Pres. Trovato – Est. Amicuzzi
Comune di Santa Margherita Ligure (Avv.ti G. Pafundi e C. Mauceri) c/ SARA s.p.a. (Avv.ti L. Villani, G. Gerbi, I. Deluigi)

sulla carenza di affidamento del promotore di project financing in ordine alla conclusione del procedimento di gara in caso di assenza di altri concorrenti

1. Giustizia amministrativa – Atto endoprocedimentale – Autonoma impugnabilità – Inammissibilità – Eccezione – Arresto procedimentale

2. Giustizia amministrativa – Ricorso – Diniego di conclusione del procedimento – Richiesta di annullamento – Interpretazione – Valutazione dell’an della pretesa – Ammissibilità – Conseguenze – Vizio di ultrapetizione – Non sussiste

3. Contratti della p.a. – Gara – Rinvio provvedimento conclusivo – Motivazione – Esplicazione – Necessità – Ragioni – Art. 97 Cost.

4. Contratti della p.a. – Project financing – Contratti concessione – Approvazione progetto preliminare – Necessità – Carenza di altri concorrenti – Promotore – Conseguenze – Obbligo di affidamento – Non sussiste – Ragioni

1. Il principio che nega l’autonoma impugnabilità di un atto endoprocedimentale incontra un’eccezione nel caso di un atto idoneo a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante a un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato.

2. Le richieste contenute in un ricorso giurisdizionale vanno interpretate in base all’effettiva volontà del ricorrente, desumibile dal tenore complessivo del gravame e dal contenuto delle censure dedotte. Per logica giuridica quindi, nella richiesta di annullamento di un atto che aveva dato negativo riscontro alla richiesta di conclusione di un procedimento è necessariamente insita anche la pretesa ad adottare la declaratoria dell’obbligo di adeguata conclusione dello stesso. Non può conseguirsi un vizio di ultrapetizione nella statuizione del giudice che accerti la fondatezza dell’an della pretesa.

3. In una gara l’Amministrazione non è vincolata ad accettare l’offerta del promotore di un project financing. Tuttavia, per il principio generale di cui all’art. 2 della l. n. 241/1990, non può procrastinare la conclusione del procedimento de quo senza idonee ragioni. I principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l’attività della P.A. ai sensi dell’art. 97 Cost., impongono l’adozione di atti il più possibile rispondenti ai fini da perseguire, considerato anche l’eventuale legittimo affidamento del privato, nonché di rendere effettive le garanzie procedimentali e di fornire un’adeguata motivazione in ordine alle determinazioni adottate. Nel caso di specie quindi l’Amministrazione non poteva giustificare il rinvio dell’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento richiamando ragioni che dovevano essere valutate al momento dell’avviso pubblico.

4. Ai sensi dell’art. 153 del d. lgs. n. 163/2006 la stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario. Infatti, una volta terminata la prima fase della finanza di progetto, e accertata dalla stazione appaltante l’assenza di altre imprese interessate alla realizzazione del progetto, non si formalizza un obbligo di affidamento della concessione del promotore, in quanto la residua fase negoziale ancora da concordare esclude qualsiasi perfezionamento del reciproco consenso sugli esatti contenuti del futuro contratto di concessione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 160 del 2010, proposto da:
Comune di Santa Margherita Ligure, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Pafundi e Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14/4, Sc.A;

SARA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Ludovico Villani, Giovanni Gerbi e Ilaria Deluigi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Asiago, n. 8;

della sentenza del TAR Liguria – Genova, Sezione I, n. 03414/2009, di accoglimento del ricorso proposto dalla SARA s.p.a. per l’annullamento della nota del Commissario Straordinario di detto Comune del 25.2.2009, di comunicazione di rinvio della conclusione del procedimento per la realizzazione di un parcheggio.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della SARA s.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Santarelli, su delega dell’avv. Pafundi, e L. Villani;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Durante la trattativa per la conclusione della procedura di “project financing” per la realizzazione di un parcheggio multipiano nel Comune di Santa Margherita Ligure, la SARA s.p.a., la cui proposta era stata ritenuta come l’unica fattibile, presentava una diffida volta alla sollecita definizione del procedimento, con affidamento della concessione come allo stato di proposta.

La diffida è stata riscontrata con nota del Commissario Straordinario di detto Comune del 25.2.2009, in cui si affermava che, per procedere con l’affidamento, era necessario definire l’aspetto concernente la cessione del diritto di superficie relativo ai box privati e che la realizzazione dell’intervento presentava aspetti di connotazione politica, da tener presenti anche per le perplessità di alcuni residenti.

La SARA s.p.a. ha presentato un ricorso giurisdizionale presso il T.A.R. Liguria per la declaratoria di illegittimità formatosi sulla diffida, definito con sentenza di inammissibilità del gravame per insussistenza di comportamento omissivo del Comune.

Detta società presentava un ulteriore ricorso giurisdizionale presso detto T.A.R. contro detta nota del Commissario Straordinario assumendo che aveva valore provvedimentale e che fosse illegittima perché non conclusiva del procedimento.

Il ricorso è stato accolto con sentenza n. 3414/2009 del T.A.R. Liguria nell’assunto che, nonostante che l’Amministrazione non fosse obbligata a stipulare il contratto con il promotore prescelto, tuttavia non poteva condurre una estenuante trattativa cercando di stravolgere la originaria proposta e disponendo ingiustificati rinvii.

Con il ricorso in appello in esame il Comune di Santa Margherita Ligure ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza, deducendo a sostegno del gravame i seguenti motivi:

1.- Erroneità della sentenza per mancata rilevazione dell’inammissibilità del ricorso.

L’atto non era conclusivo del procedimento e pertanto non poteva pregiudicare in via definitiva gli interessi della attuale appellata.

2.- Erroneità per violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c.. Erroneità della sentenza per extrapetizione, non essendo stata formulata la domanda di accertamento della sussistenza del diritto, invece effettuato dal T.A.R., che ha di conseguenza accollato al Comune l’onere di conclusione del procedimento e di formulare una controproposta a detta società, con conseguente vizio di ultrapetizione.

3) Erroneità della sentenza sotto altro profilo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 112 del c.p.c.. Extrapetizione sotto altro profilo.

La sentenza impugnata ha censurato l’atto impugnato per carenza di motivazione senza che la censura fosse contenuta nell’atto introduttivo del giudizio ed in contrasto con altra sentenza del medesimo T.A.R. in cui era affermato che l’atto era adeguatamente motivato.

4) Erroneità della sentenza per violazione di legge ed eccesso di potere. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 152, 153, 154 e 155 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1337 e 1375 del c.c.. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 2 della l. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Erroneità e travisamento del fatto, illogicità e carenza di motivazione.

La proposta della SARA s.p.a. era risultata assentibile unicamente in via condizionata e rimaneva non coerente con il bando e con la normativa di riferimento; tanto ha comportato l’arresto dell’iter del procedimento ed insussistenza delle doglianze formulate in primo grado da detta società, in capo alla quale non sussisteva alcuna posizione giuridica perfetta e comunque tutelabile. Erroneamente quindi il T.A.R. ha ritenuto di imputare al comportamento dell’Amministrazione il differimento della trattativa intercorsa tra le parti, senza considerare che, in assenza di accordo tra di esse, non sussisteva alcun onere del Comune di provvedere in merito.

Con atto depositato il 21.1.2010 si è costituita in giudizio la SARA s.p.a., che ha eccepito la irricevibilità, la inammissibilità e la improcedibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza.

Con memoria depositata il 27.1.2010 la costituita società ha dedotto la inammissibilità dell’appello per non essere state contestate tutte le affermazioni contenute in sentenza sulla illegittimità delle ragioni poste a fondamento del provvedimento impugnato, nonché che è inammissibile il tentativo di basare l’appello sulle tesi contenute nella sentenza che ha definito la impugnazione del silenzio rifiuto. Nel merito ha dedotto la infondatezza di tutti i motivi di gravame.

Con appello incidentale, notificato il 25.1.2010 e depositato il 27.1.2010, la società resistente ha dedotto i seguenti motivi:

1.- Erroneità della sentenza per travisamento di fatti decisivi. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 della l. n. 241/1990 e 155 del d. lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione. Violazione degli artt. 1375 e 1337 del c.c..

Erroneamente il T.A.R. ha affermato che la posizione di promotore non comporta l’automatica maturazione di una situazione vincolata della P.A. a stipulare il contratto nei termini ritenuti migliori all’atto della scelta del promotore e che essa poteva ancora formulare controproposte dotate di serio contenuto.

Con successive numerose e reiterate memorie le parti (in particolare asserendo il Comune con memoria depositata il 25.5.2012 che, a seguito di trattative, si era addivenuti alla definizione di un testo di convenzione recante componimento degli opposti interessi, non definitivamente approvata, che avrebbe comportato sopravvenuta carenza di interesse o cessazione della materia del contendere, circostanza contestata dalla SARA s.p.a. con memoria depositata il 4.6.2012 nell’assunto che non è stato stipulato alcun accordo né convenzione originaria) hanno sostanzialmente ribadito tesi e richieste e replicato alle rispettive argomentazioni.

Alla pubblica udienza del 4.12.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dal Comune di Santa Margherita Ligure, di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato accolto il ricorso proposto per l’annullamento di una nota del Commissario straordinario con la quale, in riscontro a diffida della SARA s.p.a., si comunicava che, per procedere all’affidamento di un “project financing” per la realizzazione di un parcheggio, era necessario definire l’aspetto concernente la cessione del diritto di superficie relativo ai box privati e che la realizzazione dell’intervento presentava aspetti di connotazione politica da tener presenti anche per le perplessità di alcuni residenti.

2.- Innanzi tutto la Sezione ritiene che non possa essere accolta la richiesta del Comune appellante di declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse o cessazione della materia del contendere perché, a seguito di trattative, le parti in causa erano addivenute alla definizione di un testo di convenzione recante componimento degli opposti interessi, pur non definitivamente approvata.

La redazione della bozza di convenzione, infatti, come dedotto dalla società SARA s.p.a., resistente ed appellante incidentale, non è stata seguita da formale stipula ed è quindi inidonea a determinare le conseguenze auspicate dal Comune appellante.

3.- In secondo luogo la infondatezza dell’appello principale determina la inutilità della disamina della fondatezza delle eccezioni di inammissibilità del gravame formulate dalla difesa della SARA s.p.a..

4.- Con il primo motivo di appello è stata dedotta la erroneità della sentenza per mancata rilevazione dell’inammissibilità del ricorso. L’atto impugnato non era conclusivo del procedimento e pertanto non poteva pregiudicare in via definitiva gli interessi della attuale appellata, che, peraltro, pur errando, ha proposto altro ricorso giurisdizionale deducendone “l’illegittimità ai sensi dell’art. 25 L. n. 1034/1971”.

4.1.- Al riguardo non ritiene il Collegio censurabile quanto in proposito asserito nella impugnata sentenza, che ha respinto la eccezione formulata in primo grado, di inammissibilità del ricorso per impugnazione di atto endoprocedimentale, in connessione con quanto statuito con sentenza n. 1071/09 della seconda Sezione del Tribunale (emessa sul ricorso proposto per la declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto che, secondo la SARA s.p.a., si era formato nonostante l’adozione del provvedimento del 25.2.2009 in questa sede impugnato).

Non può invero condividersi la censura di inammissibilità della impugnazione dell’atto del 25.2.2009 perché endoprocedimentale, atteso che la regola secondo la quale esso non è autonomamente impugnabile incontra un’eccezione nel caso di un atto, come quello di specie, idoneo comunque a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato.

L’atto del 25.2.2009 era quindi immediatamente impugnabile perché aveva comunque arrecato un arresto nel procedimento da parte dell’organo di amministrazione attiva (Consiglio di Stato, sez. IV, 28 marzo 2012, n. 1829).

5.- Con il secondo motivo di gravame è stato dedotto che il ricorso di primo grado era fondato sulla asserita violazione e falsa applicazione degli artt. 2 della l. n. 241/1990 e 155 del d.lgs. n. 163/2006, oltre che per violazione degli artt. 1375 e 1337 del c.c., e sulla mancata conclusione del procedimento nonostante che la ricorrente SARA s.p.a. avesse diritto all’aggiudicazione dell’opera come proposta.

Tanto presupponeva l’onere di formulare apposita e puntuale domanda di accertamento della sussistenza del diritto, o di veder concludere la convenzione di cui trattasi, che, tuttavia, non sarebbe stata formulata, essendo stato chiesto (pur essendo stata dedotta la lesione del diritto alla sottoscrizione della convenzione da parte del Comune) solo l’annullamento dell’atto impugnato.

Il T.A.R. avrebbe invece, in violazione dell’art. 112 del c.p.c., effettuato, con extrapetizione, l’accertamento in parola, attribuendo al Comune l’onere di conclusione del procedimento e di formulare una controproposta a detta società, con conseguente vizio di ultrapetizione.

5.1.- Ritiene la Sezione che la sentenza di primo grado non sia viziata da ultrapetizione, avendo la SARA s.p.a. con il ricorso introduttivo del giudizio, oltre che chiesto l’annullamento dell’atto impugnato, dedotto anche la violazione dell’obbligo di conclusione del procedimento, dovendosi procedere alla stipula della convenzione, il che comportava ex se l’accertamento dell’obbligo di concludere detto procedimento.

Invero le richieste contenute nel ricorso giurisdizionale vanno interpretate in base all’effettiva volontà del ricorrente, quale è desumibile dal tenore complessivo del gravame e dal contenuto delle censure dedotte.

Era quindi necessariamente insita, per logica giuridica, nella richiesta di annullamento dell’atto di cui trattasi, che aveva dato negativo riscontro alla richiesta di conclusione del procedimento, nell’assunto che era stato violato da parte dell’Amministrazione il relativo obbligo di stipulare la convenzione per la realizzazione del parcheggio di cui trattasi, anche la pretesa ad ottenere la declaratoria dell’obbligo di adeguata conclusione dello stesso.

Non è quindi viziata da ultrapetizione la impugnata sentenza che ha disposto l’annullamento del provvedimento impugnato e l’obbligo del Comune di S. Margherita Ligure di formulare in tempi ragionevoli un provvedimento adeguatamente motivato che comporti la conclusione del procedimento con l’approvazione della convenzione oppure con la revoca dell’intera operazione (con il richiamo coerente e credibile ai presupposti ed alle ragioni che inducono l’Amministrazione ad un simile passo), ovvero con l’indirizzo alla SARA s.p.a. di una seria controproposta (rispettando le linee di quanto già deliberato circa la bontà della proposta della ricorrente).

6.- Con il terzo motivo di appello è stato lamentato che il T.A.R., con la sentenza impugnata, ha ritenuto l’atto del 25.2.2009 viziato da carenza di motivazione senza che la censura fosse contenuta nell’atto introduttivo del giudizio ed in contrasto con altra propria sentenza in cui era affermato che l’atto era adeguatamente motivato.

6.1.- Osserva la Sezione che il Giudice di primo grado si è limitato ad asserire che “il provvedimento impugnato deve essere annullato e il Comune di S. Margherita Ligure è tenuto in tempi ragionevoli a formulare un provvedimento adeguatamente motivato con il quale il procedimento venga concluso”.

La statuizione è conseguita all’accoglimento da parte del T.A.R. delle censure svolte (tra l’altro basate anche sulla affermazione che non era possibile comprendere in che cosa consistesse la perplessità manifestata da alcuni residenti) contro le motivazioni poste dal Commissario straordinario del Comune di cui trattasi a sostegno dell’atto di cui trattasi, nell’assunto che il Comune non poteva giustificare rinvii con atti “anodini”, richiamando ragioni che dovevano essere valutate al momento dell’emissione dell’avviso pubblico, oppure citando questioni, come la costituzione del diritto di superficie, che potevano essere evocate soltanto mediante controproposte “formali e dotate di serio contenuto”, apparendo gravemente censurabile “il rinvio della definizione del procedimento agli organi elettivi per le “connotazioni politiche” .

Non è stato quindi rilevato in sentenza un vizio non dedotto in ricorso, ma è stata solo evidenziata la pretestuosità delle motivazioni poste a base dell’atto impugnato e dichiarato l’obbligo di conclusione del procedimento con atto questa volta adeguatamente motivato.

Aggiungasi che la sentenza n. 1071/2009 del T.A.R. in questione, Sezione II, che ha dichiarato inammissibile la impugnazione del dedotto silenzio rifiuto, si è limitata, contrariamente a quanto sostenuto nel motivo in esame, ad asserire che l’atto del 25.2.2009 aveva interrotto l’inerzia ed era suscettibile di autonoma impugnazione, senza affrontare la questione della legittimità dell’atto stesso e quindi senza affermare la completezza della motivazione.

7.- Con il quarto motivo di gravame è stato dedotto che la proposta della SARA s.p.a. era risultata assentibile unicamente in via condizionata all’eliminazione delle incongruità rilevate con riferimento alla stessa da parte della commissione tecnica.

Solo dopo il raggiungimento di una concorde soluzione, da trasfondersi in un atto formale, l’Amministrazione avrebbe potuto procedere alla stipula della convenzione; in difetto la proposta rimaneva non coerente con il bando e con la normativa di riferimento e la stipula della convenzione era carente del relativo presupposto.

La carenza originaria della proposta comportava l’arresto dell’iter del procedimento e l’insussistenza delle doglianze formulate in primo grado da detta società, in capo alla quale non sussisteva alcuna posizione giuridica perfetta e comunque tutelabile, tantomeno ai sensi degli artt. 1375 e 1337 del c.c.

Erroneamente quindi il T.A.R. avrebbe ritenuto di imputare a fatto dell’Amministrazione il differimento della trattativa intercorsa tra le parti, senza considerare che, in assenza di accordo tra le parti, l’iter non poteva procedere e in capo al Comune non sussisteva alcun generico onere di provvedere in merito.

7.1.- Innanzi tutto osserva il Collegio che il Comune di Santa Margherita Ligure aveva indetto la procedura di “project financing” per la realizzazione del parcheggio multipiano di cui trattasi, con la specificazione che la presentazione della proposta non vincolava l’Amm.ne, che si riservava la possibilità di non procedere alla operazione per qualsiasi o sopravvenuta ragione di pubblico interesse.

La Commissione aveva ritenuto la proposta della SARA s.p.a. come l’unica fattibile, pur rilevando che la cessione dei box e posti auto avrebbe dovuto avvenire in diritto di superficie e non in proprietà e che il progetto necessitava di miglioramenti per l’interesse pubblico e l’impatto ambientale.

Il Comune ha quindi proceduto per la valutazione della assentibilità di detta proposta, intavolando una concertazione volta alla ridefinizione del dettaglio a tutela dell’interesse pubblico, proponendo posti moto e auto a rotazione e la possibilità per i residenti di acquistare posti auto.

Durante la trattativa la SARA presentava una diffida volta alla sollecita conclusione della procedura, con affidamento della concessione come allo stato di proposta.

La diffida è stata riscontrata con la impugnata nota del Commissario del 25.2.2009 in cui non è affermato che la proposta era incompatibile con il bando.

7.2.- Tanto premesso, concorda il Collegio con il Giudice di prime cure che la posizione di promotore non vincolava il Comune, anche perché nello stesso avviso di gara per la scelta del promotore, l’Amministrazione comunale si era riservata la possibilità di non procedere all’operazione di finanza di progetto per qualsiasi ragione di interesse pubblico.

Tuttavia, il Comune, per il principio generale fissato dall’art. 2 della L. 241/1990, secondo cui ove il procedimento consegue obbligatoriamente ad un’istanza del privato ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la P.A. ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso, non poteva procrastinare la conclusione del procedimento de quo, senza idonee ragioni, anche per quanto stabilito dall’art. 1337 del c.c. circa la buona fede secondo la quale devono comportarsi le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, pienamente applicabile alla fattispecie.

Ciò considerato che i principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l’attività della P.A., ai sensi dell’art. 97 cost., impongono la adozione di atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (anche in considerazione del legittimo affidamento eventualmente ingeneratosi nel privato), nonché di rendere effettive le garanzie procedimentali e di fornire un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni che giustificano le adottate determinazioni.

Il Comune de quo non poteva quindi giustificare il rinvio della adozione del provvedimento conclusivo del procedimento richiamando ragioni che dovevano essere valutate al momento dell’emissione dell’avviso pubblico, come la contrarietà dei residenti, ovvero ponendo questioni come la costituzione del diritto di superficie che potevano essere sollevate soltanto mediante controproposte formali e dotate di serio contenuto; ancor meno poteva il Commissario straordinario giustificare la mancata conclusione di una convenzione rinviando la definizione del procedimento agli organi elettivi per le “connotazioni politiche” dell’intervento.

Quindi ben è stato statuito dal T.A.R. che detto atto dovesse essere annullato e che il Comune di Santa Margherita Ligure era tenuto ad adottare un provvedimento adeguatamente motivato con il quale concludere il procedimento con l’approvazione della convenzione oppure con la revoca dell’intera operazione oppure con l’indirizzo alla SARA s.p.a. di una seria controproposta (nel rispetto di quanto già deliberato circa la accettabilità della proposta della ricorrente).

8.- In conclusione l’appello principale non è suscettibile di positiva valutazione.

9.- Con appello incidentale la SARA s.p.a. ha asserito che erroneamente il T.A.R. ha affermato che la acquisizione della posizione di promotore non fa automaticamente maturare una situazione vincolata della P.A. a stipulare il contratto nei termini ritenuti migliori all’atto della scelta e che essa poteva ancora formulare controproposte dotate di serio contenuto.

Una volta che la SARA s.p.a. ha assunto la figura di proponente, che la sua proposta è stata riconosciuta di pubblico interesse ed è stata posta in gara, la fase valutativa del Comune sarebbe esaurita e la stipula della convenzione costituirebbe un diritto del concorrente vincitore della seconda gara.

Irrilevante sarebbe la circostanza che l’Amministrazione si sarebbe riservata la possibilità di non procedere all’operazione di finanza di progetto.

La costituzione del diritto di superficie non è mai stata oggetto di dibattito o trattativa, quindi, siccome il Comune aveva ritenuto la proposta di pubblico interesse e vantaggiosa, non sarebbe sussistito più spazio per la revoca della intera procedura o per la formulazione di controproposte.

Non sarebbero quindi ammissibili alternative alla conclusione del procedimento diverse dalla approvazione della convenzione (come la revoca della intera operazione o l’indirizzo a SARA s.p.a. di una seria proposta) e comunque la approvazione non potrebbe che essere relativa alla stipulazione.

9.1.- Osserva la Sezione che la SARA s.p.a. è stata formalmente individuata con deliberazione della Giunta municipale del Comune di Santa Margherita Ligure n. 70 del 28 febbraio 2007 come promotore unico ai sensi degli artt. 153 del d.lgs. 163//2006, secondo il quale la stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario.

Non può condividersi l’assunto secondo cui, una volta terminata la prima fase della finanza di progetto, ed accertata dalla stazione appaltante l’assenza di altre imprese interessate alla realizzazione del progetto (con volontà di procedere con il promotore alla ulteriore fase negoziata), possa per ciò solo formalizzarsi un vero e proprio obbligo di affidamento della concessione al promotore.

Ciò in quanto è proprio la residua fase negoziale ancora da concordare ad escludere qualsiasi perfezionamento del reciproco consenso sugli esatti contenuti del futuro contratto di concessione.

Né può in contrario rilevare la sopravvenienza di contatti più o meno intensi fra le parti con cui sarebbero state sostanzialmente “limate” anche le ultime clausole controverse della concessione, poiché tali circostanze di mera cooperazione negoziale non possono affatto ritenersi una sorta di succedaneo ad un contratto preliminare che nella specie non è stato mai concluso.

10.- Anche l’appello incidentale è quindi insuscettibile di assenso.

11.- In conclusione l’appello principale ed incidentale devono essere respinti e deve essere confermata la prima decisione.

12.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate, oltre che nella reciproca soccombenza, il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a e 92, comma 2,del c.p.c., le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l’appello principale ed incidentale in esame.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/05/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/5/2013 n.2464 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est. Maruotti
AIR ONE S.P.A. (Avv.ti A. Clarizia, F. Criscuolo) c. Ministero delle Attività produttive (n.c.); C. RINALDINI – Comm. Straordinario Soc. VOLARE GROUP S.P.A. (Avv.ti S. Vinti, D. Trevisan, L. Pierallini); ALITALIA LINEE AEREE ITALIANE S.P.A. (Avv.ti A. Police, C. Consolo, D. Zavattarelli, E. Quici, F.G. Scoca, M. Molè); VOLARE S.P.A. (n.c.)

acquisizione del Gruppo Volare: il Consiglio di Stato sospende l’aggiudicazione ad Alitalia

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 23/5/2006 n.2464 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante Est. Marchitiello
Lassus Bernard ( Avv.ti R. Ludogoroff, G. F. Romanelli) C/ Comune di Torino ( Avv.ti A. M. Arnone, M. Colarizi )

sull’interpretazione del requisito prescritto dal disciplinare di gara concernente i “servizi di punta”

Contratti della p.a.- Appalti pubblici- Gara per l’affidamento degli incarichi di progettazione- Disciplinare- Clausola che fissa i requisiti minimi di partecipazione riproducendo l’art. 66 co. 1 let. c, d.p.r. 99/554- Interpretazione- Necessità di dimostrare di aver svolto, per l’importo indicato, due servizi identici a quelli da affidare- Non sussiste- Svolgimento per l’importo prescritto di almeno due servizi relativi a ciascuna classe e categoria di lavori- Sufficienza.

In materia di gare per l’affidamento di incarichi di progettazione, la disposizione del disciplinare che, alla stregua del disposto dell’art. 66 co. 1 let. c, d.p.r. 99/554 (reg. att. art. 3 l. 109/94), richieda ai concorrenti, pena l’esclusione, di aver svolto incarichi inerenti “due servizi”(c.d. servizi di punta), relativi a lavori “appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare” per un determinato importo, non grava i concorrenti dell’onere di dimostrare di aver svolto, per quell’importo, almeno due servizi di complessità tale da comprendere, ciascuno, tutte le categorie di lavori nominate dal disciplinare (identici, in definitiva, a quelli da affidare). Tale disposizione, viceversa, va interpretata nel senso che si richiede che siano stati svolti, per l’entità stabilità dal disciplinare, almeno due servizi per ogni tipo di lavoro di cui si compone il servizio da affidare.

sull’interpretazione del requisito prescritto dal disciplinare di gara concernente i “servizi di punta”

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2464/06 REG.DEC.
N. 4641 REG.RIC. ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 4641/2005, proposto da
Lassus Bernard, in proprio e quale mandatario designato dalla costituenda associazione temporanea di professionisti fra Architetto paesaggista Bernard Lassus/Turner e Townsend Group Limited/Studio Derossi Associati/Ing. Edoardo Guenzani/ Ing. Massimo Rapetti, in qualità di legale rappresentante della Prodim, s.r.l./Louis Clair in qualità di titolare dello studio di Lighting Design Cibles/Arch. Elettra Bordonaro/Ing. Aldo Gervasio/Area s.n.e. di F. Prizzon e C/Claude Giunaudeau/Arch. Cristina De Marco/ Michelangelo Olivero Pistoletto/Ing. Marcella Rolando, in qualità di rappresentante e direttore tecnico della società Ares, s.r.l., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Riccardo Ludogoroff e Guido Francesco Romanelli, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, Via Cosseria, n. 5,

CONTRO

il Comune di Torino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv.ssa Anna Maria Arnone dell’Avvocatura municipale di Torino e dall’Avv. Massimo Colarizi ed elettivamente domiciliato presso il secondo in Roma, Via Panama, n. 12,

il Raggruppamento temporaneo di professionisti fra Servizi Tecnologie Sistemi, S.p.A./Latz und partner/Ing. Vittorio Cappato/Gerd Pfarre/Ugo Marano/ Studio Pession Associato, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Marco Casavecchia e Giorgio Guarini e dall’Avv.ssa Maddalena Ferraiolo ed elettivamente domiciliata preso quest’ultima in Roma, Via dei Gracchi, n. 20,

per la riforma
della sentenza del T.A.R. del Piemonte, I Sezione del 23.3.2005, n. 650;

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 25.11.2005, il Consigliere Claudio Marchitiello;
Uditi gli avvocati G.F. Romanelli, M. Colarizi e M. Bottomi per delega di M. Casavecchia, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il Sig. Bernard Lassus, in proprio e quale rappresentante del costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti in epigrafe indicato, ha impugnato in primo grado il provvedimento dirigenziale del 9.12.2004, n. 348, comunicatogli con la nota del 17.12.2004, n. 9474, con il quale il Comune di Torino ha aggiudicato in via definitiva al raggruppamento fra professionisti con capogruppo la società Servizi Tecnologie Sistemi, S.p.A., la gara per l’affidamento della progettazione, preliminare, definitiva ed esecutiva, delle opere concernenti la realizzazione del Parco Dora – Spina 3 in Torino.
Con la richiesta di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, il ricorrente ha proposto anche domanda per il risarcimento del danno.
Il Comune di Torino e il raggruppamento aggiudicatario si sono costituiti in giudizio opponendosi all’accoglimento dell’impugnativa.
Il T.A.R. del Piemonte, I Sezione, con la sentenza del 23.3.2005, n. 650, ha respinto il ricorso.
Il Sig. Bernard Lassus appella tale sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.
Il Comune di Torino e il raggruppamento aggiudicatario resistono all’appello chiedendo la conferma della sentenza appellata.
Alla pubblica udienza del 25.11.2005, il ricorso in appello è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Il Sig. Bernardo Lassus, in proprio e quale rappresentante del raggruppamento di professionisti in epigrafe indicato, propone appello avverso la sentenza del 23.3.2005, n. 650, con la quale la 1^ Sezione del T.A.R. del Piemonte ha respinto il suo ricorso per l’annullamento del provvedimento del Direttore del Settore Appalti del Comune di Torino del 9.12.2004, n. 348.
Con tale provvedimento, il Comune di Torino ha aggiudicato al raggruppamento fra professionisti con capogruppo la società Servizi Tecnologie Sistemi, S.p.A., la gara “per l’affidamento dell’incarico di redazione, ai sensi degli artt. 16 e 17 della legge n. 109 del 1994 e s.m.i. e del titolo III, Capo II, del D.P.R. n. 554 del 1999, del progetto preliminare, del progetto definitivo e del progetto esecutivo” delle opere relative alla realizzazione del Parco Dora – Spina 3.
L’appello è da respingere.
Non è fondata l’interpretazione dell’art. 6, lettera g), punto III, del disciplinare di gara proposta dall’appellante con il primo motivo di appello.
La disposizione si riferisce ai requisiti minimi di capacità finanziaria e tecnica dei quali i concorrenti, pena l’esclusione, devono essere in possesso, che stabilisce, per quanto interessa la presente controversia ai punti II e III quanto segue:
punto II) avere svolto, negli ultimi 10 anni, incarichi inerenti servizi relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare per un importo globale di lavori, per ogni classe e categoria non inferiore a: 1) per opere edili (Cat. I/a) Euro 2.000.000,00; 2) per opere di riqualificazione ambientale (Cat. I/d) Euro 55.000.000,00; 3) per opere di arredamento ambientale (Cat. I/e) Euro 3.500.000,00; 4) per impianti di illuminazione (Cat. III/c) Euro 8.500.000,00; 5) per piani di sicurezza D.Lgs 494/96 Euro 68.000.000,00;
punto III) avere svolto, negli ultimi 10 anni, incarichi inerenti due servizi relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare per un importo globale di lavori non inferiore a: 1) per opere edili (Cat. I/a) Euro 350.000,00; 2) per opere di riqualificazione ambientale (Cat. I/d) Euro 11.000.000,00; 3) per opere di arredamento ambientale (Cat. I/e) Euro 650.000,00; 4) per impianti di illuminazione (Cat. III/c) Euro 1.650.000,00; 5) per piani di sicurezza D.Lgs 494/96 Euro 13.500.000,00;
L’appellante ha appuntato i suoi rilievi sul punto III, sostenendo che il requisito ivi richiesto non sarebbe stato dimostrato dalla aggiudicataria della gara in quanto questa non avrebbe provato di avere svolto, nel decennio precedente la gara, due servizi di complessità tale da comprendere tutte le categorie di lavori nominate dal disciplinare per gli importi complessivi ivi indicati.
La Sezione non condivide la tesi formulata dalla società appellante.
La lettera della disposizione in parola, che ricalca l’art. 66, comma 1, lettera c), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, non autorizza tale interpretazione, come puntualmente ha obiettato la società appellata, in quanto essa dispone soltanto che il concorrente deve avere svolto “due servizi”, del valore stabilito, “appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare”.
La disposizione, nonostante la sua complessa e non chiara formulazione, non chiede affatto che i due servizi richiesti (chiamati “servizi di punta”) debbano necessariamente comprendere, ciascuno, tutte le classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi oggetto della gara, cioè, in definitiva, debbano essere due servizi identici a quelli da affidare (che, oltretutto, avrebbero potuto essere indicati con una formulazione sintetica e non così complessa).
Il disciplinare, in sostanza, consegue l’obiettivo di far partecipare alla gara concorrenti che abbiano svolto almeno due servizi, della entità da esso stabilita, per ogni tipo di lavoro (opere edili, ambientali, di illuminazione ecc.) di cui si compone il servizio da affidare.
Con la richiesta di cui al precedente punto II, il capitolato, fermo il presupposto che i servizi effettuati nel decennio precedente debbano riferirsi a tutte le classi e categorie dei lavori oggetto del servizio da affidare, richiede che i concorrenti abbiano svolto, servizi di una certa entità complessivamente considerati.
Con il punto III, invece, il capitolato intende garantirsi la partecipazione di concorrenti con esperienza di un certo livello, determinato dal valore del servizio, nella progettazione relativa a ciascuna classe e categoria dei lavori.
E’ da respingere anche il secondo motivo di appello, con il quale la società appellante ha dedotto la violazione dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994, sul rilievo che il raggruppamento aggiudicatario della gara non avrebbe fornito la prova documentale del possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria dichiarati in sede di partecipazione alla gara.
Non è stata contestata e, comunque, è fondata, l’obiezione del raggruppamento appellato, che ha confutato tale secondo motivo facendo presente, che tutti i requisiti dichiarati sono stati forniti alla stazione appaltante.
Questa, assistita dalla natura non perentoria del termine per chiedere all’aggiudicataria di provare o confermare le proprie dichiarazioni, ha ottenuto anche dalla mandante tedesca Latz und Fartner, tutte le certificazioni dei committenti e le relative fatture, idonee a comprovare, insieme alla documentazione certificativa già in suo possesso per i componenti italiani del raggruppamento, i requisiti dichiarati all’atto di partecipazione alla gara.
L’appellante nulla ha dedotto per contrastare tale obiezione ma si è soffermato a confutare la tesi formulata dal T.A.R. in ordine alla interpretazione dell’art. 10 citato, nel profilo concernente la possibilità per l’aggiudicatario della gara di “confermare” con proprie dichiarazioni i requisiti enunciati in sede di partecipazione alla gara in applicazione dell’art. 77 bis del D.P.R. n. 445 del 2000.
Correttamente, infine, il T.A.R. ha respinto anche il motivo del ricorso originario, con il quale l’attuale appellante aveva dedotto che il raggruppamento aggiudicatario aveva dichiarato un solo servizio per la categoria Ia e nessun servizio per la categoria IIIc. Tali servizi, infatti, risultano regolarmente comprovati dai documenti acquisiti al giudizio.
Le contestazioni mosse dall’appellante con il terzo motivo di appello secondo cui, come emergerebbe dalle date, si tratterebbe di documentazione non presente all’atto della formulazione delle schede di verifica risultano efficacemente contrastate dalle osservazioni del raggruppamento appellato che ha rilevato come alcuni documenti siano state prodotti due volte, una prima, senza specificazione della data in cui il servizio era stato effettuato (consentendo, peraltro, alla commissione giudicatrice di ritenere comprovato il requisito, come emerge dalla scheda di verifica che porta la dicitura “soddisfatto”), una seconda, con la data di effettuazione del servizio.
L’appello, in conclusione, per la infondatezza di tutti i motivi d’impugnativa, va respinto.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, respinge l’appello in epigrafe.
Compensa le spese del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministra¬tiva.
Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 25.11.2005, con l’intervento dei signori:
Agostino Elefante Presidente
Corrado Allegretta Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere Esten.
Marzio Branca Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 3 maggio 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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