al Corso di laurea in Scienze della Formazione Primaria quinquennale (classe LM-85bis) per l’anno accademico 2011/2012, in quanto pervenuta il 3.11.2011, e quindi oltre il temine di scadenza fissato al 2.11.2011;

– del decreto rettorale n. 51244 (743) del 10 agosto 2011, con cui l’Università di Firenze ha approvato il bando, per l’a.a. 2011/2012, per il concorso per esame per l’ammissione al Corso di laurea in Scienze della Formazione Primaria quinquennale (classe


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Universita’ degli Studi di Firenze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2012 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

– rilevato che l’impugnazione ha per oggetto il diniego di immatricolazione al corso di laurea in Scienze della formazione primaria, frapposto dall’Università di Firenze alla ricorrente Mazzoncini in applicazione dell’art. 19 co. 6 e 7 del parimenti impug
– rilevato che il gravame risulta manifestamente fondato con riferimento alle censure dedotte con il terzo motivo di ricorso;

– considerato, in particolare, che – in disparte la questione della legittima derogabilità, nella specie, del principio generale ricavabile dall’art. 3 co. 2 del D.P.R. n. 3/1957, secondo cui in materia di procedure concorsuali deve rilevare la data di sp
– ritenuto che, alla luce di quanto precede, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del diniego impugnato. La peculiarità della vicenda giustifica, peraltro, l’integrale compensazione delle spese processuali;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso, e per l’effetto annulla l’impugnato diniego di immatricolazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2012

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Pres. C. Mastrocola, Est. M. Abbruzzese
Link Energy S.r.l. Unipersonale(Avv.ti Arnese e Casimirri) c Comune di Tossicia (Avv. Gentileschi)

Diritto dell’energia – installazione impianto fotovoltaico – art. 12 d.lgs. 387/2003 – Parere urbanistico comunale – Natura endoprocedimentale – Impugnazione – Carenza di interesse

È inammissibile per carenza di interesse il ricorso avverso un parere urbanistico sfavorevole, rilasciato dal Comune nell’ambito di un procedimento autorizzatorio per l’installazione di un impianto fotovoltaico, essendo tale parere, atto di natura preparatoria che non determina l’arresto del procedimento unico di competenza della Regione, nel corso del quale possono essere evidenziate le diverse posizioni dei soggetti partecipanti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 209 del 2011, proposto da:

Link Energy S.r.l. Unipersonale, rappresentata e difesa dagli avv. Leonardo Arnese, Antonella Casimirri, con domicilio eletto presso avv. Vincenzo De Benedictis in L’Aquila, via Aldo Moro n. 22/C;

Comune di Tossicia, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Scarpantoni, con domicilio eletto presso avv. Eleonora Gentileschi in Civita Di Bagno (AQ), via Marsicana n. 53;

DEL PARERE URBANISTICO SFAVOREVOLE PROT. N.297 DEL 21/01/2011 DEL COMUNE DI TOSSICIA AVENTE AD OGGETTO: PROGETTO DEFINITIVO PER LA REALIZZAZIONE DI UN IMPIANTO FOTOVOLTAICO.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Tossicia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2011 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che la società ricorrente ha impugnato il parere rilasciato dal Comune resistente, sfavorevole alla realizzazione di un impianto fotovoltaico su terreno di potenza nominale pari a 670,50 KWp in regime di vendita totale, parere richiesto ai fini del rilascio dell’Autorizzazione Unica regionale come prevista per la costruzione di impianti alimentati da fonti rinnovabili, spiegando altresì domanda risarcitoria per gli assunti danni lamentati;

Considerato che il Comune ha espresso il parere sfavorevole opponendo il contrasto della richiesta realizzazione con le disposizioni del regolamento comunale di cui alla delibera di C.C. n.37 del 30.9.2010 (relativamente alla distanza dell’impianto dall’abitato, inferiore quanto previsto dal detto regolamento, ed alla carenza di superficie asservita, inferiore a quella richiesta, pari ad almeno quattro volte la superficie radiante);

Considerato che il ricorso deduce: 1) Illegittimità intrinseca e derivata del parere urbanistico prot. n.297 del 21.1.2011 e della deliberazione n.37 del 30/9/2010, violazione dell’art. 12 D.lgs. 387/2003, carenza di potere per incompetenza in materia di tutela dell’ambiente riservata allo Stato e violazione di legge in materia di impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili, sul rilievo che il Comune non avrebbe alcun potere di veto nel procedimento autorizzatorio unico, il cui atto finale, a seguito di Conferenza di servizi, ha valenza, ove necessario, di variante urbanistica; 2) Eccesso di potere sotto il profilo della individuazione delle aree non idonee, violazione e falsa applicazione del D.M. 10.9.2010 recante “linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili”, all. 3, posto che anche l’individuazione delle aree non idonee spetta alla Regioni; 3) Violazione dell’art. 12 D.Lgs. 387/2003 del principio del non aggravamento del procedimento amministrativo e del principio di tipicità e nominatività degli atti amministrativi, eccesso di potere e travisamento dei fatti, posto che eventuali disposizioni regolamentari comunali in materia urbanistica non possono essere applicate agli impianti per la produzione di energia elettrica; 4) Illegittimità intrinseca e derivata del parere sfavorevole per violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 della legge 241/1990, violazione dei principi in materia di giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta, essendo il parere negativo stato emanato in carenza di previa comunicazione partecipativa all’interessato; 5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis L 7 agosto 1990, n. 241, eccesso di potere per sviamento per mancata comunicazione al ricorrente dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda di concessione edilizia riguardante la realizzazione di un impianto alimentato da fonti rinnovabili; 6) Eccesso di potere per carenza di istruttoria ed insufficienza ed erroneità della motivazione, posto che il contrasto con la norma regolamentare non sarebbe ragione sufficiente a giustificare il parere sfavorevole, mentre risulterebbero non chiare le valutazioni urbanistiche di merito, e travisamento dei fatti, non avendo il parere natura provvedimentale;

Ritenuto che il procedimento autorizzatorio necessario per l’installazione di un impianto fotovoltaico è disciplinato dall’art. 12 D.lgs. 387/2003 che al comma 3 stabilisce: “La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili….sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tale fine la Conferenza di servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione”, e al successivo comma 4: “L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n.241, e successive modificazioni e integrazioni. Il rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercire l’impianto in conformità del progetto approvato…”;

Ritenuto, alla stregua della normativa sopra richiamata, che il parere nella specie rilasciato dal Comune sotto il profilo urbanistico abbia valenza meramente endoprocedimentale, e natura di atto preparatorio finalizzato al rilascio dell’autorizzazione unica, e che pertanto non costituisca affatto arresto procedimentale nel contesto del procedimento unico, di competenza della Regione, nel quale, in sede di Conferenza dei servizi, eventualmente finalizzata anche alla variante urbanistica, potranno comunque essere evidenziate le rispettive posizioni dei soggetti parte del procedimento (nel caso di specie, Comune e richiedente);

Ritenuto, in definitiva, che nessun attuale effetto lesivo abbia di per sé il rilasciato parere negativo, ben potendo il procedimento seguire il suo corso secondo le modalità e nelle forme espressamente indicate dalla sopraccitata normativa;

Ritenuto, per quanto precede, che la natura dell’atto impugnato e la sopra evidenziata carenza di interesse attuale alla sua immediata impugnazione rendano il ricorso proposto inammissibile;

Ritenuto di dover compensare le spese di giudizio, tenuto conto della sua definizione in rito, con espressa declaratoria di irripetibilità del contributo unificato versato;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo – L’AQUILA,

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate e contributo irripetibile.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 10/5/2011 n.251 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Rel. Filadoro – P.M. Scardaccione
Galiulo (avv. Pasanisi) c. Enel Distribuzione spa (avv.ti Sebastio, Giusti)

sulla necessità che il giudice che intende rilevare una questione d’ufficio, provveda a provocare il contraddittorio delle parti sul punto

1. – Giustizia civile – Istruttoria – Consulenza tecnica – Mancata ammissione – Rigetto domanda per mancanza prova – Illegittimità.

2. – Giustizia civile – Legittimazione ad agire – Risarcimento danni – Detentore – E’ legittimato.

3. – Giustizia civile – Questione rilevata d’ufficio – Contraddittorio tra le parti – Necessità.

4. – Giustizia civile – Appello – Parte vittoriosa in primo grado – Riproposizione con appello incidentale domande rigettate – Esclusione – Richiesta riesame – Sufficienza.

1. – Qualora la consulenza tecnica sia l’unico mezzo per accertare una determinata situazione di fatto, viola la legge processuale il giudice di merito che ne rifiuti l’ammissione sotto il profilo del mancato assolvimento, da parte dell’istante, dell’onere probatorio di cui all’art. 2697 c.c.

2. – Legittimato ad agire in giudizio per ottenere il risarcimento dei danni non è soltanto il proprietario ma anche il detentore della cosa.

3. – Nei casi in cui il giudice, dopo l’udienza di trattazione, intenda sollevare una questione d’ufficio, deve provocare il contraddittorio tra le parti sul punto, pena la nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa delle parti.

4. – La parte vittoriosa nel merito in primo grado non è tenuta a proporre con appello incidentale le domande e le eccezioni già proposte e respinte o assorbite dalla decisione del primo giudice, avendo soltanto l’onere di provocare il riesame di tali domande ed eccezioni.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 7/1/2011 n.251 proviene da Giustamm.

Pres. BILE – Red. QUARANTA

inammissibili due questioni in tema di barriere architettoniche

1. Edilizia e urbanistica – Edilizia residenziale pubblica, sovvenzionata ed agevolata – Disposizioni per favorire il superamento e l’eliminazione delle barriere architettoniche – Progetti relativi alla costruzione di nuovi edifici, ovvero alla ristrutturazione di interi edifici presentati dopo sei mesi dall’entrata in vigore della legge n. 13/1989 – Redazione in osservanza delle prescrizioni tecniche previste dal comma 2 e “in modo tale che risulti garantito, a favore dei disabili di cui all’articolo 3 della legge n. 104/1992, lo stesso livello qualitativo, del quale godono i non portatori di handicap, dei servizi che nei predetti stabili vengono eventualmente erogati in favore del pubblico” – Mancata previsione – Obbligo del Ministro dei lavori pubblici di fissare con proprio decreto, entro tre mesi dall’entrata in vigore della legge n. 13/1989, le prescrizioni tecniche necessarie a garantire l’accessibilità, l’adattabilità e la visitabilità degli edifici privati e di edilizia residenziale pubblica – Adozione delle prescrizioni stesse in modo che “risulti garantito a favore dei disabili di cui all’articolo 3 della legge n. 104/1992, lo stesso livello qualitativo, del quale godono i non portatori di handicap, dei servizi che nei predetti stabili vengono eventualmente erogati in favore del pubblico” – Mancata previsione.

2. Edilizia e urbanistica – Norme in favore di mutilati ed invalidi civili – Barriere architettoniche – Luoghi dove si svolgono pubbliche manifestazioni o spettacoli – Spazi riservati agli invalidi in carrozzella – Garanzia a favore dei disabili di cui alla legge n. 104/1992, dello stesso livello qualitativo, del quale godono i non portatori di handicap, dei servizi che nei predetti stabili vengono eventualmente erogati in favore del pubblico – Mancata previsione; Norme di attuazione dell’articolo 27 della legge n. 118/1971 emanate con Decreto del Presidente della Repubblica entro un anno dall’entrata in vigore della legge stessa – Garanzia a favore dei disabili di cui all’articolo 3 della legge n. 104/1992, dello stesso livello qualitativo, del quale godono i non portatori di handicap, dei servizi che nei predetti stabili vengono eventualmente erogati in favore del pubblico – Mancata previsione.

3. Edilizia e urbanistica – Eliminazione o superamento delle barriere architettoniche – Opere edilizie riguardanti edifici pubblici e privati aperti al pubblico suscettibili di limitare l’accessibilità e la visitabilità, di cui alla legge n. 13/1989 – Esecuzione in modo tale che risulti garantito, a favore dei disabili di cui all’articolo 3 della legge n. 104/1992, lo stesso livello qualitativo, del quale godono i non portatori di handicap, dei servizi che nei predetti stabili vengono eventualmente erogati in favore del pubblico – Mancata previsione.

1. È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 27, primo e secondo comma, della legge 30 marzo 1971, n. 118 (Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5 e nuove norme in favore dei mutilati ed invalidi civili), sollevata, in riferimento agli articoli 2, 3 e 32 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Reggio Emilia.

2. È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge 9 gennaio 1989, n. 13 (Disposizioni per favorire il superamento e l’eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici privati) e dell’art. 24, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), trasfusi negli artt. 77, commi 1 e 2, e 82, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), sollevata, in riferimento agli articoli 2, 3 e 32 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Reggio Emilia.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco
GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria
Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 27, primo e secondo comma, della legge 30 marzo 1971, n. 118 (Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5 e nuove norme in favore dei mutilati ed invalidi civili), dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge 9 gennaio 1989, n. 13 (Disposizioni per favorire il superamento e l’eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici privati) e dell’art. 24, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), trasfusi negli artt. 77, commi 1 e 2, e 82, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), promosso con ordinanza del 10 ottobre 2007 dal Tribunale ordinario di Reggio Emilia nel procedimento civile vertente tra E. F. e la società C. G. s.r.l., iscritta al n. 26 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 9, prima serie speciale, dell’anno 2008.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio dell’11 giugno 2008 il Giudice relatore Alfonso Quaranta.

1.— Il Tribunale ordinario di Reggio Emilia, adito in sede di reclamo in un giudizio avente ad oggetto un’azione civile per discriminazione indiretta − ai sensi dell’art. 3 della legge 1 marzo 2006, n. 67 (Misure per la tutela giudiziaria delle persone con disabilità vittime di discriminazioni), e dell’art. 44 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero) − ha sollevato, con ordinanza del 10 ottobre 2007, questione di legittimità costituzionale dell’art. 27, primo e secondo comma, della legge 30 marzo 1971, n. 118 (Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5 e nuove norme in favore dei mutilati ed invalidi civili), dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge 9 gennaio 1989, n. 13 (Disposizioni per favorire il superamento e l’eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici privati), nonché dell’art. 24, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), in riferimento agli articoli 2, 3 e 32 della Costituzione.
2.— Il giudice a quo premette in fatto che il ricorrente, portatore di handicap grave ed invalido civile al 100% per tetraplegia postraumatica, recatosi il 19 febbraio 2007 in Reggio Emilia presso una multisala cinematografica per assistere ad un film, in ragione della dislocazione degli alloggiamenti previsti per i portatori di handicap, era collocato con la sua carrozzina nella prima fila della sala n. 10, in uno dei posti riservati per gli invalidi, a distanza di soli quattro metri dallo schermo, benché nella sala medesima fossero presenti, in quel momento, solo 40 spettatori rispetto ai 144 posti disponibili.
Ravvisando in tale circostanza una discriminazione indiretta, l’interessato ha convenuto in giudizio la società che gestisce la multisala chiedendo l’adozione di ogni provvedimento idoneo a rimuovere gli effetti della discriminazione in questione, la condanna al risarcimento del danno, anche non patrimoniale, nonché la pubblicazione dei relativi provvedimenti.
Il giudice di prima istanza rigettava il ricorso; avverso detta pronuncia è stato proposto il reclamo su cui verte il giudizio a quo.
3.— Tanto premesso, il Tribunale, nel richiamare la normativa di settore, rileva che la legge n. 67 del 2006, al fine di garantire la piena tutela delle persone disabili in tutti i settori della vita civile, offre una duplice nozione di discriminazione, diretta ed indiretta.
Ad avviso del giudice a quo, si è in presenza di un comportamento discriminatorio diretto quando vi è «un trattamento, volontario e manifesto, di sfavore e, di regola, immediatamente contrastante con norme di legge o di regolamento poste a tutela del soggetto debole».
Si versa, invece, nella seconda ipotesi quando è posta in essere «una condotta, anche non volontaria, eventualmente caratterizzata da più atteggiamenti o contegni tra loro connessi ed apparentemente “neutri” (…), ma comunque idonei a mettere il soggetto debole in una posizione di svantaggio rispetto ad altri».
4.— Il remittente non dubita che la sala cinematografica in questione sia conforme alla normativa vigente. Da un lato, infatti, il dato non è oggetto di contestazione; dall’altro, «lo ha presupposto – con ragionamento, sul punto, non contrastato dalle parti – anche il giudice di prime cure».
Tuttavia, il Tribunale ritiene che non è «seriamente contestabile il fatto che l’alloggiamento dei disabili nelle prime file del cinematografo rappresenti di fatto, per costoro, un trattamento di svantaggio» rispetto agli altri.
Nella fattispecie in esame, quindi, si verterebbe in un caso di discriminazione indiretta dal momento che quest’ultima può derivare non solo da un atto o da un negozio giuridico in senso stretto, proveniente da un privato o da un provvedimento dell’autorità amministrativa, ma anche «a ben vedere – da una disposizione dello stesso legislatore ordinario, che, emanando, in altri settori dell’ordinamento (ad es., e per quello che qui interessa, in materia edilizia), disposizioni inidonee, incongrue o insufficienti a “promuovere la piena attuazione del principio di parità di trattamento e delle pari opportunità” (…), si pone – per ciò stesso – in conflitto non solo con il fine della legge n. 67 del 2006, ma prima ancora con il dettato dell’art. 3» della Carta fondamentale, della quale la suddetta legge costituisce strumento di diretta attuazione.
5.— Il giudice remittente, quindi, espone più profili di censura delle norme contestate.
Ricorda che l’art. 27, primo comma, della legge n. 118 del 1971 prevede che «per facilitare la vita di relazione dei mutilati e invalidi civili gli edifici pubblici o aperti al pubblico e le istituzioni scolastiche, prescolastiche o di interesse sociale di nuova edificazione dovranno essere costruiti in conformità alla circolare del Ministero dei lavori pubblici del 15 giugno 1968 riguardante la eliminazione delle barriere architettoniche anche apportando le possibili e conformi varianti agli edifici appaltati o già costruiti all’entrata in vigore della presente legge; i servizi di trasporti pubblici ed in particolare i tram e le metropolitane dovranno essere accessibili agli invalidi non deambulanti; in nessun luogo pubblico o aperto al pubblico può essere vietato l’accesso ai minorati; in tutti i luoghi dove si svolgono pubbliche manifestazioni o spettacoli, che saranno in futuro edificati, dovrà essere previsto e riservato uno spazio agli invalidi in carrozzella (…)»; la medesima disposizione stabilisce, quindi, al secondo comma, che «le norme di attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo saranno emanate, con decreto del Presidente della Repubblica su proposta dei Ministri competenti, entro un anno dall’entrata in vigore della presente legge».
L’attuazione di tale previsione è intervenuta con il decreto del Presidente della Repubblica 27 aprile 1978, n. 384 (Regolamento di attuazione dell’art. 27 della legge 30 marzo 1971, n. 118, a favore dei mutilati e invalidi civili, in materia di barriere architettoniche e trasporti pubblici), abrogato e sostituito dal decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1996, n. 503 (Regolamento recante norme per l’eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici, spazi e servizi pubblici), il cui art. 13, comma 2, sancisce «negli edifici pubblici deve essere garantito un livello di accessibilità degli spazi interni tale da consentire la fruizione dell’edificio sia al pubblico che al personale in servizio, secondo le disposizioni di cui all’art. 3 del decreto del Ministro dei lavori pubblici 14 giugno 1989, n. 236».
Quest’ultimo a sua volta, prevede tra i criteri generali di progettazione degli edifici, tre livelli di qualità dello spazio costruito: l’accessibilità, la visitabilità e la adattabilità.
6.— Afferma, quindi, il Tribunale che le fonti normative primarie costituite dall’art. 27, primo e secondo comma, della legge n. 118 del 1971, dall’art. 1, commi 1 e 2, della legge n. 13 del 1989, dall’art. 24, comma 1, della legge n. 104 del 1992, dettano disposizioni «inidonee, incongrue o, comunque, insufficienti a garantire appieno ai portatori di handicap “la piena attuazione del principio di parità di trattamento e della pari opportunità” e “il pieno godimento dei loro diritti civili (…) e sociali” (art. 1 della legge n. 67 del 2006), donde poi l’inidoneità, l’incongruità o l’insufficienza – per così dire − derivata delle stesse norme regolamentari sopra richiamate».
Le norme in questione ledono i diritti inviolabili dell’uomo come riconosciuti e garantiti dall’art. 2 Cost.
Inoltre, sussiste contrasto con l’art. 32 Cost., dal momento che nel concetto di salute rientra anche l’aspetto della socializzazione del disabile (attuabile mediante la partecipazione di questi ad eventi, manifestazioni, spettacoli), che ha una funzione sostanzialmente terapeutica assimilabile alle pratiche di cura e riabilitazione (è richiamata la sentenza n. 167 del 1999).
Ad avviso del remittente la piena attuazione dei suddetti diritti, conformemente agli artt. 2, 3 e 32 Cost., nonché all’art. 1 della legge n. 67 del 2006, si può realizzare solo se alle persone disabili venga riconosciuta, oltre alla accessibilità della struttura anche la possibilità di usufruire di un livello qualitativo e quantitativo dei servizi ivi offerto uguale o, almeno, tendenzialmente simile a quello erogato in favore degli altri.
Ciò che darebbe luogo alla illegittimità costituzionale delle norme in esame, dunque, è la mancata previsione della possibilità di avere la stessa qualità dei servizi che vengono resi alla generalità dei consociati negli edifici pubblici o privati aperti al pubblico.
7.— Ciò vale, in particolare, per le sale cinematografiche dove la parità di trattamento può attuarsi solo se in detti locali è garantita una visione delle proiezioni qualitativamente uguale o, almeno, tendenzialmente simile, per tutti coloro che vi accedono.
8.— Rileva, quindi, il giudice a quo che la Corte, pur riconoscendo la piena discrezionalità del Parlamento nell’individuare le diverse misure operative dirette alla tutela dei disabili, non ha mancato di sottolineare che è sempre possibile il vaglio di costituzionalità dei meccanismi predisposti dal legislatore, al fine del controllo della razionalità e della congruità delle singole disposizioni legislative rispetto al fine della tutela dei soggetti deboli, sia la sussistenza di eventuali disparità di trattamento (è richiamata la sentenza n. 325 del 1996).
In un caso analogo a quello in esame, rammenta, altresì, il remittente, la Corte, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 1052, secondo comma, del codice civile (sentenza n. 167 del 1999 già sopra richiamata), ha affermato che la realizzazione del principio di parità di trattamento delle persone disabili e di tutela della salute impone la prevalenza delle norme poste a protezione delle stesse.
9.— Il Tribunale remittente, quindi, nel precisare i profili di illegittimità in relazione ai parametri costituzionali invocati, deduce che le disposizioni censurate confliggono con l’art. 3 Cost., non essendo idonee ad attuare in pieno il principio di parità di trattamento e di pari opportunità in favore dei disabili; con l’art. 2 Cost., nella parte in cui non garantiscono e non riconoscono, in maniera adeguata e congrua, i diritti inviolabili dell’uomo; con l’art. 32 Cost., nella parte in cui non assicurano adeguata tutela alla salute dei disabili, intesa come comprensiva della possibilità di socializzazione.
Ritiene il Tribunale, infine, che una volta rimosse le norme assunte come costituzionalmente illegittime, con effetto ex nunc, la condotta della parte resistente nel giudizio a quo potrebbe essere considerata come indirettamente discriminatoria. A ciò conseguirebbe l’adozione di misure tecniche idonee all’eliminazione degli ostacoli che impediscono la collocazione dei disabili in punti della sala cinematografica adeguati a fare usufruire di una visione della proiezione di qualità uguale, o almeno tendenzialmente analoga, a quella degli altri.
10.— Con atto depositato l’11 marzo 2008, è intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ed ha chiesto che la questione di costituzionalità sia dichiarata inammissibile o non fondata.
In particolare, la difesa dello Stato ha eccepito, in via preliminare, il difetto di rilevanza della questione, in quanto il dubbio di costituzionalità riguarderebbe le nuove costruzioni o la ristrutturazione di interi edifici, mentre la vicenda oggetto del giudizio a quo riguarda un immobile già realizzato.
Nel merito, l’Avvocatura dello Stato ha osservato che la giurisprudenza della Corte ha sancito il diritto alla parità di trattamento delle persone disabili sotto il profilo dell’accessibilità dei luoghi, e non della fruizione dei servizi che vengono eventualmente erogati nei luoghi medesimi (sono richiamate le sentenze n. 325 del 1996 e n. 167 del 1999).

Considerato in diritto

1.— Con ordinanza del 10 ottobre 2007 il Tribunale ordinario di Reggio Emilia ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 27, primo e secondo comma, della legge 30 marzo 1971, n. 118 (Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5 e nuove norme in favore dei mutilati ed invalidi civili), dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge 9 gennaio 1989, n. 13 (Disposizioni per favorire il superamento e l’eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici privati), nonché dell’art. 24, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), per violazione degli articoli 2, 3 e 32 della Costituzione.
2.— Il giudizio a quo ha per oggetto l’azione civile per discriminazione indiretta, promossa nei confronti della società che gestisce una multisala cinematografica in Reggio Emilia da una persona portatrice di handicap grave ed invalida civile al 100% per tetraplegia postraumatica, la quale, recatasi il 19 febbraio 2007 per assistere ad un film, in ragione della dislocazione degli alloggiamenti previsti per i disabili, è stata collocata con la sua carrozzella nella prima fila della sala n. 10, in uno dei posti all’uopo riservati – a distanza di soli quattro metri dallo schermo − benché nella sala medesima vi fossero, in quel momento, 40 spettatori rispetto ai 144 posti disponibili.
L’interessato, ravvisando in tale collocazione una forma di discriminazione indiretta a danno di una persona portatrice di handicap, ha convenuto in giudizio la suddetta società e ha chiesto sia l’adozione dei provvedimenti idonei a rimuovere gli effetti della discriminazione stessa, sia la condanna della parte convenuta al risarcimento del danno, anche non patrimoniale, subìto, nonché la pubblicazione dei relativi provvedimenti.
3.— Il remittente, adito in sede di reclamo, a seguito del rigetto della domanda proposta in prime cure, assume che le suindicate disposizioni danno luogo ad una discriminazione indiretta, in quanto esse non sono idonee a promuovere la piena attuazione del principio di parità di trattamento tra le persone disabili e le altre persone non portatrici di handicap.
Il remittente, in particolare, premesso, da un lato, di non poter disapplicare, e, dall’altro, di non poter interpretare in modo costituzionalmente orientato le disposizioni censurate, ritiene che le stesse ledano: l’art. 3 Cost., in quanto non consentono che trovi attuazione in pieno il principio di parità di trattamento e di pari opportunità in favore dei disabili; l’art. 2 Cost., nella parte in cui non assicurano e non riconoscono in maniera adeguata e congrua i diritti inviolabili dell’uomo; l’art. 32 Cost., nella parte in cui non garantiscono idonea tutela alla salute dei disabili, intesa come comprensiva della loro possibilità di socializzazione.
Il remittente, sul piano della rilevanza, deduce che, «rimosse le norme costituzionalmente illegittime con effetto ex nunc, la condotta della resistente potrà essere considerata come indirettamente discriminatoria e potrà pertanto essere rimossa mediante l’adozione di misure tecniche (…) idonee all’eliminazione degli ostacoli che impediscono, ad oggi, la collocazione dei disabili in punti della sala cinematografica idonei ad usufruire di una visione della proiezione di qualità uguale o almeno tendenzialmente analoga» agli altri.
4.— Al fine di precisare le censure prospettate dal giudice a quo ed il thema decidendum, occorre richiamare, innanzitutto, il contenuto delle disposizioni censurate.
4.1.— L’art. 27 della legge 118 del 1971, la cui rubrica reca «Barriere architettoniche e trasporti pubblici», prevede, tra l’altro, al primo comma, che «per facilitare la vita di relazione dei mutilati e invalidi civili gli edifici pubblici o aperti al pubblico e le istituzioni scolastiche, prescolastiche o di interesse sociale di nuova edificazione dovranno essere costruiti in conformità alla circolare del Ministero dei lavori pubblici del 15 giugno 1968 riguardante la eliminazione delle barriere architettoniche anche apportando le possibili e conformi varianti agli edifici appaltati o già costruiti all’entrata in vigore della presente legge (…)». Il secondo comma, a sua volta, dispone che «le norme di attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo saranno emanate, con decreto del Presidente della Repubblica su proposta dei Ministri competenti, entro un anno dall’entrata in vigore della presente legge».
Le suddette disposizioni sono sospettate di illegittimità costituzionale nella parte in cui non prevedono, in tutti i luoghi dove si svolgano pubbliche manifestazioni o spettacoli, uno spazio riservato agli invalidi in carrozzella, in modo tale che risulti garantito, a favore dei disabili, lo stesso livello qualitativo dei servizi che nei relativi stabili vengono erogati in favore delle altre persone.
Il Tribunale remittente aggiunge che, in attuazione di quanto stabilito dal richiamato secondo comma, sono state adottate apposite disposizioni regolamentari contenute, rispettivamente, nel decreto del Presidente della Repubblica 27 aprile 1978, n. 384 (Regolamento di attuazione dell’art. 27 della legge 30 marzo 1971, n. 118, a favore dei mutilati e invalidi civili, in materia di barriere architettoniche e trasporti pubblici), poi abrogato dal successivo decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1996, n. 503 (Regolamento recante norme per l’eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici, spazi e servizi pubblici), e nell’art. 18 del decreto ministeriale 13 gennaio 1992, n. 184 (Regolamento di esecuzione della legge 4 novembre 1965, n. 1213, per quanto attiene la costruzione, trasformazione, adattamento di immobili da destinare a sale e arene per spettacoli cinematografici, l’ampliamento di sale e arene cinematografiche già in attività, nonché la destinazione di teatri a sale per proiezioni cinematografiche).
4.2.— La seconda disposizione oggetto di censura è contenuta nel comma 1 dell’art. 1 della legge n. 13 del 1989, il quale stabilisce che «i progetti relativi alla costruzione di nuovi edifici, ovvero alla ristrutturazione di interi edifici, ivi compresi quelli di edilizia residenziale pubblica, sovvenzionata ed agevolata, presentati dopo sei mesi dall’entrata in vigore della presente legge sono redatti in osservanza delle prescrizioni tecniche previste dal comma 2».
La norma è censurata nella parte in cui non prevede che i progetti relativi alla costruzione di nuovi edifici ovvero alla ristrutturazione di quelli esistenti, presentati dopo sei mesi dall’entrata in vigore della legge stessa, siano redatti in modo tale che risulti garantito, a favore dei disabili, lo stesso livello qualitativo dei servizi di cui godono le altre persone.
Il successivo comma 2, a sua volta, stabilisce che «entro tre mesi dall’entrata in vigore della presente legge, il Ministro dei lavori pubblici fissa con proprio decreto le prescrizioni tecniche necessarie a garantire l’accessibilità, l’adattabilità e la visitabilità degli edifici privati e di edilizia residenziale pubblica, sovvenzionata ed agevolata».
Il Tribunale remittente ritiene lesiva degli invocati parametri costituzionali anche tale disposizione, nella parte in cui essa non prevede che il Ministro competente fissi con proprio decreto le suddette prescrizioni tecniche in modo tale che risulti assicurata una tutela adeguata a favore dei disabili.
4.3.— Infine, la terza norma censurata è contenuta nell’art. 24, comma 1, della legge n. 104 del 1992, secondo il quale «tutte le opere edilizie riguardanti edifici pubblici e privati aperti al pubblico che sono suscettibili di limitare l’accessibilità e la visitabilità di cui alla legge 9 gennaio 1989, n. 13, e successive modificazioni, sono eseguite in conformità alle disposizioni di cui alla legge 30 marzo 1971, n. 118, e successive modificazioni, al regolamento approvato con decreto del Presidente della Repubblica 27 aprile 1978, n. 384, alla citata legge n. 13 del 1989, e successive modificazioni, e al citato decreto del Ministro dei lavori pubblici 14 giugno 1989, n. 236».
Anche la riportata disposizione è ritenuta dal Tribunale remittente lesiva degli artt. 2, 3 e 32 Cost., nella parte in cui non prevede che le suddette opere edilizie debbano essere eseguite in modo tale che risulti garantito, a favore dei disabili, lo stesso livello qualitativo dei servizi che negli stabili in questione vengono erogati al pubblico.
5.— È dunque evidente che il remittente chiede, in sostanza, che la Corte adotti una pronuncia che integri il contenuto precettivo della normativa oggetto di censura, affinché risultino previste nuove, ulteriori, disposizioni attinenti alle modalità di costruzione degli edifici de quibus, in modo che siano assicurati, sempre ed in ogni caso, ai disabili gli stessi diritti di partecipazione a manifestazioni, eventi e spettacoli riconosciuti a tutte le altre persone.
6.— Così precisato il thema decidendum, occorre rilevare, innanzitutto, che le disposizioni contenute nell’art. 1, commi 1 e 2, della legge n. 13 del 1989 e nell’art. 24, comma 1, della legge n. 104 del 1992 sono state trasfuse, con alcune modifiche che non ne mutano il sostanziale contenuto, negli artt. 77, commi 1 e 2, e 82, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, recante il «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia».
È su tali ultimi articoli, quindi, che, in ragione dell’intervenuto mutamento del quadro normativo, devono ritenersi trasferite le questioni sollevate dal giudice a quo, conformemente alla giurisprudenza di questa Corte (così, ordinanze n. 31 del 2007 e n. 54 del 2005).
7.— In via preliminare, deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità della questione, prospettata dall’Avvocatura generale dello Stato sotto il profilo del difetto di rilevanza.
Ad avviso della difesa statale, mentre la struttura edilizia, nella quale è ubicata la sala cinematografica per cui è causa, è un edificio già costruito, le norme impugnate riguarderebbero le nuove costruzioni ovvero la ristrutturazione di nuovi edifici.
È palese, però, che l’art. 27 della legge n. 118 del 1971, che costituisce il nucleo centrale del complessivo sistema normativo censurato – rispetto al quale, tra l’altro, la disciplina della trasformazione in multisala di sale cinematografiche è intervenuta successivamente – era vigente e pienamente operativo alla data in cui è stata realizzata la «nuova multisala (…) inaugurata il 15 febbraio 2007», nella quale la parte ricorrente del giudizio a quo si è recata per assistere alla visione di un film.
8.— La questione deve, tuttavia, essere dichiarata inammissibile sotto un diverso profilo.
Al riguardo, è necessario, anzitutto, ricordare come questa Corte, in via generale, abbia avuto modo di affrontare, in più occasioni, il tema dei diritti delle persone disabili.
In particolare, tenuto conto della pluralità degli ambiti normativi di intervento a favore degli interessati, la Corte ha osservato come, sul tema della condizione giuridica della persona disabile, confluiscano un complesso di valori che attingono ai fondamentali motivi ispiratori del disegno costituzionale; e come, conseguentemente, il canone ermeneutico da impiegare in siffatta materia sia essenzialmente dato dall’interrelazione ed integrazione tra i precetti in cui quei valori trovano espressione e tutela (sentenza n. 215 del 1987).
Del pari, la Corte (sentenze n. 406 del 1992 e n. 325 del 1996), nell’affermare che la legge n. 104 del 1992 è diretta ad assicurare in un quadro globale ed organico la tutela del disabile – con la conseguenza che la stessa incide perciò necessariamente in settori diversi – ha ribadito le finalità che la tutela delle persone disabili intende perseguire attraverso i valori espressi dal disegno costituzionale.
Alla luce dei suddetti principi, deve, pertanto, ritenersi che sussistono ambiti specifici di libertà di scelta del legislatore nella individuazione delle misure concrete che possono essere adottate in un corretto bilanciamento di tutti gli interessi coinvolti dal suddetto tipo di tutela.
9.— È opportuno, inoltre, ricordare come la giurisprudenza della Corte, nel delineare il contenuto dei diritti che la Costituzione riconosce e attribuisce ai disabili, abbia chiarito, da un lato, che deve ritenersi ormai superata la concezione di una loro radicale irrecuperabilità e che la socializzazione deve essere considerata un elemento essenziale per la salute degli interessati, sì da assumere una funzione sostanzialmente terapeutica assimilabile alle pratiche di cura e riabilitazione (sentenze n. 167 del 1999 e n. 215 del 1987); dall’altro, che la legislazione relativa alle persone disabili − in particolare la legge n. 13 del 1989 e la legge n. 104 del 1992 − non si è limitata ad innalzare il livello di tutela in loro favore, ma ha segnato un radicale mutamento di prospettiva rispetto al modo stesso di affrontare i problemi delle persone affette da invalidità, considerati come problemi non solo di carattere individuale dei disabili, ma dell’intera collettività (citata sentenza n. 167 del 1999).
Inoltre, nella suddetta sentenza si è osservato che da ciò è derivata l’introduzione di disposizioni generali per la costruzione di nuovi edifici e per la ristrutturazione di quelli preesistenti, intese alla eliminazione delle barriere architettoniche, indipendentemente dalla effettiva utilizzazione degli edifici stessi da parte delle persone portatrici di handicap.
10.— È poi da aggiungere che il superamento delle barriere architettoniche – tra le quali rientrano, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettera b), del d.P.R. n. 503 del 1996, gli «ostacoli che limitano o impediscono a chiunque la comoda e sicura utilizzazione di spazi, attrezzature o componenti» – è stato previsto (comma 1 dell’art. 27 della legge n. 118 del 1971) «per facilitare la vita di relazione» delle persone disabili e a tale finalità risponde anche la previsione, contenuta nello stesso comma, che «in tutti i luoghi dove si svolgono pubbliche manifestazioni o spettacoli, che saranno in futuro edificati, dovrà essere previsto e riservato uno spazio agli invalidi in carrozzella».
11.— È dunque evidente che i principi sopra richiamati rispondono all’esigenza di una generale salvaguardia della personalità e dei diritti dei disabili e trovano base costituzionale nella garanzia della dignità della persona e del fondamentale diritto alla salute degli interessati, intesa quest’ultima nel significato, proprio dell’art. 32 Cost., comprensivo anche della salute psichica oltre che fisica.
12.— Sotto altro aspetto, va osservato che analoghi principi ispirano le disposizioni comunitarie e internazionali contenute, in particolare, nel Trattato istitutivo della Comunità europea, nella Convenzione sui diritti delle persone con disabilità, adottata il 13 dicembre 2006 dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite e nella «Risoluzione del Consiglio dell’Unione europea e dei rappresentanti dei governi degli Stati membri, riuniti in sede di Consiglio, del 17 marzo 2008, sulla situazione delle persone con disabilità nell’Unione europea».
Giova ricordare come il Trattato CE, all’art. 13, paragrafo 1, stabilisca che «il Consiglio, deliberando all’unanimità su proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento europeo, può prendere i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica, la religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali».
La Convenzione delle Nazioni Unite sopra indicata è qui richiamata − ancorché ne sia in corso il procedimento di ratifica ed essa, quindi, sia tuttora priva di efficacia giuridica − per il suo carattere espressivo di principi comuni ai vari ordinamenti nazionali, analogamente a quanto ritenuto da questa Corte per quanto concerne la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza nel dicembre 2000 (sentenza n. 394 del 2006). L’atto in questione assume, dunque, il valore di semplice ausilio interpretativo.
Orbene, l’art. 30 della citata Convenzione, la cui rubrica reca «Partecipazione alla vita culturale, ricreativa, agli svaghi e allo sport», sancisce, al paragrafo 1, lettera (b), che «gli Stati Parti riconoscono il diritto delle persone con disabilità a prendere parte su base di uguaglianza con gli altri alla vita culturale e adottano tutte le misure adeguate a garantire che (…) abbiano accesso a programmi televisivi, film, spettacoli teatrali e altre attività culturali, in formati accessibili».
La stessa Convenzione, inoltre, risulta menzionata, attesa la sua rilevanza, nel preambolo del decreto del Ministro per i beni e le attività culturali del 28 marzo 2008, recante le «Linee guida per il superamento delle barriere architettoniche nei luoghi di interesse culturale».
Infine, la Risoluzione dell’Unione europea, sopra indicata, rammenta che i principi di base volti a garantire il pari ed effettivo godimento dei diritti umani e delle libertà delle persone con disabilità, ai sensi della suddetta Convenzione delle Nazioni Unite, sono la dignità e l’autonomia individuale, la non discriminazione, la piena ed effettiva partecipazione e l’inclusione nella società e nel settore del lavoro, il rispetto delle differenze, le pari opportunità, l’accessibilità, l’uguaglianza tra uomini e donne e il pieno godimento di tutti i diritti umani da parte dei bambini.
13.— Tutto ciò precisato sul piano ricostruttivo della normativa a favore delle persone disabili, deve, tuttavia, osservarsi, sulla base delle considerazioni che seguono, che, nella specie, la questione di costituzionalità sollevata dinanzi a questa Corte dal Tribunale remittente non può essere considerata ammissibile.
14.— Anche a voler ritenere correttamente indicate tutte le disposizioni censurate – benché, come si evince dalla medesima ordinanza di rimessione, è in quelle regolamentari che si rinviene principalmente la disciplina di dettaglio che fissa le modalità di realizzazione delle opere per l’eliminazione delle barriere architettoniche – l’esame del petitum, in rapporto alla motivazione che lo sorregge, consente di affermare che il remittente, prendendo spunto dalla controversia sottoposta al suo esame, si propone, su un piano d’ordine generale, di pervenire ad una modificazione di tipo manipolativo del complessivo sistema di tutela delle persone affette da handicap, mediante l’integrazione − ad opera di questa Corte − di una pluralità di norme legislative nel senso specificato dettagliatamente nell’ordinanza di rimessione.
Il giudice a quo, che, ai sensi dell’art. 3 della legge 1 marzo 2006, n. 67 (Misure per la tutela giudiziaria delle persone con disabilità vittime di discriminazioni), è chiamato ad adottare i provvedimenti idonei a rimuovere la discriminazione «secondo le circostanze», intende, in effetti, pervenire ad un sistema di tutela che, sempre e a qualsiasi costo, anche a scapito di altri interessi costituzionalmente protetti, faccia prevalere il diritto del disabile a fruire dei servizi al pubblico in condizioni di assoluta parità con gli altri utenti, vale a dire utilizzando i servizi stessi con le medesime modalità previste per tali ultimi soggetti.
In particolare, in luogo di un sistema di tutela compatibile con altri interessi, anch’essi di rilievo costituzionale, dovrebbe trovare ingresso un complesso normativo che sia tale da privilegiare, senza alcun limite, il diritto fondamentale dei disabili rispetto a qualsiasi altro interesse costituzionale confliggente, fosse anche connesso ad esigenze di incolumità e sicurezza. Ciò spiega la richiesta, contenuta nel petitum dell’ordinanza di rimessione, di integrazione delle varie disposizioni di legge censurate nel senso di prevedere che si debba, comunque, garantire alle persone disabili la fruizione dello «stesso livello qualitativo (dei servizi) di cui godono i non portatori di handicap».
15.— In sostanza, il Tribunale remittente chiede che questa Corte emetta una sentenza che, a differenza di quanto attualmente previsto dal richiamato art. 27 della legge n. 118 del 1971, imponga l’eliminazione delle barriere architettoniche anche negli edifici esistenti, senza il limite rappresentato dalla concreta possibilità della loro rimozione in termini di compatibilità con altre esigenze, di tal ché sarebbe necessario apportare modifiche strutturali a tutti gli edifici esistenti che non rispondano a tali requisiti.
La pronuncia additiva richiesta, che non può essere considerata costituzionalmente obbligata, esula però dai poteri di questa Corte, in quanto è diretta a privilegiare una delle possibili forme di intervento a favore delle persone disabili, in sostituzione di un sistema caratterizzato dalla concreta valutazione anche di altri interessi, tra i quali non possono escludersi quelli relativi agli oneri economici eventualmente derivanti, allo stato, dalla forma di tutela prescelta.
Tra i suddetti interessi, come si è accennato, vanno annoverati quelli relativi alla pubblica incolumità e sicurezza, che sono diretti soprattutto a tutela delle stesse persone portatrici di handicap, essendo preordinati a garantire rapide vie di fuga nella ipotesi in cui sussista la necessità di uscire senza alcun indugio dai locali per incendio, calamità o altri eventi analoghi.
In proposito, si può ricordare come il decreto del Ministro dell’interno 19 agosto 1996 (Approvazione della regola tecnica di prevenzione incendi per la progettazione, costruzione ed esercizio dei locali di intrattenimento e di pubblico spettacolo) detti una serie di disposizioni di sicurezza, anche a tutela delle persone con ridotte o impedite capacità motorie, per la «prevenzione degli incendi» e allo «scopo di raggiungere i primari obiettivi di sicurezza relativi alla salvaguardia delle persone e alla tutela dei beni» (art. 2, comma 1, primo inciso); ciò per far sì che i locali di intrattenimento e di pubblico spettacolo siano realizzati e gestiti in modo da «assicurare la possibilità che gli occupanti lascino il locale indenni o che gli stessi siano soccorsi in altro modo» (art. 2, comma 1, lettera e).
Coerentemente con il suddetto impianto normativo, primario e secondario, l’art. 27 sopra citato, nell’affermare la già richiamata finalità di «facilitare la vita di relazione» dei disabili, dispone che, per gli stabili già costruiti, l’eliminazione delle barriere architettoniche debba essere effettuata «apportando le possibili e conformi varianti agli edifici».
E non è senza significato che la Convenzione delle Nazioni Unite sopra richiamata preveda, al paragrafo 2 dell’art. 5, la cui rubrica reca «Uguaglianza e non discriminazione», che «gli Stati Parti devono vietare ogni forma di discriminazione fondata sulla disabilità e garantire alle persone con disabilità uguale ed effettiva protezione giuridica contro la discriminazione qualunque ne sia il fondamento», e, al successivo paragrafo 3, che «al fine di promuovere l’eguaglianza ed eliminare la discriminazione, gli Stati Parti adottano tutti i provvedimenti appropriati, per garantire che siano forniti accomodamenti ragionevoli». Questi ultimi, secondo quanto previsto dall’art. 2 della medesima Convenzione, sono «le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongono un onere sproporzionato o eccessivo adottati, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali».
In sostanza anche la citata Convenzione recepisce un sistema di tutela delle persone disabili che sia, però, in concreto compatibile con altri interessi che non possono essere pretermessi e che devono essere, invece, bilanciati con quello, certamente superiore, alla tutela ottimale delle medesime persone.
16.— A ciò va aggiunto che, questa Corte con riferimento ad una fattispecie per qualche aspetto analoga alla presente (si veda la sentenza n. 226 del 2000 sul diritto a misure di sostegno assistenziali in caso di malattia intervenuta a seguito di trattamenti sanitari effettuati nell’interesse pubblico di promozione della salute collettiva), ha riconosciuto che il legislatore, nell’esercizio dei suoi poteri di apprezzamento della qualità e della entità delle misure necessarie a rendere effettiva la tutela delle persone disabili, alla stregua degli artt. 2, 3 e 32 Cost., ben possa graduare l’adozione delle stesse in vista dell’attuazione del principio di parità di trattamento, tenuto conto di tutti i valori costituzionali in gioco, fermo comunque il rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati.
La relativa determinazione rientra necessariamente nel potere di scelta spettante al legislatore. D’altronde, questa Corte, già con la sentenza n. 215 del 1987 (punto 9 del Considerato in diritto) ha chiarito come, a proposito della frequenza della scuola da parte di alunni disabili, spetti «al legislatore il compito – la cui importanza ed urgenza è sottolineata dalle considerazioni (…) svolte − di dettare nell’ambito della propria discrezionalità una compiuta disciplina idonea a dare organica soluzione a tale rilevante problema umano e sociale».
Resta comunque fermo che, su un piano più generale e pur con i suoi limiti, la normativa vigente sulla eliminazione delle barriere architettoniche attende ancora di essere compiutamente attuata a salvaguardia dei fondamentali diritti delle persone disabili; ciò che postula il concorso di tutte le autorità pubbliche interessate, ciascuna nell’ambito della propria competenza legislativa ed amministrativa.
Questa Corte, d’altronde, da tempo, seppure in un diverso contesto, ha già avuto modo di affermare che l’accessibilità «è divenuta una qualitas essenziale degli edifici privati di nuova costruzione ad uso di civile abitazione, quale conseguenza dell’affermarsi, nella coscienza sociale, del dovere collettivo di rimuovere, preventivamente, ogni possibile ostacolo alla esplicazione dei diritti fondamentali delle persone affette da handicap fisici» (sentenza n. 167 del 1999, punto 5 del Considerato in diritto).

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 27, primo e secondo comma, della legge 30 marzo 1971, n. 118 (Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5 e nuove norme in favore dei mutilati ed invalidi civili), sollevata, in riferimento agli articoli 2, 3 e 32 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Reggio Emilia con l’ordinanza di cui in epigrafe;

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge 9 gennaio 1989, n. 13 (Disposizioni per favorire il superamento e l’eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici privati) e dell’art. 24, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), trasfusi negli artt. 77, commi 1 e 2, e 82, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), sollevata, in riferimento agli articoli 2, 3 e 32 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Reggio Emilia con l’ordinanza di cui in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 25 giugno 2008.
F.to:
Franco BILE, Presidente
Alfonso QUARANTA, Redattore
Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 4 luglio 2008

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 4/6/2008 n.251 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sanzione comunale per difformità delle opere rispetto alla concessione edilizia, determinata in misura pari all’incremento di valore venale dell’immobile. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza sospensiva del 19 febbraio 2008 n. 867

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Ordinanza sospensiva – 20/11/2007 n.251 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda di sospensione del diniego di rinnovo di permesso di soggiorno se vi sono condanne penali per violazione del diritto d’autore e denunce recenti ricettazione. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA
SEZIONE SECONDA QUATER

Registro Ordinanze: 251/2007
Registro Generale: 1523/2006

nelle persone dei Signori:
ITALO RIGGIO Presidente, relatore
RENZO CONTI Cons.
FLORIANA RIZZETTO Primo Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 17 Gennaio 2007
Visto il ricorso 11523/2006 proposto da:
DIAKHO BOUBACAR
rappresentato e difeso da:
MASSAFRA AVV. GIANFRANCOcon domicilio eletto in ROMAVIA VAL DI NON, 18 SC A INT 3presso
MASSAFRA AVV. GIANFRANCO

contro

QUESTURA DI ROMA

MINISTERO DELL’INTERNO
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in ROMAVIA DEI PORTOGHESI, 12presso la sua sede

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione, del decreto emesso dalla Questura di Roma in data 11.09.2006, notificato in data 17.10.2006;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

MINISTERO DELL’INTERNO
Udito il relatore Cons. ITALO RIGGIO e uditi per le parti gli avv.ti indicati nel verbale d’udienza;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Considerato che il ricorso, in sede di sommario esame, non appare assistito dal prescritto “fumus boni iuris” in quanto il ricorrente ha riportato condanne penali negli anni 2000 e 2001 per violazione delle norme sulla tutela del diritto d’autore ed ha proseguito nella condotta criminosa anche negli anni successivi, essendo stato denunciato ripetutamente per violazione della proprietà intellettuale e ricettazione il 16-6-2004, il 23-8-2004, il 4-10-2004, il 14-10-2004, il 26-10-2005 ed il 9-2-2006 allorchè risultava già in corso l’attività commerciale che si assume legittimamente esercitata dall’interessato;

P.Q.M.

RESPINGE la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 17 Gennaio 2007
Il Presidente est.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Ordinanza sospensiva – 17/1/2007 n.251 proviene da Giustamm.