Pres. Piscitello – Est. Scola
Careca s.r.l. (Avv. A. Graziani) c/ Procest s.r.l. (Avv. V. Cerioni), Comune di Amelia (Avv. A. Mariani Marini, AVCP (Avv. Stato)

sull’inammissibilità dell’impugnazione del parere dell’AVCP

1. Processo Amministrativo – AVCP – Parere – Impugnazione – Inammissibilità – Ragioni – Atto endoprocedimentale.

2. Contratti della P.A. – Gara – Opere generali – Subappalto – Divieto – Applicabilità – “Notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” – Verifica sostanziale – Necessità – Sussiste.

1. E’ inammissibile l’impugnazione di un parere non vincolante dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, essendo atto endoprocedimentale, privo di contenuto provvedimentale e di rilevanza esterna, avverso il quale è data tutela attraverso l’impugnazione dei provvedimenti che vi si siano adeguati.

2. L’individuazione delle opere rientranti nel divieto di subappalto di cui all’art. 13, co. 7, l. n. 109/1994 dev’essere di tipo sostanziale non formale, per cui occorre verificare, di volta in volta, in rapporto a ciascun appalto, se le opere classificate come generali siano in concreto di “notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica”, indipendentemente dalla relativa declaratoria formale. (nella specie il Giudice ha ritenuto che per la categoria OG 11 deve ritenersi applicabile il divieto di subappalto ex art. 13, comma 7, legge n. 109/1994 atteso che tale categoria ricomprende opere impiantistiche termiche, idrauliche, elettriche, telefoniche ed altro, di contenuto tecnologico complesso).

N. 02479/2011REG.PROV.COLL.

N. 08023/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8023/2008, proposto da:

Careca – Consorzio artigiani edili collaterali ed affini s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Graziani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabrizia Caneschi, in Roma, via Luigi Calamatta, 16;

contro

la Procest s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Cerioni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vincenzo Greco, in Roma, via Federico Cesi, 21;

il Comune di Amelia, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Alarico Mariani Marini, con domicilio eletto presso lo studio legale Gobbi, in Roma, via M. Cristina, 8;

l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato (avv. Stefano Varone), domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Umbria, Perugia, n. 00550/2007, resa tra le parti e concernente l’aggiudicazione di un appalto per la realizzazione di una piscina comunale.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’impresa Procest, del Comune di Amelia e dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici appellati.

Visti tutti gli atti e documenti di causa.

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2011, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, l’avv. Picciurro, per delega dell’avv. Mariani Marini, e l’avvocato dello Stato Tidore.

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A)- L’originaria ricorrente Procest era risultata aggiudicataria provvisoria della gara in epigrafe, dopo l’esclusione di altre imprese risultate prive della qualificazione per la categoria “opere generali 11”, di cui al d.P.R. n. 34/2000.

Infatti, la p.a. aveva ritenuto che dette opere non fossero subappaltabili (nonostante la diversa previsione del par. V del bando), in applicazione del divieto di cui all’ art. 13, legge n. 109/1994 (ora art. 37, d.lgs. n. 163/2006), poiché il valore delle opere stesse superava il 15% dell’importo complessivo dell’appalto.

Dette imprese, in sede di gara, avevano contestato l’esclusione, rivendicando la possibilità di subappaltare le ripetute opere o.g. 11, sostenendo l’inapplicabilità del cennato art. 13, a loro dire, riguardante solo le “opere speciali” (d’ora in poi o.s.) di cui al d.P.R. n. 34/2000, cit..

Di conseguenza, la p.a. aveva chiesto un parere (ex art. 6, d.lgs. n. 163/2006) all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che aveva aderito alla tesi delle escluse, pertanto, riammesse in gara.

Ciò aveva comportato l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria a favore della ricorrente e l’aggiudicazione al Consorzio Careca controinteressato.

Si chiedeva, dunque, l’annullamento:

1) del provvedimento 10 gennaio 2007, di contenuto sconosciuto, con il quale era stato aggiudicato l’appalto, da parte del Comune di Amelia, avente per oggetto la “realizzazione piscina comunale – 1° stralcio” alla “ditta aggiudicataria soc. coop. C.ar.e.c.a. – Viterbo”, del quale era stata data notizia tramite il sito internet del predetto Comune;

2) del bando di gara del Comune di Amelia 19 giugno 2006, relativo alla predetta aggiudicazione, avente per oggetto lavori di costruzione di un nuovo impianto natatorio presso gli impianti sportivi comunali, siti in Amelia, località Paticchi – primo stralcio, limitatamente alla parte in cui definiva come subappaltabili le lavorazioni di cui alla categoria o.g. 11;

3) dell’istanza 2 novembre 2006 del Comune di Amelia, sconosciuta all’originaria ricorrente, di attivazione della procedura ex art. 6, comma 7, lettera n), d.lgs. n. 163/2006;

4) della delib. n. 91 del 28 novembre 2006 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, emessa all’esito della procedura;

5) del provvedimento della commissione di gara, istituita dal predetto Comune, del 19 dicembre 2006, con il quale vi erano state riammesse le imprese, in precedenza escluse per mancanza della qualificazione o.g. 11, recante contestuale fissazione della seduta del 27 dicembre 2006, per la valutazione delle offerte;

6) di tutti gli atti a quelli specificamente sopra menzionati precedenti, conseguenti e/o comunque connessi e di ogni altro atto sebbene sconosciuto, limitatamente alle questioni e prescrizioni pregiudizievoli per la ricorrente ed in particolare:

a) del disciplinare di gara;

b) del verbale 26 luglio 2006, dell’eventuale verbale 1° agosto 2006 e del verbale 27 dicembre 2006, di contenuto sconosciuto, nelle loro parti eventualmente contenenti statuizioni pregiudizievoli per l’originaria ricorrente;

c) degli altri eventuali verbali, di data e contenuto sconosciuti, comunque recanti la valutazione delle offerte delle imprese riammesse con il provvedimento in data 19 dicembre 2006, la graduatoria finale delle imprese ammesse alla gara e la proclamata aggiudicazione;

d) dell’eventuale provvedimento di assegnazione provvisoria, di data e contenuto sconosciuti;

e) dell’eventuale contratto stipulato, di data e contenuto sconosciuti;

– nonché il risarcimento del danno, ex legge n. 205/2000.

Si formulavano articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere, sinteticamente sostenendo che:

– sarebbero stati violati gli obblighi di preavviso procedimentale (artt. 7 e 8, legge n. 241/1990), in rapporto alla richiesta di parere ed all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria;

– le opere o.g. 11, ammontando al 23, 75% dell’importo dell’appalto, non sarebbero state subappaltabili, come ritenuto in un primo tempo dalla p.a., prima che si adeguasse erroneamente all’altrettanto erroneo parere della suddetta Autorità: infatti
L’originaria ricorrente aveva pure dedotto diffusi motivi aggiunti contro i provvedimenti pure specificati in epigrafe, praticamente riproponendo le stesse censure già prospettate nel ricorso principale.

Si costituivano in giudizio l’amministrazione appaltante, l’Autorità di vigilanza ed il Consorzio Careca controinteressato, ciascuno controdeducendo in proprio.

L’Autorità eccepiva, principalmente, l’inammissibilità del ricorso contro il citato parere, perché privo di autentico contenuto provvedimentale.

B) – Il primo giudice, innanzitutto, condivideva l’eccezione dell’Autorità di vigilanza, dato che i pareri si connotano come atti endoprocedimentali, privi di contenuto provvedimentale e di rilevanza esterna, avverso i quali è data tutela attraverso l’impugnazione dei provvedimenti che vi si siano adeguati, per cui il ricorso introduttivo, inammissibile quanto all’impugnazione del parere (cfr. C.S., sez. VI, dec. n. 2903/2008), veniva invece accolto quanto agli altri provvedimenti impugnati, con reviviscenza dell’aggiudicazione provvisoria ed obbligo di concludere rapidamente il procedimento di gara.

Detta sentenza veniva poi impugnata dal Consorzio Careca attuale appellante, che non comprendeva il mancato annullamento degli atti anteriori al parere dell’Autorità (come il bando di gara) e poneva in luce come fossero mancati, nella specie, concreti giudizi della stazione appaltante circa i solo asseriti contenuti tecnologici complessi delle discusse opere considerate generali, donde l’applicabilità dell’esaminato regime restrittivo solo alle opere speciali e non a quelle generali, a nulla rilevando i non dissimili contenuti delle rispettive declaratorie.

L’appellata impresa Procest si costituiva in giudizio e resisteva al gravame, eccependone la tardività, per essere stato notificato solo l’8 ottobre 2008, di fronte ad una sentenza depositata il 6 luglio 2007 e non notificata, dunque, da impugnarsi nei 120 giorni da tale data (ma doveva computarsi la pausa feriale), e l’infondatezza, alla luce delle decisioni del Consiglio di Stato sopra richiamate, ferma restando l’insussistenza di alcun interesse ad impugnare il bando di gara.

Anche l’Autorità per la vigilanza si costituiva in giudizio con la difesa erariale, sostenendo in apposita memoria la non autonoma impugnabilità del proprio parere, non vincolante, e chiedendo di essere estromessa dal giudizio in corso.

Si costituiva pure il Comune di Amelia che, in una sua memoria conclusiva, ricordava di aver aggiudicato definitivamente l’appalto alla Procest e di aver stipulato con quest’ultima il relativo contratto, per cui i lavori di costruzione della piscina erano da considerarsi ormai in via di conclusione.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

I) – L’appello è infondato e va respinto (il che esime il collegio dal dover esaminare ogni pur dedotta questione preliminare), dovendosi condividere quanto deciso dai primi giudici, le cui convincenti argomentazioni possono sintetizzarsi come segue.

Innanzitutto, non poteva che risultare inammissibile l’impugnazione di un parere non vincolante dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, eventualmente da gravarsi insieme ai provvedimenti che ne avessero fatto applicazione.

Nel merito, risultavano poi infondate le censure attinenti al mancato avviso di avvio del procedimento, dato che tanto l’interpello dell’Autorità di vigilanza quanto l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria non si connotavano come procedimenti autonomi, ma come subprocedimenti ordinari, per quanto eventuali, facenti parte integrante del complessivo procedimento d’appalto.

Infatti, l’aggiudicazione provvisoria non genera alcun affidamento qualificato e risulta esposta a tipiche revisioni che possono condurre anche al suo annullamento, che non trova ostacoli insuperabili, essendo sempre esercitabile l’autotutela da parte della p.a., purché con congrua motivazione: le fasi procedimentali di passaggio fra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva sono preordinate proprio alla verificazione della prima, nel cui ambito si collocava la suddetta richiesta di parere (atto istruttorio endoprocedimentale non vincolante e, nella specie, neppure obbligatorio).

II) – Tanto premesso, la questione della subappaltabilità delle opere generali è stata ampiamente dibattuta, in relazione al fatto che l’art. 74, comma 2, d.P.R. n. 554/1999, consente detta scorporabilità delle o.g. e delle o.s., salvo il divieto di cui all’art. 13, comma 7, legge n. 109/1994 (ora art. 37, comma 11, d.lgs. n. 163/2006), ostativo al subappalto delle opere (diverse da quelle prevalenti ed ove eccedenti il valore del 15% dell’importo totale dei lavori) “… per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali… “.

Dunque, l’individuazione delle opere rientranti nel divieto dev’essere di tipo sostanziale, non formale (con riguardo, cioè, alle declaratorie ex d.P.R. n. 34/2000, all. A, delle o.g. e delle o.s.), per cui, ai fini dell’applicabilità del divieto, occorre verificare, di volta in volta, in rapporto a ciascun appalto, se le opere classificate come generali siano in concreto di “notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica”, indipendentemente dalla relativa declaratoria formale: in proposito, prevale l’esigenza di evitare che l’aggiudicataria, classificata per le opere prevalenti, agisca da copertura per una serie di mascherati subappalti concernenti proprio le opere di maggiore complessità tecnologica (indipendentemente dalla loro classificazione come o.g. o come o.s. da parte di una normativa grezza e sommaria) con conseguenti difficoltà, sia per la valutazione sostanziale dell’offerta e dell’esecuzione, sia per l’eventuale rivalsa (cfr. C.S., sez. IV, dec. 19 ottobre 2004 n. 6701; sez. VI, dec. 19 agosto 2003 n. 4671).

Proprio la discussa categoria o.g. 11 ricomprende opere impiantistiche termiche, idrauliche, elettriche, telefoniche ed altro, di contenuto tecnologico complesso, per cui alle o.g. 11 deve ritenersi applicabile il divieto di subappalto ex art. 13, comma 7, legge n. 109/1994, cit., donde l’erroneo parere dell’Autorità di vigilanza e gli errati provvedimenti adottati sulla base di detto parere.

Conclusivamente, l’appello va respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza e spese ed onorari liquidati come in dispositivo, secondo il principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello (ricorso n. 8023/2008) e condanna l’appellante Consorzio Careca a rifondere ai tre appellati (in ragione di un terzo per ciascuno), impresa Procest, Comune di Amelia ed Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, spese ed onorari del secondo grado di giudizio, liquidati in complessivi euro seimila/00, oltre ai dovuti accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2011, con l’intervento dei giudici:

Calogero Piscitello, Presidente

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/4/2011 n.2479 proviene da Giustamm.

Pres. Italo Franco Barbato
Impresa Costruzioni s.r.l. (Avv. Pier Vettor Grimani) c. Comune di Venezia (Avv.ti avv. Giulio Gidoni, Maria Maddalena Morino e Antonio Iannotta) e c. Brandolin Costruzioni s.r.l. (Avv.ti Bruno Barel e Diego Signor)

Rinuncia di impresa esclusa dalla gara di appalto – inammissibilità del ricorso di altra impresa fondato sulla illegittimità dall’esclusione dell’impresa poi rinunciante

La rinuncia dell’impresa esclusa dalla gara di appalto, comportando l’inutilità della richiesta di integrazione documentale nei riguardi della medesima, rende inammissibile il ricorso proposto da altra impresa, che si era avvalsa dell’assunta illegittimità dell’esclusione dell’impresa terza onde avvalersi del conseguente ricalcolo della media, che le giovava

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ric. n. 516/2004
Sent. n. 2479/04

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima Sezione

con l’intervento dei signori magistrati: Italo Franco Presidente f.f., relatore; Rita Depiero Consigliere; Marco Buricelli Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 516/2004, proposto da
Barbato Impresa Costruzioni s.r.l., in persona del rappresentante legale geom. Vittorino Barbato, rappresentato e difeso dall’avv. Pier Vettor Grimani, con domicilio eletto presso il suo difensore, in Venezia, S. Croce n. 466/g, come da procura a.l. a margine del ricorso

contro

il Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giulio Gidoni, Maria Maddalena Morino e Antonio Iannotta, dell’avvocatura comunale, con domicilio eletto presso la sede comunale, come da delibera di autorizzazione a resistere e procura a.l. a margine della memoria di costituzione

e nei confronti

– di Brandolin Costruzioni s.r.l. in persona del suo rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Bruno Barel e Diego Signor, ed elettivamente domiciliata presso l’avv. Emanuela Rizzi, in Venezia, S. Croce, n. 312/A, come d

– di Vettore costruzioni s.r.l. in persona del suo rappresentante legale in carica, non costituitasi in giudizio
e sul ricorso incidentale proposto dalla Brandolin s.r.l. in persona del suo rappresentate legale, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata
per l’annullamento

1) dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto dei lavori di restauro della Torre dell’orologio in Venezia disposta dalla commissione di gara nella seduta dell’11.12.2003;

2) di ogni altro atto connesso o presupposto, ivi compresa la successiva determinazione, non conosciuta, di aggiudicazione definitiva
e per il risarcimento del danno del danno derivante dalla mancata aggiudicazione dell’appalto su indicato.

Visto il ricorso, notificato il 14.2.2004, e depositato presso la Segreteria il 19.2.2004, con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Venezia e della controinteressata Brandolini s.r.l.;
visto il ricorso incidentale proposto dalla Brandolin s.r.l., notificato il 19.3.2004;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
udito alla pubblica udienza del 17 giugno 2004, relatore il Presidente f.f. Italo Franco, l’avv. Grimani per la parte ricorrente, l’avv. Gidoni per la P.A. resistente e l’avv. Signor per la controinteressata.
Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando in data 27.10.2003 il comune di Venezia indiceva un pubblico incanto per i lavori di restauro della Torre dell’orologio in Piazza S. Marco per l’importo complessivo di € 1.050.532,17 da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso sull’importo complessivo dei lavori. Presentavano offerta 39 imprese e la commissione di gara, nella seduta dell’11.12.2003, escludeva quelle ritenute irregolari, fra cui l’offerta della Vettore costruzioni s.r.l. perché “la certificazione SOA presentata non attesta il possesso della dichiarazione della presenza di elementi significativi e correlati del sistema di qualità aziendale, ai sensi dell’art. 8 comma 3, lett. b) della legge n. 109/94 e 2, comma 1 lettera r) e art. 4 del DPR n. 34/2000 come richiesto al punto 2) del disciplinare di gara e previsto a pena di esclusione”. Indi, fissata la soglia di anomalia al – 11,291% ai sensi dell’art. 21, co. 1-bis della L. n. 109/94, nella stessa seduta disponeva l’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata, che aveva offerto il ribasso dell’11,18%. Seconda si classificava l’impresa Barbato s.r.l., con il ribasso del 10,906%.
Contro siffatte determinazioni insorge con il ricorso in epigrafe la stessa impresa Barbato dopo avere verificato (conosciuta l’offerta della Vettore s.r.l.), che, se tale ditta fosse stata ammessa, l’offerta migliore sarebbe risultata la sua. A sostegno del gravame essa deduce, con l’unico motivo, violazione dell’art. 6 della L. n. 241/90, e degli art. 43 e 16 del D.P.R. 28.12.2000 n. 445; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, travisamento dei fatti e carenza di istruttoria e di motivazione.
Si sostiene che l’impresa Vettore non doveva essere esclusa, avendo la stessa fatto presente che era in realtà in possesso della dichiarazione della presenza degli elementi significativi e correlati del sistema di qualità aziendale poiché, pur essendo l’adempimento previsto a pena di esclusione, nella fattispecie andava applicata la disposizione generale di cui all’art. 6 della L. n. 241/90, in forza del quale il responsabile del procedimento è tenuto ad accertare d’ufficio i fatti e i presupposti, in particolare chiedendo la rettifica di dichiarazioni erronee o incomplete. Ma anche disposizioni di settore –come l’art. 28 della direttiva 93/37/CEE del 14.6.93 prevedono che l’impresa venga invitata a completare i certificati e i documenti presentati. Anche se nella specie si tratta di appalto sotto soglia, va applicato detto principio siccome espressivo di quello generale sopra richiamato, sicchè va disposta l’integrazione documentale, al fine di verificare l’esistenza del requisito richiesto per l’individuazione del contraente preferibile, onde evitare che carenze della documentazione di ordine meramente formale limitino la massima partecipazione alla gara. Nel caso di specie si trattava, infatti, semplicemente di integrare l’attestazione SOA.
Depone in tal senso anche l’art. 43 del D.P.R. n. 445/2000, che esclude che la P.A. richieda atti o certificati concernenti stati o qualità personali ecc. che siano attestati in documenti già in suo possesso. Del resto la Vettore s.r.l. aveva dichiarato di essere in possesso del requisito in questione, e ciò era facilmente accertabile dal comune, tanto più che essa si era aggiudicato altro appalto in relazione al quale era richiesto il medesimo requisito. Inoltre, la previsione di esclusione del disciplinare, riferita a tutta una serie di documenti, era generica e non specificamente dettata in relazione al documento in questione, ed equivalente a una clausola di stile. Infine, non viola la par condicio fra i concorrenti l’integrazione della documentazione già depositata, siccome riferita non agli atti di gara, ma a situazioni di fatto preesistenti.
Si è costituito il Comune, instando per il rigetto del gravame ed eccependo con successiva memoria in primis inammissibilità per carenza di interesse non avendo provato la ricorrente che essa sarebbe risultata aggiudicataria, essendo ignota l’offerta della Vettore s.r.l. Nel merito eccepisce l’infondatezza, ricordando che erano chiare le disposizioni del disciplinare che comminavano l’esclusione per le carenze documentali come quella in discussione, con la conseguenza che la stessa non poteva non essere esclusa dalla gara. Inoltre l’incompletezza riscontrata è tutt’altro che formalistica, riguardando il possesso di requisiti richiesti dalla legge. Né è applicabile l’art. 6 invocato alla peculiare materia delle procedure concorsuali ad evidenza pubblica, dovendo il potere di integrazione documentale assicurare un ragionevole punto di equilibrio tra l’esigenza di massima partecipazione alla gara e la protezione delle imprese concorrenti che hanno puntualmente rispettato le prescrizioni del bando. Infine, il requisito in questione non era richiesto dal bando relativo al diverso appalto di cui è risultata aggiudicataria la Vettore s.r.l.
Resiste anche la Brandolin s.r.l. eccependo inammissibilità sotto diversi profili (omessa impugnazione del disciplinare, che non poteva essere disapplicato dalla stazione appaltante; omessa impugnazione del verbale di gara contenente l’esclusione della Vettore s.r.l.; omessa impugnazione delle esclusioni delle altre imprese pretermesse per ragioni analoghe; omessa indicazione del ribasso offerto dall’impresa Vettore). Nel merito eccepisce infondatezza con argomentazioni analoghe a quelle svolte dal Comune resistente.
L’impresa Brandolin ha, indi, proposto ricorso incidentale condizionato, impugnando l’ammissione alla gara dell’impresa Barbato, e, in via subordinata, l’esclusione dell’impresa Setten Genesio s.r.l., il bando e il disciplinare di gara. In via ulteriormente subordinata si impugna l’esclusione delle imprese: Pa. Co. – Pacifico costruzioni S.p.A.; Gherardi ing. Giancarlo s.r.l.; Gino Nicolini s.r.l.; ATI Italdrill s.r.l. e B.E.T.S. s.r.l. In via subordinata all’accoglimento del ricorso principale si chiede il risarcimento dei danni subiti e subendi.
La mancata esclusione della ricorrente principale viene fatta valere sotto il profilo della mancata dichiarazione di versare nella situazione di controllo rispetto alla VEBAR s.r.l. (società controllata da altro concorrente), per non avere chiarito se essa fosse controllante o controllata. L’esclusione di Setten Genesio s.r.l., avvenuta per motivi analoghi, viene impugnata perché, conosciuta l’offerta di questa, l’ammissione della stessa condurrebbe a confermare l’aggiudicazione ad essa ricorrente incidentale (con conseguente carenza di interesse in relazione al ricorso principale). Ulteriori argomenti vengono, poi, addotti anche a sostegno della dedotta illegittimità, in via ulteriormente subordinata, dell’esclusione delle altre ditte menzionate (per incompletezza di documenti o dichiarazioni), nonché delle disposizioni del disciplinare e del bando che la prevedevano.
Con ordinanza cautelare n. 166 del 25.2.2004, ritenendo attendibile la tesi della doverosità dell’integrazione documentale, è stata accolta la domanda di sospensione dal provvedimento impugnato. Indi, aperta alla relativa camera di consiglio l’offerta dell’impresa Vettore, è stata ordinata –in accoglimento di apposita istanza istruttoria formulata dalla P.A. resistente- l’apertura delle buste contenenti le offerte delle imprese: Setten Genesio s.r.l.; Pacifico Costruzioni S.p.A.; Gino Nicolini s.r.l.; Gherardi ing. Giancarlo s.r.l.; ATI Italdrill s.r.l. – B.E.T.S. s.r.l., e il conseguente espletamento delle operazioni di cui all’art. 21, comma 1-bis della L. n. 109/94.
In esecuzione di tale ordinanza istruttoria il Comune svolgeva detti incombenti l’8.6.2004, depositando apposita memoria con la quale si eccepisce inammissibilità del ricorso principale per difetto di legittimazione a far valere l’illegittimità dell’esclusione di imprese terze, che solo queste sono legittimate ad impugnare, citando recente giurisprudenza in tal senso (TAR Napoli Sez. 1^, n. 2835/2004). Viene, quindi, criticato l’orientamento recepito con la menzionata ordinanza di questa sezione, sulla scorta di cospicua giurisprudenza di senso contrario. La stessa P.A. resistente ha anche depositato una dichiarazione dell’impresa Vettore s.r.l. in data 12.3.2004 con la quale costei dichiara di accettare il provvedimento di esclusione e di rinunciare a sollevare contestazioni al riguardo, ed anzi di revocare la propria offerta.
E’ seguita una corposa memoria della controinteressata, ove, analogamente, si contesta l’orientamento assunto con l’ordinanza cautelare di questa Sezione (del resto in contrasto con altro indirizzo giurisprudenziale), che presenta il rischio che le gare possano essere pilotate, e si richiama l’acquiescenza all’esclusione dalla gara manifestata dalla Vettore s.r.l., donde l’inammissibilità del ricorso principale.
E’ seguita, infine, una memoria con la quale parte ricorrente replica al ricorso incidentale e alle eccezioni avversarie, soggiungendo che nessun rilievo riveste il ritiro dell’offerta della Vettore, successiva alla gara, essendo qui in contestazione la legittimità della sua esclusione, in caso di accoglimento dovendo riaprirsi il procedimento, con l’invito all’integrazione documentale.
All’udienza i difensori comparsi hanno insistito sulle rispettive conclusioni, dopo di che la causa è stata introitata per la decisione.

D I R I T T O

1 – Il Collegio ritiene, dopo attenta riflessione, che il ricorso principale all’esame sia da considerare inammissibile sotto diversi profili, nonostante che l’andamento della fase cautelare e di quella istruttoria che è seguita potessero indurre a propendere per la soluzione contraria.
Nel presente giudizio si pongono, invero, non poche questioni di diritto concernenti aspetti delicati e fondamentali tanto delle procedure concorsuali relative agli appalti pubblici, quanto in ordine a profili squisitamente processuali, del resto tipici, prevalentemente, dei giudizi che si innestano su tale materia. Su tratta di quaestiones juris di difficile apprezzamento, ciò che è dimostrato anche dalla contrastante e travagliata giurisprudenza che si viene formando sulle stesse questioni (riportata dalle parti in causa), segnatamente in relazione alla legittimazione – o meno – di un’impresa partecipante a una gara a evidenza pubblica ad impugnare l’esclusione di altra impresa concorrente che non ha contestato la sua esclusione, e in ordine alla possibilità dell’integrazione di documenti incompleti o lacunosi presentati a corredo della domanda di partecipazione e dell’offerta. A talune di dette questioni, peraltro, si accennerà soltanto in via incidentale, nei limiti di in cui ciò sarà necessario ai fini del decidere.

2 – La prima questione che si presenta all’esame del Collegio –perché di carattere veramente preliminare, siccome attinente alla legittimazione ad agire della ricorrente principale- attiene (come già accennato) alla legittimazione ad impugnare l’esclusione di imprese diverse da quella ricorrente, al fine di far valere il proprio interesse all’aggiudicazione dell’appalto, allorquando l’esclusione stessa non sia stata contestata giudizialmente delle imprese escluse, come accade nel caso di specie. All’interno di tale tema si pone, poi –particolarmente nel contenzioso che ne occupa- quella che non si saprebbe definire altrimenti che come “facoltà di scelta” (quando le esclusioni siano più d’una) delle imprese escluse, a seconda della convenienza che le rispettive offerte vengano o meno inserite nel calcolo di cui all’art. 21, comma 1-bis, in vista della migliore collocazione dell’offerta della ricorrente.
Si tratta, in verità, di questione che si può considerare assorbita nel caso di specie, per quello che si dirà di qui a poco. Per ora ci si può limitare a rilevare la forte opinabilità della tesi che ritiene sussistere la legittimazione ad agire in ipotesi del genere. Si veda, al riguardo TAR Napoli, 1^ Sez., n. 2835/2004 (emessa nella camera di consiglio del 3-11.12.2003), ove, fra l’altro si dice che solo le imprese non ammesse potevano impugnare gli atti di gara, cosicché “tale legittimazione non è spendibile da altri soggetti per una finalità processuale propria, che rischia, tra l’altro, di tradursi in una manipolazione ad hoc della graduatoria attraverso l’impugnazione delle sole esclusioni ”, soggiungendosi che l’impugnazione costituisce esercizio dell’interesse legittimo di cui sono titolari solo gli esclusi e che semmai il concorrente che si ritenga leso dal calcolo della media può avvalersi dell’interesse strumentale all’annullamento dell’intera gara, e non certo agire per la riammissione di altri concorrenti acquiescenti nei confronti dell’esclusione), donde i dubbi di ammissibilità del ricorso principale all’esame sotto tale profilo.
Il fatto che l’adesione alla tesi della legittimazione possa sembrare implicita nella posizione assunta dalla sezione con l’emissione dell’ordinanza di accoglimento della domanda di sospensione dell’impugnata aggiudicazione provvisoria non pare determinante, stante il notorio carattere di delibazione sommaria della materia del contendere propria della fase cautelare.

3.1 – D’altra parte, il ricorso deve ritenersi inammissibile sotto altri e più decisivi profili.
Ed invero va in primo luogo condivisa l’eccezione, mossa da entrambe le parti avversarie, di omessa indicazione del ribasso offerto dall’impresa Vettore s.r.l. (di cui si lamenta l’esclusione dalla gara) e, di conseguenza, mancata dimostrazione che essa ricorrente principale sarebbe divenuta aggiudicataria considerando l’offerta dell’impresa esclusa. In verità, la ricorrente ha espresso un simile assunto; ma si tratta soltanto di un’affermazione, non sorretta da elementi a comprova, tanto è vero che non viene specificata nel ricorso l’offerta della Vettore s.r.l. Dunque, la ricorrente principale non ha fornito la c.d. prova di resistenza, necessaria per radicare il suo interesse ad agire.

3.2 – Altra eccezione che viene mossa dalla controinteressata riguarda l’omessa impugnazione del disciplinare di gara relativamente a quei punti ove si comminava esplicitamente l’esclusione per la mancata presentazione della dichiarazione di cui all’art. 2, lettera r) del D.P.R. n. 34/2000. Vero è che il disciplinare medesimo, fin dalla prima pagina precisa che nella busta “A” debbono essere inseriti, “a pena di esclusione” (dicitura evidenziata in neretto) una serie di documenti, fra cui –n. 2- l’attestazione SOA con la dichiarazione della presenza di elementi significativi e correlati del sistema di qualità aziendale… (ancora una volta in neretto). In fine all’elencazione (a pag. 5, con la specificazione del documento di cui al n. 2) si ribadisce che i documenti andavano inseriti nella busta a pena di esclusione.
Orbene, poiché l’esclusione dell’impresa terza è avvenuta in dichiarata applicazione di dette disposizioni della lex specialis di gara, si deve convenire che non potevano formularsi censure in ordine all’applicazione delle stesse senza impugnare il disciplinare in parte qua. Né si può dire -come fa la ricorrente principale nella memoria conclusionale- che si trattava di previsione generica e a-specifica, non riguardante in particolare l’ipotesi di mancata presentazione della dichiarazione appena menzionata, poiché le disposizioni, come si è mostrato poc’anzi, sono affatto inequivoche, e non potevano essere disapplicate dalla commissione di gara, secondo i noti principi, come pure eccepito ex adverso.
L’eccezione pertanto è fondata, con la conseguenza che Il ricorso deve ritenersi inammissibile sotto questo profilo.
3,3- E’ stato anche eccepito che l’impresa della cui esclusione si duole la ricorrente principale ha prestato acquiescenza all’esclusione. La P.A. resistente ha prodotto una nota di provenienza della Vettore s.r.l., pervenuta al Comune in data 17.3.2004, ove detta impresa dichiara (come ricordato nella narrativa in fatto) di accettare l’esclusione dalla gara in discussione, di rinunciare a qualsiasi contestazione al riguardo, e di ritirare l’offerta a suo tempo formulata.
Ora, vero è – come osservato dal patrocinio ricorrente – che si tratta di accadimento successivo allo svolgimento della gara, sul cui esito detta dichiarazione non dovrebbe influire, essendo del tutto irrilevante. Tuttavia, posto che lo stesso patrocinio concede che l’effetto di un eventuale accoglimento nel merito del ricorso principale sarebbe che la stazione appaltante dovrebbe richiedere all’impresa già esclusa l’integrazione documentale di cui è causa, non pare corretto sostenere che la rinuncia a partecipare alla gara, sia pure intervenuta successivamente al suo svolgimento, possa rimanere senza effetti su quel troncone di procedimento concorsuale che dovrebbe essere ripresa in caso di accoglimento, appunto con l’invito alla Vettore produrre la dichiarazione di cui all’art. 2, lettera r) del D.P.R. n. 34/2000.
La verità è che, assestatesi così le cose nelle more del giudizio, un eventuale accoglimento nel merito del ricorso principale non arrecherebbe alcun vantaggio alla ricorrente, dal momento che l’offerta dell’impresa Vettore non potrebbe essere presa in considerazione non tanto per la rinuncia in sé a partecipare alla gara, quanto perché, se non più interessata alla gara, non presenterebbe quella integrazione documentale di cui si è discusso.
Conclusivamente, il ricorso principale, per le ragioni su esposte, deve considerarsi inammissibile. Conseguenzialmente diviene superflua ogni pronuncia sul ricorso incidentale condizionato proposto dalla controinteressata.
In considerazione della complessità e opinabilità di talune delle questioni trattate, possono compensarsi integralmente fra le parti le spese ed onorari di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione prima, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, respinta ogni contraria domanda ed eccezione, lo dichiara inammissibile.
Assorbita ogni pronuncia sul ricorso incidentale.
Compensa integralmente fra le parti le spese e onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 17 giugno 2004.
SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23 luglio 2004 n. 2479/2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 17/6/2004 n.2479 proviene da Giustamm.