Processo – Processo amministrativo – Udienza – Da remoto – Ragioni prudenziali – Art. 7 bis, d-l n. 105 del 2021 – Esclusione.

Deve essere respinta l’istanza di svolgimento della discussione della causa con modalità da remoto, ai sensi dell’art. 7 bis del d.l. n. 105/2021, motivata unicamente “ al fine di limitare gli spostamenti ed il rischio, seppur attualmente moderato, di contagio”, in quanto richiesta che si fonda esclusivamente su rappresentate ragioni di tipo prudenziale, senza che siano addotti specifici motivi di tutela della salute del difensore istante, legate alla pandemia, e tali da produrre un impedimento fisico dell’avvocato.

Pres. Miglozzi – Est. Migliozzi

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 286 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Arcangela Spenillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Novafeltria, via G. Mazzini n.34;

contro

Ministero della Difesa, non costituito in giudizio;
Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;

per l’annullamento

della Determina di n.-OMISSIS- datata 03 Febbraio 2021 del Comando delle Scuole dell’Arma, notificata in data 09 febbraio 2021, con il quale è stato rigettato il ricorso gerarchico presentato avverso la Determinazione di accoglimento parziale dell’istanza di riesame della sanzione disciplinare di Corpo di giorni tre di “Consegna” inflitta dal Comandante del Centro Sportivo Carabinieri il 06 novembre 2019 e confermata nell’entità con provvedimento nr. -OMISSIS-del 25 novembre 2020, nonché ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza depositata il 17/2/2022 con cui il difensore di parte ricorrente , avv. Arcangela Spenillo , relativamente al ricorso in epigrafe fissato per la trattazione all’udienza pubblica del 23 febbraio 2022 chiede di poter svolgere la discussione della causa con modalità da remoto , ai sensi dell’art. 7 bis del d.l. n. 105/2021;

Rilevato che a decorrere dal 1 agosto 2021 sono riprese le udienze in presenza e che è possibile un rinvio della trattazione per l’avvocato impossibilitato a presenziare ;

Rilevato altresì che la norma invocata a sostegno della richiesta di cui sopra prevede la possibilità di svolgere la discussione da remoto per le cause per le quali non è possibile la presenza fisica in udienza di singoli difensori, condizione di fatto e di diritto che nella specie non ricorre , posto che l’istanza de qua è stata presentata unicamente “ al fine di limitare gli spostamenti ed il rischio , seppur attualmente moderato, di contagio” ;

che la richiesta in parola si fonda esclusivamente su rappresentate ragioni di tipo prudenziale ,senza che siano addotti specifici motivi di tutela della salute dello stesso difensore legate alla pandemia tali da produrre un impedimento fisico dell’avvocato;

Rilevata perciò l’assenza o comunque la mancata esposizione di motivi concretam3ente ostativi a presenziare e tenuto conto della possibilità di delegare un collega .

P.Q.M.

Rigetta l’istanza di discussione da remoto avanzata dalla difesa di parte ricorrente .

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte istante.

Così deciso in Bologna/ Caserta il giorno 17 febbraio 2022.

L'articolo Sull’istanza per lo svolgimento dell’udienza da remoto. proviene da Giustamm.

Rosanna De Nictolis Presidente, Maria Immordino Consigliere, estensore; PARTI: (società  Fisiomedica s.a.s. di D’. Domenico & C. (Centro di Fisiokinesiterapia e Osteopatia), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgio Bisagna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia contro Assessorato regionale della salute, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso cui per legge domicilia, in Palermo, via V. Villareale, n. 6; nei confronti di Diagnostica Integrata Dott. F. R. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Gabriella Valenti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia)

Sull accreditamento sanitario: il non "liquet" della p.A. pari al silenzio inadempimento.

1.- Sanità  – accreditamento sanitario – atto di accertamento e programmazione dei fabbisogni – obbligo della pubblica Amministrazione – tale –  provvedimento di “non liquet” – silenzio inadempimento.
 

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 12/1/2021 n.25 proviene da Giustamm.

Claudio Contessa, Presidente,Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore PARTI: S.A.C. Società  Aeroporto Catania s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Felice Alberto Giuffrਠcontro Ryanair Dac, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giannalberto Mazzei, Arcangelo Pecchia e Matteo Bastioni nei confronti Alitalia – Società  Aerea Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police e Filippo Degni

Le attività  svolte in ambito aeroportuale si distinguono tra attività  c.d.aviation(inerenti alle operazioni di volo ed ai servizi strumentali e collegati) e attività  c.d.non aviation(relative a servizi commerciali offerti ai passeggeri all’interno dell’area aeroportuale.

1. Mercato e concorrenza- infrastruttura aeroportuale – caratteristiche. 
 
2. Mercato e concorrenza- aeroporti civili statali- demanio aereonautico ex art. art. 822, comma 2 cod. civ.) – uso gratuito da parte dell’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (ENAC) ex art. 693 cod. nav. – sucxcessivo affidamento al gestore aeroportuale – rapporto concessorio – è tale.
 
3. Mercato e concorrenza- infrastruttura aeroportuale – attività  c.d.aviationed attività  c.d.non aviation – caratteristiche e differenze.
 
4. Mercato e concorrenza- infrastruttura aereoportuale- – attività  c.d. non aviation (relative a servizi commerciali offerti ai passeggeri all’interno dell’area aeroportuale)- strumentali all’ infrastruttura aereoportuale- natura accessoria- obbligo di trasparenza nei riguardi degli operatori in regime di possibile concorrenza- va rispettato.
 

 
 
 
 
 

N. 00025/2020REG.PROV.COLL.

N. 00701/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 701 del 2019, proposto dalla S.A.C. Società  Aeroporto Catania s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Felice Alberto Giuffrà¨, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Ryanair Dac, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giannalberto Mazzei, Arcangelo Pecchia e Matteo Castioni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giannalberto Mazzei in Roma, via G. Cuboni 12; 

nei confronti

Alitalia – Società  Aerea Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police e Filippo Degni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Domenico Pitruzzella in Palermo, via Nunzio Morello 40; 

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione di Catania (Sez. III) n. 1128 del 14 maggio 2019, resa tra le parti, concernente la pretesa di accesso avanzata dall’appellata soc. Ryanair con istanza del 3 agosto 2018. 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale presentato dalla soc. ALITALIA per l’annullamento e la riforma della medesima sentenza del T.A.R. n. 1128/2019;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ryanair Dac e di Alitalia – Società  Aerea Italiana s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di consiglio del giorno 14 novembre 2019 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Pietro Paterniti, su delega di Felice Alberto Giuffrà¨, e altresì¬ Giannalberto Mazzei e Aristide Police;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 Con istanza del 3 agosto 2018 la Ryanair DAC (di seguito, Ryanair) chiedeva alla S.A.C. – Società  Aeroporto Catania s.p.a. di poter prendere visione ed estrarre copia dei seguenti atti:

“(i)ogni contratto sottoscritto tra la SAC e Alitalia e/o Cityliner a partire dall’ 1 gennaio 2017 avente ad oggetto l’erogazione di servizi aeroportuali, nonchè ogni contratto avente il medesimo oggetto già in vigore tra le medesime parti alla data dell’1 gennaio 2017;

(ii) ogni contratto di marketing, co-marketing, comunicazione e promozione commerciale sottoscritto tra la SAC e Alitalia e/o Cityliner a partire dall’1 gennaio 2017, nonchè ogni contratto avente il medesimo oggetto già in vigore tra le medesime parti alla data dell’1 gennaio 2017;

(iii) ogni contratto avente ad oggetto incentivi all’apertura di nuove rotte o all’aumento di frequenze giornaliere, sottoscritto tra la SAC e Alitalia e/o Cityliner a partire dall’1 gennaio 2017, nonchè ogni contratto avente il medesimo oggetto già in vigore tra le medesime parti alla data dell’1 gennaio 2017;

(iv) copia del contratto di riorganizzazione degli spazi operativi relativo a “Casa Alitalia Catania“”.

La richiedente, premesso di essere concorrente di Alitalia presso lo scalo di Catania – Fontanarossa, deduceva la propria legittimazione alla presentazione dell’istanza di accesso quale titolare di un interesse diretto, concreto e attuale ad accedere alla documentazione relativa ai predetti contratti in essere tra la S.A.C. e l’Alitalia al 1° gennaio 2017, nonchè a quelli conclusi dopo tale data, al fine di valutare la fondatezza di un’eventuale azione per condotte anticoncorrenziali.

La stessa istante allegava, infatti, di avere avuto conoscenza dell’attivazione, nel 2017 e nel 2018, di nuove rotte della concorrente, anche tramite la società  controllata Alitalia Cityliner s.p.a., da e verso l’aeroporto di Catania-Fontanarossa, nonchè dell’aumento di frequenze giornaliere di rotte già attive presso il medesimo scalo, e rappresentava il sospetto che tale attività  potesse ricollegarsi ad eventuali condizioni economiche di favore inserite nei contratti commerciali conclusi tra la S.A.C. e l’Alitalia, in quanto questa seconda versava in stato di dissesto finanziario, era stata posta in amministrazione straordinaria e dichiarata insolvente con sentenza del Tribunale di Civitavecchia- sez. Fallimentare n. 17 dell’11 maggio 2017.

La Ryanair in seguito era pertanto insorta, con il proprio ricorso al T.A.R. per la Sicilia, contro il silenzio formatosi sull’istanza di accesso, deducendone l’illegittimità  per violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 22 e 24, comma 7, della legge n. 241/1990, nonchè degli artt. 3, 24, 97 e 113 della Costituzione.

La ricorrente si richiamava a numerosi precedenti giurisprudenziali di recente formatisi, a parti invertite, su ricorsi della stessa Alitalia avverso dinieghi di accesso oppostile da vari gestori aereoportuali in merito a istanze ostensive aventi a oggetto, fra l’altro, i contratti da loro stipulati con la Ryanair, in vicende in cui la concorrente avrebbe similmente agito sulla base di notizie di stampa inerenti a presunte condotte dei gestori aereoportuali volte ad attribuire alla Ryanair indebiti benefici che avrebbero potendo astrattamente integrare atti di concorrenza sleale, e la giurisprudenza aveva conclusivamente riconosciuto, in condizioni dunque simili, la sussistenza di un interesse qualificato, concreto e attuale del vettore aereo operante in concorrenza ad accedere ai documenti richiesti.

Le società  S.A.C. e Alitalia si costituivano in giudizio in resistenza al ricorso chiedendone il rigetto.

2 All’esito del giudizio di primo grado il Tribunale adìto con la sentenza n. 1128/2019 in epigrafe accoglieva il ricorso, ordinando al gestore l’esibizione dei documenti richiesti (pur con le cautele se del caso occorrenti in corrispondenza degli eventuali dati sensibili contenutivi).

Il T.A.R., in particolare, dopo avere respinto l’eccezione di difetto di legittimazione sollevata dalla S.A.C. (per la mancanza di sottoscrizione societaria dell’istanza di accesso, presentata a firma dei legali senza procura specifica, in forza di una semplice procura generale giudiziale), ed escluso che la domanda ostensiva fosse preordinata a un generico intento di controllo dell’operato dell’Amministrazione, o dettata da meri fini emulativi, osservava nel merito, in sintesi, che non era possibile affermare l’estraneità  degli elementi richiesti in ostensione al servizio pubblico erogato dal gestore aeroportuale per il fatto che essi sarebbero stati afferenti all’attività  commerciale intercorrente tra gestore e vettore aereo, in quanto:

– tutta l’attività  funzionale alla cura di interessi pubblici, ancorchè eventualmente disciplinata dal diritto privato, è sottoposta al regime della trasparenza a favore dei terzi interessati; 

– l’art. 705 del codice della navigazione assegna al gestore aeroportuale il preciso compito di amministrare e gestire secondo criteri di trasparenza e non discriminazione le infrastrutture aeroportuali, e di coordinare e controllare le attività  dei vari operatori privati presenti nel sistema aeroportuale.

3 Seguiva avverso tale sentenza la proposizione dei presenti appelli, rispettivamente, principale e incidentale, da parte delle soccombenti S.A.C. e Alitalia, le quali sottoponevano a critica sotto pìù profili gli argomenti con cui il Tribunale aveva accolto il ricorso avversario.

La Ryanair si costituiva nel nuovo grado di giudizio in resistenza agli altrui appelli deducendone l’infondatezza e concludendo per la conferma della sentenza di prime cure.

L’Alitalia con successivi scritti, anche in replica, riprendeva e sviluppava ulteriormente i propri argomenti e controdeduceva alle obiezioni avversarie, insistendo per l’accoglimento del proprio appello.

Alla Camera di consiglio del 14 novembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

4 Gli appelli, suscettibili di trattazione congiunta in ragione della loro sostanziale sovrapponibilità , devono essere respinti.

5 La S.A.C. ripropone, in primo luogo, le proprie precedenti eccezioni relative al difetto di procura alla base dell’istanza avversaria di accesso e al carattere massivo e solo esplorativo di questa seconda, che avrebbe in realtà  avuto una funzione di generalizzato controllo delle attività  altrui.

5a A supporto della prima eccezione non viene perಠsvolta alcuna disamina e specifica confutazione critica della precisa motivazione spesa sul punto dal T.A.R.: sicchè la relativa contestazione, alla stregua di una consolidata giurisprudenza sull’onere di specificità  dei motivi d’impugnazione, risulta inammissibile.

5b Nemmeno la seconda eccezione -condivisa, come si vedrà , anche da Alitalia- viene supportata da parte della S.A.C. da specifiche argomentazioni, in primis debitamente critiche della motivazione espressa al riguardo dal T.A.R.. 

Nell’economia dell’appello principale tutto è affidato, in pratica, al richiamo delle enunciazioni del precedente giurisprudenziale costituito da T.A.R. Lazio n. 11875/2018 (cfr. le pagg. 4-5 dell’appello), che in una vicenda analoga aveva accolto un’eccezione simile. Sicchè in questa sede sarebbe sufficiente rilevare che nel relativo giudizio di appello il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6603/2019, ha concluso proprio sul punto in senso diametralmente opposto (se ne veda segnatamente il paragr. 4) riformando la decisione di prime cure invocata dalla S.A.C., perchè si evidenzi già con ciò stesso la carenza di base dell’eccezione. 

Ad ogni buon conto, è il caso di aggiungere che la domanda di accesso del presente caso concreto riguardava, in realtà , come si desume da quanto qui premesso nel paragr. 1, delle specifiche categorie di contratti, e aveva quindi un oggetto sufficientemente delimitato, sì¬ da mettere pertanto il gestore in condizione di individuare agevolmente quanto gli era stato richiesto in ostensione.

Come ha già rettamente osservato il T.A.R., la relativa genericità  dei termini della richiesta di accesso era semplicemente dovuta al fatto che la richiedente non poteva sapere se effettivamente dei contratti riconducibili alle tipologie indicate fossero stati stipulati dalle odierne appellanti, e con quali precise pattuizioni.

5c Pìù ampia è la traiettoria argomentativa a sostegno delle contestazioni preliminari mosse da Alitalia, la quale, insistendo anche sulla natura emulativa dell’iniziativa dell’avversaria, eccepisce in sintesi che:

– la richiesta ostensiva sarebbe preordinata esclusivamente ad acquisire informazioni commerciali riservate sulle strategie di un concorrente;

– vi sarebbe, inoltre, un palese difetto di pertinenza/strumentalità  della documentazione richiesta in ostensione rispetto all’interesse speso in occasione della domanda di accesso;

A quanto qui già esposto sull’infondatezza delle eccezioni in disamina occorre, allora, aggiungere sin d’ora quanto segue.

5d Il primo aspetto dedotto da Alitalia si basa sull’indimostrata tesi che lo scopo della domanda di trasparenza sarebbe diverso da quello con essa allegato dalla richiedente (e da questa allegato, occorre aggiungere, in termini che rispetto alla fattispecie concreta non si presentano affatto ictu oculipretestuosi, nè manifestamente implausibili). Senza poi dire che, come ha già fatto ben notare il primo Giudice, nella specie si ravvisa “l’assenza di una chiara indicazione di quali sarebbero in concreto i dati sensibili richiedenti particolare tutela“, e, comunque, “ove SAC dovesse riscontrare dati di tal genere, a seguito di una puntuale e rigorosa ricognizione, ne potrà  comunque oscurare lo specifico contenuto.“

5e Quanto al secondo aspetto da essa sollevato, Alitalia identifica l’interesse addotto in occasione della domanda di accesso affermando che Ryanair nella propria istanza aveva esplicitato il solo interesse a verificare se le rotte fossero state “attivate (o riattivate) per effetto di presunti accordi di incentivazione e/o i termini economici dell’utilizzo della Sala Vip possano celare condotte anticoncorrenziali. La conoscenza di atti utili a verificare tali circostanze sarebbe, in tesi, necessaria a consentire al Vettore di valutare eventuali iniziative giurisdizionali per condotte anticoncorrenziali (p. 2 dell’istanza).“

E’ muovendo da questa premessa che l’appellante incidentale perviene ad affermare che Ryanair non avrebbe dimostrato la pertinenza tra la generalità  degli atti chiesti in accesso e l’interesse sottostante all’istanza, e che numerosi indici rivelatori deporrebbero per l’assenza di qualsivoglia collegamento tra i detti termini.

Osserva tuttavia il Collegio che la primitiva ricorrente, richiamandosi al tenore della propria istanza di accesso, ha fatto fondatamente notare come questa si manifestasse determinata dal pìù ampio intento di verificare il sospetto che il gestore potesse aver riconosciuto al vettore aereo di bandiera delle condizioni di favore nell’ambito di una o pìù delle tipologie contrattuali indicate nell’istanza stessa, in funzione, dunque, del successivo esperimento, da parte della richiedente, di possibili rimedi avverso eventuali atti di concorrenza sleale, o comunque “per condotte anticoncorrenziali” (istanza cit., pag. 3). 

Poichè, pertanto, rispetto alle categorie di atti sulle quali è stata appuntata la richiesta di trasparenza l’istante ha espresso il sospetto che i relativi contratti potessero essere stati veicolo d’incentivi distorsivi della concorrenza, anche il requisito della strumentalità  della documentazione richiesta rispetto all’interesse speso in occasione della domanda di accesso deve ritenersi soddisfatto.

6 Venendo al merito della controversia, è opportuno ricordare preliminarmente il nucleo delle principali critiche sollevate dalle appellanti contro la sentenza in epigrafe.

Le appellanti addebitano al primo Giudice l’errore di aver ritenuto suscettibili di ostensione anche dei documenti che nulla avevano a che vedere con l’attività  speciale del gestore (“aviation“), rientrando invece nell’ambito delle sue attività  privatistiche, svincolate dall’erogazione dei servizi di assistenza a terra intesi in senso proprio.

Il T.A.R. non avrebbe quindi colto la differenza di natura (pubblicistica o privatistica) esistente tra i contratti richiesti in accesso, a seconda che essi attenessero al settore oggetto del “diritto speciale o di esclusiva” proprio del gestore aeroportuale, o invece ad attività  commerciali non strettamente connesse al settore stesso. 

Pìù in dettaglio, l’appellante principale ha osservato quanto segue.

“Il discrimine tra l’applicabilità  o meno dell’istituto dell’accesso agli atti è, dunque, costituito dal settore di attività  del gestore.

Quando il medesimo opera nell’ambito della propria attività  speciale avvierà  le procedure di gara ai sensi del codice degli appalti, la giurisdizione appartiene al G.A. e potrà  essere destinatario di istanze di accesso agli atti.

Al contrario, nell’ambito della propria attività  non aviation (non legata, dunque, all’attività  speciale di cui si è detto) non sarà  tenuto all’avvio di procedure ad evidenza pubbliche negli affidamenti, la giurisdizione sarà  riservata al G.O. e, come logica conseguenza, non potrà  essere destinatario di istanze di accesso agli atti.

Orbene, se così¬ è, nel caso che ci occupa è di immediata evidenza come i provvedimenti richiesti (rectius: i contratti) dall’odierna appellata, altro non sono che accordi commerciali che si pongono del tutto al di fuori dell’attività  speciale di SAC s.p.a.. e per i quali, dunque, non può sorgere alcun obbligo di ostensione.”

E questa impostazione ha indotto la stessa S.A.C. a censurare anche l’implicita affermazione resa dal T.A.R. nel senso della sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla controversia. Tale giurisdizione farebbe a suo avviso, invece, difetto, in quanto gli atti formanti oggetto della richiesta ostensiva non si riferirebbero nè all’attività  amministrativa nè ad attività  di pubblico interesse, bensì¬ all’attività  commerciale c.d. “non aviation“, ossia ad attività  di carattere imprenditoriale con natura esclusivamente privatistica.

L’Alitalia, dal canto suo, con l’appello incidentale, dopo aver sottolineato che il concetto di attività  di pubblico interesse svolta dai gestori aeroportuali deve intendersi in senso ragionevolmente restrittivo, onde l’istituto dell’accesso non può estendersi alle iniziative di natura commerciale svolte in settori aperti alla concorrenza, ha specificamente insistito sul perimetro di applicazione delle norme sull’evidenza pubblica, sul presupposto che quest’ultima e l’accesso agli atti concorrerebbero a garantire il rispetto dei canoni di imparzialità  e buon andamento. E da questa angolazione ha dedotto come le “attività  di pubblico interesse disciplinate dal diritto” europeo coincidano, in generale, con il perimetro di operatività  delle norme sull’evidenza pubblica, ambito cui sarebbe appunto estraneo l’affidamento di servizi di natura commerciale sulla base di un rapporto tra concessionario e terzo cui l’Amministrazione concedente resti estranea.

7 Le deduzioni delle appellanti, che per le loro organiche connessioni si rivelano suscettibili di trattazione congiunta, non sono suscettibili di adesione.

Conviene introduttivamente rammentare che la questione relativa al contenuto e ai limiti del diritto di accesso ai contratti stipulati fra i vettori aerei e gli operatori di gestione aeroportuale ha dato luogo in tempi recenti a un cospicuo filone contenzioso, i cui esiti risultano essenziali anche ai fini della definizione della presente vicenda.

Tale filone contenzioso (che spesso è scaturito da vicende che vedevano contrapposte le parti odiernamente in lite) può qui essere quindi richiamato, sia pure nella consapevolezza delle peculiarità  che contraddistinguono ogni singola vicenda.

Il Collegio ritiene qui di richiamare, in particolare, le conclusioni cui è pervenuta la Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza 2 ottobre 2019, n. 6603 avente ad oggetto la domanda di accesso proposta da Ryanair in relazione ad alcuni contratti relativi ai rapporti fra Alitalia e alcuni gestori aeroportuali.

Nell’occasione il Consiglio di Stato ha in primo luogo sottolineato che il riconoscimento del diritto di accesso e la legittimazione alla correlata pretesa ostensiva postulano, in quanto riferiti a “soggetti privati” (ancorchè portatori di interessi superindividuali), la sussistenza di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (cfr. art. 22, comma 1 lett. b) legge n. 241/1990).

Sono stati altresì¬ richiamati in via preliminare i caratteri che l’interesse deve presentare al fine di consentire il diritto all’ostensione documentale: in base a orientamenti pìù che consolidati, che rinvengono peraltro da espresse previsioni normative, deve trattarsi di un interesse diretto, concreto, attuale e strumentale.

Con particolare riguardo al carattere della strumentalità  è stato sottolineato che tale carattere deve essere esaminato avuto riguardo sia, sul piano soggettivo, alla necessaria correlazione con situazioni soggettive meritevoli di protezione alla luce dei vigenti valori ordinamentali, sia, sul piano oggettivo, alla specifica connessione con il documento materialmente idoneo ad veicolare le informazioni. Non risultano infatti tutelate iniziative che per un verso risultino ispirate da meri intenti emulativi (peraltro di per sè espressive, sotto concorrente profilo, di un uso distorto ed abusivo della pretesa ostensiva), e, per altro verso, risultino finalizzate alla raccolta, elaborazione o trasformazione di dati conoscitivi destrutturati e non incorporati in “documenti” (nel senso lato di cui all’art. 22 cit.).

E’ stato altresì¬ sottolineato (con notazione che assume particolare rilevanza ai fini della presente decisione) che – come fatto palese dall’art. 24, comma 7 della legge cit. – l’accesso deve essere riconosciuto e garantito nella sua strumentalità  rispetto ad ogni forma di “tutela”, sia giudiziale che stragiudiziale, anche solo meramente prospettica e potenziale.

Ciò in quanto, per un verso, l’accesso costituisce di per sè un bene della vita, meritevole di riconoscimento e salvaguardia indipendentemente dalla lesione della correlata e sottostante posizione giuridica (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 marzo 2017, n. 1213), e, per altro verso, l’opzione in ordine ai rimedi da attivare ove l’interessato ritenesse, nella sua autonomia decisionale, lesa la propria situazione giuridica soggettiva, non può essere certo rimessa – per giunta in via anticipata – all’Amministrazione o al soggetto depositario dei documenti (in tal senso: Cons. Stato, sez. V, 27 giugno 2018, n. 3953, nonchè Id., sez. IV, 20 ottobre 2016, n. 4372).

8 Ebbene, impostati in tal modo i termini generali della questione (peraltro sulla scorta di orientamenti pìù che consolidati), deve ritenersi che tutti i richiamati presupposti assistano la richiesta ostensiva formulata da Ryanair in data 3 agosto 2018, la quale risulta difatti sorretta:

– dalla allegata posizione di operatore economico in concorrenza attuale per l’accesso ai servizi aeroportuali nello scalo catanese;

– dall’interesse a verificare il rispetto, da parte delle società  di gestione, della parità  di trattamento, al fine di escludere (o eventualmente di stigmatizzare nelle competenti sedi) eventuali condotte anticoncorrenziali.

8a Sotto tale aspetto, come si è già accennato, il necessario carattere di strumentalità  fra gli atti cui è riferita la domanda ostensiva e gli interessi della società  richiedente risulta adeguatamente fondato su quanto indicato nella medesima domanda: nell’occasione l’appellata aveva affermato che l’accesso era finalizzato a verificare l’eventuale esistenza di incentivi indiretti accordati alla società  appellante dalla società  di gestione aeroportuale.

In questa debita prospettiva – e a prescindere dal puntuale riferimento al rapporto fra i contratti oggetto di ostensione e l’attivazione di particolari rotte aeree – non può negarsi la sussistenza nel caso in esame del pìù volte richiamato nesso di strumentalità , se solo si consideri che il suddetto nesso deve essere necessariamente inteso in senso condizionalistico, onde evitare di gravare il soggetto richiedente di un onere di allegazione evidentemente inesigibile: quello di dimostrare ex ante in modo pieno e dettagliato il rapporto fra il contenuto (ignoto) dell’atto oggetto di istanza e le conseguenze (solo in parte note) che il presumibile contenuto di quell’atto può sortire – o aver sortito – sulla sfera di interessi del medesimo richiedente.

Del resto, l’allegato interesse a conoscere e verificare il rispetto della legge e la correttezza non disparitaria nella gestione dei contratti è sufficiente a legittimare la richiesta ostensiva (essendo un non rilevante posterius l’effettiva fondatezza dei ventilati sospetti di irregolarità  e di anticoncorrenzialità ).

Che, poi, le condizioni economiche fossero predefinite e sottratte alla libera contrattazione, rappresenta solo (e semmai) un motivo ulteriore per legittimare, da parte di un concorrente anche solo potenziale, la verifica a posteriori del loro effettivo e concreto rispetto.

Si aggiunge infine, per completezza, che deve essere il gestore destinatario della richiesta di accesso, e non il relativo controinteressato, a riscontrare la medesima, pronunciandosi sull’esistenza o meno di contratti rientranti nelle singole categorie oggetto della domanda ostensiva; e che non compete ad Alitalia, e, pìù in generale, sfugge all’ambito proprio del presente giudizio, ogni valutazione di merito sulla consistenza e incidenza delle condizioni economiche dei contratti in discussione che dovessero rivelarsi effettivamente conclusi tra le due attuali appellanti (C.d.S., IV, 29 gennaio 2014, n. 461: il destinatario della domanda di accesso deve limitarsi a valutare il "collegamento" della situazione giuridica da tutelare con il documento del quale è richiesta l’ostensione, e, una volta accertato tale collegamento, ogni altra indagine sull’utilità  ed efficacia in chiave difensiva del documento, od ancora, sull’ammissibilità  o tempestività  della domanda di tutela prospettata, è sicuramente ultronea).

8b Concludendo sul punto, deve dunque ritenersi che con la propria domanda di accesso Ryanair avesse soddisfatto in modo adeguato gli oneri inerenti all’allegazione dei presupposti e delle condizioni della richiesta di ostensione, e questo anche per quanto riguarda, in particolare, il necessario vincolo di strumentalità .

9 Giova poi ribadire che l’istanza per cui è causa non risulta nè generica (in quanto indicava con sufficiente precisione, ancorata al dato temporale di riferimento, la documentazione richiesta, non potendo, con ogni evidenza, pretendersi dall’extraneus la precisa e preventiva individuazione del numero e della tipologia dei contratti stipulati nè la analitica individuazione dei documenti contabili rilevanti), nè esplorativa (se non nel senso del legittimo interesse a conoscere, verificare e controllare, in un contesto economico soggetto al divieto di condotte lesive della par condicio tra gli aspiranti al mercato, le modalità  di formalizzazione e gestione dei rapporti convenzionali).

Nè la domanda all’origine dei fatti di causa risultava finalizzata a operare un controllo generalizzato sull’attività  del gestore aeroportuale, delimitando invece in modo adeguato (e in ogni caso secondo quanto in concreto esigibile) l’ambio oggettivo e temporale dell’esigenza conoscitiva della ricorrente di primo grado.

10a Tutto ciò posto, il Collegio rileva che non può trovare accoglimento il centrale motivo di appello secondo il quale il primo giudice avrebbe inammissibilmente consentito l’accesso ai contratti intercorsi fra la S.A.C. e Alitalia ben oltre il (limitato) ambito delle attività  di pubblico interesse svolte dai gestori dei servizi aeroportuali.

Come si è evidenziato in precedenza, le appellanti lamentano, in particolare, che il Tribunale avrebbe erroneamente ammesso l’accesso ad atti relativi all’attività  “non-aviation” e di natura commerciale del gestore dei servizi aeroportuali (decreto legislativo n. 18 del 1999), sino ad ammettere l’ostensibilità  di atti in alcun modo connessi ai profili propri del corretto funzionamento dello scalo.

10b Al riguardo deve perಠqui sottolinearsi (richiamando ancora una volta le conclusioni cui è giunto il Consiglio di Stato con la richiamata sentenza n. 6603 del 2019) che il riconoscimento del diritto di accesso postula – indipendentemente dalla natura formalmente pubblica del soggetto che ha formato o che detiene i documenti di interesse, e dalla consistenza pubblicistica o privatistica del relativo regime operativo – che si versi in un contesto assoggettato all’applicazione dei principi di parità  di trattamento e di trasparenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 marzo 2017, n. 1213). Il che accade (nella prospettiva di cui all’art. 97 Cost.) in presenza di ogni attività  (autoritativa o paritetica, esercitata in forma pubblicistica o mercè il ricorso alle regole del diritto privato) “di interesse pubblico” (cfr. art. 22, comma 1 lett. e) l. n. 241/1990, che scolpisce una nozione “lata” di “pubblica amministrazione”.

Pìù specificamente, il diritto di accesso può essere senz’altro esercitato nei confronti di soggetti privati “gestori di pubblici servizi” (cfr. art. 23 legge n. 241/1990).

10c Non sussiste, inoltre, necessaria coincidenza tra le attività  di pubblico interesse ai fini dell’accesso e quelle rientranti nel perimetro di applicazione delle norme sull’evidenza pubblica, dettate dal d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

11 Deve ricordarsi, anche a quest’ultimo proposito, che la gestione dell’infrastruttura aeroportuale:

a) si colloca nell’ambito di un mercato concorrenziale, dove il singolo operatore si trova a competere con i gestori di aeroporti vicini aventi caratteristiche simili, mirando ad incentivare l’afflusso di vettori aerei (e quindi di passeggeri), attraverso la leva dei servizi offerti e dei diritti;

b) è caratterizzata da una tipologia di attività  che incontra un’offerta di servizi di carattere commerciale proveniente dagli operatori del settore (in primis le compagnie aeree, e indi gli utenti di queste ultime) ed è quindi suscettibile di essere assicurata in condizioni di equilibrio economico, senza la necessità  di sovvenzioni pubbliche o di interventi di eventuale ripianamento delle perdite che preservino dal rischio di impresa;

d) risulta in ogni caso, in quanto correlata alla erogazione di pubblico servizio, soggetta all’esercizio del diritto di accesso (ex art. 23 legge n. 241 cit.).

Si manifestano poi utili delle ulteriori osservazioni d’insieme in ordine alle attività  svolte in ambito aeroportuale.

11a Gli aeroporti civili statali della navigazione aerea fanno, invero, parte del demanio aeronautico (art. 822, comma 2 cod. civ.) che, ai sensi dell’art. 693 cod. nav., è assegnato in uso gratuito all’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile per il successivo affidamento in concessione al gestore aeroportuale, che l’art. 705 definisce come “il soggetto cui è affidato, sotto il controllo e la vigilanza dell’ENAC, insieme ad altre attività  o in via esclusiva, il compito di amministrare e di gestire, secondo criteri di trasparenza e non discriminazione, le infrastrutture aeroportuali e di coordinare e controllare le attività  dei vari operatori privati presenti nell’aeroporto o nel sistema aeroportuale considerato“.

Ai sensi dell’art. 703 cod. nav., il gestore organizza l’attività  aeroportuale al fine di garantire l’efficiente ed ottimale utilizzazione delle risorse per la fornitura di attività  e di servizi di livello qualitativo adeguato, nonchè la pianificazione degli interventi in relazione alla tipologia di traffico.

11b Le attività  svolte in ambito aeroportuale si distinguono tra attività  c.d. aviation (inerenti alle operazioni di volo ed ai servizi strumentali e collegati) e attività  c.d. non aviation (relative a servizi commerciali offerti ai passeggeri all’interno dell’area aeroportuale.

In particolare, le attività aviation comprendono:

a) l’aviation in senso stretto, relativa alla gestione, allo sviluppo ed alla manutenzione delle infrastrutture e degli impianti (elencate all’all. B del d. lgs. n. 18/1999), l’offerta di servizi e delle attività  connesse all’approdo ed alla partenza degli aeromobili e i servizi di sicurezza aeroportuale;

b) l’handling (o servizi di assistenza a terra, elencati nell’all. A del d. lgs. n. 18 cit.), inerente alle attività  commerciali complementari, accessorie e strumentali alla prestazione di trasporto aereo, svolte in ambito aeroportuale, nonchè le operazioni funzionali al decollo ed all’approdo degli aeromobili nonchè alla partenza e all’arrivo dei passeggeri, svolte sia “airside” (imbarco/sbarco di passeggeri, bagagli e merci; bilanciamento degli aeromobili; smistamento e riconcilio dei bagagli; guida al parcheggio; rifornimenti etc.) sia in “area passeggeri” (servizi di biglietteria, informazioni, check in, lost & found, informazioni etc.): attività  assoggettate, con il d. lgs. n. 18 cit., ad un regime di liberalizzazione regolamentata, in coerenza con la politica comunitaria di apertura alla concorrenza del mercato del trasporto aereo.

Per contro, rientrano nelle attività non aviation:

c) iltravel retail (cioè a dire il complesso delle attività  commerciali al dettaglio offerte ai passeggeri, agli operatori ed ai visitatori all’interno dell’aeroporto: negozi, bar, ristoranti etc.);

d) le altre attività , svolte sia all’interno dell’area aeroportuale (affissioni pubblicitarie, banche, farmacie, lavanderie, alberghi, slot machines etc.) sia all’esterno (gestione dei parcheggi).

Ciò detto, rientrano nei ricavi generati dalla attività aviation:

a) i diritti aeroportuali (diritti di approdo, di sosta o di ricovero per gli aeromobili e le tasse di imbarco passeggeri);

b) i corrispettivi per l’uso delle infrastrutture centralizzate e dei beni di uso comune;

c) i corrispettivi per la sicurezza;

d) le tariffe per l’uso di spazi da parte di vettori e dihandlers.

Le relative tariffe sono regolamentate o dalle concessioni o dai contratti di programma tra i gestori e l’ENAC, ove stipulati. La legge n. 248 del 2005 ha disposto che la misura dei diritti aeroportuali, della tassa di imbarco e sbarco sulle merci trasportate per via aerea, dei corrispettivi per i servizi di sicurezza, è determinata per i singoli aeroporti, sulla base dei criteri stabiliti dal C.I.P.E., con decreti del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze.

Sono, peraltro, sottoposti a regolazione tariffaria anche i corrispettivi per l’uso di infrastrutture centralizzate, dei beni di uso comune e dei beni di uso esclusivo nonchè i corrispettivi per le attività  di assistenza a terra, quando queste siano svolte da un unico prestatore. Per tali servizi e per quelli non regolamentati si richiede al gestore di tenere una contabilità  analitica idonea a ricostruire i costi e i ricavi di competenza di ciascun servizio, al fine di procedere poi ad un corretto calcolo della tariffa riconosciuta per la copertura dei costi, seguendo un modello di regolazione tariffaria del tipo price-cap o tetto massimo di aumento, differenziata per i singoli aeroporti. Trattasi di una regolazione tariffaria di tipo incentivante nella quale il controllo del regolatore non ha ad oggetto i profitti conseguiti dal monopolista quanto piuttosto i prezzi.

Qualora il gestore non svolga direttamente il servizio dihandling, esso formalizza a vantaggio dei vettori ed deglihandlers la subconcessione degli spazi, delle aree e dei locali necessari per lo svolgimento della loro attività  (uffici, banchicheck in, aree tecniche, piazzole etc.).

Le subconcessioni delle aree e dei locali generano ricavi per il concessionario. Le relative tariffe sono definite nelle concessioni o nei contratti di programma, e non sono pertanto soggette a determinazione secondo criteri di libero mercato.

Per contro, per le attività  ditravel retail (svolte direttamente dal gestore o da soggetti terzi), i prezzi al pubblico sono determinati da logiche strettamente commerciali e non sono assoggettati a forme di controllo. L’eventuale scelta di subconcessionari avviene senza specifiche procedure ad evidenza pubblica (cfr. Cass., SS.UU., 18 aprile 2016, n. 7663).

In ogni caso, a favore dei gestori può essere prevista, a vario titolo, l’erogazione di contributi pubblici sia in conto esercizio (per fronteggiare esigenze di gestione), sia in conto capitale (per incrementare i mezzi patrimoniali dell’impresa), sia in conto impianti.

12 Orbene, alla luce della disamina di cui al precedente paragrafo può pervenirsi alla dirimente notazione che anche i servizi commercialinon aviationdevono ritenersi complessivamente strumentali all’infrastruttura aeroportuale (avuto riguardo alla loro attitudine a valorizzare lo scalo, a generare ricavi e ad incidere, in concreto, sulla definizione dei profili tariffari relativi ai serviziaviation): per questa via, a dispetto del carattere obiettivamente commerciale e della natura interamente privatistica dei relativi contratti, e della pur ribadita insussistenza di obblighi evidenziali ai fini del relativo affidamento, gli stessi devono quindi ritenersi assoggettati, nella loro accessorietà , al generale obbligo di trasparenza nei riguardi degli operatori in regime di possibile concorrenza. Dal riassunto quadro emerge invero, relativamente al caso in esame, che anche relativamente alla attività non aviation, per quanto esercitata in regime di libero mercato, non sono assenti profili di tutela della concorrenza e della parità  di trattamento.

Pertanto, non può ritenersi che il contenuto commerciale dei contratti cui è riferita la presente domanda ostensiva consenta di giustificare l’invocata sottrazione all’ambito delle attività  di pubblico interesse e – in via mediata – l’attrazione delle pattuizioni contrattuali all’ambito della disciplina in materia di accesso agli atti ai sensi del Capo V della legge generale sul procedimento.

Dal che consegue l’infondatezza anche dei dubbi espressi dall’appellante principale sulla pertinenza della controversia all’ambito della giurisdizione amministrativa.

13a L’appellante incidentale, per parte sua, con il suo scritto di replica del 2 novembre 2019, nel criticare le conclusioni cui è pervenuto il Consiglio di Stato con la richiamata sentenza n. 6603/2019 ha affermato trattarsi di una decisione allo stato isolata e distonica rispetto a consolidati orientamenti di senso contrario formatisi nell’abito della giurisprudenza civile e amministrativa.

Alitalia ha quindi osservato che, laddove questo Collegio dovesse condividerne gli assunti, non potrebbe esimersi dal rilevare un contrasto di giudicati nell’ambito della giurisprudenza amministrativa in relazione a un profilo di diritto determinante ai fini del decidere, procedendo conseguentemente a rimettere la questione all’Adunanza plenaria ai sensi dell’articolo 99 del cod. proc. amm.

13b L’argomento – e la domanda che ne consegue – non possono perಠessere condivisi.

Le conclusioni cui è di recente giunta la Quinta Sezione (che il Collegio condivide per le ragioni dinanzi esposte) non palesano contrasti rispetto a pregressi orientamenti giurisprudenziali, ma rappresentano, piuttosto, la declinazione di orientamenti – che la stessa appellante riconosce essere “pacifici e condivisibili” – relativi all’applicabilità  della normativa in materia di accesso ai soggetti di diritto privato “limitatamente alla loro attività  di pubblico interesse” (articolo 22, comma 1, lettera e) legge n. 241/1990).

Ciò che in particolare l’appellante contesta è la qualificabilità  delle attività  commerciali cc.dd. ‘non aviation’ come “attività  di pubblico interesse” a fini della richiamata disciplina.

Ma il punto è che la critica dell’appellante non si innesta su un principio di diritto (in relazione al quale sussisterebbe un contrasto in giurisprudenza), bensì¬ sulle declinazioni qualificatorie di un principio (quello desumibile dal richiamato articolo 22, comma 1, lettera e)) sul quale non esistono invero contrasti di sorta.

13c Il Collegio osserva, in particolare, che la declinazione applicativa individuata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato (e qui condivisa) non si pone in contrasto con quanto affermato dallo stesso Consiglio di Stato con la sentenza n. 7977/2011 (richiamata a pag. 4 della richiamata memoria del 2 novembre 2019).

E’ infatti evidente che non possa individuarsi alcun parallelismo interpretativo fra i princìpi di diritto enunciati dalla sentenza da ultimo richiamata e quelli di cui alla sentenza dello stesso Consiglio di Stato n. 6603/2019.

Ci si limita ad osservare che nel primo caso (e non anche nel secondo) veniva in rilievo la questione dell’applicabilità  della normativa sull’accesso ad attività  inerenti i soli profili organizzativi o le modalità  gestorie del servizio.

13d Si osserva ancora che la richiamata declinazione applicativa non si pone neppure in contrasto con quanto affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 16/2011.

Ci si limita al riguardo ad osservare che la decisione da ultimo richiamata non potrebbe essere assunta quale adeguato tertium comparationis ai fini dell’individuazione di un possibile contrasto fra giudicati dal momento che tale decisione non aveva segnatamente ad oggetto il settore aeroportuale, e non implicava – almeno in via diretta – profili relativi alla disciplina in tema di accesso.

Ai limitati fini che qui rilevano vale difatti ribadire che non esiste alcun automatico parallelismo fra (da un lato) l’esenzione dalla normativa sugli appalti pubblici che è stata riconosciuta per l’attività  contrattuale degli enti aggiudicatori dei settori speciali in ambiti diversi dalle attività  dei settori speciali, e (dall’altro) la pretesa esenzione dalla normativa in materia di accesso di cui in tesi si gioverebbero i gestori aeroportuali per l’attività  contrattuale avente a oggetto i servizi commerciali ‘non-aviation’.

13e Il Collegio osserva, infine, che la ridetta declinazione applicativa non si pone in contrasto nemmeno con quanto affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 4899/2018.

Al riguardo sembra sufficiente osservare che la decisione da ultimo richiamata tratta in particolare della questione (che qui non viene in rilievo) dell’assoggettamento alle regole dell’evidenza pubblica dell’appalto del servizio sostitutivo di mensa, reso mediante buoni pasto cartacei, per i dipendenti di Poste Italiane s.p.a.

Il paventato contrasto di giurisprudenza postula allora una – invero non dimostrata – assimilazione fra i presupposti e le condizioni di assoggettamento alle regole di evidenza pubblica e quelli di assoggettamento alle regole in tema di accesso agli atti amministrativi ai sensi del Capo V della legge n. 241 del 1990.

Al contrario, è qui appena il caso di ribadire che – in base ad orientamenti pìù che consolidati – gli ambiti oggettuali di applicazione dei due settori disciplinari e gli stessi ambiti soggettivi di riferimento sono del tutto peculiari e non ammettono automatici parallelismi di sorta.

14a Per le ragioni complessivamente esposte, dunque, gli appelli principale e incidentale in epigrafe, risultando infondati, devono essere respinti, con le precisazioni di cui in motivazione.

14b Va conclusivamente soggiunto che non è stato fatto oggetto di appello e risulta quindi passato in cosa giudicata il capo della sentenza in epigrafe (peraltro condivisibile nel merito) in cui il primo Giudice ha sottolineato che, laddove in sede di concreto esercizio dell’accesso taluno dei contenuti dei contratti oggetto di ostensione risulti idoneo a rivelare informazioni commerciali sensibili, la società  di gestione potrà  (rectius, dovrà ) procedere all’oscuramento del relativo contenuto. Tali determinazioni di carattere limitativo dovranno in ogni caso – secondo quanto condivisibilmente stabilito dal primo Giudice – essere assunte “a seguito di una puntuale e rigorosa ricognizione” (occorre perಠcontestualmente precisare che non trova riscontro in atti l’affermazione che nella sentenza impugnata si direbbe che anche “tutti i documenti utili a ricostruire la rimuneratività  delle rotte operate da Alitalia devono ritenersi dati sensibili, da oscurare in sede di eventuale ostensione“).

14c Sussistono giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti anche in relazione al presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sugli appelli principale ed incidentale in epigrafe, li respinge.

Compensa le spese processuali tra le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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Nota a T.A.R. LAZIO del 18 marzo 2019, n. 3582 .

NO ALL’AVVALIMENTO AL SOLO FINE DI OTTENERE UN MAGGIORE PUNTEGGIO DI MERITO

di Claudia Alonzi

Prologo

L’avvalimento non può essere utilizzato al solo fine di ottenere un maggiore punteggio di merito. Tanto è stato stabilito dalla Sez. I Bis del Tar Lazio, Roma, con la Sentenza n. 3582 pronunciata lo scorso 18 marzo 2019.

Per il Giudice amministrativo romano, l’avvalimento “mascherato” ricorre qualora l’impresa concorrente, ai fini dell’ammissione alla gara, si avvalga dei requisiti di altri soggetti, i quali assumono un impegno meramente formale e fittizio al solo fine di consentire alla ausiliata di ottenere un maggiore punteggio di merito per accedere al rating di legalità , nei casi in cui la legge di gara preveda tra i criteri di valutazione delle offerte tecniche tale sistema premiale.

Ad avviso del Tar Lazio, tale strumentalizzazione dell’istituto risulta incompatibile con la funzione sua propria, che è quella di consentire ai concorrenti che siano privi di taluni requisiti di avvalersi, ai fini dell’ammissione, del merito di altri operatori economici.

I fatti di causa

Nell’ambito di una gara il secondo classificato deduceva l’illegittimità  dell’aggiudicazione di un accordo quadro avente ad oggetto la somministrazione di corsi professionali di lingua straniera ed italiana, a causa della violazione dell’art. 89 del D.lgs. 50/2016 da parte della stazione appaltante.

Il ricorrente lamenta, tra le censure mosse, che l’aggiudicataria avrebbe fatto ricorso, nell’ambito di un RTI, al contratto di avvalimento al solo fine di ottenere i punti di merito previsti dal disciplinare di gara e, a sostegno della natura meramente fittizia della partecipazione dell’ausiliaria, adduce una serie di indici, quali la partecipazione riduttiva al RTI pari all’1%, l’assenza di erogazione del servizio oggetto dell’appalto e il fatto che l’unico punteggio attribuito al RTI in forza della presenza dell’ausiliaria è quello riferito al possesso del rating.

Inoltre, il sistema premiale del rating si rivelerebbe, nel caso di specie, discriminatorio in quanto il bando di gara avrebbe dovuto prevedere, a norma di legge, un meccanismo compensativo volto a tutelare le imprese impossibilitate ad accedere al sistema in questione.

Il Tar Lazio, con la sentenza oggetto del presente commento, rigettava il ricorso.

La posizione del Tar Lazio

Il Giudice amministrativo romano, in premessa, ribadisce il potere dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato di attribuire alle imprese che presentino la richiesta, e che posseggano i requisiti stabiliti dalla legge, il rating di legalità , al fine di incentivare comportamenti virtuosi, nel perseguimento di obiettivi di legalità  e trasparenza.

Trattasi di un sistema premiale mediante il quale, attraverso l’attribuzione di punteggi ai concorrenti in gara la cui condotta si palesi rispettosa delle norme di legge, il legislatore ha inteso incentivare “l’introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali” (art. 5-ter, d.l. 1/2012, convertito nella L. 27/2012).

La problematica riguarderebbe, nello specifico, la connessione tra l’utilizzo dell’avvalimento da parte di uno dei concorrenti in gara, poi risultato aggiudicatario, e il meccanismo premiale in questione.

Il Tar Lazio, richiamando un consolidato orientamento giurisprudenziale, ribadisce che l’avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente privo dei requisiti di ammissione alla gara di parteciparvi, ma non può tramutarsi in uno strumento per avvantaggiarsi nell’attribuzione di un maggiore punteggio di merito.

Tuttavia, nella gara oggetto di contestazione, la stazione appaltante non era in possesso di alcuna evidenza probatoria tesa a suffragare la tesi, esposta dal ricorrente, della partecipazione fittizia dell’ausiliaria al RTI aggiudicatario.

Inoltre, in relazione alla doglianza relativa alla carenza di meccanismi compensativi nel bando di gara, il giudice amministrativo coglie l’occasione per ribadire il pacifico orientamento secondo il quale la percepibile e immediata lesione della disciplina di gara comporta, a pena di decadenza, l’onere di tempestiva impugnazione.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 3/4/2019 n.25 proviene da Giustamm.

Pres. Lattanzi; Rel. Amoroso

Sull’illegittimità  costituzionale delle disposizioni del Codice Antimafia relative alle misure di prevenzione della sorveglianza speciale

Costituzione – Antimafia – Misure di prevenzione – Sorveglianza speciale – Art. 75 Codice antimafia –  Illegittimità  costituzionale – Ragioni
 

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M.M. Chiarini Pres., F. M. Cirillo Rel. PARTI: Comune di Pianella, rapp. e difeso dall’avv. G. Amicarelli c. Adriano Aielli, rapp. e difeso dagli avv.ti C. d’Aloisio e C. d’Aloisio, nonchè c. A.C.A. S.p.A. Azienda Comprensoriale Acquedottistica, rapp. e difesa dall’avv. S. Della Rocca e c. A.T.O. 4 Pescarese Ente d’Ambito, rapp. e difeso dall’avv. L. Massimi.

In materia di responsabilità  civile, deve escludersi l’esistenza del c.d. danno “in re ipsa”, posto che, costituendo sempre una conseguenza dell’illecito, il danno deve essere comunque provato da parte di chi ne chiede il risarcimento

1.- Processo in genere – Art. 342 c.p.c. – Ammissibilità  atto di appello.

2.- Processo in genere – Ordine di esibizione di documenti ex art. 210 c.p.c. – Inosservanza – Argomenti di prova.

3.- Processo in genere – Potere di interpretazione della domanda giudiziale.

4.- Responsabilità  civile – Danno in re ipsa – Prova.

1. Deve ritenersi ammissibile, a mente dell’art. 342 del codice di procedura civile, l’atto di appello che individui le parti della sentenza asseritamente viziate ed indica le relative censure, senza che occorra in alcun modo procedere alla redazione di un progetto alternativo di sentenza.

2. L’inosservanza dell’ordine di esibizione di documenti di cui all’art. 210 del codice di procedura civile integra un comportamento dal quale il giudice può, nell’esercizio di poteri discrezionali, desumere argomenti di prova ai sensi dell’art. 116, secondo comma, del codice suddetto.

3. Il potere di interpretare il contenuto della domanda giudiziale spetta al giudice di merito, il quale non è condizionato dalle parole utilizzate dalla parte e deve tener conto dell’intero contesto dell’atto, senza alterarne il senso letterale ma, allo stesso tempo, valutandone la formulazione testuale e il contenuto sostanziale in relazione all’effettiva finalità  che la parte intende perseguire.

4. In materia di responsabilità  civile, deve escludersi l’esistenza del c.d. danno “in re ipsa”, posto che, costituendo sempre una conseguenza dell’illecito, il danno deve essere comunque provato da parte di chi ne chiede il risarcimento, anche facendo ricorso alle presunzioni che la legge riconosce.

CONCLUSIONI

PER L’ APPELLANTE : “in totale riforma dell’ impugnata sentenza del Trap di Roma, respingere tutte le domande proposte in primo grado avverso il Comune di Pianella; invia gradata,accogliere i rilievi subordinati espressi dal comune negli atti e difese di prime cure e riportati nei motivi del presente appello; confermare Adriano Aielli al rimborso di spese e compensi del doppio grado.”

PER L’APPELLATO ADRIANO AIELLI: “Conclusivamente, si chiedono il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata, ovvero, in subordine, con l’accoglimento di tutte le domande spiegate da Adriano Aielli, in ogni caso con vittoria di spese di lite anche di questo secondo grado.”

PER L’APPELLATA A.C.A. SPA: “Chiede che l’Ecc.mo TSAP, contrariis reiectis, voglia così provvedere: respingere l’appello proposto dal Comune di Pianella awerso la sentenza n. l0l20l7 del Trap di Roma, con ricorso notificato in data 3.4.2017 e, per l’effetto, confermare la richiamata sentenza.

Con vittoria di spese e competenze di lite del doppio grado di giudizio.”

PER L’APPELLATA A.T.O. 4 PESCARESE: “Piaccia all’On.le TSAP adito, contrariis reiectis, e previa ogni necessaria declaratoria, dichiarare nullo e/o inammissibile l’appello proposto dall’ente appellante e, comunque, dichiararlo totalmente infondato nel merito per i motivi esposti in narrativa; subordinatamente alla denegata ipotesi di accoglimento del gravame proposto ex adverso, in accoglimento delle argomentazioni riproposte ex art. 346 cpc

rigettare l’appello così statuendo: 1) in via pregiudiziale,dichiarare il difetto di

legittimazione passiva e la totale carenza di qualsiasi responsabilità  dell’Ente d’Ambito per le ragioni sopra dedotte; 2) nel merito, rigettare tutte le domande spiegate dalle parti in causa nei confronti dell’Ente d’Ambito siccome infondate in fatto e diritto; 3) accertare e dichiarare la responsabilità  del Comune di Pianella e/o dell’ACA spa per Ia causazione degli eventuali danni subiti e subendi dalla parte ricorrente e, per l’effetto, dichiararli tenuti e condannarli, in solido fra loro ovvero ciascuna nella misura della rispettiva ed accertata responsabilità , alla refusione di quanto eventualmente dovuto alla parte attrice; 4) nella denegata ipotesi di soccombenza e/o condanna dell’odierno Ente appellato, accertare e dichiarare la responsabilità  della ACA spa, per la cuasazione degli eventuali danni subiti e subendi dalla parte attrice e, per l’effetto, dichiararla tenuta e condannarla, per le motivazioni dedotte, alla refusione di quanto eventualmente ritenuto dovuto in favore della parte attrice; 5) nella denegata ipotesi di soccombenza e lo di condanna dell’odierno Ente convenuto, accertare e dichiarare tenuta Ia ACA spa a garantire e manlevare l’ente d’ambito Pescarese ATO, in virt๠di quanto disposto dal contratto di servizio allegato in atti, e dunque condannarla, in accoglimento della domanda di garanzia, a tenere indenne il medesimo ente da ogni eventuale pregiudizio che dovesse ad esso derivare dalla presente controversia.

Con vittoria di spese e competenze di lite del doppio grado di giudizio.

FATTI DI CAUSA

l. Adriano Aielli ha convenuto in giudizio, davanti al Tribunale regionale delle acque pubbliche di Roma, il Comune di Pianella e l’A.C.A. S.p.&., esponendo di aver acquistato, in data 22 ottobre2007, alcuni terreni con relativo rudere in contrada Fornace del Comune di Pianella, ottenendo successivamente dal medesimo il permesso per la ristrutturazione del fabbricato, previa di quello esistente. Una volta demolito il rudere, durante i lavori di riealizzazione delle fondazioni necessarie per la costruzione del nuovo fabbricato, egli aveva provocato la rottura di alcune condutture destinate al trasporto dell’acqua potabile, abusivamente interrate senza alcuna segnalazione della loro presenza. Tale rottura aveva costretto l’Aielli all’interruzione dei lavori in attesa di una risoluzione bonaria della controversia, resa impossibile dal fatto che la società  A.C.A. si era dichiarata disponibile allo spostamento delle condutture, ma solo a spese dello stesso attore.

Tutto ciù² premesso, l’Aielli ha chiesto che, dopo aver accertato l’arbitrarietà  ed illegittimità  della collocazione delle condutture, i due convenuti fossero condannati alla rimozione delle stesse ed al risarcimento del relativo danno;ha aggiunto, in proposito, che le tubazioni avrebbero potuto tranquillamente seguire il tracciato di una contigua strada comunale, non sussistendo alcuna necessità  che esse attraversassero il fondo di sua proprietà .

Si sono costituiti in giudizio entrambi i convenuti, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva e chiedendo nel merito il rigetto della domanda.

Il Comune, inoltre, ha chiesto di poter chiamare in causa l’ente di Ambito Territoriale Ottimale di Pescara, il quale si è costituito, eccependo anch’esso il

proprio difetto di legittimazione passiva e chiedendo nel merito il rigetto della

domanda.

Espletata ampia istruttoria testimoniale e sollecitata inutilmente nei confronti delle parti convenute, ai sensi dell’art. 210 cod. proc. civ., l’esibizione di tutta la documentazione relativa alla parte della rete idrica del Comune di Pianella interessata dalla causa, il TRAP, con sentenza del 24 febbraio 2017, ha dichiarato l’illegittimità  dell’occupazione del fondo dell’attore ad opera del ‘Comune di Pianella, che ha condannato alla rimozione delle condutture ivi esistenti ed al risarcimento del danno, liquidato nella somma di euro 5.600, oltre interessi e con il carico delle spese di lite; ha escluso, invece, l’esistenza di una qualche responsabilità  dell’A.C.A. s.p.a. e dell’A.T.O. n. 4 pescarese, compensando le relative spese tra tutte le parti in causa.

Ha osservato il Tribunale, dopo aver brevemente riassunto il contenuto delle deposizioni testimoniali, che il periodo nel quale le condutture erano state collocate nel terreno dell’attore era da identificare in epoca antecedente il 1998; ciù² in quanto il teste Ianniccari, fontaniere comunale dal1982 fino al 1998, anno in cui era passato alle dipendenze della società  A.C.A., aveva affermato che l’interramento delle condutture era avvenuto, ad opera di un’impresa incaricata dal Comune di Pianella, quando egli era ancora fontaniere comunale.

D’altra parte, non era necessaria luna datazione più¹ precisa, posto che non era stata proposta alcuna domanda di usucapione e che I’Aielli era divenuto proprietario del terreno solo nell’anno 2007 Ciù² premesso, il TRAP ha rilevato che la collocazione delle condutture non era stata effettuata «nell’ambito di una regolare procedura ablativa, cosa che del resto non risulta neanche prospettata dagli enti convenuti», che nulla avevano dimostrato al riguardo. Doveva quindi riconoscersi che l’abusiva e perdurante occupazione del terreno dell’attore era stata compiuta dal Comune di Pianella, da considerare perciù² responsabile della situazione esistente, ai sensi dell’art. 2043 del codice civile, sia in qualità  di proprietario della rete idrica che di autore materiale dell’allocazione della conduttura. Erano invece da ritenere esenti da responsabilità  gli altri convenuti: la società  A.C.A. perchè, pur essendo assegnataria del servizio e titolare di un’autonoma sfera di operatività ,

Va soltanto obbligata ad assicurare la «piena efficienza tecnica» del servizio, senza alcun obbligo di «sopperire direttamente alle conseguenze lesive degli eventuali profili di illegittima dislocazione del tracciato della rete idrica»; I’A.T.O. pescarese in quanto esso era soltanto un consorzio tra Comuni ricadenti nella zona, tra cui Pianella, mentre la gestione era rimessa alla società  A.C.A., con conseguente esclusione di ogni addebito a carico dell’A.T.O. Per I’abusiva conformazione originaria della rete idrica esistente.

Quanto alla rimozione delle condutture collocate nel fondo dell’Aielli, il TRAP ha rilevato che nessun problema tecnico poneva tale operazione, dato che il tracciato poteva seguire quello della contigua strada comunale, com’era dimostrato dal fatto che la stessa società  A.C.A. si era dichiarata disposta alla rimozione, purchè a cura e spese dell’attore.

Passando, poi, alla liquidazione dei danni, il TRAP ha rilevato che l’attore non

aveva fornito alcun «minimo riscontro di effettività » in ordine alla propria richiesta, nè aveva articolato mezzi istruttori sul punto, per cui la liquidazione

era da ritenere rimessa al giudice in via equitativa.

Avvalendosi dei poteri di cui all’art. 1226 cod. civ., il TRAP ha liquidato in favore dell’attore la somma di euro 50 mensili per il periodo che va dalla data di acquisto fino al deposito della sentenza, così pervenendo alla somma di euro 5.600, cui dovevano essere aggiunti gli interessi dalla data della sentenza al saldo.

2. La sentenza del TRAP è stata appellata dal Comune di Pianella con atto affidato a quattro motivi.

Si sono costituiti in giudizio Adriano Aielli, l’A.C.A. s.p.a. e I’A.T.O. n. 4 pescarese con separate comparse di risposta, chiedendo tutti il rigetto dell’appello e Ia conferma dell’impugnata sentenza.

Precisate le conclusioni e scambiate le memorie conclusionali, la causa è stata

trattenuta in decisione all’udienza collegiale del24 ottobre 2018.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Occorre innanzitutto rilevare che I’A.T.O. n. 4 ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità  dell’appello per violazione dell’art.342 cod. proc. civ. ovvero per violazione del disposto dell’art. 348-bis cod. proc. Civ., norme ritenute entrambe applicabili anche nel rito speciale previsto dal t.u. sulle acque.

Il Tribunale osserva che entrambe le eccezioni, pur partendo dalla corretta premessa per cui le norme del codice suindicate si applicano anche nel processo davanti ai tribunali delle acque (art. 208 t.u. acque), sono prive di fondamento. L’atto di appello, infatti, risponde ai requisiti di cui all’art.342 cit. così come di recente indicati dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione (sentenza 16 novembre 2017, n. 27199), poichè individua le parti della sentenza asseritamente viziate ed indica le relative censure, senza che occorra in alcun modo procedere alla redazione di un progetto alternativo di sentenza . Allostesso modo e per le medesime ragioni non vi sono margini per una declaratoria di inammissibilità  dell’appello in via preliminare, posto che le censure esigono comunque un esame nel merito.

2. Con il primo motivo di appello si lamenta extra petizione e difetto di legittimazione passiva.

Osserva il Comune che la sentenza avrebbe fondato la sua responsabilità  su di una ricostruzione dei fatti diversa da quella indicata dall’attore. Nel ricorso, infatti, questi aveva dichiarato che l’interramento della condotta era avvenuto circa otto anni prima del suo acquisto del terreno (risalente a12007); pertanto, poichè le reti idriche erano state cedute alla società  A.C.A. ed all’A.T.O. n. 4) nel 1998, il Comune non era a conoscenza dell’esistenza delle tubature, collocate in epoca successiva alla cessione. Da tanto conseguirebbe, secondo l’appellante, che la sentenza sarebbe incorsa nel vizio di ultra petizione, tanto più¹ che la condanna del Comune ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. non era stata richiesta dall’ attore.

2.1.Il motivo è infondato sotto tutti i punti di vista.

Dalla lettura del ricorso di primo grado risulta che I’Aielli propose, in sostanza, due domande, l’una di condanna alla rimozione delle condotte abusivamente interrate (previo accertamento della illegittimità  della loro installazione), e l’altra di risarcimento dei danni contro entrambi i convenuti, solidalmente o ciascuno per quanto di ragione (così, testualmente, le conclusioni del ricorso di primo grado, p. 4), per cui il lamentato vizio di extra petizione non sussiste.

La sentenza impugnata colloca il posizionamento abusivo delle condotte in epoca antecedente il 1998, quindi anche l’indicazione del 1998 come momento della cessione della gestione delf impianto alla società  A.C.A. e all’ATO pescarese non scagiona il Comune appellante nè inficia la validità  della sentenza, perchè la cessione è da considerare comunque successiva al momento in cui le tubazioni furono installate. Nè puo dirsi – come sembrerebbe doversi dedurre dall’atto di appello – che l’ultrapetizione risieda nel fatto di aver identificato il momento di collocazione delle tubature in un’epoca antecedente rispetto a quella indicata dall’attore; non è certo questo, infatti, che modifica ed altera i termini della domanda, anche perchè l’attore ha sostenuto nel ricorso di primo grado (p. 2) che le condotte idriche erano state ‘interrate «presumibilmente» all’incirca otto anni prima, con un’indicazione generica che svela l’evidente infondatezza della censura.

In comparsa conclusionale il Comune ha posto – a quanto risulta, per la prima volta – la questione della natura dell’illecito in questione, che a suo dire sarebbe un illecito istantaneo con effetti permanenti; ciù² per sostenere che del fatto dannoso dovrebbero rispondere gli acquirenti del terreno.

Osserva il Tribunale che si tratta di un rilievo parimenti infondato (quando non inammissibile per la sua novità ), perchè l’interramento delle condotte è attività  da ricondurre comunque all’iniziativa del Comune, il quale non può quindi sottrarsi alla propria responsabilità .

3. Con il secondo motivo di appello si lamenta motivazione carente e contraddittoria, oltre a mancato assolvimento dell’onere della prova.

Osserva l’appellante che la sentenza si fonderebbe su di una sola testimonianza, <

3.1. I motivo non è fondato

La sentenza impugnata, dopo aver analiticamente richiamato il contenuto di tutte le deposizioni testimoniali assunte in primo grado, ha osservato che «l’unico elemento temporale caratterizzato da una discreta precisione» era stato indicato dal teste Ianniccari il quale, come si è detto, aveva collocato il momento dell’interramento delle condutture in un’epoca nella quale egli era ancora fontaniere comunale, cioè entro il 1998, quando era passato alle dipendenze della società  A.C.A.

A fronte di tale ricostruzione in fatto, ragionevole e condivisibile, il Comune appellante solleva contestazioni del tutto generiche; l’appello, infatti, non specifica da quali deposizioni testimoniali o da quali elementi probatori dovrebbe trarsi spunto per giungere ad una diversa ricostruzione storica dei fatti, limitandosi il motivo di impugnazione ad affermare che non potrebbe una sola testimonianza consentire di pervenire a quella conclusione.

Osserva questo Tribunale superiore, inoltre, che simile censura tralascia un altro elemento di rilievo, e cioè che la suindicata deposizione non era l’unico elemento a disposizione del giudice di primo grado; in istruttoria, infatti, il TRAP aveva impartito un ordine di esibizione ai sensi dell’art. 210 cod. proc. civ., finalizzato ad ottenere l’esibizione della documentazione relativa alla parte della rete idrica comunale di Pianella interessata dal contenzioso, ordine rimasto senza alcun esito (circostanza non contestata dall’appellante). Ed è appena il caso di ricordare che, secondo costante insegnamento della Corte regolatrice, l’inosservanza dell’ordine di esibizione di documenti integra un comportamento dal quale il giudice può, nell’esercizio di poteri discrezionali, desumere argomenti di prova ai sensi dell’art. I 16, secondo comma, del codice di procedura civile (v. le sentenze 13 agosto 2004, n. 15768, e 27 gennaio 2017 , n.2148). Ragione per cui la prova testimoniale, unita all’argomento di prova di cui all’art. 210 cit.,consente di ritenere dimostrato il momento storico di collocazione delle tubature in oggetto.

4. Con il terzo motivo di appello si contesta omessa pronuncia in ordine ai rapporti esistenti tra Comune, società  A.C.A. ed A.T.O. t. 4), nonchè violazione dei principi in tema di servità¹, proprietà  ed usufrutto.

Premette il Comune di aver dimostrato, come da memoria autorizzata depositata il 19 settembre 2011 nel giudizio di primo grado, di aver ceduto la rete idrica con delibera del Consiglio comunale del 22 luglio 1998. Da quel momento, e in ossequio alla legislazione di settore, il Comune non aveva più¹ alcun potere di fatto e di diritto sulle reti idriche. Richiamando alcune sentenze di legittimità  in ordine ai legittimi contraddittori della parte che agisce in negatoria servitutis, il Comune appellante afferma che la legittimazione passiva rispetto a simile domanda apparterrebbe alla società  A.C.A. Ed all’A.T.O. n. 4), per cui solo a loro carico poteva essere pronunciata una sentenza di condanna. In via subordinata, l’appellante sollecita un riparto di responsabilità  ai sensi dell’art. 2055 del codice civile.

4.1. I motivo non è fondato.

com’è noto, la corte di legittimità  ha più¹ volte affermato che il potere di interpretare il contenuto della domanda giudiziale spetta al giudice di merito, il quale non è condizionato dalle parole utilizzate dalla parte e deve tener conto dell’intero contesto dell’atto, senza alterarne il senso letterale ma, allo stesso tempo, valutandone la formulazione testuale e il contenuto sostanziale in relazione all’effettiva finalità  che la parte intende perseguire (così, di recente, l’ ordinanza 20 luglio 2018, n. 19435).

Nel caso in esame, risulta dal contenuto del ricorso introduttivo che l’attore non ha affatto proposto un’actio negatoria servitutis, bensì una domanda finalizzata ad ottenere il riconoscimento dell’arbitrarietà  della collocazione delle tubature sul suo fondo, con conseguente condanna dei convenuti alla rimozione delle stesse ed al risarcimento del danno. E’ vero che nel ricorso introduttivo la parte attrice ha rilevato che non vi era stata alcuna costituzione consensuale del diritto di servit๠di passaggio, così come ha aggiunto che l’opera non era visibile in superficie e che, comunque, non vi poteva essere stata alcuna usucapione del diritto, data la brevità  del tempo trascorso. Tali argomentazioni, perà², sono state utilizzate di contorno, allo scopo di supportare la domanda, e non si sono tradotte nella proposizione di una domanda giudiziale di negatoria della servità¹; da cio consegue – fermo restando che il motivo pare confondere la legittimazione con la titolarità  del rapporto dal lato passivo – che le considerazioni compiute dal Comune appellante ed i relativi richiami giurisprudenziali in tema di contraddittorio nell’actio negatoria servitutis sono impropri ed irrilevanti in questa sede.

Quanto alla circostanza, ribadita anche in relazione a questo motivo, per cui la cessione dal Comune alla società  A.C.A. sarebbe avvenuta nel 1998, valgono le considerazioni giù  svolte a proposito del primo motivo in ordine alla cronologia degli eventi ed al conseguente riparto di responsabilità .

occorre poi aggiungere, per completezza, che non sussiste alcuna omissione di pronuncia in ordine ai rapporti tra il Comune appellante, la società  A.C.A. E l’A.T.O. pescarese, posto che la sentenza impugnata ha esplicitamente escluso

ogni responsabilità  sia dell’una che dell’altro, con una motivazione del tutto condivisibile. Ed infatti la responsabilità  del Comune sussiste comunque, a prescindere dal fatto che sia stata ceduta alla società  A.C.A. la gestione della rete idrica, in quanto la proprietà  della stessa rimaneva in capo al Comune; e le funzioni svolte dalla società  A.C.A. e dell’A.T.O. pescarese non consentono in alcun modo di porre anche a loro carico la responsabilità  per l’illegittima collocazione delle condutture, da ricondurre all’esclusiva iniziativa del Comune appellante. Considerazioni, queste, che rendono chiaramente irrilevante il richiamo all’art. 2055 cod. civ. ed alla solidarietà  passiva nell’ obbligazione da fatto illecito.

5. Con il quarto motivo di appello si contesta la liquidazione del quantum compiuta dal giudice di primo grado, rilevando che essa, benchè animata da un

<

ricorrente avrebbe potuto e dovuto dimostrare l’esistenza di un danno e, in difetto di tale prova, la liquidazione compiuta dal TRAP rappresenterebbe un abusivo ricorso al criterio equitativo. In subordine, l’appellante ribadisce, come da memoria giù  indicata, la richiesta di applicazione dell’art. 1227 cod. civ., sostenendo che sia l’Aielli che la società  A.C.A. avrebbero potuto e dovuto limitare i danni provvedendo alla modifica del tracciato della condotta, salvo agire per il rimborso delle spese.

5.1. I motivo non è fondato.

Rileva questo Tribunale superiore che la Corte di cassazione ha in più¹ occasioni escluso, in materia di responsabilità  civile, l’esistenza del c.d. Danno in re ipsa, ponendo in luce che il danno, siccome costituisce sempre una conseguenza dell’illecito, deve essere comunque provato da parte di chi ne chiede il risarcimento (sentenza25 maggio 2018, n. 13071, e ordinanza 15 dicembre 2016,n. 25898). Ciù² peraltro non esclude che la prova dell’ esistenza del danno possa essere raggiunta facendo ricorso alle presunzioni,che la legge riconosce.

Nel caso di specie, non è stata mai contestata dall’appellante la circostanza per cui i lavori che I’Aielli stava svolgendo nel suo fondo, autorizzati dal medesimo Comune, dovettero interrompersi proprio a seguito del danneggiamento delle tubature abusivamente interrate; così come può dirsi pacifico che lo spostamento di queste ultime al di fuori del terreno di proprietà  dell’attore non ebbe luogo per un problema di riparto delle spese, posto che la società  A.C.A. pretendeva che esse fossero poste a carico del danneggiato.

Consegue da tutto ciù² che deve ritenersi dimostrato, proprio facendo applicazione della prova per presunzioni, che l’affare abbia subito un danno da ritardo, per cui è legittimo il ricorso al criterio equitativo nella liquidazione (art. 1226 cod. civ.); liquidazione che è stata compiuta dal TRAP in una misura pressochè simbolica, che va in questa sede confermata. Nè vi sono ragioni per invocare, come vorrebbe l’appellante,l’applicazione dell’art.1227 cod. civ., posto che l’attore danneggiato non aveva alcun potere di provvedere allo spostamento delle condutture se non tramite un accordo con le controparti, accordo non raggiunto stante la volontà  della società  A.C.A. di porre i relativi costi a carico dell’Aielli.

6. In conclusione, l’appello è rigettato e l’impugnata sentenza è confermata.

A tale esito segue la condanna del Comune appellante al pagamento delle ulteriori spese del grado, liquidate come dispositivo ai sensi del d.m. 10 marzo 2014, n.55.

Sussistono inoltre le condizioni di cui all’art. 13, comma l-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, per il versamento, da parte dell’appellante, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale superiore delle acque pubbliche, definitivamente pronunciando, rigetta l’appello avverso l’impugnata sentenza, che conferita, e condanna l’appellante al pagamento delle ulteriori spese del grado, che liquida in complessivi euro 5.200, di cui euro 200 per spese, oltre spese generali ed accessori di legge.

Ai sensi dell’art. 13, comma l-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, dà  atto della sussistenza delle condizioni per il versamento, da parte dell’appellante, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del Tribunale superiore delle

acque pubbliche del24 ottobre 2018.

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 11/1/2019 n.25 proviene da Giustamm.

S. Romano, Pres., L. Viola, Est.

Sulla giurisdizione del g.o. sulle controversie in materia di rimborso delle spese sanitarie sostenute all’estero da cittadini italiani, essendo le valutazioni della P.A. caratterizzate da discrezionalità tecnica, non già amministrativa.

Igiene e sanità- Giurisdizione e competenza – Valutazioni della P.A. in materia di richieste di rimborso per spese sanitarie sostenute all’estero da cittadini italiani- Apprezzamento di tipo tecnico e non discrezionale- Devoluzione delle controversie al G.O.
 

Pubblicato il 09/01/2018

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 9/1/2018 n.25 proviene da Giustamm.

Pres. Avola/ est. Fava

Sul piano di riequilibrio finanziario pluriennale: presupposti e limiti

1.Enti locali – Piano di riequilibrio finanziario pluriennale – Parametri – Congruità dell’obiettivo – Congruità dei mezzi

2.Enti locali – Piano di riequilibrio finanziario pluriennale – Approvazione – Presupposti – Veridicità – Attendibilità

3. Enti locali – Piano di riequilibrio finanziario pluriennale – Proroga per riformulazione – Termine perentorio – Mera intenzione di riformulazione – Irrilevanza
 

1.La procedura straordinaria di riequilibrio finanziario pluriennale, costituendone una alternativa, è da preferirsi rispetto alla dichiarazione di dissesto finanziario dell’ente. Il piano di riequilibrio rappresenta uno strumento di pianificazione attraverso il quale non vengono posti vincoli di destinazione alle entrate, ma solo effettuate previsioni di medio-lungo periodo da valutarsi a cura della sezione territoriale alla luce dei due parametri di congruità dell’obiettivo e quella dei mezzi, di guisa che il piano è incongruente se si prefigge un obiettivo inferiore rispetto a quello necessario per il riequilibrio (c.d. incongruità dell’obiettivo), sia se le previsioni di entrata e di spesa in esso contenute, a legislazione vigente, e ritenute attendibili, non consentono il raggiungimento dell’obiettivo (c.d. incongruità dei mezzi).

2.La sezione di controllo esprime il proprio giudizio sul piano di riequilibrio finanziario pluriennale in termini di veridicità (c.d. principio della contabilità privatistica della rappresentazione veritiera e corretta- c.d. true and fair view- secondo la direttiva 78/660/CE), attendibilità delle previsioni (nel senso di ”assenza di errori e distorsioni rilevanti”) e, di conseguenza, di sostenibilità finanziaria del riequilibrio in base alle previsione ritenute veritiere e attendibili.

3. Il termine previsto dai commi 714 e 714 bis dell’art. 1 l. n. 208 del 2015, introdotti dall’art. 15 d.l. n. 113 del 2016, che consente agli enti locali una proroga per rimodulare o riformulare il piano  di riequilibrio finanziario pluriennale,  ha natura perentoria. Di conseguenza, la mera intenzione di rimodulare o riformulare il piano non consente all’ente di avvalersi di tale facoltà, essendo necessaria la presentazione del piano di riequilibrio rimodulato/ riformulato entro il termine stabilito dal Legislatore (30 settembre 2016).
 

ha emanato la seguente
SENTENZA
nel giudizio iscritto al n. 529/SR/EL del registro di Segreteria delle Sezioni riunite, promosso con il ricorso proposto dal Comune di Acri (CS), in persona del Sindaco pro-tempore, dott. Nicola Tenuta, rappresentato e difeso dall’Avv. Gaetano Callipo del foro di Palmi, giusta delibera di giunta del 26 luglio 2016, n. 168 e procura speciale sottoscritta dal Sindaco (con richiesta di trasmissione di ogni comunicazione e notifica al numero di fax 0966.52979 o all’indirizzo di posta elettronica certificata gaetano.callipo@pec.it), ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Fulcieri Paulucci de Calboli n. 1 presso lo studio dell’Avv. Alesssandro Fusco),
avverso e per l’annullamento
della delibera della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Calabria n. 65/2016 del 6 settembre 2016, con la quale è stato deciso di non approvare il piano di riequilibrio finanziario pluriennale del Comune di Acri in quanto non ritenuto congruo.
Visto il ricorso introduttivo, i decreti presidenziali dell’11 ottobre 2016 di fissazione dell’odierna udienza, di composizione del Collegio e di nomina del relatore del presente giudizio.
Esaminati gli atti e i documenti di causa.
Udito, nell’udienza del 9 novembre 2016, il Giudice relatore Cons. Pasquale Fava.
Uditi, nella medesima udienza, l’Avv. Gaetano Callipo, per il Comune di Acri, ed il Pubblico ministero, V.P.G. Dott. Antonio Buccarelli, con l’assistenza della Segretaria Maria Elvira Addonizio.
FATTO
1. Con ricorso notificato a mezzo posta elettronica certificata in data 7.10.2016 al Ministero dell’Interno (Commissione Stabilità Finanziaria Enti locali) presso l’Avvocatura generale dello Stato, alla Prefettura di Cosenza presso l’Avvocatura generale e distrettuale dello Stato, alla Procura generale della Corte dei conti e alla Sezione regionale di controllo per la Calabria e depositato presso la segreteria delle Sezioni riunite nello stesso giorno, il Comune di Acri ha impugnato, con contestuale istanza di sospensione, ai sensi dell’art. 243-quater, comma 5, TUEL, la deliberazione n. 65/2016 della Sezione regionale di controllo per la Calabria, depositata in data 6 settembre 2016 e comunicata a mezzo posta elettronica certificata il giorno successivo, con la quale è stata negata l’approvazione della modifica (deliberata con l’atto consiliare n. 66 del 30 dicembre 2015) al piano di riequilibrio finanziario pluriennale del medesimo Comune (approvato con delibera del Consiglio comunale del 25 luglio 2014, n. 41), in quanto ritenuta non congrua ai fini del riequilibrio finanziario dell’ente.
1.1. Occorre premettere che già con altre delibere adottate in sede di controllo, la Sezione regionale aveva più volte riscontrato, con riferimento agli esercizi 2011-2013, varie irregolarità e criticità, rilevanti ai sensi dell’art.148-bis TUEL e dell’art. 6, comma 2, d.lgs. 149/2011 e s.m.i., tra cui, nello specifico: la sussistenza di quattro degli indici di deficitarietà strutturale elencati nel D.M. Int. 24 settembre 2009; l’inattendibilità del risultato di amministrazione; il costante ricorso ad ingenti anticipazioni di tesoreria non restituite a fine esercizio e/o a fondi vincolati, a causa principalmente della cronica incapacità di riscossione dei residui attivi; una scarsa capacità dell’ente di riscuotere le entrate delle sanzioni amministrative per violazione del codice della strada; l’assenza di un’adeguata attività di recupero dell’evasione tributaria e di accertamento e riscossione; la presenza, a fine esercizio, di un elevato importo delle partite residuali totali attive e passive, in parte con anzianità superiore a cinque anni; l’inserimento tra i servizi per conto di terzi di poste atipiche; gravi criticità in ordine alla sostenibilità dell’indebitamento dell’ente; un saldo negativo del risultato economico della gestione ordinaria.
1.2. Riscontrate tali criticità, la Sezione aveva chiesto al Comune di Acri l’adozione, entro 60 giorni, delle necessarie misure correttive di riequilibrio, che però erano rimaste inadempiute da parte dell’ente, determinando l’aggravamento dello squilibrio finanziario e inducendo così la medesima Sezione di controllo a disporre (deliberazione n. 71/2013), nei confronti dell’ente, l’immediata preclusione ex art. 148-bis TUEL dell’attuazione dei programmi di spesa non obbligatori per legge.
1.3. Indi, accertato il permanere dell’inadempimento delle misure correttive richieste e la persistenza di tutti gli indicatori di una situazione di grave squilibrio finanziario in grado di determinare il dissesto dell’ente, la Sezione regionale aveva dato seguito (deliberazione n. 80/2013) alla procedura di dissesto guidato ex art.6, comma 2, D.Lgs. 149/2011, assegnando al Consiglio dell’ente un termine non superiore a venti giorni per la deliberazione del dissesto finanziario.
1.3.1. Il Comune di Acri, con delibera n. 56 del 30 dicembre 2013, aveva dichiarato il dissesto finanziario e, nel contempo, impugnato la delibera della Sezione regionale di controllo n. 80/2013 innanzi a queste Sezioni riunite in speciale composizione, le quali, con la sentenza del 29 maggio 2014, n. 20/2014/EL, avevano accolto parzialmente il ricorso proposto dal Comune di Acri, assegnando un termine di 90 giorni per la presentazione del piano di riequilibrio finanziario di cui all’art. 243-bis TUEL.
1.3.2. In ottemperanza a quanto deciso da queste Sezioni riunite con sentenza n. 20/2014/EL del 30 aprile 2014, il Comune di Acri ha, quindi, presentato un piano di riequilibrio finanziario pluriennale (approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 41 del 25 luglio 2014) e, contestualmente, formulato richiesta di accesso al Fondo di rotazione di cui all’art. 243-ter TUEL.
1.4. Successivamente, al fine di estinguere le passività esistenti al 31 dicembre 2013, l’ente ha chiesto alla Cassa depositi e prestiti un’anticipazione di liquidità ex art. 32 D.L. 66/2014 pari ad € 15.500.000,00, ricevuta la quale si è reso necessario procedere alla rimodulazione dell’originario piano di riequilibrio, al contempo confermando la richiesta di accesso al Fondo di rotazione per la stabilità degli enti locali ex art. 243-ter TUEL.
1.5. La Direzione Centrale della Finanza Locale presso il Ministero dell’interno, richiesta l’acquisizione di ulteriori chiarimenti poi forniti dal Comune ha, quindi, rilevato la necessità, limitatamente al maggior disavanzo derivante dal riaccertamento straordinario dei residui ex art. 3, comma 7, D.Lgs. 118/2011 e s.m.i., di una ulteriore rimodulazione del piano di riequilibrio, cui il Comune ha dato seguito.
1.5.1. Tuttavia, neppure dopo tali modifiche il nuovo piano di riequilibrio finanziario pluriennale è stato ritenuto adeguato dalla Commissione per la stabilità finanziaria degli enti locali presso il Ministero dell’interno, la quale, all’esito dell’istruttoria, ha evidenziato nella propria relazione conclusiva che il piano di riequilibrio finanziario pluriennale presentato dal Comune di Acri, oltre a non essere supportato da idonea documentazione, appariva viziato da errate contabilizzazioni dell’anticipazione di liquidità concessa dalla Cassa depositi e prestiti e del Fondo di rotazione, nonché da una non corretta quantificazione del maggior disavanzo da riaccertamento straordinario dei residui, che avrebbe contribuito ad alterare la rappresentazione e la quantificazione della massa passiva, nonché a rendere conseguentemente inadeguate le misure di risanamento contenute nel piano stesso.
1.6. Acquisita la suddetta relazione ministeriale, analizzata la documentazione agli atti, richiesti ulteriori chiarimenti e ricevute le controdeduzioni dell’amministrazione comunale e del collegio dei revisori, la Sezione regionale di controllo, con la delibera n. 65/2016 (oggetto di odierna impugnazione) ha negato l’approvazione della modifica del piano di riequilibrio finanziario pluriennale del Comune di Acri.
2. Avverso tale delibera il Comune di Acri ha proposto una nuova impugnazione innanzi a queste Sezioni riunite in speciale composizione prospettando diversi motivi di censura.
2.1. In particolare, il Comune ha lamentato che la valutazione dei dati contabili e finanziari esposti nel piano di riequilibrio finanziario pluriennale sia stata compiuta dalla Sezione regionale di controllo secondo una riduttiva logica atomistica, nella misura in cui sarebbero stati presi in considerazione, a detta del ricorrente, in modo isolato ed avulso gli uni dagli altri, anziché valutarne la congruità in senso globale (l’idoneità di una singola misura, in altri termini, avrebbe dovuto essere valutata non in sé stessa, bensì verificandola in relazione ed in coordinamento con tutte le altre misure predisposte dal piano).
2.2. Il ricorrente ha affermato inoltre che le attività riguardanti l’esame dei bilanci degli anni precedenti a quello di presentazione del piano rimodulato avrebbero indebitamente interferito sulla valutazione di congruità del piano, inducendo la Sezione regionale a reputarlo inattendibile per la ritenuta sussistenza delle medesime criticità ravvisate nel corso dei precedenti esercizi finanziari e che, sempre a detta del ricorrente, sarebbero state attualmente emendate.
2.3. Inoltre, partendo dal presupposto secondo cui la presentazione del piano opererebbe una cesura rispetto ai precedenti bilanci, spezzando la continuità dei cicli contabili, il ricorrente ha ritenuto di poterne trarre la conclusione che il piano avrebbe dovuto essere esaminato in modo da escludere ogni influenza sullo stesso di elementi di criticità rilevati con riferimento ad esercizi finanziari antecedenti alla data di proposizione del piano medesimo.
2.4. Parte ricorrente ha reputato ravvisabili profili di contraddittorietà della motivazione dell’impugnata delibera anche con riferimento alla durata del piano, evidenziando che le proiezioni contenute sia nel piano di riequilibrio originario che in quello successivamente rimodulato (riguardanti gli equilibri di bilancio e gli incrementi delle entrate correnti) avrebbero durata decennale e che l’indicazione prospettica di un termine inferiore (otto anni), indicato nel nuovo piano con riferimento al disavanzo di amministrazione, assumerebbe evidentemente valore programmatico, senza tuttavia alterare in alcun modo la durata massima del piano di riequilibrio. Tanto la precedente deliberazione della Sezione di controllo n. 41/2016, quanto quella n. 65/2016 sembrerebbero attestare che l’indicazione di un termine di durata del piano inferiore a quello legale per il ripiano del disavanzo non sarebbe di per sé influente ai fini del giudizio di attendibilità e congruenza del piano stesso.
2.5. Il ricorso ha ravvisato profili di illogicità motivazionale anche in relazione alla giustificazione del diniego di approvazione del piano fondata sul fatto che l’ente, tra il 2011 ed il 2014, avrebbe sistematicamente ricevuto cospicue anticipazioni di tesoreria e utilizzato, fino al 31 dicembre 2013, entrate aventi specifica destinazione per il pagamento di spese correnti non ricostituite per un ammontare di € 1.191.692,62. Il ricorrente ha obiettato che, siccome nel piano si era previsto che l’intervento di risanamento iniziasse a decorrere dall’anno 2014, le osservazioni formulate dalla Sezione regionale con riferimento alle annualità finanziarie 2011-2013 assumerebbero una valenza del tutto neutra ed inconferente, tale da non incidere sul giudizio di congruità del piano ai fini del riequilibrio. In altre parole, secondo il ricorrente, il giudizio di non congruità risulterebbe illogico in ragione del fatto che la non congruità sarebbe stata motivata dalla Sezione regionale sulla base dell’analisi di fattori di squilibrio preesistenti alla data di inizio dell’efficacia del piano stesso e, quindi, non aggiornati né attuali.
2.5.1. In particolare, a detta del ricorrente, la Sezione regionale non avrebbe tenuto in debita considerazione il fatto che l’ente abbia nel frattempo integralmente ricostituito i fondi vincolati e che l’importo dell’anticipazione di tesoreria non solo sarebbe stato ridotto ad € 165.699,01, ma anche integralmente restituito al tesoriere al 31 dicembre 2014. È stato altresì sottolineato come per gli anni 2015 e 2016, il Comune di Acri abbia regolarmente restituito le anticipazioni di tesoreria ricevute, dimostrando quindi di essere perfettamente in grado di far regolarmente fronte alle temporanee e fisiologiche carenze di liquidità nel corso della gestione con le proprie ordinarie disponibilità. Sicché, è stato reputata insussistente l’ipotizzata grave crisi di liquidità.
2.5.2. Oltre a ciò, il ricorso ha lamentato, più in generale, l’assenza di anomalie tali da inficiare la congruità del piano di riequilibrio, in quanto le incongruenze rilevate dalla Sezione regionale nell’esame dei documenti formati nel corso della redazione del piano originario risulterebbero insussistenti e definitivamente superate, giacché in sede di approvazione del rendiconto 2014 le somme ricevute dal Fondo di rotazione, dopo essere state correttamente appostate nel bilancio di previsione, sarebbero state definitivamente eliminate e portate in economia sia in entrata che in uscita. Con riferimento all’esercizio finanziario 2015, il Fondo di rotazione non sarebbe stato iscritto tra le poste di bilancio, e coerentemente eliminato anche nell’ultima stesura del piano di riequilibrio, e pertanto non sarebbe stato utilizzato quale misura di risanamento.
2.6. La principale censura che il ricorso ha mosso all’impugnata delibera risiede nel fatto che il giudizio di non congruità sarebbe stato essenzialmente motivato sulla scorta di una riscontrata doppia ed irregolare contabilizzazione riguardante una parte consistente dell’anticipazione di liquidità (precisamente € 6.888.809.09 sul totale di € 15.500.000,00) ricevuta dal Comune ai sensi dell’art. 32 D.L. 66/2014, che, secondo la Sezione, avrebbe minato in radice l’attendibilità stessa del piano, generando effetti distorsivi sulla corretta rappresentazione dei dati contabili sulla cui base è stata incentrata la stessa predisposizione del piano.
2.6.1. Tale indebita ed irregolare operazione di c.d. doppia contabilizzazione sarebbe avvenuta, secondo la Sezione regionale, attraverso, da un lato, la variazione di bilancio approvata il 27 ottobre 2014 a seguito della ricevuta concessione dell’anticipazione di liquidità ex art. 32 D.L. 66/2014 dalla Cassa depositi e prestiti per un importo di € 15.500.000,00 e, dall’altro, attraverso la successiva rimodulazione, nel dicembre 2014, del piano di riequilibrio precedentemente approvato. Tale rimodulazione è consistita nell’istituzione di un nuovo capitolo al titolo V delle entrate (accensione prestiti) denominato “Anticipazione liquidità art. 32 D.L. 66/2014” e di uno speculare nuovo capitolo al titolo III della spesa (spese per rimborso prestiti)  denominato “Rimborso anticipazione liquidità art. 32 D.L. 66/2014”, entrambi di importo pari alla anticipazione di liquidità ricevuta (€ 15.500.000,00); sicché, lo stesso importo, in sede di rendiconto, sarebbe stato accertato/riscosso al Titolo V dell’entrate tra le accensioni di mutui e prestiti, ed impegnato al titolo III come rimborso di prestiti, con conseguente generazione di un residuo passivo pluriennale.
Il ricorrente ha sottolineato che in questo modo, come rilevato dalla stessa Sezione regionale, sarebbe stata garantita la sterilizzazione dell’entrata per anticipazione di liquidità sul risultato di amministrazione, onde evitare che ne potessero scaturire incrementi di spesa.
2.6.2. Sennonché, l’apparente correttezza di tale rimodulazione sarebbe stata, sempre secondo la Sezione regionale, inficiata dal fatto che il Comune ha istituito un capitolo al titolo I della spesa (spese correnti) per “debiti fuori bilancio ricompresi nel Piano di riequilibrio e finanziati con liquidità D.L. 66/2014 art. 32” per l’importo di € 6.888.808,09 e, per la seconda volta, anche se nell’ambito di un diverso titolo di entrata (Titolo II: entrate correnti derivanti da trasferimenti), il capitolo “Anticipazione liquidità D.L. 66/2014 art. 32” per € 6.888.808,09: questa seconda ed ingiustificata variazione in entrata altro non sarebbe stata che un artificio contabile che ha consentito il mantenimento, almeno apparente, del pareggio di bilancio anche a seguito dell’imputazione dell’importo dei debiti fuori bilancio da ripianare. Peraltro, ha osservato ancora la Sezione, in sede di rendiconto, l’anticipazione di € 6.888.808,09 prevista al Titolo II dell’entrata, è stata accertata ma ovviamente non riscossa (in quanto inclusa nei € 15.500.000,00 già contabilizzati tra le riscossioni del Titolo V), con conseguente inattendibilità degli equilibri di bilancio costruiti dall’ente, del risultato di amministrazione, nonché del saldo finanziario rilevante ai fini del rispetto del patto di stabilità.
2.6.3. In ordine a tali rilievi, il ricorrente Comune ha osservato che queste stesse Sezioni riunite in speciale composizione, con la sentenza n. 10/2015/EL hanno ritenuto che tali risorse aggiuntive sono finalizzate (proprio per la loro natura sostanziale di anticipazione) a ricostruire le risorse di cassa necessarie al pagamento di spese già finanziate e al superamento dell’emergenza dei pagamenti di debiti pregressi (anche di parte corrente); la loro peculiarità consiste nella possibilità, diversamente dall’anticipazione di tesoreria ex art. 222 TUEL, di essere restituite ratealmente in un periodo temporale medio lungo. Sicché, l’iscrizione dell’intera somma al Titolo III della spesa, contestualmente all’accertamento dell’intera somma al Titolo V dell’entrata, non inciderebbe sulla veridicità del risultato di amministrazione, non andando così a finanziare nuove spese, mentre l’anticipazione di liquidità, anziché peggiorare il risultato di amministrazione, sortirebbe un effetto migliorativo su detto risultato, diminuendo di pari importo l’ammontare dei residui passivi (a seguito dell’estinzione dei debiti gravanti sull’ente).
Pertanto, il Comune ha affermato di aver correttamente provveduto a “sterilizzare” gli effetti dell’anticipazione di liquidità, iscrivendoli in fondi vincolati della gestione di competenza e, quindi, di aver correttamente iscritto nei fondi vincolati della gestione di competenza una somma pari all’importo dell’anticipazione erogata, vincoli che permangono anche se vi è disavanzo di amministrazione.
2.7. Se l’ipotizzato artificio contabile è stato la principale ragione che ha indotto la Sezione di controllo a reputare incongruo ed inattendibile il piano di riequilibrio finanziario pluriennale, tuttavia, l’ente ricorrente ha ritenuto che tale giudizio negativo non possa essere giustificato soltanto in considerazione di siffatta irregolarità contabile, in quanto deve trattarsi di una valutazione di carattere prospettico, dinamico ed evolutivo, che prenda in considerazione tutto il complesso della gestione finanziaria, nell’ambito del quale tale irregolarità contabile andrebbe ad inserirsi. Solo mettendola in relazione con tutti gli altri aspetti della gestione complessiva potrebbe essere adeguatamente formulato il giudizio di congruità e adeguatezza o meno del piano, tenendo in debita considerazione le effettive dinamiche evolutive che hanno interessato la situazione contabile e finanziaria del Comune. In altri termini, non basterebbe il mero riscontro di un’irregolarità contabile, atomisticamente considerata, a rendere radicalmente incongruo l’intero piano.
2.8. Il Comune ha ritenuto, inoltre, che il giudizio di non congruità del piano sia stato influenzato anche dalle criticità che in precedenza, in epoca antecedente alla predisposizione del piano, erano state riscontrate in altre delibere della medesima Sezione regionale di controllo, ma che tuttavia, sempre a detta del ricorrente, si sarebbero almeno in parte attualmente ridimensionate. Sicché, è stato lamentato il non avere la Sezione regionale, con l’impugnata delibera, adeguatamente valutato la situazione di sostanziale diversità della situazione contabile e finanziaria attuale dell’ente rispetto a quella presa in considerazione nelle precedenti delibere di controllo. In particolare, il ricorso ha censurato la delibera la Sezione regionale nella parte in cui non avrebbe tenuto conto delle significative evoluzioni in senso migliorativo, sia in termini di cassa che di competenza, della situazione finanziaria dell’ente, le quali, laddove debitamente valutate, dimostrerebbero l’attendibilità e la congruenza del piano rispetto all’obiettivo del riequilibro.
2.8.1. Più nello specifico, nella prima stesura del piano il disavanzo era composto essenzialmente da €. 3.940.745,58 per stralcio residui attivi inesigibili e da €. 8.083.308,09 di debiti fuori bilancio riconosciuti e finanziati con fondi di bilancio in otto annualità. Con riferimento all’esercizio finanziario 2014 risultava a tal fine stanziata la cifra di €. 1.194.500,00, mentre la restante somma di debiti fuori bilancio €. 6.888.808,09 sarebbe stata da stanziare nelle successive annualità del piano (2015/2021). Ottenuta nel 2014 l’anticipazione di liquidità ex art. 32 D.L. 66/2014, il Comune ha varato la relativa variazione di bilancio con cui è stato iscritto al titolo V dell’entrata ed al titolo III dell’uscita il pari importo di €. 15.500.000,00. Contestualmente, il Comune ha altresì proceduto ad iscrivere al titolo I dell’uscita ed al titolo II dell’entrata la cifra dei debiti fuori bilancio da imputare e pagare nella sola annualità 2014, pari ad €. 6.888.808,09, in questo modo, secondo la Sezione regionale, facendo apparire fittiziamente il mantenimento del pareggio di bilancio, in realtà insussistente, con la conseguente inattendibilità dell’intero piano di riequilibrio finanziario pluriennale.
Il Comune non ha condiviso le riportate statuizioni della delibera di controllo segnalando che la cifra di €. 6.888.808,09 corrisponderebbe esattamente all’importo di debiti fuori bilancio esistenti alla data del 31 dicembre 2013 e che l’anticipazione di liquidità di € 15.500.000,00 appostata al titolo V dell’entrata è stata accertata ed effettivamente riscossa per l’intero importo e, sempre per il medesimo intero importo, la stessa somma appostata al titolo III dell’uscita è stata effettivamente impegnata.
2.9. In sede di riaccertamento straordinario dei residui, nel luglio 2015 il Comune ha affermato di aver conservato l’impegno di spesa di euro 501.026,59, pari alla quota annuale di restituzione dell’anticipazione di liquidità, effettivamente pagata, stralciando al contempo la rimanente parte dell’anticipazione di liquidità ricevuta, pari ad euro 14.998.973,41, da ripianare nei successivi 29 anni, mediante quote annuali dell’importo costante di euro 563.787,17.
Sul punto, il Comune ricorrente ha osservato che l’art. 1, commi 714 e 714-bis, L. 208/2015 (come mod. dal D.L. 113/2016, conv. in L. 160/2016 ed entrato in vigore dopo l’adozione dell’impugnata delibera) stabilisce che gli enti locali sottoposti alla procedura di riequilibrio finanziario pluriennale possono provvedere, entro il 30 settembre 2016 e ferma restando la durata massima decennale del piano di riequilibrio, a rimodularlo o riformularlo “in coerenza con l’arco temporale di trenta anni previsto per il riaccertamento straordinario dei residui” (previsto dall’art. 3, comma 7, D.Lgs. 118/2011 e s.m.i.), nonché possono restituire le anticipazioni di liquidità erogate a valere sul Fondo di rotazione di cui all’art. 243-ter TUEL in un periodo massimo di trenta anni.
2.10. Per quanto riguarda la somma di € 6.888.808,09 (costituente parte della maggior somma di € 15.500.000,00 ricevuta dal Comune a titolo di anticipazione di liquidità ex art. 32 D.L. 66/2014), il Comune ha ritenuto di aver effettivamente impegnato l’anzidetta somma di € 6.888.808,09 al titolo II della entrata e che tale importo corrisponderebbe esattamente all’ammontare dei debiti fuori bilancio al 31 dicembre 2013 riconosciuti dall’ente. L’iscrizione al titolo II dell’entrata si sarebbe resa necessaria unicamente per consentire all’ente di procedere in unica annualità all’integrale pagamento della massa dei debiti fuori bilancio riconosciuti (pagamento che nella originaria formulazione del piano era stato previsto in otto annualità), come poi effettivamente avvenuto.
Il ricorrente ha lamentato quindi che la Sezione regionale avrebbe omesso di considerare che il Comune, pressoché contemporaneamente rispetto alla operazione contabile censurata, ha provveduto in sede di riaccertamento straordinario dei residui, a stralciare esattamente la somma di euro 6.888.808,09, provvedendo alla totale eliminazione di tale somma dalla voce dei residui attivi, indi procedendo altresì alla nuova determinazione del FCDDE (fondo crediti di dubbia e difficile esazione), che nella prima stesura comprendeva voci di crediti non soggetti ad accantonamenti in quanto non svalutabili (mutui, ICI/IMU, TASI, Addizionale). Anche in questo caso il Comune ha ribadito il proprio convincimento secondo cui per effetto della totale eliminazione dai residui attivi della somma di euro 6.888.808,09, l’operazione contabile censurata dalla Sezione regionale (doppia contabilizzazione parziale dell’anticipazione di liquidità ex d.l. 66/2014) risulterebbe totalmente neutra ai fini della determinazione del disavanzo effettivo.
2.11. Per quanto riguarda l’equilibrio di parte corrente, rideterminato dalla delibera impugnata nella misura di € -5.314.786.99 (eliminando dal titolo II dell’entrata l’importo erroneamente accertato di € 6.888.808.09), il Comune ha criticato la delibera della Sezione di controllo replicando che anche tale rideterminazione sarebbe stata il frutto della suddetta doppia contabilizzazione, erroneamente considerata illegittima dalla Sezione regionale.
2.12. Anche per quanto riguarda la determinazione del risultato di amministrazione del 2014, le valutazioni della Sezione regionale sarebbero state, secondo il Comune, fuorviate dalla ritenuta irregolarità della suddetta doppia contabilizzazione dell’importo di € 6.888.809,09, destinato al pagamento dei debiti fuori bilancio e tuttavia al tempo stesso incluso nell’accertamento complessivo al titolo V e parziale al Titolo II dell’entrata. Ed anche in questo caso, il Comune ha addotto l’assoluta neutralità di tale operazione contabile.
Secondo il Comune, l’errore della Sezione regionale starebbe nel fatto di aver rideterminato il disavanzo ricomprendendovi anche il minor residuo attivo di € 6.888.808.09 ed al contempo di aver riconsiderato tra i residui attivi cancellati, ancora una volta, la medesima somma di € 6.888.808.09.
2.13. Anche con riguardo alla questione del riaccertamento straordinario dei residui ex art. 3 comma 7 D.lgs. 118/2011 e della ritenuta violazione del patto di stabilità interno (paragrafi 7 e 8 della deliberazione impugnata), il Comune di Acri ha lamentato che il giudizio negativo della Sezione regionale sarebbe stato inficiato dalla suddetta erronea doppia contabilizzazione della parte di anticipazione di liquidità pari ad € 6.888.808,09. Analoghe considerazioni varrebbero per le rilevate criticità relative ai debiti fuori bilancio ed alle passività potenziali.
3. Al di là della supposta erroneità della suddetta doppia contabilizzazione della parte di € 6.888.808,09 dell’anticipazione di liquidità, il Comune ha rilevato che anche l’impugnata delibera della Sezione regionale avrebbe messo in evidenza diversi elementi idonei ad attestare, in modo oggettivo, il graduale e progressivo miglioramento della complessiva situazione economica e finanziaria dell’ente, in coerenza con la programmazione prevista nel piano di riequilibrio.
3.1. In particolare, il Comune ha evidenziato miglioramenti della capacità di riscossione ed un andamento crescente degli accertamenti di competenza, soprattutto delle entrate correnti, sebbene la Sezione regionale abbia constatato che tali miglioramenti sarebbero inferiori a quelli programmati nel piano di riequilibrio.
3.2. È stata anche evidenziata una consistente diminuzione degli impegni di spesa adottati nel 2015 rispetto a quelli registrati nel 2014.
3.3. Anche la capacità di realizzo dei residui attivi delle entrate correnti avrebbe evidenziato un miglioramento nell’anno 2015 rispetto all’esercizio dell’anno precedente, sia in termini assoluti che in termini percentuali.
3.4. Miglioramenti sarebbero stati registrati anche sotto il profilo della regolare restituzione delle anticipazioni di tesoreria, nonché della capacità di smaltimento dei residui passivi. In sostanza, a detta del ricorrente, sarebbe ormai venuta meno la condizione di squilibrio strutturale, quale fattore di preludio al dissesto.
4. Il ricorrente Comune ha ribadito, quindi, la congruità delle misure di risanamento previste nel piano, laddove rapportate al superamento di una entità di disavanzo strutturale correttamente rappresentata, anziché inficiata dalla più volte ricordata “doppia contabilizzazione”.
5. Il Comune ha lamentato inoltre che, per quanto riguarda le misure di risanamento, la Sezione regionale non avrebbe dato il giusto rilievo ai proventi potenzialmente risultanti dalle dismissione di immobili, che secondo l’ente (il quale ha richiamato la deliberazione della Sezione Autonomie del 27 maggio 2013, n. 2357) potrebbero essere destinati alla copertura del disavanzo di amministrazione ed al risanamento finanziario del bilancio, ivi compresi, per gli enti che ricorrono alla procedura di riequilibrio prevista dal D.L. 174/2012, gli squilibri di parte corrente (derogando così al rigido principio secondo cui detti proventi possono essere utilizzati solo per finanziare gli squilibri di parte capitale, imposto dall’art. 1, comma 443, L. 228/2012 e dall’art. 193, comma 3, TUEL).
6. Il Comune ricorrente ha chiesto infine l’applicazione di quanto disposto dall’art. 1, comma 714-bis, L. 208/2015 (modificato dal D.L. 113/2016, conv. in L. 160/2016 ed entrato in vigore dopo l’adozione dell’impugnata delibera), ai sensi del quale gli enti locali che hanno presentato il piano di riequilibrio finanziario pluriennale o ne hanno conseguito l’approvazione possono provvedere, entro il 30 settembre 2016, a rimodulare o riformulare il piano stesso, laddove essi si trovino ad affrontare, nel corso della gestione del piano, nuovi disavanzi o debiti fuori bilancio e non riescano ad assorbirli entro i termini fissati, rispettivamente, dagli artt. 188 e 194 TUEL, ferma restando la durata originaria del piano e l’obbligo per l’ente di effettuare una ricognizione di tutti i debiti fuori bilancio riconoscibili ai sensi dell’art. 194 TUEL. Pertanto, il ripiano del disavanzo o la copertura di nuovi debiti fuori bilancio, in virtù del menzionato jus superveniens, potrebbero intervenire in un periodo più ampio rispetto a quanto previsto dagli art. 188 e 194 TUEL, ma ferma restando la durata originaria del piano di riequilibrio pluriennale, con la sospensione, durante il perfezionamento e l’approvazione del nuovo piano riformulato o rimodulato, 1) della possibilità per la Corte dei conti di assegnare il termine per l’adozione delle eventuali misure correttive adottate dall’ente locale in considerazione dei comportamenti difformi dalla sana gestione finanziaria e del mancato rispetto degli obiettivi posti con il patto di stabilità interno (articolo 243-bis, comma 3, del T.U.E.L.) e 2) delle procedure esecutive intraprese nei confronti dell’ente (articolo 243-bis, comma 4, del T.U.E.L.).
In virtù di tali norme sopravvenute, il Comune di Acri ha ritenuto di essere nelle condizioni richieste per poter presentare un piano di riequilibrio finanziario rimodulato e/o riformulato.
6.1. Alla luce di tali motivi, parte ricorrente ha chiesto l’annullamento o quanto meno la sospensione della deliberazione della Sezione regionale di controllo della Calabria n. 65/2016, così come la sospensione e/o il rinvio del presente giudizio, fino alla data di presentazione del piano di riequilibrio rimodulato ai sensi della richiamata normativa sopravvenuta (in particolare, l’art. 1, commi 714 e 714-bis, L. 208/2015, come mod. dal D.L. 113/2016, conv. in L. 160/2016).
7. Con memoria depositata in data 2.11.2016, si è costituita in giudizio la Procura generale, chiedendo il rigetto del ricorso.
7.1. In via preliminare, rilevata l’applicazione anche ai giudizi in corso delle disposizioni di cui agli artt. 123-129 c.g.c. (art. 2, comma 1, All. 3 D.Lgs. 174/2016), la Procura ha eccepito che il Comune di Acri, sebbene abbia presentato il nuovo piano di riequilibrio finanziario entro il perentorio termine di 90 giorni assegnatole dalle Sezioni riunite in speciale composizione con la precedente sentenza n. 20/2014, lo avrebbe fatto tuttavia senza la necessaria previa sottoposizione del piano di riequilibrio ad una nuova valutazione da parte della Direzione della Finanza Locale del Ministero dell’Interno, la quale sarebbe intervenuta soltanto dopo ben due anni (settembre 2016) dalla presentazione del piano alla competente Sezione regionale di controllo della Corte dei conti.
7.2. Sempre in via preliminare, con riferimento alla richiesta di sospensione e/o di rinvio del giudizio avanzata dal Comune ricorrente per effetto delle sopravvenute recenti modifiche del quadro normativo, la Procura generale ha eccepito, altresì, che l’art. 15 D.L.113/2016 (che, apportando le modifiche di cui all’art. 1, commi 714 e 714-bis L. 208/2015, ha esteso la possibilità di rimodulazione del piano adottato o presentato con riferimento all’anno 2015 entro il termine del 30.9.2016) attribuisce la facoltà di rimodulazione o riformulazione del piano soltanto agli enti locali “che hanno presentato il piano di riequilibrio finanziario pluriennale o ne hanno conseguito l’approvazione”, ma non anche a quelli la cui approvazione sia già stata respinta. Ulteriore condizione richiesta dal legislatore per poter accedere a tale facoltà di rimodulazione o riformulazione sarebbe il trovarsi l’ente ad affrontare nel corso della gestione del piano nuovi disavanzi o debiti fuori bilancio non riassorbibili nel periodo previsto dagli artt. 188 (per il disavanzo) e 194 (per i debiti fuori bilancio) TUEL.
7.3. In secondo luogo, si è evidenziato che il suddetto art. 15 D.L. 113/2016 sarebbe norma entrata in vigore il 26.6.2015 e, pertanto, prima che l’impugnata delibera venisse pubblicata (6 settembre 2016). Sicché, tale facoltà di rimodulazione sarebbe stata, al più, esercitabile dal Comune soltanto entro il periodo temporale compreso tra il 1.1.2016 ed il 30.6.2016.
7.4. Ha anche precisato che il piano di riequilibrio sarebbe stato dal Comune di Acri presentato (in ottemperanza alla precedente sentenza n. 20/2014 di queste Sezioni riunite) nel 2014 e, seppur più volte successivamente rimodulato in ragione di elementi sopravvenuti nel corso del 2015, la sua decorrenza effettiva andrebbe fatta quindi comunque risalire all’esercizio 2014.
7.5. La Procura ha rilevato che nel caso di specie, peraltro, tale facoltà non sarebbe stata esercitata nemmeno nel tempo intercorrente tra l’entrata in vigore dell’art. 15 D.L. 113/2016 (27.06.2016) e quella di adozione della delibera impugnata (7.9.2016), ma solo dopo che il Comune era venuto a conoscenza del diniego di approvazione del piano.
7.6. Sempre con riferimento alle condizioni e all’ambito di applicazione dell’art. 15 D.L. 113/2016, la Procura generale sottolinea come la ratio degli interventi di legge che, negli ultimi anni, più volte hanno inciso sui procedimenti di redazione dei piani di riequilibrio finanziario pluriennale, viene pacificamente ravvisata nell’esigenza di coordinare l’attuazione del piano di riequilibrio con le attività propedeutiche all’introduzione della contabilità armonizzata [segnatamente, con gli effetti derivanti dall’eventuale ripiano del maggior disavanzo di amministrazione determinato dal riaccertamento straordinario dei residui e dal primo accantonamento al fondo crediti di dubbia esigibilità (FCDE), dalla costituzione del FCDE e dalla costituzione del fondo pluriennale vincolato (FPV)]. Sicché, la rimodulazione del piano precedentemente varato appare ammissibile solo ed esclusivamente in riferimento al maggior disavanzo di amministrazione venutosi a creare per effetto del mutamento del regime contabile (in tal senso numerose deliberazioni delle Sezioni Autonomie: Corte conti, 4/SEZAUT/2015/INPR, 32/SEZAUT/2015/INPR e 13/SEZAUT/2016/QMIG). La rimodulazione del piano (già approvato o comunque già presentato) sarebbe cioè possibile soltanto per consentire il ripiano del disavanzo scaturito dal riaccertamento straordinario dei residui, restando viceversa impregiudicati i vincoli normativi e gli impegni già assunti da ciascun ente al momento dell’approvazione del piano. Ciò significa che la rimodulazione del piano (già presentato o approvato) sarebbe possibile soltanto laddove il maggior disavanzo da ripianare derivasse dal sopravvenuto mutamento del sistema di contabilizzazione (c.d. disavanzo tecnico). Viceversa, laddove il disavanzo non discendesse dal sopravvenuto mutamento della disciplina contabile, la rimodulazione non potrebbe essere concessa, con conseguenziale impossibilità di alterazione o rivisitazione degli impegni assunti con la presentazione o approvazione del precedente piano.
7.8. Nel merito, la Procura generale ha rilevato che, a prescindere dall’applicabilità o meno dell’art. 15 D.L. 113/2016, il Comune di Acri verserebbe in una situazione finanziaria identica (se non addirittura più grave) a quella per la quale già la precedente deliberazione della Sezione regionale di controllo (sulla quale è intervenuta la sentenza 20/2014 delle SS.RR.) avrebbe rilevato la mancata adozione delle misure correttive di risanamento. Ciò sarebbe inequivocabilmente desumibile dal fatto stesso che l’ente non solo avrebbe effettuato in appena due anni ben due operazioni di riaccertamento dei residui (sulla cui ammissibilità la stessa Procura generale ha avanzato dubbi), ma avrebbe altresì formulato richiesta di accesso al Fondo di rotazione e all’anticipazione di liquidità ex D.L. 66/2014 pochi giorni prima che la sentenza delle Sezioni riunite n. 20/2014 fosse stata pronunciata.
7.9. La Procura generale ha fatto anche notare come i rilievi negativi sulla non congruità del piano siano stati dalla Sezione regionale di controllo formulati a prescindere dalle contestazioni a suo tempo mosse nella precedente delibera di controllo e risolte con la precedente sentenza n. 20/2014 dalle Sezioni riunite. Le censure contenute nella nuova (ed impugnata) delibera di controllo n. 65/2016 si sono infatti incentrate esclusivamente sul nuovo elemento della erronea doppia contabilizzazione dell’anticipazione di liquidità, dalla Sezione stessa ritenuto assorbente rispetto a tutti gli altri rilievi a suo tempo formulati nella precedente delibera e su cui si era pronunciata la più volte menzionata sentenza n. 20/2014 delle Sezioni riunite. Anche laddove il piano venisse virtualmente emendato da tale artificiosa doppia contabilizzazione, tuttavia, come evidenziato dalla stessa Sezione e come ribadisce la Procura generale, l’andamento della riscossione delle entrate, la diminuzione della spesa e l’efficienza della stessa si sarebbero finora comunque attestati (nel corso degli esercizi 2014 e 2015) al di sotto dei livelli attesi nelle previsioni del piano.
7.10. Anche la Procura generale ha condiviso il carattere artificioso della suddetta doppia contabilizzazione dell’anticipazione di liquidità, in quanto al momento dell’erogazione l’importo della anticipazione sarebbe stato accertato e riscosso per intero come accensione di mutui e prestiti e, al fine di realizzare la necessaria neutralità dell’operazione, impegnato come rimborso di prestiti, con conseguente generazione di un residuo passivo pluriennale. L’istituzione da parte dell’ente al titolo II delle entrate di una parte di essa (€ 6.888.808,09) in corrispondenza all’istituzione del capitolo relativo ai debiti fuori bilancio da pagare con l’anticipazione stessa, avrebbe (anche secondo la Procura generale) determinato un appostamento in termini di competenza non riscosso (e, quindi, un residuo attivo, successivamente stralciato) a fronte di un’uscita in termini di cassa corrispondente ai debiti fuori bilancio interamente pagati. L’operazione non rispetterebbe la natura dell’anticipazione di liquidità (nei termini chiariti dalla Sezione Autonomie di questa Corte – C. conti, 19/SEZAUT/2014/QMIG): detta erogazione sarebbe infatti finalizzata soltanto a consentire il superamento di una temporanea carenza di liquidità, attraverso la ricostruzione delle risorse di cassa necessarie al pagamento di spese per le quali è già prevista idonea copertura di bilancio (l’anticipazione di liquidità non deve quindi incidere in alcun modo sui saldi del risultato di amministrazione, generando effetti espansivi della capacità di spesa). Nel caso in esame, invece, avrebbe generato effetti distorsivi sul rendiconto dell’esercizio 2014 (sul risultato di amministrazione) fino al momento della cancellazione dei residui attivi corrispondenti alla somma accertata e non riscossa di € 6,888 milioni (delibera di giunta n. 59/2015), alterando tutte le previsioni di piano, ma soprattutto l’indicazione della massa passiva da ripianare nel periodo di vigenza del piano. In conclusione la Procura generale ha rilevato quindi come la necessità di rettificare la voce relativa all’anticipazione di liquidità, erroneamente appostata, si tradurrebbe nell’inattendibilità delle misure di risanamento predisposte dal piano.
7.11. Infine la Procura generale ha anche segnalato che, al di là della doppia contabilizzazione, i flussi di cassa maturati nel corso del 2014 e del 2015 indicherebbero uno squilibrio di parte corrente superiore alle aspettative del piano. L’inadeguatezza delle misure emergerebbe anche da un registrato peggioramento delle capacità di riscossione dell’ente, della capacità di smaltimento dei residui passivi e di restituzione delle anticipazioni di tesoreria (cfr. pag. 34 della memoria).
Stante la riscontrata situazione di ordinaria difficoltà a conseguire gli obiettivi del piano (soprattutto, se non esclusivamente, sotto il profilo della capacità di riscossione, aspetto cui è ricollegabile il frequente ed anomalo ricorso alle anticipazioni di liquidità per fronteggiare le deficienze di cassa), la Procura generale ha concluso pertanto nel senso della non congruità e inattendibilità del piano di riequilibrio finanziario pluriennale presentato dal Comune di Acri.
8. Con istanza depositata in prossimità dell’udienza pubblica il Comune di Acri ha chiesto un rinvio a data da destinarsi dell’udienza di discussione, atteso che l’ente locale si sarebbe avvalso della facoltà prevista dagli art. 714 e 714 bis della legge di stabilità per il 2016 (legge n. 208/2015), nel testo risultante dalle modifiche introdotte dal d.l. 133/2016, convertito in legge 7 agosto 2016, n. 160. Secondo il Comune, in caso di favorevole conclusione del procedimento previsto dall’art. 243 bis cc. D.lgs. 276/2000 con l’approvazione del piano di riequilibrio pluriennale rimodulato o riformulato ai sensi dello jus superveniens, potrebbe determinare la definizione del giudizio con una pronuncia di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ovvero per cessata materia del contendere.
9. Nel corso dell’udienza pubblica il Comune d’Acri ha preliminarmente insistito per l’accoglimento dell’istanza di sospensione del giudizio e/o di rinvio dell’udienza. Il Collegio, ritiratosi in camera di consiglio, ha rigettato la richiesta in quanto involgente profili connessi al merito del giudizio. Il Presidente ha così invitato le parti alla discussione del giudizio.
9.1. L’Avv. Callipo ha ribadito la propria posizione in ordine alla regolarità della c.d. doppia contabilizzazione parziale dell’anticipazione di liquidità e ha messo in luce gli indici finanziari dai quali emergerebbe un percorso di graduale risanamento delle finanze locali. Ha anche depositato documentazione relativa all’avvio della procedura di riscossione coattiva dell’imposta per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani (annualità 2015), evidenziando una rettifica da € 602.318,53 ad € 561.054,15. 9.1. Ha concluso in senso conforme ai propri atti defensionali.
9.2. La Procura generale si è riportata alle conclusioni rassegnate nella memoria depositata il 2 novembre 2016.
DIRITTO
1. Queste Sezioni riunite in speciale composizione sono chiamate a giudicare in ordine al ricorso proposto, ai sensi dell’art. 243-quater, comma 5, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, introdotto dall’art. 3, comma 1, lett. r), del d.l. 10 ottobre 2012, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 dicembre 2012, n. 213, dal Comune di Acri nei confronti del Ministero dell’Interno (Commissione Stabilità Finanziaria Enti locali), della Prefettura di Cosenza, della Procura generale della Corte dei conti e della Sezione regionale di controllo per la Calabria, con atto notificato a mezzo posta elettronica certificata il 7 ottobre 2016 e depositato in pari data presso la segreteria di queste Sezioni riunite, per l’annullamento, con preliminare richiesta di sospensione o rinvio del giudizio, della delibera della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Calabria n. 65/2016 del 6 settembre 2016, con la quale la Sezione territoriale ha deliberato di non approvare il piano di riequilibrio finanziario pluriennale del Comune di Acri “avendo valutato lo stesso non congruo ai fini del riequilibrio finanziario dell’Ente”.
2. Prima di esaminare le questione sollevate dal ricorso il Collegio ritiene opportuno tratteggiare il quadro normativo applicabile ed i principali principi giurisprudenziali di riferimento.
L’art. 243-bis del d.lgs. 276/2000 prevede che gli enti locali per i quali sussistano squilibri strutturali del bilancio in grado di provocare il dissesto finanziario, nel caso in cui le misure di cui agli articoli 193 e 194 non siano sufficienti a superare le condizioni di squilibrio rilevate, possono ricorrere, con deliberazione consiliare alla procedura di riequilibrio finanziario pluriennale attraverso la predisposizione, previa ricognizione di tutti i debiti fuori bilancio (comma 7), di un piano di riequilibrio – avente un contenuto necessario (“a) le eventuali misure correttive adottate dall’ente locale in considerazione dei comportamenti difformi dalla sana gestione finanziaria e del mancato rispetto degli obiettivi posti con il patto di stabilità interno accertati dalla competente sezione regionale della Corte dei conti; b) la puntuale ricognizione, con relativa quantificazione, dei fattori di squilibrio rilevati, dell’eventuale disavanzo di amministrazione risultante dall’ultimo rendiconto approvato e di eventuali debiti fuori bilancio; c) l’individuazione, con relative quantificazione e previsione dell’anno di effettivo realizzo, di tutte le misure necessarie per ripristinare l’equilibrio strutturale del bilancio, per l’integrale ripiano del disavanzo di amministrazione accertato e per il finanziamento dei debiti fuori bilancio entro il periodo massimo di dieci anni, a partire da quello in corso alla data di accettazione del piano; d) l’indicazione, per ciascuno degli anni del piano di riequilibrio, della percentuale di ripiano del disavanzo di amministrazione da assicurare e degli importi previsti o da prevedere nei bilanci annuali e pluriennali per il finanziamento dei debiti fuori bilancio” comma 6) – che sia accompagnato da un’attività di corretta gestione delle risorse pubbliche finalizzata ad assicurare il prefissato graduale riequilibrio finanziario (il comma 8 stabilisce che l’ente locale “a) può deliberare le aliquote o tariffe dei tributi locali nella misura massima consentita, anche in deroga ad eventuali limitazioni disposte dalla legislazione vigente; b) è soggetto ai controlli centrali in materia di copertura di costo di alcuni servizi, di cui all’articolo 243, comma 2, ed è tenuto ad assicurare la copertura dei costi della gestione dei servizi a domanda individuale prevista dalla lettera a) del medesimo articolo 243, comma 2; c) è tenuto ad assicurare, con i proventi della relativa tariffa, la copertura integrale dei costi della gestione del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani e del servizio acquedotto; d) è soggetto al controllo sulle dotazioni organiche e sulle assunzioni di personale previsto dall’articolo 243, comma 1; e) è tenuto ad effettuare una revisione straordinaria di tutti i residui attivi e passivi conservati in bilancio, stralciando i residui attivi inesigibili o di dubbia esigibilità da inserire nel conto del patrimonio fino al compimento dei termini di prescrizione, nonché una sistematica attività di accertamento delle posizioni debitorie aperte con il sistema creditizio e dei procedimenti di realizzazione delle opere pubbliche ad esse sottostanti ed una verifica della consistenza ed integrale ripristino dei fondi delle entrate con vincolo di destinazione; f) è tenuto ad effettuare una rigorosa revisione della spesa con indicazione di precisi obiettivi di riduzione della stessa, nonché una verifica e relativa valutazione dei costi di tutti i servizi erogati dall’ente e della situazione di tutti gli organismi e delle società partecipati e dei relativi costi e oneri comunque a carico del bilancio dell’ente; g) può procedere all’assunzione di mutui per la copertura di debiti fuori bilancio riferiti a spese di investimento in deroga ai limiti di cui all’articolo 204, comma 1, previsti dalla legislazione vigente, nonché accedere al Fondo di rotazione per assicurare la stabilità finanziaria degli enti locali di cui all’articolo 243-ter, a condizione che si sia avvalso della facoltà di deliberare le aliquote o tariffe nella misura massima prevista dalla lettera a), che abbia previsto l’impegno ad alienare i beni patrimoniali disponibili non indispensabili per i fini istituzionali dell’ente e che abbia provveduto alla rideterminazione della dotazione organica ai sensi dell’articolo 259, comma 6, fermo restando che la stessa non può essere variata in aumento per la durata del piano di riequilibrio” comma 8).
La procedura di riequilibrio costituisce una procedura del tutto eccezionale e straordinaria, introdotta dal legislatore al fine di supportare i bilanci degli enti locali in una contingenza dovuta alle difficoltà del ciclo economico avverso, che ha portato, essenzialmente, ad un forte calo dei trasferimenti e delle entrate proprie, nonché all’incremento dell’evasione da accertamento e da riscossione (Sez. riun., 22 ottobre 2014, n. 34/2014/EL).
L’impossibilità di riequilibrare il bilancio dell’ente attraverso la procedura ordinaria, che, prima della vigenza del D.L. n. 174/2012, avrebbe obbligato l’ente alla dichiarazione di dissesto finanziario, è il logico ed implicito presupposto per il ricorso a quella straordinaria (Sez. riun., 22 ottobre 2014, n. 34/2014/EL).
In tal senso il legislatore ha inteso agevolare l’emersione di disavanzi occulti, offrendo agli amministratori una vera e propria alternativa alla dichiarazione di dissesto finanziario (Sez. riun., 22 ottobre 2014, n. 34/2014/EL).
L’eccezionalità deriva dal fatto che già nell’ordinamento degli enti locali è prevista una procedura di riequilibrio, quella di salvaguardia degli equilibri di bilancio di cui all’art. 193 del D.lgs. 267/2000 (confermata dall’art. 9, comma 2, della legge 24 dicembre 2012, n. 243), a cui l’ente può e deve ricorrere in via ordinaria (Sez. riun., 22 ottobre 2014, n. 34/2014/EL).
La procedura “straordinaria” di riequilibrio finanziario pluriennale differisce da quella “ordinaria” non solo per la durata massima del periodo di riequilibrio, dieci anni (243-bis, comma 5, del TUEL), anziché tre (art.193, comma 3, del TUEL), ma anche perché nel riequilibrio triennale la pianificazione, espressa nella deliberazione di salvaguardia degli equilibri di bilancio, si riflette in maniera contestuale sui documenti di bilancio con la variazione dei bilanci di previsione annuale e pluriennale (Sez. riun., 22 ottobre 2014, n. 34/2014/EL).
La manovra di riequilibrio “ordinaria”, i cui orizzonti temporali coincidono con quelli del bilancio pluriennale, non richiede controlli esterni, in quanto, nelle valutazioni del legislatore, le risorse destinate alla copertura del disavanzo sono caratterizzate teoricamente da un maggior grado di probabilità di realizzazione (anche perché solitamente relative ad esercizi ricadenti negli anni di un unico mandato elettorale e quindi meno esposte ad un rinvio delle esigenze di copertura a scopo esclusivamente dilatorio) e devono essere oggetto di una previsione di bilancio a carattere autorizzatorio, stante quanto previsto, in relazione al pluriennale, dall’art. 171, comma 4, del TUEL (sez. riun., 22 ottobre 2014, n. 34/2014/EL).
La procedura di riequilibrio finanziario pluriennale, dunque, abbracciando un arco temporale più vasto, comprensivo di più consiliature, richiede, a tutela degli equilibri finanziari futuri, maggiori limitazioni, maggiore intensità dei controlli nella fase di pianificazione ed in quella attuativa e maggior rigore nel rispetto delle prescrizioni imposte dalla norma o dal piano, la cui violazione (nei casi di cui all’art. 243-quater comma 7) comporta l’obbligatorietà della dichiarazione di dissesto finanziario, persino se la prescrizione violata rivesta mero carattere procedurale (sez. riun., 22 ottobre 2014, n. 34/2014/EL).
L’art. 243-quater, dispone, pertanto, che dopo l’istruttoria della Commissione per la finanza e gli organici degli enti locali operante presso il Ministero dell’interno, condotta secondo le Linee guida deliberate dalla Sezione autonomie della Corte dei conti (deliberazione del 21 dicembre 2012, n 16/SEZAUT/2012/INPR, in cui si è precisato che “la nuova procedura rappresenta, nell’ambito dell’attuale problematico panorama della finanza locale, un utile rimedio per scongiurare la più grave situazione di dissesto. Tuttavia essa deve essere rigorosamente attuata e sottoposta a scrupolosi controlli sulla regolarità della gestione e sul puntuale procedere del percorso di risanamento, perché potrebbe rivelarsi un dannoso escamotage per evitare il trascinamento verso una situazione di dissesto da dichiarare ai sensi dell’art. 6, comma 2 del d.lgs. 149/2011, diluendo in un ampio arco di tempo soluzioni che andrebbero immediatamente attuate”), la Sezione di controllo regionale dovrà pronunciarsi sulla congruenza del piano di riequilibrio entro trenta giorni dalla data di ricezione della relazione finale della predetta commissione. La deliberazione della Sezione di controllo potrà essere impugnata entro 30 giorni, nelle forme del giudizio ad istanza di parte, innanzi a queste Sezioni riunite in speciale composizione, che si pronunciano in unico grado nell’esercizio della propria giurisdizione esclusiva.
Nell’ambito del giudizio di impugnazione ex art. 243 quater, comma 5, d.lgs. 267/2000, delle delibere della sezione regionale di controllo le Sezioni riunite in speciale composizione esercitano un sindacato pieno sulle valutazioni di incongruenza del piano di riequilibrio ravvisate dalle sezioni territoriali.
Non si tratta di “giudizio d’appello ma in unico grado di merito” (sez. riun., 12 giugno 2013, n. 2/2013/EL; sez. riun. 18 marzo 2014, n. 3/2014/EL; sez. riun., 26 marzo 2014, n. 6/2014/EL; sez. riun., 17 aprile 2014, n. 17/2014/EL; sez. riun., 7 maggio 2014, n. 18/2014/EL; sez. riun., 28 luglio 2014, n. 27/2014/EL) di chiara “natura giurisdizionale” (così Cass., sez. un., 13 marzo 2014, n. 5805). Più recentemente si è precisato che “nella eventuale fase contenziosa la cognizione del Giudice è piena, limitatamente però ai punti oggetto di contestazione”, fermo restando che “la valutazione di merito dei piani di riequilibrio è necessariamente ed esclusivamente rimessa alla competenza delle Sezioni regionali di controllo” (sez. riun., 13 giugno 2016, n. 12/2016/EL), escludendosi, quindi, ogni attività sostitutiva (da ultimo sez. riun. 55/2015/EL che richiama sez. riun. 11/2014/EL e sez. riun., 3/2014). E ancora si è ulteriormente ribadito che “il ricorso non costituisce un gravame avverso la pronuncia di un giudice di primo grado, la sola istanza con la quale sia possibile attivare un sindacato giurisdizionale sulle deliberazioni adottate dalla Corte dei conti nell’esercizio del potere di controllo”, “attraverso un giudizio ad istanza di parte come disciplinato dagli art. 52 e ss del regolamento di procedura dei giudizi innanzi alla Corte dei conti approvato con R.D. 13 agosto 1933, n. 1038, che si svolge davanti alle Sezioni riunite in speciale composizione, quale giudice di unico grado. […] Esso costituisce un giudizio pieno ed esclusivo, in unico grado, sulle deliberazioni delle sezioni regionali di controllo” con preclusione di esercizio da parte di queste Sezioni riunite di funzioni di controllo nel caso concreto, di pertinenza esclusiva delle sezioni territoriali (Sez. riun., 24 novembre 2015, n. 64/2015/EL).
Il giudizio è oggi disciplinato dal Codice di giustizia contabile (d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174, art. 123-129, entrato in vigore il 7 ottobre 2016 e quindi applicabile ratione temporis alla presente controversia -come correttamente evidenziato dalla Procura generale- essendo stato il ricorso notificato il 7 ottobre 2016).
Ciò premesso in ordine alla natura giuridica del giudizio che si svolge dinanzi a queste Sezioni riunite, giova richiamare la giurisprudenza che ha riconosciuto l’esistenza di un principio di favore per il riequilibrio che deve essere preferito, ove il piano sia congruo, al dissesto (sez. riun., 17 luglio 2014, n. 26/2014/EL; 22 ottobre 2014, n.  34/2014/EL; sez. riun., 11 novembre 2014, n. 37/2014/EL; 19 marzo 2015, n. 10/2015/EL la quale ricorda che “Con le decisioni nn. 26/2014/EL, 34/2014/EL e 37/2014/EL infatti le Sezioni riunite hanno già sottolineato la sussistenza del richiamato principio del favor del legislatore per l’accesso al riequilibrio finanziario rispetto al dissesto. Alla dichiarazione di dissesto seguono pesanti conseguenze per le quali l’ente “perde la capacità di autodeterminazione nelle normali scelte amministrative versando in uno stato di ‘semi incapacità di agire”, con quanto di negativo ne deriva per la comunità amministrata (aumento massimo di tutte le aliquote; riduzione drastica del personale amministrativo; messa in mobilità del personale in eccedenza; divieto di nuove assunzioni; congelamento dei crediti, delle procedure esecutive e dei pignoramenti; blocco dell’accensione di nuovi mutui o finanziamenti e taglio dei servizi indispensabili). Pertanto, deve essere privilegiata là dove possibile l’opzione del piano di riequilibrio”; sez. riun., 24 novembre 2015, n. 64/2015/EL e, cripticamente, Cons. Stato, ord. 1152/2013; l’eccezionalità del dissesto è stata giustificata da queste Sezioni riunite alla luce della circostanza che “l’Ente locale, a seguito della declaratoria dello stato di dissesto, perde la capacità di autodeterminazione nelle normali scelte amministrative (cd. “semi-incapacità di agire”) ed è obbligato, per i cinque anni successivi, a predisporre delibere, non revocabili, di aumento massimo di tutte le aliquote/tributi e tasse. Inoltre, è obbligatorio procedere alla riduzione drastica del personale amministrativo a tempo determinato e indeterminato, alla messa in mobilità del personale in eccedenza, al divieto di nuove assunzioni, al congelamento dei crediti e delle procedure esecutive e dei pignoramenti, al blocco assoluto dell’accensione di nuovi mutui o finanziamenti ed al taglio dei servizi indispensabili, come mense scolastiche, scuolabus, interventi sociali” – sez. riun., 17 luglio 2014, n. 26/2014/EL).
Il piano di riequilibrio, da preferirsi, ove congruo, alla dichiarazione di dissesto, è, secondo la giurisprudenza di queste Sezioni riunite (sez. riun., 22 ottobre 2014, n. 34/2014/EL; sez. riun., 18 marzo 2014, n. 3/2014/EL; sez. riun., 17 aprile 2014, n. 11/2014/EL) uno strumento di pianificazione attraverso il quale non vengono posti vincoli di destinazione alle entrate, ma solo effettuate previsioni di medio-lungo periodo da valutarsi a cura della sezione territoriale alla luce dei due parametri della congruità dell’obiettivo e di quella dei mezzi, di guisa che il piano è incongruente sia se si prefigge un obiettivo inferiore rispetto a quello necessario per il riequilibrio (c.d. incongruità dell’obiettivo), sia se le previsioni di entrata e di spesa in esso contenute, a legislazione vigente, e ritenute attendibili non consentono il raggiungimento dell’obiettivo (c.d. incongruità dei mezzi).
La congruità non impone una valutazione di certezza assoluta, priva di margini di errori, implicando la possibilità di refusi, semplificazioni, arrotondamenti purché sostanzialmente irrilevanti, essendo intollerabili solo quelli “di portata tale da avere un effetto rilevante sui dati del sistema di bilancio e sul loro significato per i destinatari” (sez. riun., 22 ottobre 2014, n. 34/2014/EL).
Tale giudizio deve, peraltro, essere compiuto con una visione dinamica, al fine di valutare i dati contabili e finanziari non staticamente, bensì onde apprezzare la ragionevole probabilità, con visione prospettica, del percorso di risanamento dell’ente locale (sez. riun., 26/2014 e 3/2014).
La congruenza richiamata dall’art. 243-quater, comma 3, d.lgs. 267/2000 esprime la qualità di una relazione tra due elementi in termini non di perfetta uguaglianza, né, all’opposto, di similitudine o similarità (sez. riun., 22 ottobre 2014, n. 34/2014/EL).
La congruenza è l’espressione, usata in geometria (due figure si dicono congruenti quando si può portare, senza deformazione una di esse a coincidere con l’altra) e in matematica (nella teoria dei numeri è una relazione di equivalenza tra due numeri), inerente la relazione tra due elementi o tra due numeri in termini, rispettivamente, di coincidenza o equivalenza.
L’utilizzo di tale termine con riferimento alle valutazioni della Sezione di controllo sul piano di riequilibrio pluriennale necessita di una precisazione.
I principi contabili degli enti locali annoverano tra i postulati del sistema di bilancio il sinonimo principio della congruità che “consiste nella verifica dell’adeguatezza dei mezzi rispetto ai fini stabiliti” e che, con riferimento alle entrate e alle spese, va valutata “in relazione agli obiettivi programmati, agli andamenti storici ed al riflesso nel periodo degli impegni pluriennali” (Osservatorio per la finanza e la contabilità degli enti locali del Ministero dell’interno “Finalità e postulati dei principi contabili degli enti locali” del 12 marzo 2008 Post. n. 61-62).
Il giudizio di congruenza, pertanto, non implica un giudizio di perfetta sovrapponibilità tra le stime dell’ente e dell’organo di controllo, ma di equivalenza rispetto all’obiettivo da conseguire (sez. riun., 22 ottobre 2014, n. 34/2014/EL).
Difatti, la relazione tra obiettivo e risultato della pianificazione è tra un elemento già esistente e certo (o che tale dovrebbe essere) dato dall’entità dello squilibrio da ripianare e una serie di elementi non ancora esistenti e sicuramente incerti dati dalle entrate da accertare e da riscuotere e dalle spese da impegnare e pagare nell’arco di un decennio, il cui risultato algebrico fornisce l’entità della manovra di riequilibrio.
Il piano è incongruente se si prefigge un obiettivo inferiore rispetto a quello necessario per il riequilibrio (incongruenza dell’obiettivo) o se le previsioni di entrata e di spesa in esso contenute, a legislazione vigente, e ritenute attendibili non consentono in ogni caso il raggiungimento dell’obiettivo (incongruenza dei mezzi).
In definitiva, la Sezione di controllo esprime il proprio giudizio in termini di veridicità (c.d principio della contabilità privatistica della rappresentazione veritiera e corretta – c.d. true and fair view – secondo la direttiva 78/660/CEE) e attendibilità delle previsioni (parametro normativo anche del bilancio di previsione ai sensi dell’art. 162, comma 5, d.lgs. 167/2000) e, di conseguenza, di sostenibilità finanziaria del riequilibrio in base alle previsioni ritenute veritiere e attendibili (sez. riun., 22 ottobre 2014, n. 34/2014/EL).
Il principio di attendibilità è considerato dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli enti locali tra i postulati del sistema di bilancio, che considerano un‘informazione contabile attendibile quella “scevra da errori e distorsioni rilevanti” per cui “tutte le valutazioni devono essere sostenute da accurate analisi degli andamenti storici o, in mancanza, da altri idonei ed obiettivi parametri di riferimento, nonché da fondate aspettative di acquisizione e di utilizzo delle risorse”, inoltre, “l’oggettività degli andamenti storici e dei suddetti parametri di riferimento, ad integrazione di quelli eventualmente previsti dalle norme, consente di effettuare razionali e significative comparazioni nel tempo e nello spazio e, a parità di altre condizioni, di avvicinarsi alla realtà con un maggior grado di approssimazione” (Post. 53-55).
Pertanto, gli andamenti storici costituiscono uno dei necessari parametri di giudizio dell’attendibilità.
Il giudizio di attendibilità deve ispirarsi a principi di ragionevolezza e proporzionalità, il che implica anche la possibilità di prevedere una percentuale di tolleranza di errore nelle previsioni.
Questo concetto è espresso nel postulato della significatività e rilevanza (Post. nn. 49-52) secondo il quale “errori, semplificazioni e arrotondamenti sono tecnicamente inevitabili e trovano il loro limite nel concetto di rilevanza; essi cioè non devono essere di portata tale da avere un effetto rilevante sui dati del sistema di bilancio e sul loro significato per i destinatari”.
Secondo la giurisprudenza di queste Sezioni riunite (sez. riun., 22 ottobre 2014, n. 34/2014/EL), la possibilità di errore deriva, nel caso che qui occupa, dagli stretti termini di sessanta giorni (art. 243-bis, comma 5, prima della protrazione a novanta giorni operata dall’art. 3, comma 3-bis del D.L. 6 marzo 2014, n. 16 convertito dalla legge 2 maggio 2014, n. 68) entro i quali l’ente doveva completare la procedura di adozione del piano, dall’estensione temporale decennale del piano, dalla vastità delle misure da adottare in relazione alla rilevante entità dello squilibrio da ripianare, alla complessità della struttura organizzativa comunale e all’esistenza di numerosi fattori di non piena governabilità (es. partecipazioni societarie comunali).
2. Ciò premesso in ordine al quadro normativo applicabile ed ai principi giurisprudenziali oramai consolidati nella giurisprudenza di queste Sezioni riunite, il Collegio deve preliminarmente valutare la questione (sollevata a pag. 53-71 del ricorso) relativa all’eventuale rilevanza dello jus superveniens in quanto avente una priorità logica.
I nuovi commi 714 e 714 bis dell’art. 1 legge 28 dicembre 2015, n. 208, introdotti dall’art. 15 d.l. 24 giugno 2016, n. 113 (entrato in vigore il 25 giugno 2016, quindi applicabile al tempo della camera di consiglio), convertito in legge 7 agosto 2016, n. 166 (entrata in vigore il 21 agosto 2016, dunque applicabile al tempo del deposito della delibera impugnata), hanno prorogato al 30 settembre 2016 il termine di esercizio della facoltà -attribuita agli enti locali che hanno presentato un piano di riequilibrio finanziario negli anni 2013, 2014 o 2015- di rimodulare o riformulare il piano in coerenza con l’arco trentennale previsto per il riaccertamento dei residui attivi e passivi derivanti previsto dall’art. 3 d.lgs. 23 giugno 2011, n. 118 (a seguito dell’introduzione del principio contabile generale della competenza finanziaria – cfr. sez. autonomie, 17 febbraio 2015, n. 4 e 30 novembre 2015, n. 32), e per la restituzione delle anticipazioni di liquidità erogate ai sensi degli art. 243-ter e 243-quinquies (comma 714), ferma restando la durata originaria del piano (comunque non superiore al decennio), nonché per “tenere conto dell’eventuale disavanzo risultante dal rendiconto approvato o dei debiti fuori bilancio, anche in deroga agli art. 188 e 194 de decreto legislativo n. 267/2000” (comma 714-bis).
Il Comune di Acri, avendo presentato il piano di riequilibrio nei termini, anche in versione rimodulata, nel corso degli anni 2014 e 2015, ritiene di avere esercitato tale facoltà con la determinazione del 30 settembre 2016, n. 39 (doc. 22), atteso che le precedenti determinazioni relative al piano di riequilibrio (25 luglio 2014, n. 41; 3 dicembre 2014, n. 60; 30 dicembre 2015, n. 66) sono tutte anteriori all’entrata in vigore della legge di stabilità per il 2016, fissata dal comma 999 della legge 28 dicembre 2015, n. 208, al 1° gennaio 2016.
Anche a voler ritenere che il Comune avesse diritto alla rimodulazione e riformulazione del piano ai sensi dei menzionati commi 714 e 714-bis, deve, tuttavia, evidenziarsi, attesa la natura perentoria del 30 settembre 2016 [alla luce della giurisprudenza consolidata di queste Sezioni riunite – -sez. riun. 22 ottobre 2015, n. 58; sez. riun., 13 giugno 2016, n. 12 (che, richiamando la condizione della presentazione del piano nel termine perentorio previsto dalla legge, rigetta il ricorso atteso che nella fattispecie il piano era stato presentato tardivamente); sez. riun., 24 novembre 2015, n. 64, allineata alle determinazioni della Sezione autonomie – cfr. deliberazione 27 marzo 2013, n. 11/2013/INPR], l’ente locale calabrese avrebbe dovuto presentare il piano di riequilibrio rimodulato/riformulato entro tale data e non limitarsi, come è avvenuto nella delibera del 30 settembre 2016, n. 39 (doc. 22), ad avviare la procedura di  rimodulazione/riformulazione (si noti, peraltro, che la delibera n. 39/2016 è divenuta esecutiva il 3 ottobre 2016).
La fattispecie concreta differisce da quelle invocate dal ricorrente.
Circa la rilevanza giuridica delle sopravvenienze normative nell’ambito del giudizio ex art. 243 quater, comma 5, d.lgs. 267/2000, è assolutamente corretta la ricostruzione dei principi di diritto posti da queste Sezioni riunite.
È oramai jus receptum il principio che il sindacato sui ricorsi ex art. 243 quater, comma 5, d.lgs. 267/2000 ha natura piena e dinamica, con possibilità di tenere conto anche delle sopravvenienze normative le quali possono implicare l’accoglimento del ricorso con annullamento della delibera di controllo impugnata (sez. riun., 30 settembre 2015, n. 58/2015/EL, in cui, proprio in considerazione della sopravvenienza normativa, peraltro intervenuta dopo il deposito della delibera impugnata, che aveva introdotto una moratoria fissando nuovi termini perentori di presentazione del piano, è stato accolto il ricorso con annullamento della delibera della sezione di controllo per la Campania, non per vizi propri, bensì in ragione della “sopravvenienza di norme che, valorizzabili nel giudizio, hanno fatto venir meno il presupposto dell’accertamento dell’inadempimento”).
Il caso concreto tuttavia differisce da quello esaminato dalla decisione di queste Sezioni riunite del 22 ottobre 2015, n. 58/2015/EL invocata dal ricorrente. In quel caso l’ente locale aveva espressamente comunicato alla Sezione di controllo l’intenzione di presentare il piano di riequilibrio avvalendosi della norma sopravvenuta molto prima della data dell’adunanza (la nota del comune era dell’11 febbraio 2015, mentre l’adunanza si era tenuta il 15 luglio 2015). Nel caso all’esame attuale di queste Sezioni riunite, invece, il Comune ha comunicato tale intenzione dopo la deliberazione della sezione di controllo calabra (l’adunanza si è volta il 19 luglio 2016 e la deliberazione è stata depositata il 9 settembre 2016). In ogni caso dirimente è la scadenza del termine perentorio fissato dal Legislatore al 30 settembre 2016, data entro la quale l’ente locale non avrebbe dovuto limitarsi a manifestare la mera intenzione di rimodulare o riformulare il piano di riequilibrio pluriennale, dovendo piuttosto presentarlo. Nella specie possono dunque applicarsi i principi già espressi da queste Sezioni riunite in merito alla necessità di rispettare i termini perentori, sia pure prorogati dal legislatore, onde ottenere il beneficio della possibilità di rimodulazione e riformulazione del piano (sez. riun. 13 giugno 2016, n. 12/2016/EL, che rigetta il ricorso avverso la deliberazione della Sezione regionale di controllo siciliana rilevando l’intervenuto decorso del termine perentorio e dunque trattandosi di piano “non validamente presentato”).
Per tali ragione devono essere rigettate le richieste preliminari avanzate dal Comune di Acri di sospensione o rinvio del presente giudizio nelle more della riformulazione/rimodulazione del piano di riequilibrio.
3. In base agli stessi argomenti (superamento del termine perentorio del 30 settembre 2016 senza che sia stato presentato il nuovo piano di riequilibrio rimodulato o riformulato, come previsto dal menzionato comma 714-bis) deve essere rigettata la richiesta di annullamento della delibera della Sezione di controllo impugnata per non avere la stessa tenuto in considerazione lo jus superveniens. Sotto tale profilo deve evidenziarsi che il Comune, a differenza di quanto accaduto nel precedente invocato da parte ricorrente (sez. riun. 22 ottobre 2015, n. 58/2015/EL), si è limitato a comunicare la propria intenzione alla Corte dei conti il giorno di scadenza del termine perentorio (ovverosia proprio il 30 settembre 2016) e comunque molto dopo la conoscenza della decisione della sezione di controllo (nella deliberazione consiliare del 30 settembre 2016, n. 39, si attesta l’esistenza di una deliberazione di giunta del 26 luglio 2016, n 168, di conferimento dell’incarico legale per proporre impugnazione avvero la deliberazione della sezione del 19 luglio 2016).
4. Ciò premesso in ordine al quadro normativo applicabile, risolta la questione preliminare posta, venendo alle censure spiegate dall’ente locale ricorrente avverso la determinazione della Sezione di controllo della regione Calabria n. 65/2016, il Collegio evidenzia che tutti i vizi dedotti si dirigono essenzialmente alla critica della statuizione della sezione territoriale con cui è stato censurato il doppio appostamento, sia pure parziale, nell’ambito delle entrate, delle somme derivanti dall’anticipazione di liquidità (pari a € 15.500.000,00) ex art 32 d.l. 66/2014 concessa dalla Cassa depositi e prestiti nel corso del 2014.
All’esito di tale anticipazione il Comune di Acri, apportava, con deliberazione n. 47 del 27 ottobre 2014, le variazioni al bilancio di previsione per il 2014 e rimodulava, con deliberazione consiliare n. 60 del 3 dicembre 2014, il piano di riequilibrio precedentemente approvato.
La Sezione di controllo ha correttamente evidenziato che l’ente locale ha effettuato una doppia contabilizzazione per un importo parziale, in parte entrata e in parte spesa, della stessa entità economica.
L’anticipazione di liquidità concessa dalla Cassa depositi e prestiti nel corso del 2014 è stata, difatti, accertata , per il suo intero ammontare (€ 15.500.000,00) con imputazione al Titolo V delle entrate, e pure in parte (€ 6.888.808.09) nel Titolo II delle entrate, producendo l’aumento non reale dell’ammontare di queste ultime e sfalsando tutti i dati finanziari e contabili,  con conseguenziale rilevante e sostanziale variazione degli equilibri di bilancio costruiti dall’ente (par. 5 della delibera di controllo), del risultato di amministrazione (par. 6 della delibera di controllo), del disavanzo derivante dal riaccertamento straordinario dei residui (par. 7 della delibera di controllo), nonché del saldo finanziario rilevante ai fini del rispetto del patto di stabilità per il 2014 (par. 8 della delibera di controllo).
La Sezione, invece, ha escluso ogni difetto contabile da omessa neutralizzazione contabile dell’anticipazione di liquidità. Come è noto, difatti, la giurisprudenza, anche di queste Sezioni riunite (sez. riun. 24 novembre 2015, n. 64), ha evidenziato che tali anticipazioni, da un lato, non costituiscono indebitamento ai sensi dell’art. 119 Cost., dall’altro, non possono essere utilizzate per incrementare l’avanzo di amministrazione con conseguenti effetti espansivi sulla capacità di spesa, dovendosi, pertanto, identificare un corretto meccanismo di sterilizzazione o neutralizzazione (così C.cost. 181/2015; C.conti., sez. Autonomie deliberazioni 14/SEZAUT/2013/QMIG, n. 19/SEZAUT/2014/QMIG e n. 22/SEZAUT/2014/QMIG; sez contr. Toscana, n. 38/2015/PRSP), che il Comune di Acri ha correttamente identificato nell’inserimento di uno specifico capitolo al Titolo III della spesa menzionato “Rimborso anticipazione liquidità d.l. 24 aprile 2014, n. 66, art. 32” (così delibera impugnata, pag. 13).
Ciò che, invece, è contabilmente errato, risolvendosi in un aumento fittizio delle entrate, è la doppia contabilizzazione di parte consistente dell’anticipazione di liquidità concessa dalla Cassa depositi e prestiti nel 2014, per il rilevante ammontare di € 6.888.808,09 (pag. 13 della delibera).
Non ha pregio, quindi, l’eccezione sollevata dal ricorrente secondo la quale la doppia contabilizzazione parziale sarebbe giustificata dal fatto che l’inserimento nel titolo II delle entrate dell’ammontare di € 6.888.808.09 (parte degli € 15,5 Ml. concessi dalla Cassa depositi e prestiti) sarebbe stato necessario per consentire il pagamento di tutti i debiti fuori bilancio di pari importo riconosciuti al 31 dicembre 2013 (con appostamento della stessa cifra al Titolo I della spesa per debiti fuori bilancio).
Difatti, le risorse destinate a finanziare i debiti fuori bilancio dovevano essere reperite nei bilanci successivi di vigenza del piano, in esecuzione, peraltro, della delibera di riconoscimento del Consiglio comunale del 25 luglio 2014, n. 39, e non nell’anticipazione di liquidità.
Non è accettabile la prospettazione del ricorrente circa la neutralità dell’operazione di accertamento doppio dell’entrata da anticipazione di liquidità a causa della intervenuta eliminazione del residuo attivo corrispondente alla quota che aveva finanziato i debiti fuori bilancio (come risulta dalla scheda allegata alla Deliberazione della Giunta comunale del 27 luglio 2015, n. 164).
L’operazione di cancellazione, infatti, risulta del tutto irrilevante dal punto di vista del piano, in quanto non ha annullato la riduzione, per l’importo di € 6.888.808,09, del disavanzo/obiettivo originario di € 12.024.053,67 (c.d. disavanzo da piano), come risulta dal secondo prospetto del par. 1.3 del piano rimodulato e dal prospetto del par. 2: l’estinzione, per avvenuto pagamento, dell’impegno di spesa corrispondente ai debiti fuori bilancio era stata determinata, difatti, da una diminuzione di cassa, perciò il pagamento doveva essere neutro ai fini del disavanzo/obiettivo.
Di conseguenza l’operazione, oltre ad aver alterato l’obiettivo, ha reso insufficienti e sottostimate le quote di ripiano annuale del disavanzo (scheda di cui al par. 2 del piano rimodulato), precludendo ogni possibilità di valutare l’evoluzione del risanamento essendo totalmente inattendibili i parametri.
L’errore ha, pertanto, inficiato l‘intera costruzione, oltre che del bilancio, del piano di riequilibrio rendendolo totalmente incongruo nella definizione dell’obiettivo ed impedendo, quindi, ogni seria valutazione da parte della Sezione regionale nella fase di controllo sullo stato di attuazione ex art. 243-quater del d.lgs. n. 267/2000.
La Sezione di controllo, contrariamente a quanto prospettato dal ricorrente, difatti, non ha omesso di considerare nelle proprie valutazioni (accompagnate da rideterminazioni dei dati finanziari) l’intervenuto pagamento dei debiti fuori bilancio riconosciuti dall’ente locale nella misura di € 6.888.808.09 (cfr. pagine 21-23 della delibera dedicate a “debiti fuori bilancio e passività potenziali” ove si è evidenziato che la “seconda contabilizzazione in entrata ha consentito all’Ente di mantenere il pareggio di bilancio anche a seguito dell’imputazione dell’importo dei debiti fuori bilancio rimasti da ripianare” che l’anticipazione di “€ 6.888.808,09 prevista irregolarmente nel Titolo II dell’entrata, è stata accertata ma ovviamente non riscossa (in quanto già inclusa nei 15.500.000,00 euro già riscossi al Titolo V)”).
Mentre il ricorrente non ha negato, anzi riconosciuto, la doppia parziale contabilizzazione della stessa entità economica in due diversi Titoli (il V ed il II) delle entrate del bilancio di previsione relativo all’esercizio 2014, peraltro, utilizzando la medesima descrizione (“Anticipazione liquidità decreto legge 24 aprile 2014, n. 66 art. 32”), con l’unica differenza che nel Titolo V l’anticipazione veniva contabilizzata per l’intero ammontare (€ 15.500.000,00), mentre nel Titolo II la contabilizzazione avveniva per somma inferiore (€ 6.888.808.09), pari alla consistenza dei debiti fuori bilancio riconosciuti dall’ente locale al 31 dicembre 2013.
È evidente che tale errore contabile, producendo fittiziamente un rilevante incremento delle entrate (per € 6.888.808.09), è idoneo, come ha correttamente riconosciuto la Sezione di controllo, ad inficiare le stime proposte dall’ente locale nel piano di riequilibrio, cosa che ha imposto alla Sezione il ricalcolo dei principali dati finanziari, onde esprimere motivatamente il giudizio di incongruità del piano comunale.
Sono pertanto immuni dalle censure spiegate dall’ente locale ricorrente le statuizioni della Sezione di controllo attraverso le quali si sono rideterminati il risultato di amministrazione al 31 dicembre 2014 in –6.136.801,45 euro (in luogo della stima positiva del comune pari a +752.007,64), il disavanzo di amministrazione al 1° gennaio 2015 a seguito del riaccertamento straordinario dei residui ex art. 3, comma 7, d.lgs. 118/2011 in –19.546.738,27 euro (in luogo della stima negativa del comune pari a –12.657.929,18), il disavanzo complessivo, tenendo conto anche dell’accantonamento di € 4.255.685,82 a titolo di fondo crediti di dubbia esigibilità, in – 23.802.424,09 euro, con conseguente accertamento del mancato rispetto del patto di stabilità interno per l’anno 2014.
L’erronea doppia contabilizzazione parziale dell’anticipazione di liquidità ex art. 32 decreto legge 24 aprile 2014, n. 60, per un ammontare estremamente rilevante (€ 6.888.808.09) è idonea a determinare ex se, come correttamente accertato, dalla Sezione territoriale l’incongruenza del piano di riequilibrio.
Ulteriori indici di incongruenza del piano emergono, altresì, dalle rilevanti problematiche nella riscossione delle entrate proprie e nell’innalzamento del livello delle spese correnti (entrambi i valori non avrebbero comunque rispettato le previsioni del piano – cfr. pag. 38 della delibera; a ciò si aggiunga che non è un dato ragionevolmente certo l’innalzamento del livello delle entrate dipendente dall’esternalizzazione del servizio di riscossione in itinere), nelle criticità nello smaltimento dei residui passivi (cfr. pag. 37 della delibera) e nella realizzazione di quelli attivi (pag. 26-29 della delibera). In relazione a questi aspetti il ricorrente non ha sottoposto a censura i dati negativi evidenziati dalla Sezione territoriale essendosi limitato a magnificare (pag. 42 e 43 del ricorso) i passaggi della delibera impugnata in cui si era segnalata l’esistenza di un qualche miglioramento relativo a talune annualità con riguardo a singoli specifici profili, fermo restando, tuttavia, il giudizio nell’insieme critico e negativo.
A fronte di tali comprovati elementi di criticità finanziaria, le censure, solo in parte marginale e irrilevante fondate e comprovate, mosse dall’ente locale ricorrente ad altre statuizioni della Sezione territoriale, non sono idonee a rendere il piano di riequilibrio congruo.
Circa la durata del piano (fissata in otto anni), il ricorrente (pag. 12-14 del ricorso) non ha fornito alcuna prova contraria di quanto correttamente evidenziato dalla Sezione (la circostanza che “alcuni prospetti contenuti in entrambe le versione del piano, quali quelli relativi agli equilibri di bilancio e agli incrementi delle entrate correnti, [esponessero] proiezioni decennali” – pag. 9 della delibera impugnata).
Con riguardo alle anticipazioni di tesoreria l’ente locale ha documentato la loro completa restituzione (doc. 11, 12 e 13, tuttavia parzialmente superati dalle informazioni asseverate dalla Procura generale attraverso l’accesso al sistema SIOPE dal quale risulterebbe “uno scoperto attuale pari ad € 329.171,59” cfr. pag. 34 e 35 della memoria), mentre in relazione alla richiesta di accesso al fondo di rotazione per la stabilità degli enti locali nella misura massima concedibile, il Comune di Acri ha dimostrato di avere rinunciato ad esercitare tale facoltà (doc. 14 – attestato del 30 settembre 2016 rilasciato dal responsabile comunale del settore finanziario).
In relazione alla ventilata possibilità di procedere alla dismissione di immobili in titolarità del Comune di Acri, con destinazione integrale e prioritaria delle risorse derivanti dai proventi delle vendite al risanamento finanziario del bilancio comunale (pag. 50-52 del ricorso), trattasi di un’ipotesi prospettica non suffragata da alcuna prova documentale di riscontro, non essendo stati neppure identificati i suddetti immobili (con congrua e reale stima di valore).
Nonostante la parziale fondatezza di talune marginali censure spiegate avverso la delibera di controllo della Sezione calabra, il giudizio complessivo sul piano di riequilibrio presentato dal Comune di Acri resta negativo e critico, deponendo per l’incongruità dello stesso sia per il grossolano errore di contabilizzazione di parte consistente dell’anticipazione di liquidità concessa dalla Cassa depositi e prestiti nel 2014, che per le rilevanti criticità nella riscossione delle entrate, nell’aumento delle spese correnti, nello smaltimento dei residui passivi e nella realizzazione di quelli attivi (la Sezione conclude, a seguito delle menzionate corrette rideterminazioni, nel senso che “alla luce di quanto precede, il disavanzo complessivo da ripianare è pari a euro 23.802.424,09, di cui euro – 6-136.801,45 quale disavanzo esistente al 31/12/2014 da ripianare entro la durata del PRFP ed euro – 17.665.622,64 da ripianare in trent’anni; il PRFP prevede, invece, rispettivamente euro – 3.496.795,58 ed euro – 9.524.965,69, per un totale di euro – 13.021.761,27. Le misure previste per coprire il disavanzo complessivo, ovvero l’aumento delle riscossioni e la riduzione delle spese, non sono sufficienti, tenuto conto anche dell’andamento delle prime annualità del PRFP”- pag. 38 della delibera). Ciò, come correttamente messo in evidenza sia dalla Sezione regionale che dal Ministero dell’interno, inficia in modo rilevante la veridicità dei dati contabili su cui si fondano le previsioni del piano di riequilibrio, che risultano in definitiva inattendibili (sez. riun., 22 ottobre 2014, n. 34/2014/EL), proprio utilizzando la “visione dinamica” invocata dal ricorrente e più volte accolta da queste Sezioni riunite (sez. riun., 18 marzo 2014, n. 3/2014/EL; sez. riun., 22 ottobre 2014, n. 34/2014/EL) che impedisce di intravedere un percorso di risanamento fattibile alla luce dei dati contabili e finanziari esistenti ed attentamente valutati dalla Sezione territoriale, la quale ha anche segnalato come le previsioni del piano nella sua versione originaria e rimodulata non abbiano trovato riscontro nella concreta gestione successiva (cfr., ad esempio, pag. 25, 26, 35 e 38).
Per tali ragioni queste Sezioni riunite, in speciale composizione, non possono che condividere e confermare il giudizio, non atomistico, bensì globale e complessivo di manifesta incongruità del piano di riequilibrio finanziario pluriennale del Comune di Acri assunto con la delibera 30 dicembre 2015, n. 66 (di rimodulazione del piano di riequilibrio già presentati con le delibere 25 luglio 2014, n 41 e 3 dicembre 2014, n. 60).
5. Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico del Comune di Acri ricorrente (art 31 e 128 c.g.c.).
P.Q.M.
la Corte dei conti, a Sezioni riunite in sede giurisdizionale, in speciale composizione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe iscritto al n. 529/SR/EL del registro di Segreteria delle Sezioni riunite, lo respinge.
Le spese seguono la soccombenza.
Si dà atto che il dispositivo viene letto in udienza al termine della camera di consiglio ai sensi dell’art. 128, comma 3, c.g.c.
Manda alla Segreteria per i conseguenti adempimenti.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 9 novembre 2016.
Il Consigliere estensore                                                Il Presidente
                       Pasquale Fava                                                       Alberto Avoli
 
Depositata in segreteria in data 7 dicembre 2016
Il Direttore della Segreteria
 
 

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Presidente Gallo, Redattore Cassese

sul conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorto a seguito della deliberazione del Senato della Repubblica del 30 novembre 2011, relativa alla insindacabilità, ai sensi dell’art. 68, primo comma, Cost., delle opinioni espresse dall’allora parlamentare Raffaele Iannuzzi nei confronti del dott. Giancarlo Caselli, promosso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Milano, con ricorso depositato in cancelleria il 3 agosto 2012 ed iscritto al n. 5 del registro conflitti tra poteri dello Stato 2012, fase di ammissibilità

Conflitto di attribuzione promosso Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Milano – Deliberazione Senato del 30 novembre 2011 (approvazione del doc. IV-quater n. 6) – Dichiarazioni On. Iannuzzi, senatore all’epoca dei fatti, nei confronti del dott. Gian Carlo Caselli concernono opinioni espresse da un membro del Parlamento nell’esercizio delle sue funzioni e ricadono nella garanzia di insindacabilità di cui all’articolo 68, primo comma, della Costituzione – Lamentata violazione dell’art. 68 Cost. – Ammissibilità.

È ammissibile ai sensi dell’articolo 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), il ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato indicato in epigrafe, proposto dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale ordinario di Milano, nei confronti del Senato della Repubblica.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

– Franco GALLO Presidente

– Gaetano SILVESTRI Giudice

– Sabino CASSESE ”

– Paolo Maria NAPOLITANO ”

– Giuseppe FRIGO ”

– Paolo GROSSI ”

– Giorgio LATTANZI ”

– Aldo CAROSI ”

– Marta CARTABIA ”

– Sergio MATTARELLA ”

– Mario Rosario MORELLI ”

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorto a seguito della deliberazione del Senato della Repubblica del 30 novembre 2011, relativa alla insindacabilità, ai sensi dell’art. 68, primo comma, Cost., delle opinioni espresse dall’allora parlamentare Raffaele Iannuzzi nei confronti del dott. Giancarlo Caselli, promosso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Milano, con ricorso depositato in cancelleria il 3 agosto 2012 ed iscritto al n. 5 del registro conflitti tra poteri dello Stato 2012, fase di ammissibilità.



Udito nella camera di consiglio del 16 gennaio 2013 il Giudice relatore Sabino Cassese.



Ritenuto che, con ricorso del 30 luglio 2012, depositato nella cancelleria di questa Corte il 3 agosto 2012, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Milano ha promosso conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato in riferimento alla deliberazione del 30 novembre 2011 (approvazione del doc. IV-quater n. 6), con la quale il Senato della Repubblica ha affermato che le dichiarazioni rese da Raffaele (detto Lino) Iannuzzi, senatore all’epoca dei fatti, nei confronti del dott. Gian Carlo Caselli – per le quali pende procedimento penale – concernono opinioni espresse da un membro del Parlamento nell’esercizio delle sue funzioni e ricadono, pertanto, nella garanzia di insindacabilità di cui all’articolo 68, primo comma, della Costituzione;

che, secondo quanto riportato dal giudice ricorrente, nel procedimento penale innanzi a esso pendente, Raffaele Iannuzzi è imputato del delitto di diffamazione a mezzo stampa previsto dall’art. 595, terzo comma, del codice penale, perché, con l’articolo dal titolo «Criticare la magistratura è un reato», pubblicato il 14 settembre 2006 sul settimanale «Panorama», «abusando del diritto di critica e cronaca e in violazione dei principi di correttezza, obiettività e verità delle informazioni, offendeva la reputazione professionale di Gian Carlo Caselli, magistrato, già Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Palermo»;

che, in data 7 luglio 2010, il Giudice dell’udienza preliminare sospendeva il processo, in attesa della decisione del Senato della Repubblica, al quale l’imputato aveva chiesto di pronunciarsi in merito alla sindacabilità delle opinioni da lui espresse nell’articolo indicato;

che, riferisce ancora il ricorrente, con la richiamata deliberazione il Senato della Repubblica – recependo le conclusioni contenute nella relazione della Giunta delle elezioni e delle immunità parlamentari, ad avviso della quale il contenuto dell’articolo scritto dall’ex senatore Iannuzzi sarebbe «certamente coerente con la sua attività strettamente parlamentare», in ragione del suo noto impegno politico e parlamentare sui temi della giustizia, e rappresenterebbe quindi «una prosecuzione della stessa all’esterno» – ha dichiarato l’insindacabilità, ai sensi dell’art. 68, primo comma, Cost., di quelle opinioni;

che, secondo il medesimo giudice, non sussisterebbero nella specie i presupposti della prerogativa di insindacabilità deliberata dal Senato della Repubblica, in quanto dalla relazione della Giunta delle elezioni e delle immunità parlamentari e dalla successiva deliberazione del Senato della Repubblica non risulterebbe – come espressamente riconosciuto dal relatore in Assemblea – alcun atto parlamentare riferibile a Raffaele Iannuzzi che possa far ritenere esistente tra esso e le opinioni espresse nell’articolo il «nesso funzionale» richiesto dalla giurisprudenza costituzionale per l’applicabilità dell’art. 68, primo comma, Cost.;

che il giudice ricorrente asserisce l’ammissibilità del conflitto sia sotto il profilo soggettivo, in quanto il giudice per le indagini preliminari «è l’organo competente a decidere, nell’ambito delle funzioni giurisdizionali attribuite, sulla fondatezza dell’ipotesi delittuosa ascritta all’indagato e sulla procedibilità/punibilità – decidendo sulla richiesta di archiviazione presentata dal Pubblico Ministero»; sia sotto il profilo oggettivo, perché il conflitto riguarda i presupposti per l’applicazione dell’art. 68, primo comma, Cost. e la lesione della sfera di attribuzioni giurisdizionali, costituzionalmente garantite, del ricorrente;

che il ricorrente medesimo chiede a questa Corte di dichiarare che non spettava al Senato della Repubblica deliberare che quelle manifestate dall’allora senatore Iannuzzi nell’articolo di stampa menzionato costituissero opinioni espresse dal parlamentare nell’esercizio delle sue funzioni ai sensi dell’art. 68, primo comma, Cost., e, conseguentemente, di annullare la deliberazione di insindacabilità.



Considerato che in questa fase del giudizio, a norma dell’art. 37, terzo e quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), la Corte è chiamata a deliberare, senza contraddittorio, se il ricorso sia ammissibile in quanto vi sia «materia di un conflitto la cui risoluzione spetti alla sua competenza», sussistendone i requisiti soggettivo ed oggettivo e restando impregiudicata ogni ulteriore questione, anche in punto di ammissibilità;

che, sotto il profilo del requisito soggettivo, va riconosciuta la legittimazione del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale ordinario di Milano a promuovere conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, in quanto organo giurisdizionale, in posizione di indipendenza costituzionalmente garantita, competente a dichiarare definitivamente, nell’esercizio delle funzioni attribuitegli, la volontà del potere cui appartiene (da ultimo, ordinanza n. 142 del 2011);

che, parimenti, deve essere riconosciuta la legittimazione del Senato della Repubblica ad essere parte del presente conflitto, quale organo competente a dichiarare in modo definitivo la propria volontà in ordine all’applicazione dell’art. 68, primo comma, Cost.;

che, per quanto attiene al profilo oggettivo, il ricorrente lamenta la lesione della propria sfera di attribuzione, costituzionalmente garantita, in conseguenza di un esercizio ritenuto illegittimo, per inesistenza dei relativi presupposti, del potere spettante al Senato della Repubblica di dichiarare l’insindacabilità delle opinioni espresse da un membro di quel ramo del Parlamento ai sensi dell’art. 68, primo comma, Cost.;

che, dunque, esiste la materia di un conflitto la cui risoluzione spetta alla competenza di questa Corte.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara ammissibile, ai sensi dell’articolo 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), il ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato indicato in epigrafe, proposto dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale ordinario di Milano, nei confronti del Senato della Repubblica;

2) dispone:

a) che la Cancelleria di questa Corte dia immediata comunicazione della presente ordinanza al predetto giudice, che ha proposto il conflitto di attribuzione;

b) che il ricorso e la presente ordinanza siano, a cura del ricorrente, notificati al Senato della Repubblica, in persona del suo Presidente, entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione di cui al punto a), per essere successivamente depositati, con la prova dell’avvenuta notifica, nella cancelleria di questa Corte entro il termine di trenta giorni previsto dall’art. 24, comma 3, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’11 febbraio 2013.

Depositata in Cancelleria il 14 febbraio 2013.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 14/2/2013 n.25 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Simonetti
Ministero dell’Interno (Avv. Gen. Stato) / Fastweb s.p.a.(Avv. P. Stella Richter); Telecom s.p.a. (Avv.ti F. Lattanzi F. Cardarelli)

sulla rimessione alla Corte di Giustizia UE della questione relativa all’inammissibilità di dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto aggiudicato in violazione delle norme che consentono di affidare il contratto senza l’espletamento di una gara, quando sono stati rispettati gli obblighi di pubblicazione dell’avviso di trasparenza preventivo e di stand still

1) Contratti della P.A.- Appalti pubblici – Art.. 2 quinquies, par. 4, Direttiva 2007/66 – Affidamento diretto – Avviso volontario trasparenza preventiva – Termine dieci giorni per la stipula del contratto- Pronuncia di privazione effetti- Inammissibilità- Interpretazione- Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia UE.

2) Contratti della P.A.- Affidamento diretto- Stipula del contratto- Accertamento violazione delle norme- Art. 2 quinquies, par. 4, Direttiva n. 2007/66 –Interpretazione – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia UE.

1) Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Europee, la questione pregiudiziale se l’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva n. 2007/66 vada interpretato nel senso che, qualora un’amministrazione aggiudicatrice, prima di affidare il contratto direttamente ad un operatore economico determinato, scelto senza previa pubblicazione del bando, abbia pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea l’avviso di trasparenza preventiva e abbia atteso almeno dieci giorni per la stipulazione del contratto, sia automaticamente precluso – sempre e comunque – al giudice nazionale di pronunciare la privazione di effetti del contratto, anche se ravvisi la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una gara”.

2) Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Europee, la questione pregiudiziale se l’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva n. 2007/66 – ove interpretato nel senso di escludere la possibilità che a norma del diritto nazionale (art. 122 del codice del processo amministrativo) sia pronunciata l’inefficacia del contratto, nonostante il giudice abbia accertato la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una gara – sia conforme ai principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, nonché assicuri il diritto ad un ricorso effettivo sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti dell’Unione europea”.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5526 del 2012, proposto da:

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Fastweb S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Stella Richter, presso il cui studio ha eletto il domicilio in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 11;

Telecom S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. ti Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso il primo di essi in Roma, via G.Pierluigi Da Palestrina, 47;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: sezione I TER n. 4997/2012, resa tra le parti, concernente la procedura negoziata senza bando per la fornitura di servizi di comunicazione elettronica a favore del Dipartimento di pubblica sicurezza e dell’Arma dei Carabinieri, quali servizi di fonia vocale, fonia mobile trasmissione dati

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fastweb S.p.a. e di Telecom S.p.a.;

Visto l’appello incidentale di Telecom S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visto l’art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2012 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti gli avvocati Stella Richter, Cardarelli e dello Stato Varrone.

I fatti di causa

1. Il Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza, concluse nel 2003 una convenzione con Telecom Italia per la disciplina e lo sviluppo dei servizi di telecomunicazione, in seguita integrata da una serie di atti aggiuntivi, con scadenza prevista il 31 dicembre 2011.

1.1. In vista della scadenza di tale convenzione, il Ministero ha ritenuto di poter fare applicazione dell’art. 28 par. 1) lett. e) della direttiva 2009/81/CE del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di taluni appalti di lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e della sicurezza e, più in generale, di quanto previsto dall’art. 57 co. 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006 con il quale sono state recepite, nel diritto nazionale, le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.

1.2. Ha ritenuto, in particolare, che un solo operatore economico – coincidente con Telecom Italia S.p.a., precedente gestore – fosse in grado di eseguire il nuovo appalto di servizi, sussistendo ragioni tecniche in tal senso, oltre che la titolarità di (alcuni) diritti esclusivi, e che ciò consentisse quindi il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara.

Su questa convinzione, l’Amministrazione aggiudicatrice ha richiesto (con nota del 12 dicembre 2011) un parere preventivo all’Avvocatura Generale che, con atto del 20 dicembre, si è espressa favorevolmente. Nello stesso giorno ha proceduto, ai sensi dell’art. 79-bis del citato d.lgs. 163/2006, alla pubblicazione dell’Avviso volontario per la trasparenza sul supplemento della Gazzetta Ufficiale Europea ed il 22 dicembre è stata adottata la determinazione con la quale si invitava Telecom Italia a partecipare alla negoziazione fissata per il giorno successivo. All’esito della negoziazione, il 31 dicembre le parti hanno sottoscritto la convenzione quadro avente ad oggetto la “fornitura di servizi di comunicazione elettronica a favore del Dipartimento di pubblica sicurezza e dell’Arma dei Carabinieri, quali servizi di fonia vocale, fonia mobile, trasmissione dati”.

Il 16 febbraio del 2012 è stato pubblicato, sempre sulla Gazzetta Ufficiale Europea, anche l’avviso di aggiudicazione dell’appalto.

2. Fastweb s.p.a. ha, con un primo ricorso, impugnato tale ultimo atto. Premettendo di avere in precedenza già manifestato al Ministero il proprio interesse ad essere invitata a partecipare a future gare, ha censurato la scelta di non bandire una procedura di gara, deducendo la violazione dell’art. 28 della Direttiva 2009/18/CE e dell’art. 57 del d.lgs. 163/2006, nonché il difetto di motivazione e l’eccesso di potere, sul rilievo che non ricorrevano le condizioni per avviare una procedura negoziata senza bando. Ha quindi chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione e, ove già stipulato, la dichiarazione di inefficacia del contratto.

2.1. Con successivi motivi aggiunti ha impugnato i provvedimenti anteriori, di cui non aveva avuto in precedenza conoscenza, in particolare la già menzionata determinazione del 22.12.2011 che individuava Telecom quale operatore con cui negoziare l’affidamento del servizio, ed ha dedotto ulteriori violazioni di legge, con riferimento all’art. 16 della l. 241/1990 e agli artt. 17, 59 e 79-bis del d.lgs. 163/2006, censurando in particolare la scelta compiuta dall’Amministrazione di disciplinare il servizio attraverso un accordo quadro, con oggetto indeterminato e per una durata temporale assai ampia, e le modalità attraverso le quali si era giunti alla stipula della convenzione il 31.12.2011, atto preceduto dall’avviso volontario per la trasparenza preventiva di cui ha dedotto la carenza dei suoi elementi fondamentali e, come tale, la sua inidoneità a produrre gli effetti di cui all’art. 121 co. 5 del Codice del processo amministrativo.

3. Il Tribunale amministrativo regionale ha respinto le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa erariale e da quella di Telecom (con la sola eccezione dell’impugnazione del decreto di segretazione, giudicata inammissibile), anche sul rilievo che Fastweb avrebbe potuto eseguire il servizio affidato alla controinteressata, se non interamente in proprio, comunque attraverso gli istituti dell’avvalimento e del raggruppamento temporaneo di imprese. Nel merito della controversia, dopo avere lungamente ripercorso le contrapposte deduzioni di parte (da p. 9 a p. 20) ed il quadro normativo di riferimento (da p. 21 a p. 23), ha giudicato che la scelta compiuta dal Ministero non fosse immune dalle censure proposte da Fastweb e che i dati e le circostanze indicati dall’Amministrazione non integrassero quelle “ragioni tecniche” che, ai sensi dell’art. 57 co. 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006, fanno si che “il contratto possa essere affidato unicamente ad un solo operatore economico determinato”, quanto piuttosto “ragioni di opportunità e difficoltà che potrebbero derivare dall’affidamento dei servizi ad operatori economici diversi da Telecom”. Ciò anche dalla luce del fatto che alcuni dei servizi rientranti nella procedura contestata avevano costituito oggetto di contratti quadro stipulati all’esito di gare indette da centrali di committenza nazionali (CNIPA e Consip).

3.1. Accolta la domanda di annullamento, il Tribunale ha ritenuto che nel caso di specie non fosse possibile pronunciare l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121 del codice del processo amministrativo, dovendosi applicare il co. 5 di tale articolo, per effetto dell’avviso volontario per la trasparenza ex art. 79 bis pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea il 20.12.2011; ma che ciò non significava che il contratto non potesse essere dichiarato pur sempre inefficace ai sensi dell’art. 122, ricorrendone le condizioni.

3.2. Ha quindi dichiarato inefficace la convenzione sottoscritta il 31.12.2011, con decorrenza solamente dal 31.12.2013.

3.3. Avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale hanno proposto appello sia il Ministero dell’Interno che Telecom Italia S.p.a.

I motivi di ricorso

4. Il Ministero dell’Interno ha impugnato la sentenza riproponendo le eccezioni di rito sollevate in primo grado e lamentando, nel merito, l’erronea applicazione dell’art. 57 co. 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006, con particolare riferimento al requisito delle “ragioni tecniche”, sul presupposto che la relazione istruttoria prodotta in primo grado fosse esaustiva nel dimostrare la loro sussistenza nel caso di specie.

4.1. Ha censurato la sentenza anche nel capo contenente la statuizione sull’inefficacia del contratto, assumendo che nella fattispecie in questione non potesse applicarsi l’art. 122 ma solo l’art. 121 co. 5 che tale pronuncia di inefficacia espressamente esclude.

4.2. Ha proposto appello, in via incidentale, anche Telecom, sulla base di argomentazioni sostanzialmente coincidenti con quelle del Ministero, quindi lamentando che il Tar avrebbe disatteso il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato e che, nel merito, non avrebbe tenuto nella debita considerazione la relazione istruttoria depositata in primo grado dalla quale sarebbero emerse le ragioni tecniche a fondamento della scelta compiuta dal Ministero.

4.3.Telecom ha inoltre impugnato la pronuncia relativa alla sorte della convenzione quadro sostenendo che una corretta applicazione della direttiva ricorsi 2007/66/CE, in particolare di quanto previsto all’art. 2-quinquies, par. 4, vieterebbe in questo caso di dichiararne comunque l’inefficacia. Ciò quale conseguenza dell’avviso pubblicato sulla GUE, ai sensi dell’art. 3 bis, dodici giorni prima della conclusione della convenzione.

4.4. Si è costituita Fastweb, replicando con articolata memoria difensiva, ed assumendo che la convenzione quadro fosse da ritenersi inefficace ai sensi dell’art. 122 del codice del processo amministrativo.

5. Questa Sezione, con sentenza parziale, ha risolto le questioni di rito, respingendo le eccezioni di inammissibilità delle impugnazioni di primo grado, e si è pronunciata nel merito sul capo della pronuncia di primo grado con il quale il Tribunale amministrativo regionale ha annullato gli atti della procedura negoziata, in particolare l’aggiudicazione disposta in favore di Telecom Italia.

5.1. Tale annullamento è stato confermato, respingendo quindi gli appelli in parte qua, ritenendo che non vi fossero – o, per meglio dire, che non fossero state sufficientemente dimostrate – le condizioni per ricorrere ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando.

5.2. Si è infatti ritenuto che, dall’insieme delle allegazioni svolte e della documentazione prodotta (compresa la relazione tecnica depositata in primo grado il 28.4.2012), emergesse non già un’oggettiva impossibilità di affidare i medesimi servizi ad operatori economici in ipotesi diversi quanto, piuttosto, l’asserita inopportunità di una tale soluzione, essenzialmente perché, a giudizio del Ministero, questo comporterebbe dei cambiamenti, dei costi e dei tempi necessari di adeguamento.

6. La conferma, anche all’esito dell’appello, dell’annullamento dell’aggiudicazione pone all’attenzione della Sezione la questione della sorte della convenzione quadro per la cui definizione si ritiene necessario approfondire la portata della disciplina comunitaria in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi, nei termini che di seguito si espongono.

La disciplina comunitaria sulla privazioni di effetti del contratto in materia di aggiudicazione di appalti pubblici

7. La direttiva 2007/66/CE ha modificato le direttive 89/665/CEE e 92/12/CEE, sulle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, rafforzando sia gli strumenti di tutela preventiva, volti a prevenire per quanto possibile la stipula del contratto prima che la parte abbia potuto contestare in giudizio la legittimità dell’aggiudicazione (v. art. 2, par. 3 e art. 2 bis, par. 2); che gli strumenti di tutela successiva alla stipula del contratto, in direzione di una maggiore effettività, individuando tre ipotesi nelle quali gli Stati membri debbono assicurare che l’appalto “sia considerato privo di effetti” (v. art. 2 quinquies, par. 1). Al di fuori di tali ipotesi, nella quali la privazione di effetti è misura tendenzialmente obbligata (ma v. Infra), la direttiva stabilisce che, nei restanti casi, gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto stipulato in seguito ad essa “sono determinati dal diritto nazionale” (v. art. 2, par. 7).

7.1. Con particolare riferimento sempre alla tutela successiva alla stipulazione del contratto, è importante ricordare il 13° ed il 14° Considerando della direttiva 2007/66 dove si afferma che:

-l’affidamento diretto degli appalti rappresenta per la Corte di Giustizia la violazione più grave del diritto comunitario degli appalti e che pertanto un contratto risultante da un affidamento diretto illegittimo dovrebbe essere considerato in linea di p
-la privazione di effetti è il modo più sicuro per ripristinare la concorrenza e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori economici che sono stati illegittimamente privati delle possibilità di competere.

7.2. Si deve anche richiamare, per completezza e perché invocato dalle difese appellanti, il 26° Considerando dove si legge che: “Per evitare l’incertezza giuridica che può derivare dalla privazione di effetti, gli Stati membri dovrebbero prevedere una deroga diretta ad escludere ogni profilo di privazione di effetti anche nei casi in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore considerano che l’aggiudicazione mediante affidamento diretto di un qualsiasi contratto senza pubblicazione preliminare di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea sia consentita conformemente alla direttiva 2004/18/CE e alla direttiva 2004/17/CE e hanno applicato un termine sospensivo minimo che consente mezzi di ricorso efficaci”.

7.3. Tra le ipotesi per le quali la direttiva prevede la privazione di effetti vi è proprio il caso in cui “l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea senza che ciò sia consentito a norma della direttiva 2004/18/CE” (art. 2 quinquies, par. 1 lett. a).

7.4. Sempre la direttiva prevede, peraltro, che il paragrafo 1, lettera a) dell’art. 2-quinquies non si applichi quando:

-l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che l’aggiudicazione senza previa pubblicazione del bando sia consentita a norma delle direttiva 2004/18/CE;

-la stessa amministrazione ha pubblicato sulla GUE un avviso preventivo con cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto;

-il contratto sia stato concluso non prima dello scadere di dieci giorni a decorrere dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso.

8. Nella vicenda in esame questa Sezione, con la sentenza parziale sopra ricordata, ha accertato che il Ministero dell’Interno ha aggiudicato l’appalto a Telecom Italia S.p.A., sulla base di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, in assenza delle condizioni necessarie.

8.1. Il Ministero dell’Interno, sul presupposto che nel caso di specie fosse invece consentita una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ha pubblicato sulla GUE l’avviso preventivo in data 20.12.2011 e il successivo 31.12.2011 ha sottoscritto la nuova convenzione quadro con l’aggiudicataria Telecom Italia s.p.a.

8.2. Poiché la vicenda in esame ha ad oggetto un appalto per il quale si invoca l’applicazione della direttiva 2009/81/CE nei settori della difesa e della sicurezza, è importante sottolineare come tale direttiva contenga per i ricorsi una disciplina pressoché corrispondente (v. art. 60) a quella di cui alla direttiva 89/665/CEE per come modificata dalla direttiva 2007/66/CE.

9. Da questa prima disamina della disciplina comunitaria racchiusa nelle direttive, sembra potersi ricavare che:

-a) in alcuni casi, corrispondenti alle violazioni più gravi, gli Stati membri debbono assicurare che (in caso di annullamento dell’aggiudicazione) il contratto sia considerato privo di effetti;

-b) in altri casi gli Stati membri prevedono che questa regola (di inefficacia tendenzialmente obbligatoria) non si applichi;

-c) nei restanti casi è rimessa agli Stati membri la scelta di stabilire quali effetti abbia sul contratto l’annullamento dell’aggiudicazione.

9.1. Dove il punto da chiarire, nella vicenda in esame, riguarda l’ipotesi sub b), ovvero i casi per i quali la direttiva stabilisce che gli Stati membri prevedano che la privazione di effetti (tendenzialmente) obbligatoria non si applichi.

9.2. Il Collegio si chiede se tale esclusione – ovvero tale eccezione alla regola di cui alla lettera a) – debba essere interpretata in maniera assoluta, nel senso che il contratto deve essere considerato sempre e comunque efficace; oppure se non sia possibile interpretarla nel senso che il contratto non è obbligatoriamente privo di effetti ma può essere riconosciuto come tale, a discrezione del diritto nazionale e, quindi, rientrare nelle ipotesi residuali di cui alla lettera c) (si vedrà che questa seconda via è stata seguita dal Tribunale Amministrativo regionale nella sentenza impugnata).

9.3. Ove si accolga la prima interpretazione, la conseguenza sarebbe che in un’ipotesi di affidamento diretto illegittimo, una violazione così grave, nell’ottica della tutela della concorrenza, non sarebbe mai sanzionabile con l’inefficacia del contratto.

Questo perché la stazione appaltante avrebbe provveduto a fornire, mediante l’avviso preventivo, una pubblicità ritenuta equipollente, assicurando un termine sospensivo minimo per proporre ricorso.

La disciplina nazionale sull’inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni e negli altri casi

10. Il legislatore italiano ha recepito la direttiva 2007/66 attraverso il d.lgs. 53/2010 che, attuando la delega di cui all’art. 44 della l. 88/2009, ha modificato alcuni articoli del d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici). In seguito, con l’approvazione del codice del processo amministrativo (d.lgs. 104/2010), la disciplina è confluita al suo interno, agli artt. 120-125 (ma restano nel Codice dei contratti alcune norme aventi rilevanza processuale, come quelle sullo standstill e sulla preinformativa).

10.1. Per quanto riguarda la tutela successiva alla stipulazione del contratto, è bene premettere che il legislatore nazionale non ha circoscritto l’inefficacia del contratto ai soli casi di “violazioni gravi” ma, come era consentito dalla direttiva, l’ha estesa anche alle “altre violazioni”, sebbene con delle significative differenze.

10.2. I casi di “violazioni gravi” sono presi in considerazione dall’art. 121 del Codice del processo amministrativo e riguardano:

– fattispecie di aggiudicazione senza previa pubblicazione del bando (compresa l’ipotesi della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ove ciò sia avvenuto fuori dei casi consentiti);

– fattispecie di violazione del termine dilatorio o sospensivo previsto per la stipulazione del contratto, sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamen
10.3. In tali casi si parla di inefficacia “ necessaria” del contratto, anche se non si tratta di una conseguenza automatica ed ineluttabile, potendo essere esclusa ove ricorrano “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”, valutazione riservata al giudice amministrativo sulla base dei parametri individuati dall’art. 121 co. 2. Sicché parte della dottrina ha parlato anche di inefficacia “cedevole”.

10.3.1. Vi è poi una deroga espressa alla regola generale dell’inefficacia “necessaria” ed è contenuta nell’art. 121 co. 5, cui si richiamano nella vicenda in esame le difese del Ministero dell’Interno e di Telecom Italia s.p.a.

10.3.2. La norma nazionale, recependo quella della direttiva 2007/66, stabilisce che “l’inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettera a) e b), non trova applicazione” quando la stazione appaltante abbia:

-con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento, dichiarato che la procedura senza previa pubblicazione del bando è consentita dal d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti);

-pubblicato un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’art. 79 bis del d.lgs. 163/2006;

-concluso il contratto non prima di dieci giorni civili dalla data di pubblicazione dell’avviso.

10.4. Gli “altri casi”, di violazioni ritenute meno gravi, sono presi in considerazione dall’art. 122 del codice del processo amministrativo. Riguardo ad essi la direttiva lasciava un’ampia libertà agli Stati membri che, quindi, potevano optare sempre e comunque per l’inefficacia o, all’inverso, per l’efficacia del contratto, o infine accogliere una soluzione mediana.

10.5. Il legislatore italiano ha seguito questa terza via prevedendo una inefficacia “possibile”, il cui accertamento è demandato al giudice amministrativo sulla base dei parametri individuati dall’art. 122. In tal modo, si è osservato, il giudice amministrativo è chiamato ad un delicato bilanciamento degli interessi coinvolti, secondo un modello tradizionalmente proprio del giudizio cautelare.

10.6. All’interno di tale bilanciamento rientra anche la scelta, ove si pronunci per l’inefficacia del contratto, di fissare la decorrenza di tale inefficacia, se retroattivamente o meno.

11. Nella vicenda in esame il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto che, esclusa l’inefficacia “necessaria” per il disposto dell’art. 121 co. 5, fosse tuttavia applicabile l’art. 122 del codice del processo amministrativo sull’inefficacia “possibile”, e in questo modo ha accolto la domanda presentata da Fastweb, disponendo l’inefficacia del contratto con decorrenza posticipata, a far data dal 1° gennaio 2014, dando così alla stazione appaltante un ampio termine per predisporre la pubblicazione del bando e gestire la nuova procedura.

Sull’interpretazione della direttiva 2007/66

12. Si è già sottolineato come la disciplina della direttiva, circa le conseguenze che l’annullamento dell’aggiudicazione determina sul contratto, segua criteri ispirati all’assenza di automatismi e alla graduazione e proporzionalità delle conseguenze, nel segno di un flessibile bilanciamento tra i contrapposti interessi.

Il segno di tale scelta di fondo si può cogliere con riferimento alle violazioni più gravi, in quanto persino per esse la privazione degli effetti del contratto non è mai una conseguenza ineluttabile e neppure automatica, ma è fatto salvo un margine di flessibilità e di adattamento al caso concreto.

13. In questo quadro, teso a valorizzare i poteri decisionali di apprezzamento dell’autorità chiamata a pronunciarsi sulla questione, ci si interroga se, all’inverso, possano esistere ipotesi nelle quali il contratto debba invece essere, comunque e sempre, salvaguardato; anche a costo di limitare l’autonomia procedurale degli Stati membri che non potrebbero prevedere diversamente, sebbene il 20° Considerando della direttiva 2007/66 faccia salva, in linea generale, la possibilità di applicare sanzioni più rigorose a norma del diritto nazionale.

14. Il punto di vista del Collegio, nella soluzione da dare alla prima delle questione pregiudiziali sottoposte, che viene espresso ai sensi del par. 23 delle Istruzioni della Corte di Giustizia 160/01 del 2011, è che dovrebbe essere privilegiata un’interpretazione (della direttiva) che permetta, nel diritto nazionale, di ricomprendere nel novero delle violazioni “minori”, ovvero degli “altri casi” di cui all’art. 122 del codice del processo amministrativo, l’ipotesi in cui l’affidamento diretto del contratto senza previa pubblicazione del bando sia stata preceduta dalla pubblicazione dell’avviso di trasparenza preventiva. Detto in altri termini, l’impossibilità di dichiarare il contratto inefficace ai sensi dell’art. 121 non dovrebbe impedire di disporne l’inefficacia ai sensi dell’art. 122, ove ne ricorrano le condizioni.

15. Ciò premesso si formula il seguente quesito:

“Dica la Corte di Giustizia se l’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva n. 2007/66 vada interpretato nel senso che, qualora un’amministrazione aggiudicatrice, prima di affidare il contratto direttamente ad un operatore economico determinato, scelto senza previa pubblicazione del bando, abbia pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea l’avviso di trasparenza preventiva e abbia atteso almeno dieci giorni per la stipulazione del contratto, sia automaticamente precluso – sempre e comunque – al giudice nazionale di pronunciare la privazione di effetti del contratto, anche se ravvisi la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una gara”.

In via subordinata: sulla validità dell’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva 2007/66

16. Ove la questione interpretativa dovesse essere risolta nel senso che l’art. 2 quinquies, par. 4, impone in ogni caso la conservazione degli effetti del contratto, senza che gli Stati membri possano prevedere nulla di diverso; ci si interroga sulla adeguatezza di una tale soluzione, con riferimento sia a taluni principi derivanti dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea – quali in ispecie i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza – che al diritto ad un ricorso effettivo sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti dell’Unione europea.

17. Il punto di vista del Collegio, nella soluzione da dare alla seconda delle questione pregiudiziali sottoposte, che viene espresso ai sensi del par. 23 delle Istruzioni della Corte di Giustizia 160/01 del 2011, è che si possa dubitare che l’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva 2007/66 – ove interpretato nel senso di un divieto assoluto e indistinto di privare di effetti il contratto frutto di un illegittimo affidamento senza gara – sia conforme ai principi di parità delle parti, non discriminazione e di concorrenza, principi che trovano il loro fondamento nella libertà di circolazione delle merci, nella libertà di stabilimento e nella libertà di circolazione dei servizi (v. il 2° Considerando della direttiva 2004/18/CE).

17.1. Si dubita inoltre che tale soluzione assicuri una tutela davvero effettiva agli operatori economici i cui diritti e le cui libertà siano stati violati, in quanto la sola tutela risarcitoria per equivalente può non essere sufficiente a riparare la violazione subita e a prevenire che la stessa violazione sia reiterata in futuro, attraverso nuovi affidamenti diretti.

18. Ciò premesso si formula il seguente quesito:

“Dica la Corte di Giustizia se l’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva n. 2007/66 – ove interpretato nel senso di escludere la possibilità che a norma del diritto nazionale (art. 122 del codice del processo amministrativo) sia pronunciata l’inefficacia del contratto, nonostante il giudice abbia accertato la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una gara – sia conforme ai principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, nonché assicuri il diritto ad un ricorso effettivo sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti dell’Unione europea”.

19. Va precisato, per completezza, che gli stessi quesiti, preceduti dalle stesse considerazioni, possono essere riferiti anche all’art. 60, par. 4, della citata direttiva 2009/81/CE, relativa ai settori della difesa e sicurezza, la cui disciplina sul punto coincide con quella di cui all’art. 2 quinquies, par. 4 della direttiva 2007/66/CE.

Atti da trasmettere alla Corte di Giustizia dell’Unione europea

20. In conclusione, alla luce di quanto esposto, si rimettono all’esame della Corte di Giustizia dell’Unione europea:

a) la questione pregiudiziale sull’interpretazione dell’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva 2007/66/CE, come sollevata dalla parte appellante incidentale e sopra riportata tra virgolette sub 15);

b) in via subordinata, la questione pregiudiziale sulla validità dell’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva 2007/66/CE, sopra riportata tra virgolette sub 18).

20.1. Ai sensi della «nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali» 2011/C 160/01 in G.U.C.E. 28 maggio 2011, vanno trasmessi alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato in copia gli atti del giudizio, di primo e di secondo grado, comprensivi della presente ordinanza nonché della sentenza parziale adottata dal Collegio all’esito della camera di consiglio del 14 dicembre 2012.

21. Il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione del procedimento pregiudiziale, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dispone:

1) a cura della Segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nei sensi e con le modalità di cui in motivazione, e con copia degli atti ivi indicati;

2) la sospensione del presente giudizio;

3) riserva alla sentenza definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/01/2013

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