Pres. Di Giuseppe Est. Amicuzzi
Omissis (Avv. A. Di Mauro) c/ Azienda Policlinico Umberto I (Avv.ti A. Capparelli e C. Boccia).

sull’insussistenza della necessità di impugnare la decisione tardiva della P.A. di rifiuto dell’accesso ad atti amministrativi nelle ipotesi di silenzio rigetto

1. Procedimento amministrativo – Accesso agli atti amministrativi –Silenzio rigetto – Decisione tardiva – Impugnazione – Necessità – Non Sussiste.
2. Procedimento amministrativo – Atti amministrativi – Dati sensibili – Accesso – Ammissibilità – Condizioni.

1. In tema di diritto di accesso, l’inerzia dell’Amministrazione, protrattasi per oltre trenta giorni sull’istanza del privato, deve essere qualificata, ai sensi dell’art. 25 co. IV, della L. n. 241/90, silenzio – rigetto; di conseguenza la decisione tardiva con cui viene rifiutato l’accesso, venendosi a sovrapporre al diniego formatosi per la scadenza del termine previsto dalla legge, non può che considerarsi meramente confermativa della reiezione dell’istanza e, pertanto, la sua impugnazione è superflua.
2. In materia di rapporti tra diritto di accesso e riservatezza, ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. n. 196/2003, il trattamento di atti idonei a rivelare lo stato di salute (c.d. dati sensibili) è consentito nel caso in cui la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso a tali documenti amministrativi sia di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consista in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale ed inviolabile (1).

— *** —

(1) Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2006, n. 3536

sull’insussistenza della necessità di impugnare la decisione tardiva della P.A. di rifiuto dell’accesso ad atti amministrativi nelle ipotesi di silenzio rigetto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1120 Reg.Ric.
ANNO 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE TERZA QUATER

composto dai signori Magistrati: Consigliere Mario DI GIUSEPPE – Presidente; Consigliere Antonio AMICUZZI – Componente, relatore; Consigliere Carlo TAGLIENTI – Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11920 del 2007 proposto da

omissis, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Di Mauro, unitamente al quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Nino Oxilia n. 14;

CONTRO

l’AZIENDA POLICLINICO UMBERTO I, con sede in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Capparelli e Cristina Boccia, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura dell’Azienda, in Roma, al Viale del Policlinico n. 155;

e nei confronti

di omissis, tutti non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
del silenzio “rigetto” formatosi in data 12.12.2007 sulla domanda di accesso del 5.11.2007, notificata alla Azienda intimata con raccomandata AR ricevuta il 12.11.2007;
per la declaratoria del diritto all’accesso, mediante visione ed estrazione di copia di atti e documenti elencati in detta domanda, nonché di quelli ad essi connessi, collegati o richiamati;
per l’emanazione dell’ordine di consentire l’accesso de quo;
con designazione anticipata dell’ausiliario del Giudice legittimato ad accedere agli archivi recanti la richiesta documentazione ed ad estrarre le relative copie, nell’ipotesi di non tempestiva attuazione di detto ordine;
nonché, a seguito di motivi aggiunti,
per l’annullamento della nota della Azienda intimata prot. 0038817 Rif. 828/CB del 19.12.2007;
degli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali;
inoltre per la declaratoria, l’ordine e la nomina (con designazione anticipata di un commissario ad acta) prima riportati;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda Policlinico Umberto I di Roma;
Visti i motivi aggiunti al ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla udienza in camera di consiglio del 13.2.2008, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 18.12.2007, depositato il 28.12.2007, la sig.ra , già dipendente del Policlinico Umberto I di Roma con la qualifica di ostetrica, ha premesso di aver presentato alla Azienda intimata, con nota raccomandata n. 13408313160-9 del 5.11.2007, istanza di accesso a documentazione agli atti dell’Amministrazione, giustificata dalla esigenza di predisposizione di difese in ordine alla attribuzione della qualità di presunta responsabile di cospicuo danno all’erario, effettuata con nota n. 0048485 del 19.10.2007 della Università “La Sapienza” di Roma.
Con l’atto introduttivo del giudizio è stato chiesto l’annullamento del silenzio rifiuto assuntamente formatosi su detta istanza di accesso e degli ulteriori atti, nonché la declaratoria, l’ordine e la designazione in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:
1.- Violazione di legge (artt. 22, 23 e 24 della L. n. 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni; D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184).
2.- Violazione di legge (art. 24 Costituzione, 24 e 25 della L. n. 241 del 1990, D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, artt. 59, 60 e 92 del D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196).
3.- Violazione di legge (artt. 1, 2, 3 e 22 della L. n. 241 del 1990; D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento ed ingiustizia manifesta.
Con motivi aggiunti notificati il 25.1.2008 depositati il 4.2.2008 parte ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti, la declaratoria, l’emanazione dell’ordine e la nomina del commissario ad acta in epigrafe indicati, deducendo le seguenti censure:
1.- Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 22, 23 e 24 della L. n. 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni; art. 2 D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184).
2.- Violazione di legge (artt. 22, 23 e 24 della L. n. 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni; art. 14 del D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184; artt. 31-35, 59, 60 e 92 del D. Lgs. n. 196 del 2003. Illegittimità parziale del documento programmatico di sicurezza (DPS) della Azienda policlinico Umberto I di Roma.
3- Violazione e falsa applicazione di legge (art. 24 Costituzione, 3, 24 e 25 della L. n. 241 del 1990, art. 6 del D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, artt. 59, 60 71 e 92 del D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196). Difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.
4.- Violazione di legge (artt. 1, 2, 3 e 22 della L. n. 241 del 1990; D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, ingiustizia manifesta e illogicità.
5.- Violazione di legge artt. 1, 3, 22 e 24 della L. n. 241 del 1990; art. 9 del D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184.
Con atto depositato l’11.2.2008 si è costituita in giudizio l’Azienda Policlinico Umberto I di Roma, che ha dedotto che, dopo attività interlocutoria, la istanza di accesso di cui trattasi è stata ritenuta meritevole di accoglimento, manifestando la necessità di alcuni giorni di tempo per il reperimento e la consegna della documentazione richiesta e chiedendo la concessione di un termine al riguardo.
Alla udienza in camera di consiglio del 13.2.2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame la ricorrente, già dipendente del Policlinico Umberto I di Roma con la qualifica di ostetrica, (premesso di aver presentato alla Azienda intimata, con nota raccomandata n. 13408313160-9 del 5.11.2007, istanza di accesso a documentazione agli atti della Amministrazione, giustificata dalla esigenza di predisposizione di difese in ordine alla attribuzione della qualità di presunta responsabile di cospicuo danno all’erario, effettuata con nota n. 0048485 del 19.10.2007 della Università “La Sapienza” di Roma) ha chiesto l’annullamento del silenzio “rigetto” formatosi in data 12.12.2007 su detta domanda di accesso; inoltre ha chiesto la declaratoria del diritto all’accesso, mediante visione ed estrazione di copia di atti e documenti elencati in detta domanda, nonché di quelli ad essi connessi, collegati o richiamati, e l’emanazione dell’ordine di consentire l’accesso de quo, con designazione anticipata dell’ausiliario del Giudice legittimato ad accedere agli archivi recanti la richiesta documentazione ed ad estrarre le relative copie, nell’ipotesi di non tempestiva attuazione di detto ordine.
A seguito di motivi aggiunti la deducente ha altresì chiesto l’annullamento della nota della Azienda intimata prot. 0038817 Rif. 828/CB del 19.12.2007, di espresso diniego di detta domanda di accesso, e la declaratoria, l’ordine e la nomina (con designazione anticipata di un commissario ad acta) prima riportati.

2.- Osserva in via preliminare il Collegio che l’inerzia dell’Amministrazione, protrattasi per oltre trenta giorni sull’istanza di accesso del privato, deve essere qualificata, ai sensi dell’art. 25 comma IV, della L. 7 agosto 1990 n. 241, silenzio – rigetto, con la conseguenza che la decisione tardiva, con cui viene rifiutato l’accesso, venendosi a sovrapporre al diniego formatosi per la scadenza del termine previsto dalla legge, non può che considerarsi meramente confermativa della reiezione dell’istanza; pertanto, la sua impugnazione è superflua (T.A.R. Marche Ancona, 12 ottobre 2001, n. 1133).
Tanto comporta che la presentazione di motivi aggiunti contro la nota della Azienda intimata prot. 0038817 Rif. 828/CB del 19.12.2007, di espresso diniego di detta domanda di accesso, non determina nel caso che occupa la sopravvenienza di carenza di interesse alla decisione del ricorso principale, che può essere deciso unitamente ai motivi ad esso aggiunti.

3.- Ancora in via preliminare ritiene il Collegio che non è idonea a determinare sopravvenienza di carenza di interesse al ricorso l’atto, depositato l’11.2.2008 dall’Azienda Policlinico Umberto I di Roma, in cui è dedotto che, dopo attività interlocutoria, la istanza di accesso di cui trattasi è stata ritenuta meritevole di accoglimento ed è stata, tuttavia, manifestata la necessità di alcuni giorni di tempo per il reperimento e la consegna della documentazione richiesta, con richiesta di concessione di un termine al riguardo.
Al momento della spedizione in decisione del ricorso de quo, la documentazione richiesta non risulta, invero, ancora essere stata messa a disposizione di parte ricorrente, che conserva quindi l’interesse attuale e concreto ad ottenere una decisione giurisdizionale che riconosca la sussistenza del relativo diritto.

4.- Nel merito il gravame è fondato.
Con il primo motivo di ricorso è stata dedotta violazione di legge (artt. 22, 23 e 24 della L. n. 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni; D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184) in quanto la richiesta formulata dalla ricorrente di accesso ai documenti in questione (da conoscere in originale stante la esclusione di valenza probatoria alle copie prodotte in un giudizio in sede civilistica dalla Università “La Sapienza” di Roma), detenuti dall’Azienda intimata, presentava tutti i presupposti di legge per essere accolta, sussistendo un interesse giuridicamente tutelato (perché personale, concreto ed attuale) alla conoscenza della documentazione richiesta, in cui sarebbero contenuti dati indispensabili alla predisposizione delle proprie difese in ordine alla attribuzione della qualità di presunta responsabile di cospicuo danno all’erario, effettuata con nota n. 0048485 del 19.10.2007 della Università “La Sapienza” di Roma (in relazione a fatti oggetto di condanna di detta Università a risarcimento danni causato a soggetti in occasione della nascita di un bambino presso il I Istituto di Clinica Ostetrica e Ginecologica del Policlinico Umberto I di Roma).
Con il secondo motivo di ricorso è stata dedotta violazione di legge (art. 24 Costituzione, 24 e 25 della L. n. 241 del 1990, D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, artt. 59, 60 e 92 del D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196) al fine di sostenere che i documenti di cui trattasi non rientrano tra quelli esclusi dall’art. 24 della L. n. 241 del 1990, in particolare in quanto il diritto all’accesso ai fini della tutela dell’onore e della difesa in giudizio della ricorrente (diritto fondamentale ed inviolabile) prevale sui diritti alla riservatezza di terzi.
Con il secondo motivo aggiunto sono stati dedotti violazione di legge (artt. 22, 23 e 24 della L. n. 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni; art. 14 del D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184; artt. 31-35, 59, 60 e 92 del D. Lgs. n. 196 del 2003), nonché illegittimità parziale del documento programmatico di sicurezza (DPS) della Azienda policlinico Umberto I di Roma, che sarebbe inidoneo a disciplinare l’accesso agli atti contenenti dati sensibili ed ad introdurre deroghe alle disposizioni in proposito dettate dalla L. n. 241 del 1990.
Ritiene il Collegio che le censure sopra riportate siano fondate e che, conseguentemente, l’istanza di accesso in esame presenti tutti i requisiti di legge per il suo accoglimento.
In particolare sussiste l’interesse di parte ricorrente per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti (art. 21, comma I, della legge 7 agosto 1990, n. 241) stante la attribuzione di responsabilità di rilevantissimo danno all’erario da parte della Università “La Sapienza” di Roma. Inoltre risulta essere stata presentata una motivata richiesta di accesso ai documenti rivolta all’Amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente (art. 25, comma II, della legge appena sopra citata) in originale, risultano inutilmente decorsi trenta giorni dalla richiesta (art. 25, comma IV, della legge suddetta) ed il ricorso è stato ritualmente incardinato dinanzi a questo T.A.R. (ai sensi del successivo comma V).
A nulla vale la circostanza che i dati contenuti negli atti dei quali è stata chiesta la ostensione fossero sensibili, atteso che la riservatezza dei terzi, anche se si tratti di dati idonei a rilevare lo stato di salute degli stessi, può, in determinate ipotesi, essere destinata a cedere a fronte del diritto di accesso (Consiglio Stato, sez. VI, 27 ottobre 2006, n. 6440).
L’art. 60 del D. Lgs. n. 196 del 2003 consente infatti il trattamento anche di atti idonei a rivelare lo stato di salute nel caso che la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ad essi documenti amministrativi sia, come nel caso che occupa (in cui parte ricorrente intende tutelare, oltre al proprio onore, i propri interessi in sede giurisdizionale), di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consista in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale ed inviolabile (Consiglio Stato, sez. VI, 15 giugno 2006, n. 3536).
L’esercizio del diritto de quo non può, peraltro, essere limitato dal D.P.S. della Azienda resistente, che è fonte di ragno inferiore rispetto a quelle, di natura normativa, che riconoscono il diritto stesso.

4.- Tanto premesso va riconosciuta la illegittimità del diniego espresso sulla istanza formulata il 5.11.2007 dalla ricorrente, sussistendo al riguardo tutti i requisiti di legge per ottenere l’accesso ai documenti ivi elencati, in particolare essendo indicati in essa istanza i motivi della richiesta.
5.- Le considerazioni che precedono comportano l’accoglimento del ricorso, con conseguente riconoscimento, previa declaratoria di illegittimità del diniego di accesso impugnato, del diritto della ricorrente all’accesso alla documentazione di cui trattasi ed ordine alla Azienda Policlinico Umberto I di Roma di consentire alla ricorrente stessa di prenderne visione e copia, previo pagamento dei costi e diritti indicati nell’art. 25 della L. 7 agosto 1990, n. 241. A tal fine è ritenuto congruo un termine di 30 giorni dalla notificazione (se anteriore) o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

6.- Il ricorso deve essere, pertanto accolto, nei termini e nei limiti sopra indicati.

7.- Consegue alla soccombenza la condanna al pagamento delle complessive spese di giudizio, liquidate nella misura in dispositivo fissata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione terza quater – accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe indicati e, per l’effetto, previa declaratoria di illegittimità del diniego di accesso impugnato, ordina alla Azienda Policlinico Umberto I di Roma di consentire alla ricorrente, previo pagamento dei costi e diritti indicati nell’art. 25 della L. 7 agosto 1990, n. 241, di prendere visione e di acquisire copia della documentazione indicata nella domanda di accesso del 5.12.2007 entro 30 (trenta) giorni dalla notificazione (se anteriore) o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.
Condanna l’Azienda Policlinico Umberto I di Roma al pagamento, in favore della ricorrente, degli onorari, diritti e spese del presente giudizio, liquidati nella complessiva somma di € 2.000,00 (duemila/00), di cui € 500,00 (cinquecento/00) per spese, oltre ad I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III quater, nella camera di consiglio del 13.2.2008, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE TERZA QUATER

Vista la istanza formulata, nell’ambito del giudizio de quo, da parte ricorrente, ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, di anonimizzazione delle generalità e degli altri dati identificativi della ricorrente, mediante apposizione di annotazione sull’originale dell’emananda sentenza volta a precludere, in caso di riproduzione della stessa, in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica, su riviste giuridiche, supporti elettronici e reti di comunicazione elettronica, l’indicazione delle generalità e di altri dati identificativi delle ricorrente; con valutazione della opportunità di disporre d’ufficio, ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, l’anonimizzazione di tutte le parti del giudizio de quo.
Considerato che il codice in materia di protezione dei dati personali (D. Lgs. n. 196 del 2003) disciplina, all’art. 52, I c., il momento della diffusione della sentenza o del provvedimento giurisdizionale per finalità di informativa giuridica; si affida, infatti, all’intervento del giudice (anche d’ufficio) l’anonimizzazione delle generalità e di altri dati identificativi, qualora sussistano motivi legittimi dell’interessato (non solo, quindi, la parte del giudizio) e in tal caso sull’originale della sentenza o del provvedimento va apposta, a cura della cancelleria o segreteria, un’annotazione al riguardo.
Ritenuto che sussistono nel caso che occupa i requisiti di cui al I e II comma di detto art. 52 del D. Lgs. n. 196 del 2003, atteso che appaiono legittimi i motivi dedotti dalla ricorrente (tutela del proprio onore professionale), con richiesta depositata nella Segreteria del Tribunale prima della trattazione nel merito della presente causa, a che sia apposta a cura della medesima Segreteria, sull’originale della presente sentenza, un’annotazione volta a precludere, in caso di riproduzione della stessa in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, l’indicazione delle generalità e di altri dati identificativi del medesimo interessato ivi riportati.
Ritenuta altresì la sussistenza anche dei presupposti per disporre d’ufficio che sia apposta l’annotazione di cui trattasi altresì a tutela dei diritti e della dignità anche dei controinteressati, stante la circostanza che la documentazione richiesta attiene a dati sensibili anche dei medesimi.

Decreta

che, ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs. n. 196 del 2003, in calce alla presente sentenza la Segreteria della Sezione apponga e sottoscriva la seguente annotazione, recante l’indicazione degli estremi del suddetto articolo: “In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi della ricorrente e dei controinteressati” riportati in sentenza.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 20/3/2008 n.2504 proviene da Giustamm.

sul riparto di giurisdizione in tema di distanze fra costruzioni e sulla possibile configurazione di una doppia tutela giurisdizionale

Edilizia e urbanistica – Distanze legali – Riparto di giurisdizione – Controversie fra proprietari – Giudice ordinario – Controversie con la p.a. – Giudice amministrativo – Possibile sussistenza di una doppia tutela giurisdizionale

Per ormai consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, “le controversie tra proprietari di fabbricati vicini aventi ad oggetto questioni relative all’osservanza di norme che prescrivano distanze tra le costruzioni o rispetto ai confini, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, essendo anche a tale materia applicabile il principio secondo il quale nei rapporti tra privati non si pone una questione di giurisdizione, essendo la posizione di interesse legittimo prospettabile solo in rapporto all’esercizio del potere della pubblica amministrazione che, invece, in tali controversie non è parte in causa. Nè a tal fine rileva l’avvenuto rilascio di concessione edilizia, atteso che il giudice ordinario, cui spetta la giurisdizione, vertendosi in tema di assunta violazione di un diritto soggettivo, può incidentalmente accertare l’eventuale illegittimità della concessione edilizia medesima, onde disapplicarla; mentre la giurisdizione del giudice amministrativo è al riguardo configurabile allorché la controversia sia insorta tra il privato e la pubblica amministrazione, per avere il primo impugnato detta concessione al fine di ottenerne l’annullamento nei confronti della seconda” (cfr., ex multis, Cass., SS.UU., 1 luglio 2002 n. 9555). Consegue, quindi, da ciò che sussistono nel nostro ordinamento ipotesi di doppia tutela in relazione a possibili violazioni della disciplina vigente in materia di distacco delle costruzioni dai confini del fondo ovvero da altre costruzioni, a seconda che si agisca nei riguardi del confinante ovvero nei confronti dell’Amministrazione Comunale che ha rilasciato il titolo edilizio, ben potendo le azioni stesse coesistere e ben potendo il titolare dell’interesse qualificato alla legittimità dell’azione amministrativa ottenere, comunque, in sede di giurisdizione amministrativa l’annullamento ope iudicis del titolo edilizio reputato illegittimo anche a prescindere dalla sua eventuale disapplicazione da parte del giudice ordinario concomitantemente adito, ai sensi degli artt. 4 e 5 della L. 25 marzo 1965 n. 2248, all. E.

sul riparto di giurisdizione in tema di distanze fra costruzioni e sulla possibile configurazione di una doppia tutela giurisdizionale

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IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n.2504/05

Ric. n. 1177/1995

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda sezione

con l’intervento dei signori: Luigi Trivellato Presidente; Lorenzo Stevanato Consigliere; Fulvio Rocco Consigliere, Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. 1175/1995, proposto da
Manferoce Loredana e Marchiori Fiorenza, rappresentate e difese dall’Avv. Elena Donzi, con domicilio eletto in Venezia presso lo studio dell’Avv. Giovanni Gidoni, S. Fantin n. 2009 e, in seguito al decesso di quest’ultimo, da reputarsi eletto presso la Segreteria di questo Tribunale, a’ sensi dell’art. 35 del predetto T.U. approvato con R.D.. 26 giugno 1924 n. 1054,

contro

il Comune di Monselice (Padova), in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentat e difeso dall’Avv. Andrea Sartorelli, con elezione di domicilio in Venezia presso lo studio dell’Avv. Francesco. Polacco, Dorsoduro n. 2408/L,

e nei confronti di

di Ambrosi Franco Mario, non costituitosi in giudizio,

per l’annullamento
della concessione edilizia n. 237 dd. 23 settembre 1994 rilasciata dal Sindaco di Monselice a favore del controinteressato;

Visto il ricorso con i relativi allegati, notificato il 6 – 7 aprile 1995 e depositato il 14 aprile 1995;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monselice;
visti l’ordinanza istruttoria 20 ottobre 2004 n. 3753 e il relativo adempimento;
viste le memorie prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti di causa;
uditi nella pubblica udienza del 13 gennaio 2005 (relatore il consigliere Fulvio Rocco) l’Avv. E. Donzi per le ricorrenti, e l’Avv. A. Sartorelli per il Comune di Monselice ;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1. Le ricorrenti, Signore Loredana Manferoce e Fiorenza Marchiori, sono comproprietarie di un edificio condominiale nel territorio del Comune di Monselice (Padova), costituito dalla particella catastale n. 957 e da un passaggio coperto e un cortile interno, corrispondente a sua volta alla particella catastale n. 956.

Il sopradescritto immobile delle ricorrenti confina con l’edificio eretto nella finitima particella catastale n. 404, ricadente in parte nella proprietà di terzi estranei al presente giudizio e, per il resto, nella proprietà del Sig. Franco Mario Ambrosi.
L’edificio testè citato è costituito al pianterreno da un negozio prospettante sulla Via Battisti e, al piano terra, primo piano e sottotetto (descritti a pag. 18 della relazione sulla verificazione), da un appartamento che, all’epoca della proposizione della presente impugnativa (aprile 1995) è riferito dalle ricorrenti “allo stato di grezzo, e ricavato mediante scorporo dello stesso dal negozio ora menzionato” (cfr. pag. 2 dell’atto introduttivo del presente giudizio).
Le medesime ricorrenti riferiscono che l’edificio di cui trattasi, un tempo unico e già adibito a casa padronale, venne suddiviso in due unità indipendenti, ricavandosi pertanto il negozio predetto mediante la modificazione della facciata, l’accorpamento di due vani e di un corridoio e la sostituzione con una vetrina della precedente porta d’ingresso.
Tale pregresso intervento fu assentito con concessione edilizia n. 1012/81 dd. 29 maggio 1981, rilasciata dal Sindaco di Monselice (cfr. doc. 1 di parte resistente, depositato l’11 giugno 1999) e, di per sé non riguardante l’appartamento poi divenuto di proprietà dell’Ambrosi.
Comunque, “la cessione di proprietà del primo piano … (avvenne) mediante atti di compravendita che fanno riferimento ai precedenti atti di disposizione per richiamarne sinteticamente il contenuto, sicchè si è portati a ritenere che il compratore possa aver equivocato circa la reale estensione di asseriti diritti reali di godimento gravanti sulla proprietà della … (parte) ricorrente e, in realtà, inesistenti. Relativamente a ciò, è pendente avanti il Tribunale di Padova actio negatoria servitutis promossa dalla stessa … (parte) ricorrente nei confronti del dante causa dell’Ambrosi, certo Bizzaro Lino, con atto di citazione trascritto in data 18 maggio 1993” (cfr. pagg. 2 e 3 dell’atto introduttivo del presente giudizio, nonché doc. 3 di parte ricorrente).
Il dante causa Bizzaro ha verosimilmente chiesto, e l’avente causa Ambrosi ha quindi ottenuto dal Sindaco di Monselice il rilascio in data 23 settembre 1994 della concessione edilizia Prot. n. 11439T – n. 257 – Pratica n. C9200224 del 18 giugno 1992, avente per oggetto il restauro e la ristrutturazione della porzione di fabbricato di sua proprietà.
Con nota raccomandata A.R. dd. 8 marzo 1993, precedente al rilascio di tale titolo edilizio, la legale delle ricorrenti ha significato al Sindaco di Monselice che “modifiche interne ed esterne dell’edificio oggi di proprietà del sig. Bizzaro sono già state abusivamente .effettuate in precedenza, dal suo dante causa, certo Goldin Paolo, allorchè furono concesse opere di ristrutturazione con mutamento di destinazione d’uso dell’unità immobiliare sottostante all’attuale proprietà Bizzaro, talchè ogni ulteriore richiesta. di concessione andrà vagliata da codesta spettabile Amministrazione anche sotto il profilo della precisione e fedeltà di rappresentazione dello stato di fatto sul quale viene richiesto l’intervento edilizio; il sig. Bizzaro si afferma possessore di una servitù di passaggio per l’accesso al cortile interno attraverso l’androne di proprietà dei miei clienti, e come tale agisce in sede giurisdizionale con azione possessoria, sede nella quale ha ottenuto a proprio favore l’emissione di un provvedimento provvisorio di concessione del passaggio suddetto, eseguito coattivamente in data 4.3.u.s.. I miei clienti si oppongono all’azione proposta dal sig. Bizzaro e ne subiscono l’esecuzione senza peraltro prestarvi acquiescenza, ma mi chiedono di precisare quanto segue: 1) il sig. Bizzaro non è titolare di alcun diritto di servitù di qualsivoglia tipo o genere sui beni di proprietà dei miei clienti (elettrodotto, gasdotto, fognatura, acquedotto, o qualsiasi altra immaginabile a servizio di un edificio urbano), se si eccettua la, per parte nostra contestata come inesistente, servitù di passaggio a piedi per l’uso del cortile; 2 ) il sig. Bizzaro stesso afferma di possedere la contestata servitù, come già più volte richiamato, di passaggio per l’accesso al cortile, non per l’accesso all’unità immobiliare, poichè è consapevole dei limiti di tale suo preteso diritto: l’unità immobiliare di sua proprietà, infatti, attualmente è del tutto priva di un accesso, dato che l’originario ingresso sulla Via C.Battisti fu murato dal precedente proprietario, Goldin Paolo; 3) quantunque il sig.Bizzaro si affermi comproprietario del cortile, in realtà egli non è titolare della proprietà del cortile, ma di un limitato diritto di godimento e d’uso dello stesso, da sempre definito impropriamente come “godimento promiscuo” del cortile; la proprietà di esso non fu mai prima d’ora trasferita a terzi, ed è rimasta da sempre in mano ai proprietari dell’ immobile oggi appartenente ai miei clienti. Poichè attualmente l’unità immobiliare di proprietà del Sig.Bizzaro è un rustico allo stato di grezzo, totalmente inabitabile, e poichè, per effetto del succitato provvedimento pretorile, lo stesso è ora entrato in possesso dell’accesso al cortile, invito formalmente codesta spettabile Amministrazione a non tralasciare la opportuna vigilanza al fine di evitare un illecito mutamento dello stato dei luoghi e/o il dar corso ad opere edilizie da ritenere tuttora abusive, non risultandomi che una concessione sia stata ancora emessa a favore del richiedente. Diffido l’intestata Amministrazione a riconoscere come esistente, cosa che non è, alcun tipo di servitù o diritto parziario reale o personale di godimento sui beni di proprietà dei miei clienti , conseguentemente diffido la stessa ad emanare un provvedimènto concessorio a favore del sig. Bizzaro che possa anche solo indirettamente riconoscere o presupporre una o più di tali inesistenti situazioni o rapporti giuridici.Ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 4 e ss. della legge 7 agosto 1990 n. 241, prego codesta Amministrazione di rendermi noto il nominativo del responsabile del procedimento di istruttoria della/e richiesta/e di concessione edilizia presentata/e dal sig.Bizzaro. Nel caso un provvedimento concessorio sia già stato emanato prego l’Amministrazione di rendermene noti gli estremi. Rimango in attesa di cortese sollecito riscontro, comunque e non oltre il termine di legge di 30 gg., in difetto di che i miei clienti saranno liberi di agire per il risarcimento eventuali danni.” (cfr. doc. 7 di parte ricorrente).
1.2. Le ricorrenti, avendo riscontrato (mediante rilascio di copia autentica in data 6 febbraio 1995: cfr. pag. 1 dell’atto introduttivo del giudizio) che il titolo edilizio da loro avversato è stato rilasciato, ne chiedono pertanto l’annullamento mediante l’impugnativa in epigrafe, estesa anche agli altri atti presupposti e conseguenti.

Le medesime ricorrenti deducono al riguardo – e sotto più profili – eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, falsa rappresentazione della realtà, difetto di istruttoria, difetto e illogicità di motivazione, violazione dell’art. 31 della L. 17 agosto 1942 n. 1150 e succ. modd. e intt., violazione della disciplina generale dettata in tema di atti amministrativi.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Monselice, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso in epigrafe per carenza di interesse, in via subordinata il difetto di giurisdizione di questo giudice, in via ulteriormente subordinata l’irricevibilità del ricorso stesso e concludendo, comunque, nel merito per la reiezione dell’impugnativa.

3. Non si è costituito in giudizio il controinteressato Franco Mario Ambrosi.

4. Con ordinanza n. 662 del 27 aprile 1995 la Sezione ha respinto la domanda di sospensione cautelare del provvedimento impugnato, avanzata dalla parte ricorrente.

5. Con ulteriore memoria dd. 30 aprile 2004 la difesa della Manferoce e della Marchiori ha insistito per l’accoglimento del ricorso, reiterando – peraltro – a’ sensi dell’art. 23, quinto comma, della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 anche una domanda istruttoria di acquisizione agli atti di causa dell’intero fascicolo istruttorio dal quale è conseguito il rilascio della concessione edilizia impugnata.

6. Alla pubblica udienza del 13 maggio 2004 la difesa delle ricorrenti ha eccepito l’irritualità della costituzione del Comune di Monselice, in quanto avvenuta soltanto su autorizzazione rilasciata con decreto del Sindaco, e non già con deliberazione della Giunta Comunale.

Il ricorso è stato, quindi, per la prima volta trattenuto in decisione.

7. Con ordinanza n. 3753 dd. 20 ottobre 2004 il Collegio ha disposto una verificazione da parte del Dirigente preposto all’Ufficio Regionale del Genio Civile di Padova, ovvero di un dipendente della Regione Veneto con profilo professionale tecnico da questi delegato.
E’ stato chiesto al verificatore di recarsi presso il Comune di Monselice e di acquisire copia integrale del fascicolo a suo tempo formato al fine del rilascio della qui impugnata concessione edilizia n. 237 dd. 23 settembre 1994, nonché copia della concessione edilizia Prot. 12099 dd. 13 luglio 1990, citata nelle premesse del medesimo provvedimento qui impugnato come concessione della quale il predetto titolo n. 237 sembrava costituire variante.
Il verificatore era – altresì – tenuto ad acquisire copia integrale del fascicolo riguardante la testè riferita concessione edilizia Prot. 12099 dd. 13 luglio 1990.
Sulla scorta di tali due fascicoli, nonché di rilievi fotografici da assumere nella parte esterna e nella parte interna del primo piano dell’edificio in questione, così come risultante allo stato attuale, il verificatore doveva quindi precisare, con apposita relazione scritta:
a) quali opere siano state assentite e realizzate in forza della concessione edilizia Prot. 12099 dd. 13 luglio 1990;

b) quali opere siano state assentite e realizzate in forza della qui impugnata concessione edilizia n. 237 dd. 23 settembre 1994;

c) quali opere siano state eventualmente assentite e realizzate in forza di altri titoli edilizi, antecedenti o successivi a quello qui impugnato, indicandone gli estremi e allegandone copia;

d) le date in cui, in relazione a ciascuno dei titoli edilizi menzionati alle precedenti lettere a), b) e c), sono stati iniziati e conclusi i lavori;

e) se la superficie dell’appartamento di proprietà dell’Ambrosi corrisponde, o meno, alle misure indicate negli elaborati progettuali presentati a corredo delle domande che hanno dato luogo al rilascio dei titoli edilizi anzidetti;

f) se, rispetto alla finitima proprietà delle ricorrenti, siano state violate le norme del P.R.G. pro tempore vigenti in tema di distanza e di affaccio, stante l’asserita apertura di una finestra affacciante su di una terrazza praticabile;

g) se preesistevano o se sono stati realizzati (e, in questo caso, in forza di quale titolo), un pozzetto e un collettore per lo smaltimento dei reflui fognari, e se il collettore stesso risulta allacciato – o meno – alla rete fognaria:

h) se preesisteva rispetto allo stato attuale dell’edificio, un uscio affacciante sul cortile di asserita proprietà delle ricorrenti; in caso negativo, va precisato in forza di quale titolo edilizio l’uscio stesso è stato realizzato;

i) se preesistevano rispetto allo stato attuale dell’edificio, gli abbaini ora insistenti sul tetto dell’edificio; in caso negativo, il verificatore era tenuto a precisare in forza di quale titolo edilizio gli abbaini medesimi siano stati realizzati;

j) se esistono – o meno – atti che indichino l’adibizione del cortile di asserita proprietà delle ricorrenti a parcheggio a servizio totale o parziale dell’abitazione di proprietà dell’Ambrosi;

k) se risulta, o meno, che il Signor Lino Bizzaro, o chi per lui, abbia ottemperato a quanto a lui richiesto come integrazioni documentali con nota Prot. n. 12099/21332 dd. 3 maggio 1991 dell’Ufficio Tecnico del Comune di Monselice (cfr. doc. 9 di parte ricorrente), precisandosi preliminarmente se la richiesta stessa derivava dalla pratica edilizia definita con la concessione edilizia Prot. 12099 dd. 13 luglio 1990, ovvero con la concessione edilizia n. 237 dd. 23 settembre 1994 qui impugnata, ovvero ancora con ulteriore e diverso titolo edilizio;

l) se risultano, o meno, sanzionati abusi edilizi a carico del Bizzarro, dell’Ambrosi ovvero di terzi, relativamente all’edificio di cui trattasi, anche in relazione ai lavori a suo tempo compiuti al primo piano dell’edificio di cui trattasi, attualmente adibito a negozio, in dipendenza della concessione edilizia n. 1012/81 dd. 29 maggio 1981, rilasciata dal Sindaco di Monselice, ovvero in dipendenza di altri, susseguenti titoli edilizi; dovrà essere allegata copia della relativa documentazione;

Il verificatore era inoltre tenuto ad acquisire presso l’Amministrazione Comunale di Monselice e a produrre in allegato alla propria relazione finale:
a) copia delle N.T.A. del P.R.G. vigenti alla data di rilascio sia della concessione edilizia Prot. 12099 dd. 13 luglio 1990, sia della concessione edilizia n. 237 dd. 23 settembre 1994, indicandosi nella relazione anzidetta la destinazione della zona in cui sorge l’edificio di cui trattasi così come contemplata al tempo del rilascio di tali titoli;
b) copia integrale e conforme all’originale del parere espresso dalla Commissione edilizia in data 15 settembre 1992 in ordine al progetto verosimilmente poi assentito mediante la concessione edilizia n. 237 dd. 23 settembre 1994 qui impugnata, producendosi pure una certificazione del Segretario Generale del Comune in ordine al numero dei membri della Commissione Edilizia a quel tempo in carica, ai loro nominativi, nonché copia di eventuali regolamenti o deliberazioni di fonte comunale disciplinanti, all’epoca della seduta anzidetta, le modalità di svolgimento delle sedute di tale organo.

Le operazioni di verificazione dovevano essere effettuate con il contraddittorio di tecnici di fiducia eventualmente designati dalle parti ed essere accompagnate dalla redazione di apposito verbale.

8. In data 20 dicembre 2004 il dott. Mario Bargigli, verificatore nominato dal Dirigente preposto all’Ufficio Regionale del Genio Civile di Padova, ha concluso l’esecuzione degli incombenti a lui affidati depositando presso la Segreteria della Sezione la relazione dell’incarico svolto corredata da tutta la documentazione richiesta.

9. Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2005 la difesa delle ricorrenti ha eccepito l’irrituale costituzione di questo Collegio, in quanto diverso nella sua composizione rispetto al Collegio che ha emesso la precedente ordinanza istruttoria n. 3753 dd. 20 ottobre 2004, e ha – altresì – insistito, in via subordinata, per l’accoglimento dell’anzidetta eccezione di nullità dell’incarico defensionale conferito dal Sindaco di Monselice al legale della controparte.
Dopo un’ampia discussione estesa anche al merito di causa, il ricorso è stato, quindi, nuovamente trattenuto per la decisione.

10.1. Il Collegio deve farsi carico di decidere, innanzitutto, sulle nimerose eccezioni pregiudiziali e preliminari che sono state sollevate da entrambe le parti costituite.

10.2. Va, in primo luogo, esaminata l’eccezione proposta dalla difesa delle ricorrenti in ordine alla non coincidenza della composizione di questo Collegio con la composizione del Collegio che in questa stessa causa ebbe a pronunciare, a’ sensi dell’art. 44 del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 così come modificato dall’art. 1 del R.D.L. 23 ottobre 1924 n. 1672 convertito in L. 8 febbraio 1925 n. 88 e degli artt. 1 e 16 della L. 21 luglio 2000 n. 205, l’anzidetta ordinanza istruttoria n.3753 dd. 20 ottobre 2004.
L’eccezione va respinta.
In proposito va rilevato che questo Collegio è chiamato ad esprimersi se la mutata sua composizione contrasti – o meno – con la disciplina contenuta nell’art. 276 c.p.c. e negli artt. 114 e 117 disp. att. c.p.c., ossia con norme per certo costitutive di principi generali del processo civile e – in quanto tali – applicabili anche al processo amministrativo in forza del rinvio disposto al riguardo dall’art. 19 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 e dall’art. 64 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642. Per quanto qui segnatamente interessa, la giurisprudenza ha già avuto modo di rilevare che, qualora le vicende del giudizio ne comportino la decisione in fasi diverse (ad esempio, come nella specie, con l’emissione di sentenza non definitiva seguita da sentenza definitiva) non è causa di nullità la circostanza che la composizione del collegio risulti diversa nelle due decisioni, atteso che il principio dell’immodificabilità del collegio giudicante trova applicazione solo dal momento dell’inizio della discussione e va valutato esclusivamente in rapporto alla decisione che segue tale discussione” (cfr., puntualmente, Cass. Lav., 5 marzo 2003 n. 3258).

10.3. La difesa della Manferoce e della Marchiori ha – altresì – eccepito la nullità dell’incarico conferito al patrocinio del Comune, in quanto avvenuta soltanto su autorizzazione rilasciata con decreto del Sindaco, e non già con deliberazione della Giunta Comunale.
Anche tale eccezione va respinta, in quanto – ferma ovviamente restando a’ sensi del già vigente art. 36, comma 2, della L. 8 giugno 1990 n. 142 e, ora, dell’art. 50, comma 2, del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 l’attribuzione della rappresentanza anche processuale del Comune al Sindaco (cfr. sul punto, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 7 settembre 2000 n. 4702 e Cass. Civ., Sez. III, 25 febbraio 2003 n. 2878 e Sez. I, 5 aprile 2002 n. 4845), neppure qui in discussione dal momento che la sottoscrizione della procura ad litem è stata fatta da quest’ultimo – la competenza a determinarsi sulla promozione di una causa da parte del Comune innanzi ad un organo giurisdizionale, ovvero su di una resistenza in giudizio promosso avverso il Comune ben può essere devoluta al dirigente responsabile di settore per effetto di una specifica disposizione dello Statuto comunale (cfr., sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 5 luglio 1999 n. 1164), nel caso di specie costituita dall’art. 32, lett. m) dello Statuto del Comune di Monselice che, per l’appunto – e come comprovato agli atti di causa – espressamente legittima i propri dirigenti alla “promozione” e alla “resistenza alle liti, con facoltà di conciliare e transigere, previ accordi con il Sindaco”.

10.4. A sua volta, la difesa del Comune ha eccepito in via preliminare la carenza di interesse al ricorso in capo alle ricorrenti, in quanto l’impugnata concessione edilizia n. 237 del 1994 risulterebbe avere per oggetto “un mero intervento di restauro e ristrutturazione … in variante alla originaria concessione edilizia n. 1012 del 1981”, ossia “un mero intervento di recupero del pregresso immobile legittimamente autorizzato” che, “non implicando incrementi volumetrici, né ampliamenti dell’esistente”, non potrebbe, “all’evidenza, creare lesione di interessi legittimi sottesi alla posizione dei ricorrenti stessi” (cfr. memoria della difesa del Comune dd. 30 aprile 2004, pagg. 1 e 2).
Con le successive note di udienza dd. 12 gennaio 2005 la stessa difesa del Comune reputa che la medesima eccezione di carenza di interesse abbia ricevuto conferma della sua fondatezza dall’esito della verificazione, essendo stato in tale sede acclarato che “non furono eseguiti lavori di cui alla concessione edilizia impugnata: in realtà … gli istanti si attivarono solo per la regolarizzazione di alcuni interventi edilizi minori (abbassamento quota solaio e modifiche forometriche, compiuti in costanza della… concessione edilizia n. 1227 del 1982), regolarizzazione e/o sanatoria puntualmente ottenuta tanto sotto il profilo urbanistico-edilizio, quanto sotto il profilo ambientale – architettonico” (cfr. ivi, pagg. 1 e 2).
Il Collegio, per parte propria, non concorda con la prospettazione dell’Amministrazione resistente, in quanto la circostanza che in luogo di un intervento di incremento volumetrico o, comunque, di ampliamento dell’esistente, sia stato realizzato un intervento di recupero non esclude, di per sé, la sussistenza di una pretesa qualificata dei confinanti al legittimo esercizio dell’azione amministrativa conclusasi con il rilascio del titolo edilizio a favore della parte controinteressata, posto che dall’azione medesima potrebbero pure conseguire lesioni alla posizione giuridica dei confinanti medesimi.
Inoltre, nelle susseguenti note di udienza dd. 12 gennaio 2005 la stessa difesa del Comune riconosce che l’esito della verificazione ha configurato una realtà sensibilmente diversa rispetto a quella da essa prospettata nella prima memoria. Il titolo edilizio impugnato, infatti, non ha assentito l’esecuzione di nuovi lavori “di recupero del pregresso immobile legittimamente autorizzato”, ma – in via del tutto opposta – ha sanato pregressi abusi, comunque incidenti nella sfera giuridica delle ricorrenti. Tale circostanza, semmai, comprova la sussistenza di un interesse delle medesime ad agire anche nella presente sede di giudizio allo scopo di rimuovere il provvedimento finalizzato a rendere legittime le opere da esse avversate.

10.5. Va anche soggiunto che, nell’illustrare la sopradescritta eccezione nella memoria dd. 30 aprile 2004 e nel configurare la qui impugnata concessione edilizia n. 237 del 1994 quale variante rispetto all’originaria concessione edilizia n. 1012 del 1981, la medesima difesa del Comune ha pure incidentalmente rilevato che “nei confronti dell’originaria concessione giammai è stata ritualmente interposta alcuna tempestiva impugnazione da parte delle ricorrenti confinanti” (cfr. ivi, pag. 1), con ciò sottendendo un ulteriore motivo di inammissibilità del ricorso in epigrafe, fondato – questa volta – sull’asseritamente omessa impugnazione di un atto presuppposto.
Anche tale prospettazione va, peraltro, respinta in quanto proprio l’anzidetto esito della verificazione consente di escludere che le opere segnatamente avversate dalle ricorrenti siano state assentite con la predetta concessione edilizia n. 1012 del 1981.

10.6. La difesa del Comune ha – altresì – eccepito la carenza di giurisdizione di questo giudice, rilevando che la lesione lamentata dalle ricorrenti deriverebbe “da asserite “violazioni di distanze”, nonché per “divieto di affaccio” sulla …(loro) proprietà” e, quindi, sostanzierebbe “censure involgenti la pretesa violazione di norme civilistiche sottratte”, pertanto, alla giurisdizione del giudice amministrativo “e, semmai, da rivendicare avanti all’autorità giurisdizionale ordinaria presso la quale, peraltro, già sono pendenti molteplici azioni proposte dalle ricorrenti, volte a tutelare i diritti soggettivi pretesamente lesi dal comportamento del controinteressato” (cfr. memoria della difesa del Comune dd. 30 aprile 2004, pagg. 1 e 2).
Anche tale eccezione va respinta.
Per ormai consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, “le controversie tra proprietari di fabbricati vicini aventi ad oggetto questioni relative all’osservanza di norme che prescrivano distanze tra le costruzioni o rispetto ai confini, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, essendo anche a tale materia applicabile il principio secondo il quale nei rapporti tra privati non si pone una questione di giurisdizione, essendo la posizione di interesse legittimo prospettabile solo in rapporto all’esercizio del potere della pubblica amministrazione che, invece, in tali controversie non è parte in causa. Nè a tal fine rileva l’avvenuto rilascio di concessione edilizia, atteso che il giudice ordinario, cui spetta la giurisdizione, vertendosi in tema di assunta violazione di un diritto soggettivo, può incidentalmente accertare l’eventuale illegittimità della concessione edilizia medesima, onde disapplicarla; mentre la giurisdizione del giudice amministrativo è al riguardo configurabile allorché la controversia sia insorta tra il privato e la pubblica amministrazione, per avere il primo impugnato detta concessione al fine di ottenerne l’annullamento nei confronti della seconda” (cfr., ex multis, Cass., SS.UU., 1 luglio 2002 n. 9555).
Consegue, quindi, da ciò che sussistono nel nostro ordinamento ipotesi di doppia tutela in relazione a possibili violazioni della disciplina vigente in materia di distacco delle costruzioni dai confini del fondo ovvero da altre costruzioni, a seconda che si agisca nei riguardi del confinante ovvero nei confronti dell’Amministrazione Comunale che ha rilasciato il titolo edilizio, ben potendo le azioni stesse coesistere e ben potendo il titolare dell’interesse qualificato alla legittimità dell’azione amministrativa ottenere, comunque, in sede di giurisdizione amministrativa l’annullamento ope iudicis del titolo edilizio reputato illegittimo anche a prescindere dalla sua eventuale disapplicazione da parte del giudice ordinario concomitantemente adito, a’ sensi degli artt. 4 e 5 della L. 25 marzo 1965 n. 2248, all. E.

10.7. Da ultimo la difesa del Comune ha eccepito l’irricevibilità del ricorso, in quanto a suo avviso risulterebbe “assai poco verosimile che le ricorrenti si siano avvedute dei lavori pretesamente irregolari solo a seguito dell’estratto di copia autentica della concessione edilizia ben dopo cinque mesi dal rilascio della concessione stessa(vedasi pagina 1 del ricorso). Ed invero trattandosi di opere – secondo la tesi dei ricorrenti – riguardanti anche violazione di distanze, nonché violazioni inerenti “il divieto di affaccio sulla … (loro) proprietà … per effetto dell’apertura di una finestra affacciante la terrazza stessa”, dette opere erano facilmente individuabili e conoscibili, di talchè esse andavano tempestivamente impugnate nei termini di rito e non certo quasi un anno dal rilascio del titolo concessorio. Tant’è vero che in quest’ottica … si è ribadito che “al fine della decorrenza del termine per l’impugnazione della concessione rilasciata a terzi l’effettiva conoscenza dell’atto si ha quando la costruzione realizzata rivela in modo certo e univoco le essenziali caratteristiche dell’opera”” (cfr. pagg. 3 e 4 della predetta memoria dd. 30 aprile 2004, recante sul punto in diritto testè citato un richiamo, ex multis, a Cons. Stato, Sez. IV, 8 luglio 2002 n. 3805, nonché alla sentenza di questa stessa Sezione 3 dicembre 2003 n. 6080).
Il Collegio, per parte propria, evidenzia che dall’esito della verificazione emerge l’avvenuta realizzazione di opere non già conseguenti all’avvenuto rilascio del titolo edilizio qui reso oggetto di impugnativa, ma antecedenti al titolo stesso e – per l’appunto – da esso susseguentemente sanate: e da ciò discende, quindi, l’inconferenza per il caso di specie della giurisprudenza invocata dalla difesa del Comune.
Viceversa – e sempre ad avviso del Collegio – va qui piuttosto rimarcato il principio secondo cui la parte che eccepisce la tardività del ricorso ha l’onere di fornire la prova rigorosa della data, anteriore rispetto a quella dichiarata dalla parte ricorrente o – comunque – anteriore rispetto a quella risultante dall’esame dei documenti processuali al momento acquisiti, nella quale la parte ricorrente medesima sarebbe pervenuta alla piena conoscenza del provvedimento impugnato (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 15 aprile 1996 n. 559, nonché la sentenza 8 novembre 2001 n. 3470 resa dalla Sez. III di questo stesso T.A.R.); onere probatorio – questo – che nel caso di specie non è stato per certo adempiuto dalla difesa del Comune, con la conseguenza che il ricorso in epigrafe va ritenuto ricevibile.

11.1. Tutto ciò premesso, il ricorso in epigrafe è fondato.

11.2. Invero, il responso fornito dal verificatore relativamente alla maggior parte dei quesiti posti con la precedente ordinanza istruttoria n. 3753 dd. 20 ottobre 2004, emessa dalla Sezione, disattendono la gran parte delle affermazioni delle ricorrenti.
Infatti:
1) non sono state realizzate o assentite opere in dipendenza di una concessione edilizia Prot. 12099 dd. 13 luglio 1990, posto che a tale indicazione di protocollo non corrisponde un titolo edilizio, ma una domanda di rilascio di concessione edilizia presentata al Bizzaro e rimasta senza seguito (cfr. il responso fornito al quesito esposto al § 7, lett. a, nonché lett. k);

2) la superficie dell’appartamento dell’Ambrosi corrisponde alle misure indicate negli elaborati progettuali presentati a corredo delle domande che hanno dato luogo al rilascio della concessione edilizia n. 237 del 1994 (cfr. il responso fornito al quesito esposto al § 7, lett. e);

3) rispetto alla finitima proprietà delle ricorrenti, non sono state violate le norme del P.R.G. pro tempore vigenti in tema di distanza e di affaccio, stante il fatto che il vano finestra esistente sul terrazzino ad est, lato estremo della proprietà Ambrosi, non è stato manomesso (cfr. il responso fornito al quesito esposto al § 7, lett. f);

4) esistono pozzetti e un collettore per lo smaltimento dei reflui fognari all’interno del cortile dell’immobile di Via Cesare Battisti; gli stessi pozzetti, per il tramite del collettore che passa sotto il portico, sono allacciati alla rete fognaria comunale, mentre la rete di scarico interna è a servizio esclusivo degli appartamenti non di proprietà dell’Ambrosi, in quanto l’appartamento di proprietà di quest’ultimo è allo stato grezzo, non essendo state realizzate le opere contemplate dal progetto assentito con la concessione edilizia n. 237 del 1994 (cfr. il responso fornito al quesito esposto al § 7, lett. g);

5) preesisteva, rispetto allo stato attuale dell’edificio, un uscio affacciantesi sul cortile di asserita proprietà delle ricorrenti (cfr. il responso fornito al quesito esposto al § 7, lett. h);

6) preesisteva, rispetto allo stato attuale dell’edificio, un solo abbaino insistente sul tetto dell’edificio (cfr. il responso fornito al quesito esposto al § 7, lett. i);

7) è stata documentata l’esistenza di servitù passive e attive gravanti sull’immobile oggi di proprietà dell’Ambrosi (cfr. il responso fornito al quesito esposto al § 7, lett. j);

Viceversa, per quanto attiene ai quesiti corrispondenti alle lettere b), c), d) e l) del § 7, dalla verificazione emerge che la concessione edilizia n. 237 del 1994 non ha avuto seguito per quanto segnatamente attiene alle opere che il Bizzaro aveva chiesto di eseguire mediante la proposizione del progetto redatto dall’Arch. Francesco Trevisan (cfr. all. 22 della verificazione); il rilascio della concessione stessa ha peraltro comportato, expressis verbis (cfr. all. 32 della verificazione, rappresentato dalla copia del titolo edilizio di cui si discute), anche la sanatoria di opere abusive realizzate in difformità dalla concessione edilizia n. 1012 del 1981, ricadenti nell’attuale proprietà dell’Ambrosi e costituite dall’abbassamento dei solai e da modifiche forometriche estetiche: e queste ultime, risultano – per l’appunto – pregiudizievoli per gli interessi qui fatti valere dalle ricorrenti.
L’esecuzione di tali opere abusive risulta sanzionata sia a’ sensi dell’allora vigente art. 15 della L. 29 giugno 1939 n. 1497, sia a’ sensi del parimenti allora vigente art. 94 della L.R. 27 giugno 1985 n. 61 (cfr. allegati 22 usque 32 della verificazione).
La concessione di cui trattasi, paraltro, è stata rilasciata in difetto di un voto effettivamente favorevole della Commissione edilizia comunale, stante il fatto che – come puntualmente dedotto dalla difesa delle ricorrenti – tale organo si è espresso con proprio verbale n. 9235, parere n. 7 dd. 15 settembre 1992 con 4 voti favorevoli e 4 voti contrari, essendo rimasti assenti dalla votazione 3 degli 11 membri assegnati a tale organo collegiale (cfr. allegato 36 della verificazione). Risulta, pertanto, evidente che l’esito di tale votazione – viceversa reputato favorevole al rilascio del titolo nell’ambito delle premesse della medesima concessione edilizia n. 237 del 1994 – inficia la legittimità del provvedimento impugnato.
Ne’ dall’esito dell’istruttoria disposta dalla Sezione risulta l’esistenza di specifiche disposizioni contenute nel Regolamento edilizio comunale che attribuiscano, in caso di parità di voti espressi in seno alla Commissione, valore doppio al voto espresso dal Presidente di tale organo (cfr. allegati 36 e 37 della verificazione).

12.1. Per le considerazioni suesposte il ricorso va accolto con il conseguente annullamento dell’impugnata concessione edilizia. Le spese e gli onorari del giudizio seguono la soccombenza di lite, e sono liquidate nel dispositivo.

12.2. Le spese di verificazione sono liquidate nella complessiva misura di € 4.170,00.- (quattromilacentosettanta/00), come da parcella emessa in data 17 dicembre 2004 dal verificatore dott. Mario Bargigli, e sono poste solidalmente a carico del Comune di Monselice e del controinteressato Ambrosi Franco Mario.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, seconda sezione, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe lo accoglie, e, per l’effetto, annulla la concessione edilizia n. 237 dd. 23 settembre 1994 rilasciata dal Sindaco di Monselice a favore di Ambrosi Franco Mario.
Condanna in solido il Comune di Monselice e il controinteressato Ambrosi Franco Mario al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, complessivamente liquidate nella misura di € 2.000,00.- (duemila/00) al netto di I.VA. e C.P.A.
Pone, altresì, a carico solidale del Comune di Monselice e del controinteressato Ambrosi Franco Mario il pagamento delle spese di verificazione, complessivamente liquidate nella misura di € 4.170,00.- (quattromilacentosettanta/00), come da parcella emessa in data 17 dicembre 2004 dal verificatore.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del 13 gennaio 2005.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 17/6/2005 n.2504 proviene da Giustamm.

Pres., Mastrocola; Est., Scala
Tortora (Avv.ti Arpino e Fiorentino) c/ Ministero Difesa (Avvocatura Generale dello Stato).

non è valido l’ordine di arruolamento e avvio alle armi privo di sottoscrizione che rechi solamente l’espressione a stampa “il Comando”

Provvedimento amministrativo – atto giuridico formale – mancanza di sottoscrizione o riconducibilità all’autore – invalidità/inesistenza.

Il provvedimento amministrativo che debba essere redatto per iscritto (nella specie, l’ordine di arruolamento e di avvio alle armi) quale atto giuridico formale, non può essere considerato valido, ma neppure venuto ad esistenza, se non reca la sottoscrizione dell’ autore, o comunque non contiene elementi tali da renderne possibile l’identificazione.(cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 novembre 1991 n. 885; T.A.R. Valle d’Aosta, 20 marzo 2000 n. 89, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 13 febbraio 1998 n. 423; T.A.R. Calabria, Catanzaro, 30 aprile 1996 n. 703; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 5 giugno 2002 n. 3353)

non è valido l’ordine di arruolamento e avvio alle armi privo di sottoscrizione che rechi solamente l’espressione a stampa “il Comando”

Sent. n.
Anno 2004
R.g. n. 44
Anno 2004

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 44/2004 proposto da
TORORA Angelo, rappresentato e difeso, giusta delega a margine dell’atto introduttivo, dagli avv.ti Luigi Arpino e Leopoldo Fiorentino, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Fiorentino, in Roma, v. Lago di Lesina, n. 77,

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è domiciliato ex lege, in Roma, v. dei Portoghesi, n. 12,

per l’annullamento, previa sospensione,
del provvedimento d’incorporazione n. 186/03, con il quale il ricorrente è stato assegnato a svolgere il servizio militare a partire dal giorno 10.12.2003, nonchè di ogni altro atto connesso, collegato, presupposto e consequenziale;
Vista l’ordinanza n.1553/03 del 17 dicembre 2003, con cui l’adito Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Seconda Sezione di Salerno, ha disposto la trasmissione degli atti del ricorso al T.A.R. del Lazio, a seguito di adesione del difensore del ricorrente al regolamento di competenza di cui all’istanza regolarmente notificata e depositata dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, ed ha accolto la domanda incidentale di sospensione fino alla pronuncia del competente Tribunale;
Visti gli atti e documenti depositati con il ricorso e con l’atto di riassunzione depositato in data 12 marzo 2004;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per l’Amministrazione intimata;
Vista l’istanza cautelare presentata dal ricorrente;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore alla camera di consiglio del 15 marzo 2004 il Primo Referendario Donatella Scala;
Nessuno presente per le parti in causa;
Visto l’art. 3, legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l’art. 26 della legge n. 1034/1971, come modificato dall’art. 9, legge n. 205/2000, che consente l’immediata assunzione di una decisione di merito, “con sentenza succintamente motivata”, ove, nella Camera di Consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il giudice ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso;
Considerato che il ricorrente ha impugnato la chiamata alle armi in data 12 novembre 2003, per il successivo 10 dicembre 2003;
Considerato che il ricorrente ha dedotto, al riguardo, la violazione degli artt. 1 e 2 D.lgs. n. 504/97, art.2 e 3 L. n. 241/90, art. 97 Cost., la violazione dei principi generali dettati dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 41/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria ed arbitrarietà, violazione del giusto procedimento, dei principi generali in tema di adozione di atti amministrativi;
Considerato che il ricorrente lamenta, in sostanza, che la precettazione è intervenuta oltre il termine di nove mesi, previsti dalla normativa richiamata, decorrenti nel caso di specie dalla cessazione del titolo al ritardo per motivi di studio, avvenuta il 31 dicembre 2001, e che, pertanto, l’Amministrazione non avrebbe avuto alcun titolo per pretendere l’osservanza degli obblighi di leva da parte del ricorrente;
Considerato che il ricorrente ha dedotto, altresì, la mancanza di un elemento essenziale dell’atto amministrativo, risultando la cartolina precetto priva della sottoscrizione e recando la generica dizione “IL COMANDO”;
Rilevato che l’impugnato provvedimento, lungi dal recare la sottoscrizione del soggetto emanante, reca in calce esclusivamente la generica espressione a stampa “Il Comando”, senza altra indicazione circa la inequivocabile provenienza dello stesso da parte dell’organo competente;
Considerato che è principio consolidato che il provvedimento amministrativo, nel cui genus va ricompreso anche l’ordine di arruolamento e di avvio alle armi, nei casi in cui deve essere redatto per iscritto, rientra nel novero degli atti giuridici formali, sicché il documento stesso è costitutivo del contenuto giuridico, e non può essere considerato valido, o addirittura venuto ad esistenza, se non reca la sottoscrizione del soggetto che ne è autore, o comunque non contiene elementi tali, da rendere possibile l’identificazione di quest’ultimo;
Considerato che sul punto si è espressa la consolidata giurisprudenza amministrativa nel senso di ritenere che la totale mancanza della sottoscrizione e l’assenza di qualsiasi elemento identificativo dell’autore costituisce vizio dell’atto; (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 novembre 1991 n. 885; T.A.R. Valle d’Aosta, 20 marzo 2000 n. 89, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 13 febbraio 1998 n. 423; T.A.R. Calabria, Catanzaro, 30 aprile 1996 n. 703; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 5 giugno 2002 n. 3353).
Ritenuto, peraltro, che nella fattispecie non può trovare applicazione l’art. 3, II comma, del D.Lgs. 12 febbraio 1993 n. 39, che consente che per gli atti amministrativi redatti con sistema meccanizzato o d’elaborazione dati sia omessa la firma autografa, a condizione che il documento rechi, quantomeno, l’indicazione a stampa del nominativo del soggetto responsabile, non risultando che la cartolina impugnata sia stata redatta con siffatti sistemi, e, comunque, difettando sicuramente dell’indicazione del responsabile;
Ritenuto, pertanto, che, stante la manifesta fondatezza del ricorso, sotto il profilo dedotto con il secondo motivo di ricorso, con assorbimento delle ulteriori censure, il Tribunale può assumere una decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 26, L. 1034/1971, e s.m., con annullamento dell’atto di precettazione in impugnativa;
Considerato, infine quanto alle spese di giudizio, che le stesse possono essere compensate tra le parti costituite, sussistendone sufficienti motivi;

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione 1^ bis, accoglie il ricorso in epigrafe, e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 15 marzo 2004, in Camera di consiglio, con l’intervento dei sigg. magistrati:
Dott. Cesare Mastrocola – Presidente

Dott. Roberto Politi – Consigliere
Dr.ssa Donatella Scala – Primo Referendario, est.
Il Presidente L’Estensore

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