Pres. G. Passarelli di Napoli Pres., M. Perrelli Est. PARTI: (M. C., rappr. avv.ti Umberto Morelli e Aldo Starace c. il Comune di Piano di Sorrento rapp. Erik Furno; il Ministero per i Beni e le Attività  Culturali rappr. dall’Avvocatura Distrettuale)

Nell’ambito del procedimento di cui all’art. 167 D.Lgs. n. 42/2004 non si ravvisano diversi interessi pubblici, ma il medesimo interesse (la tutela del paesaggio) per cui è prevista una cogestione tra ente preposto alla tutela del vincolo e l’amministrazione per i beni e le attività  culturali: cogestione, peraltro, “sbilanciata” a favore dell’organo ministeriale.

1.- Edilizia ed Urbanistica – Tutela del Paesaggio – procedimento ex art. 167 DLgs. n. 42/2004 – conferenza dei servizi – utilizzabilità  – va esclusa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 7/5/2019 n.2453 proviene da Giustamm.

Pres. Romano, est. Raiola
Tele A S.p.A. (Avv.ti F. Scotto e F. Laudadio) c. Regione Campania (Avv. Maria Luigia Schiano Di Colella Lavina c/o Avvocatura Regionale)

sull’annullamento del provvedimento, con il quale si comunica il non accoglimento dell’istanza di riesame e si conferma la decisione di non ammissione al cofinanziamento per la concessione di aiuti alle P.M.I. titolari di emittenti televisive locali per favorire il passaggio delle trasmissioni televisive dal sistema analogico al sistema digitale terrestre

Telecomunicazioni – Passaggio dal sistema analogico al sistema digitale terrestre – Finanziamenti alle emittenti televisive locali – Bando di gara – Omessa produzione della relazione tecnico-economica da parte della ditta concorrente – Non trova applicazione il principio di libertà delle forme – Ragioni – Materia diversa da quella dei contratti pubblici – Conseguenze – Provvedimento di esclusione – Legittimità – Sussiste

E’ legittimo il diniego di ammissione alla procedura indetta dall’Amministrazione Regionale per la concessione di benefici finanziari, atti a favorire il passaggio dal sistema analogico al digitale terrestre, nel caso in cui la ditta concorrente abbia omesso di presentare una relazione tecnico-economica di dettaglio che la lex specialis richieda a pena di inammissibilità. (Nel caso di specie, le censure mosse dalla ditta ricorrente in cui la stessa affermava di aver fornito le informazioni della relazione tecnica in un altro documento cd. business plan, non hanno trovato accoglimento, in quanto il TAR ha ritenuto non applicabile alla materia dei benefici finanziari il principio delle libertà delle forme previsto dal codice dei contratti)(1).

— *** —

(1) Cfr. TAR Piemonte, Torino, 9 aprile 2010, n.1751

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5495 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Tele A S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ferdinando Scotto e Felice Laudadio, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Caracciolo n.15;

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Luigia Schiano Di Colella Lavina, con la quale elettivamente domicilia in Napoli alla via S. Lucia n. 81 presso l’Avvocatura Regionale;

1.del provvedimento prot.n. 580024 del 07/07/2010, con il quale si comunica il non accoglimento dell’istanza di riesame presentata dalla società ricorrente e si conferma la decisione di non ammissione al cofinanziamento per la concessione di aiuti alle P.M.I. titolari di emittenti televisive locali, in attuazione dell’obiettivo operativo 5.2 – attività sub. B del P.O.R. FESR Campania 2007/2013, per favorire il passaggio delle trasmissioni televisive dal sistema analogico al sistema digitale terrestre, approvato con D.D. n. 244 del 29/07/2009;

2. della nota prot. n. 0787632 del 30.09.2010 del responsabile dell’obiettivo operativo 5.2, conosciuta in data 29.10.2010, con la quale si conferma il provvedimento di non ammissione a cofinanziamento per la concessione “de minimis” alle P.M.I. titolari di emittenti televisive locali in attuazione dell’obiettivo operativo 5.2- attività sub. B del P.O.R. FESR Campania 2007/2013, per favorire il passaggio delle trasmissioni televisive dal sistema analogico al sistema digitale terrestre, approvato con D.D. n. 244 del 29/07/2009;

3.di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti della società ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2013 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato in data 17 settembre 2010 e depositato in data 13 ottobre 2010, parte ricorrente impugnava l’atto indicato sub 1) dell’epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

I.Violazione e falsa applicazione dei principi generali regolanti le procedure concorsuali – Violazione del Decreto Dirigenziale n.244 del 29.07.2009 – art.8 sub 6 – Eccesso di potere in quanto l’esclusione disposta dall’Amministrazione non era espressamente prevista dal bando per il caso di specie (omessa presentazione della relazione tecnico-economica), alla stregua dell’art.8, sub 6, del bando ;

II.Violazione e falsa applicazione dei principi generali regolanti le procedure concorsuali – Violazione del Decreto Dirigenziale n.244 del 29.07.2009 – art.8 sub 6 – Eccesso di potere per illogicità – Assenza dei presupposti – Carente istruttoria – Violazione del principio di proporzionalità in quanto le informazioni tecnico-amministrative avrebbero potuto in ogni caso essere tratte dall’Amministrazione dal business plan (in particolare, alle pagg. 16-19);

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 29 novembre 2010 e depositato 13 dicembre 2010, parte ricorrente impugnava l’atto indicato sub 2) dell’epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

III.Violazione e falsa applicazione dei principi generali regolanti le procedure concorsuali – Violazione del decreto dirigenziale n.244 del 29.07.2009 – art.8 sub 6 – Violazione dell’art.46 del D.Lgs. n.163/2006 – Eccesso di potere – Violazione art.97 Cost. – Violazione del giusto procedimento di legge – Difetto di istruttoria in quanto gli atti impugnati sarebbero illegittimi per stridente contrasto con le previsioni della lex specialis;

IV. Violazione e falsa applicazione dei principi generali regolanti le procedure concorsuali – Violazione del decreto dirigenziale n.244 del 29.07.2009 – art.8 sub 6 – Violazione dell’art.46 del D.Lgs. n.163/2006 – Eccesso di potere per illogicità – Assenza dei presupposti – Carente istruttoria – Violazione del principio di proporzionalità – Violazione del giusto procedimento di legge in quanto l’adempimento richiesto dall’Amministrazione sarebbe stato inutile, essendo le informazioni contenute nel business plan;

V.Illegittimità derivata.

Si costituiva la Regione Campania che resisteva al ricorso, del quale chiedeva il rigetto.

All’udienza pubblica del 21 marzo 2013, la causa passava in decisione.

Il ricorso principale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, dal momento che, a seguito dell’istanza di riesame della società ricorrente (prot. n. 324386 del 14.04.2010), l’Amministrazione, previa rinnovazione dell’istruttoria e nuovo esame della documentazione prodotta dalla parte, ha confermato la propria determinazione negativa, con atto provvisto di propria portata dispositiva e lesiva della sfera giuridica dell’amministrato (prot.0580024 del 07.07.2010), gravato con i motivi aggiunti che vanno ad esaminarsi.

Il ricorso per motivi aggiunti è infondato e va rigettato.

Parte ricorrente impugna il provvedimento con il quale la Regione Campania ha comunicato il mancato accoglimento dell’istanza di riesame presentata dalla società ricorrente e ha confermato la decisione di non ammissione al cofinanziamento per la concessione di aiuti alle P.M.I. titolari di emittenti televisive locali, in attuazione dell’obiettivo operativo 5.2 – attività sub. B del P.O.R. FESR Campania 2007/2013, per favorire il passaggio delle trasmissioni televisive dal sistema analogico al sistema digitale terrestre, approvato con D.D. n. 244 del 29/07/2009.

La difesa attorea deduce che l’amministrazione Regionale ha errato nel non ammettere al finanziamento de quo la società ricorrente per il solo fatto di non aver presentato la relazione tecnico-economica, poichè – anche in applicazione del principio della libertà delle forme – le notizie rilevanti ricavabili da questa erano comunque contenute in un altro documento (il cd. business plan) debitamente presentato all’Amministrazione. Inoltre, ad avviso della società ricorrente, l’omessa presentazione della relazione tecnico-economica non era espressamente prevista, a pena de esclusione, dal bando gara il cui art.8 sub 6) limitava le ipotesi espulsive alla mancata presentazione degli allegati indicati dal numero 1 al numero 6, tra i quali non era compresa la relazione tecnico-economica.

Il ricorso è infondato e va rigettato.

Diversamente da quanto opinato dalla difesa attorea, il bando di gara (cfr. copia nella produzione della Regione Campania, in particolare pagg. 7 e 8) prevedeva che la domanda di contributo fosse corredata, a pena di inammissibilità, anche dalla relazione tecnico-economica (punto VI, lett. b), nella quale andavano illustrare le finalità perseguite e i risultati attesi, con l’ulteriore seguente specificazione: «nella relazione andrà dettagliatamente illustrato in che modo il progetto intende utilizzare ai fini dell’innovazione organizzativa, di processo e di prodotto, gli investimenti previsti per accrescere la capacità del soggetto richiedente di utilizzare in modo ottimale le nuove tecnologie dell’informazione per ottenere un miglioramento dell’efficienza della macchina gestionale».

La relazione tecnico-economica rappresentava, in sostanza, il documento in grado di porre l’Amministrazione nella condizione di verificare l’ “affidabilità economico-finanziaria” dell’impresa richiedente l’ammissione al beneficio pubblico, un elemento, cioè, la cui essenzialità, ai fini della valutazione della meritevolezza dell’istanza, non può essere disconosciuta.

Ciò posto, non può che convenirsi con l’orientamento espresso dal giudice amministrativo in un’analoga fattispecie: «in presenza di un bando di gara indetta dall’Amministrazione per la concessione di benefici finanziari alle imprese, che richiede agli istanti la presentazione, a pena di inammissibilità, di un progetto composto da una parte grafica e da una parte documentale, il tutto corredato da una relazione tecnico – economica di dettaglio, è legittimo il diniego di ammissione della impresa partecipante che si sia limitata a presentare solo due grafici, trattandosi di situazione non sanabile con una integrazione documentale, ma di carenza assoluta di documenti ritenuti essenziali dall’Amministrazione per l’esame dell’istanza» (TAR Piemonte, Torino, 9 aprile 2010, n.1751).

Né, nel caso di specie, può farsi applicazione dei principi e delle regole di chi al d.lgs. n.163/2006 (Codice dei contratti pubblici), regolanti altro settore dell’attività amministrativa che non presenta, con la materia dei finanziamenti pubblici, aspetti di similitudine tali da giustificare senz’altro l’applicazione in via analogica di quelle regole e di quei principi.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sul gravame, come in epigrafe proposto, così provvede:

a)dichiara improcedibile il ricorso principale;

b)rigetta il ricorso per motivi aggiunti;

c) condanna parte ricorrente al rimborso, in favore dell’Amministrazione resistente, delle spese di giudizio che liquida in complessivi €. 2.000,00#(euro duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Ida Raiola, Consigliere, Estensore

Paola Palmarini, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 10/5/2013 n.2453 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Caringella
A. De Luca (Avv.ti D. Ferrazzano, L. Vuolo) c/ Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo di Avellino, Comune di Serino, R. Manzo (Avv. E. P. Sandulli)

sulla omessa indicazione del contrassegno della lista elettorale nel modulo preposto per la raccolta delle firme

1. Elezioni – Liste elettorali – Presentazione – Raccolta firme – Modalità – Adempimenti formali – Irregolarità – Conseguenze – Principio della strumentalità delle forme– Applicabilità.

2. Elezioni – Liste elettorali – Presentazione – Raccolta firme – Contrassegno della lista – Indicazione – Ratio.

3. Elezioni – Liste elettorali – Presentazione – Raccolta firme – Contrassegno della lista – Omissione – Riferibilità della sottoscrizione ad una determinata lista – Sufficienza.

1. Gli artt. 28, 32 e 33, del D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, che disciplinano la raccolta delle firme per la presentazione delle liste elettorali, non contengono prescrizioni dettagliate quanto alle modalità da seguire e, soprattutto, alle conseguenze sul piano sanzionatorio di eventuali irregolarità, non potendosi pertanto inquadrare i relativi adempimenti formali nella categoria giuridica delle c.d. «forme sostanziali» e dovendosi piuttosto fare applicazione del principio di «strumentalità delle forme» nel procedimento elettorale.

2. Le disposizioni contenute negli artt. 28 e 32 del D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, stabilendo fra l’altro che la firma dei sottoscrittori delle liste deve essere apposta su moduli recanti il contrassegno della lista, perseguono lo scopo di assicurare che i sottoscrittori abbiano piena consapevolezza della lista che si accingono a presentare e della sua effettiva composizione.

3. Lo scopo perseguito dall’art. 28, co. 4, del D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570 deve ritenersi raggiunto anche qualora, pur in assenza della materiale incorporazione del contrassegno, in modo stabile ed indissolubile, nel documento di presentazione, sia nondimeno acclarata la piena consapevolezza dei firmatari in merito alla riferibilità della sottoscrizione ad una determinata lista con una specifica composizione. (nella specie il Giudice ha ritenuto che, anche in assenza del contrassegno nel modello di cui al co. 4 dell’art. 28 D.P.R.570/1960, la circostanziata descrizione del medesimo, verbalizzata dal segretario comunale, con l’indicazione in seno al contrassegno medesimo del nome e del cognome del candidato Sindaco e la puntuale elencazione dei componenti della lista, con specificazione di data e luogo di nascita di ognuno, costituisse elemento sufficiente ed idoneo al raggiungimento dello scopo di dimostrare la piena ed inequivocabile consapevolezza dei sottoscrittori in ordine alla lista interessata dalla loro volontà adesiva).

N. 02453/2011REG.PROV.COLL.

N. 03292/2011 REG.RIC.

N. 03293/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3292 del 2011, proposto da:

Abele De Luca, rappresentato e difeso dagli avv. Davide Ferrazzano, Luigi Vuolo, con domicilio eletto presso Giuseppe Comunale in Roma, via delle Carrozze 3;

contro

Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo di Avellino, Comune di Serino, Clemente Tomasone, Rocco Manzo, Sottocommissione Elettorale Circondariale di Avellino; Gaetano De Feo, rappresentato e difeso dall’avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto presso Gherardo Marone in Roma, via Sicilia, 50;

sul ricorso numero di registro generale 3293 del 2011, proposto da:

Rocco Manzo, rappresentato e difeso dall’avv. Emilio Paolo Sandulli, con domicilio eletto presso Emilio Paolo Sandulli in Roma, via della Frezza, 59;

contro

Comune di Serino, Ministero dell’Interno -Ufficio Territoriale di Governo D Avellino, Sottocommissione Elettorale Circondariale di Avellino, Clemente Tomasone, Abele De Luca; Gaetano De Feo, rappresentato e difeso dall’avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto presso Gherardo Marone in Roma, via Sicilia, 50;

quanto al ricorso n. 3292 del 2011:

della sentenza del T.a.r. Campania – Sez. Staccata Di Salerno: Sezione I n. 00737/2011, resa tra le parti, concernente RICUSAZIONE LISTA RECANTE IL CONTRASSEGNO “CERCHIO RECANTE ALL’INTERNO UNA CORONA DI STELLE TRICOLORI, SUL LATO LA STRISCIA ARCOBALENO E LA SCRITTA “

quanto al ricorso n. 3293 del 2011:

della sentenza del T.a.r. Campania – Sez. Staccata Di Salerno: Sezione I n. 00737/2011, resa tra le parti, concernente RICUSAZIONE LISTA RECANTE IL CONTRASSEGNO “CERCHIO RECANTE ALL’INTERNO UNA CORONA DI STELLE TRICOLORI, SUL LATO LA STRISCIA ARCOBALENO E LA SCRITTA “

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gaetano De Feo e di Gaetano De Feo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 aprile 2011 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Ferrazzano, Vuolo e Marone Sandulli e Marone;

Ritenuto che l’identità della sentenza appellata impone la riunione dei ricorsi in epigrafe specificati;

Rilevato che con il provvedimento impugnato in primo grado la Sottocommissione Elettorale Circondariale di Avellino ha disposto la ricusazione della lista “Città Futura con Gaetano De Feo Sindaco” in ragione della mancata incorporazione del contrassegno nel modello di cui al comma 4 dell’art. 28 del d.P.R., 16 maggio 1960, n. 570;

Rilevato che con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto il ricorso proposto da Clemente Tomasone e Gaetano De Feo, nelle rispettive qualità di presentatore della lista e di candidato Sindaco, avverso detto provvedimento di ricusazione;

Reputato che i ricorsi proposti dagli odierni appellanti, nella qualità di rappresentanti delle liste concorrenti, non meritano accoglimento alla stregua delle considerazioni che seguono;

Ritenuto, in punto di fatto, che dall’esame della documentazione in atti non si ricava la prova certa che, all’atto della sua consegna al segretario comunale del Comune di Serino, in data 16/4/2011, la dichiarazione di presentazione della lista in esame fosse priva del relativo contrassegno, evincendosi per contro elementi indiziari di segno opposto dalla circostanza che la ricevuta della lista rilasciata in tale data dal medesimo segretario non contiene soltanto la mera descrizione del contrassegno della lista di cui si discute (Cerchio recante all’interno una corona di stelle tricolori, sul lato la striscia arcobaleno e la scritta “Città futura con Gaetano De Feo Sindaco”) ma dà atto letteralmente della presentazione “di una lista recante il contrassegno…”, indicando, tra i documenti allegati all’atto di presentazione della lista, alla lett. f), “il modello del contrassegno di lista in triplice esemplare”,

Ritenuto altresì, in punto di diritto, che:

a) come più volte affermato anche da questa Sezione (11 gennaio 2011, n. 81; 24 agosto 2010, n. 5925; 28 novembre 2008 n. 5911; 17 settembre 2008 n. 4373; 7 novembre 2006, n. 6545), gli artt. 28, 32 e 33, del D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, che disciplinano la raccolta delle firme per la presentazione delle liste elettorali, non contengono prescrizioni dettagliate quanto alle modalità da seguire e, soprattutto, alle conseguenze sul piano sanzionatorio di eventuali irregolarità, non potendosi pertanto inquadrare i relativi adempimenti formali nella categoria giuridica delle c.d. «forme sostanziali» e dovendosi piuttosto fare applicazione del principio di «strumentalità delle forme» nel procedimento elettorale;

b) le disposizioni contenute negli articoli 28 e 32 del ricordato D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, stabilendo fra l’altro che la firma dei sottoscrittori delle liste deve essere apposta su moduli recanti il contrassegno della lista, perseguono lo scopo di assicurare che i sottoscrittori abbiano piena consapevolezza della lista che si accingono a presentare e della sua effettiva composizione;

c) lo scopo perseguito, in particolare, dall’art. 28, comma 4, dalla normativa in esame deve allora ritenersi raggiunto anche qualora, pur in assenza della materiale incorporazione del contrassegno, in modo stabile ed indissolubile, nel documento di presentazione, sia nondimeno acclarata la piena consapevolezza dei firmatari in merito alla riferibilità della sottoscrizione ad una determinata lista con una specifica composizione (cfr. Cons. Stato, decisione n. 81/20011, cit., secondo cui la tesi della necessaria incorporazione del contrassegno “ha un carattere preminente formalistico, non è supportata da alcun elemento testuale ed in ogni caso mal si concilia con il ricordato principio di “strumentalità delle forme” in cui vanno inquadrati gli adempimenti formali di cui si discute, la cui ratio è quella di assicurare che i sottoscrittori abbiano piena consapevolezza della lista che si accingono a presentare e della sua effettiva composizione”);

d) nel caso di specie, la circostanziata descrizione del contrassegno, verbalizzata dal segretario comunale, con l’indicazione in seno al contrassegno medesimo del nome e del cognome del candidato Sindaco e la puntuale elencazione dei componenti della lista, con specificazione di data e luogo di nascita di ognuno, costituisce elemento sufficiente ed idoneo al raggiungimento dello scopo di dimostrare la piena ed inequivocabile conspaevolezza dei sottoscrittori in ordine alla lista interessata dalla loro volontà adesiva;

e) risulta quindi rispettata la ratio del citato art. 28, comma 4, d.p.r. n. 570 del 1960, così come è accertata la presentazione, ai sensi del comma 9 della medesima disposizione, in allegato al modello di che trattasi, del contrassegno in triplice esemplare che, in base alla disposizione in esame, può essere “anche figurato”;

Ritenuto, quindi, che gli appelli non meritano accoglimento e che la peculiarità della questione e le oscillazioni interpretative registratesi in materia giustificano la compensazione delle spese anche con riferimento al presente grado di giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li riunisce e li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Adolfo Metro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/4/2011 n.2453 proviene da Giustamm.

Pres.Baccarini – Est. Lamberti
Dema Hospital Srl, (Avv. G. Lemmo )/ Azienda Sanitaria Locale Napoli 1, (Avv. F. Ceglio)

sulla legittimità dell’esclusione da una gara del concorrente che abbia depositato il plico contenente l’offerta  omettendo la sigillatura di un lembo preincollato dal fabbricante

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Plico contenente l’offerta – Sigillatura di un lembo – Omissione – Esclusione dalla gara – Legittimità – Sussiste – Ragioni

Il sigillo di ceralacca apposto sui plichi depositati da ciascun partecipante, contenenti i dati del concorrente e i termini della singola offerta, ha il compito di impedire qualsiasi tipo di accesso o, comunque, manomissione del contenuto del plico stesso in funzione di garanzia di segretezza e, quindi, di tutela della par condicio tra i concorrenti. Pertanto, dovendo escludersi che la chiusura di un plico con nastro adesivo ed apposizione del sigillo solo su di un lato dello stesso sia sufficiente a garantirne l’inviolabilità, a maggior ragione nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie, la sigillatura non sia stata apposta alla parte inferiore del pacco deve considerarsi lo stesso praticamente aperto risultando irrilevante, in particolare, che i lembi non sigillati siano solo intersecati tra loro ovvero preincollati dal fabbricante. E’ quindi legittima, l’esclusione dalla gara del concorrente che abbia depositato il plico così formato.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 252 del 2009, proposto dalla

società Dema Hospital Srl, in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso dall’avv. Gian Luca Lemmo, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Battista Santangelo in Roma, via G.Battista De Rossi, 30;

Azienda Sanitaria Locale Napoli 1, in persona del direttore generale, rappresentato e difeso dall’avv. Fulvio Ceglio, con domicilio eletto presso l’avv. Valentino Capece Minutolo in Roma, via dei Pontefici n. 3;


Presidente della .Commissione di Gara Forniture del Presidio ospedaliero;
Distretto sanitario Asl Na1;

della sentenza del Tar Campania – Napoli :Sezione I n. 10097/2008 concernente l’affidamento della fornitura di attrezzature per presidi ospedalieri e distretti sanitari..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2009 il Cons. Cesare Lamberti e uditi per le parti gli avvocati avv. Ceglio e l’avv. Lemmo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Dema Hospital ha partecipato alla procedura indetta dall’Azienda Sanitaria NA 1 per la fornitura di attrezzature da destinare ai Presidi ospedalieri e Distretti Sanitari.

2. Nella prima seduta pubblica del 7 maggio 2008, la società è stata esclusa dalle successive fasi della procedura in quanto, in sede di verifica delle offerte è risultato che il plico esterno, contenente le singole buste relative alla documentazione e alla offerta economica, recava il sigillo con ceralacca sui lembi di chiusura della scatola nella parte superiore ma non anche nella parte inferiore, come prescritto dalle modalità di presentazione delle offerte.

3. Durante la seduta di gara, il rappresentante della società ha formulato esplicita contestazione ed ha invitato il Presidente a riammetterla in gara, specificando, con apposita istanza depositata in atti, che … “il plico è stato ceralaccato e sigillato nella parte dove il plico è stato aperto per la introduzione dei singoli plichi (a loro volta) sigillati e ceralaccati ( contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta). L’altra parte del plico alla consegna risultava chiusa ermeticamente, quindi in scatola con chiusura ermetica …”.

4. Ad avviso della ricorrente, il plico contenente la documentazione di gara è stato consegnato al protocollo della ASL Na 1 chiuso e ceralaccato nella parte di chiusura della scatola ed è stato aperto soltanto durante la seduta di gara nella quale si è proceduto agevolmente a verificare anche l’integrità delle singole buste – plichi contenenti la documentazione e l’ offerta, a loro volta ceralaccate e sigillate.

5. Il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha rigettato il ricorso con sentenza resa in forma semplificata, sull’assunto dell’infondatezza in fatto delle censure in quanto il verbale della commissione di gara del 7 maggio 2008, riportava che “Per l’inverso il lato sottostante della scatola si presenta chiuso mediante intersecazione dei lembi di cartone della scatola stessa, per cui la confezione è praticamente aperta”. I lembi sottostanti della scatola, non essendo stati preincollati in sede di fabbricazione ma semplicemente sovrapposti per intersecazione, dovevano essere riguardati come lembi ancora aperti, da richiudere mediante sigillatura a cura del concorrente.

6. Nell’appello si assume l’erroneità della sentenza, nella parte in cui afferma che la scatola era praticamente aperta, in quanto il plico era pervenuto chiuso ma senza la sigillatura nella parte infe-riore di chiusura dei lembi di cartone intersecati e preincollati dal fabbricante. Sono poi riproposte le censure del primo grado di difetto di motivazione e sviamento e violazione dei principi della massima partecipazione.

7. Nel presente grado si è costituita l’Azienda Sanitaria NA 1 chiedendo il rigetto del ricorso.

DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso della società Dema Hospital avverso l’esclusione dalla gara indetta dall’Azienda Sanitaria NA 1, per la fornitura di attrezzature da destinare ai Presidi ospedalieri e Distretti Sanitari in quanto il plico esterno, contenente le singole buste relative alla documentazione e alla offerta economica, recava il sigillo con ceralacca sui lembi di chiusura della scatola nella parte superiore ma non anche nella parte inferiore.

2. A fondamento dell’esclusione, l’Azienda Sanitaria richiama la clausola della lettera d’invito nella parte in cui “per essere ammessa a gara la concorrente dovrà presentare all’indirizzo e nei termini innanzi indicati un plico ermeticamente sigillato con ceralacca e firmato sui lembi di chiusura” ed è ribadito l’orientamento giurisprudenziale secondo cui in materia di contratti della pubblica amministrazione per lembi di chiusura di un plico devono intendersi i lembi ancora aperti, che vanno ad aggiungersi a quelli (eventualmente) già chiusi dal fabbricante del plico stesso mediante operazione di preincollatura.

3. Ad avviso dell’Azienda, l’esclusione dalla gara della ricorrente, confermata dal Tribunale amministrativo regionale della Campania, era doverosa, non essendo stata effettuata l’operazione di sigillatura, in difformità della prescrizione della lex specialis, prevista a pena di esclusione e a tutela delle esigenze di segretezza dell’offerta.

4. La sentenza va confermata.

5. Dal verbale di gara relativo alla seduta del giorno 7 maggio 2008, riportato nella memoria difensiva dell’azienda sanitaria NA1 depositata il 12 ottobre 2009, risulta che l’appellante, unica esclusa, non è stata ammessa alle fasi successive in quanto la confezione contenente l’offerta, uno scatolo di cartone avente le dimensioni di cm. 10,7 di lunghezza x cm. 8, 5 di altezza non si presenta chiuso nei modi indicati nella lettera d’invito a gara. Infatti, su un lato del plico vi è l’etichetta contenente, oltre alla ragione sociale della partecipante e l’indirizzo dell’ASL, copioso nastro adesivo che chiude ermeticamente l’apertura stessa come pure il foglio contenente le notizie innanzi indicate (ragione sociale e indirizzo ASL) risulta regolarmente ceralaccata. Per l’inverso, il lato sottostante dello scatolo si presenta chiuso mediante intersecazione dei lembi di cartone dello scatolo stesso, per cui la confezione è praticamente aperta.

6. Tale ultima affermazione è contestata nell’unico motivo di appello della società Dema Hospital, sull’assunto di avere utilizzato per partecipare alla gara una confezione (quella per le risme dei fogli A4) notoriamente aperta nella parte superiore e chiusa nella parte inferiore con lembi intersecati e preincollati dal fabbricante, nella quale erano stati inseriti i plichi ceralaccati e sigillati previsti dal bando di gara. Dopo la chiusura, della confezione era stata ceralaccata all’esterno la sola parte superiore ma non quella inferiore, la cui chiusura era comunque sufficiente a garantirne l’inviolabilità ed assicurare la segretezza dell’offerta. Era pertanto erroneo l’assunto della sentenza di primo grado che, confermando quanto riportato dal verbale della commissione, ha definito “pra-ticamente aperta” la confezione nella quale erano contenuti i plichi contenenti le offerte.

7. Alla luce della costante giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, VI, 17 luglio 2008, n. 3599), il «sigillo con ceralacca» risponde all’esigenza di garantire che il plico non possa essere aperto se non a prezzo di manometterne visibilmente la chiusura: il termine indica perciò una chiusura ermetica, tale da impedire ogni accesso o da rendere evidente ogni tentativo di apertura. La conferma dell’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente, garantita dalla chiusura in ceralacca è finalizzata ad evitare manomissioni del contenuto del plico stesso e, quindi e garantire, la necessaria segretezza di tale offerta, a tutela della par condicio, nel rispetto del principio dell’integrità e imputabilità dell’offerta che governa la materia delle gare pubbliche (T.A.R. Lazio, Roma,sez. II, 2 aprile 2008, n. 2818).

7.1. La medesima giurisprudenza ha quindi escluso la possibilità di considerare equipollente alla chiusura del plico mediante ceralacca la chiusura con nastro adesivo e l’apposizione della ceralacca su un lato dello stesso a tutela dell’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente ed a garanzia della segretezza dell’offerta, evitando la manomissione del contenuto del plico (T.A.R. Campania Napoli sez. II, 14 novembre 2006, n. 9476; T.A.R. Sicilia Catania sez. II, 13 marzo 2006 n. 392).

8. Correttamente perciò l’involucro della partecipante è stato considerato praticamente aperto dalla commissione di gara e dal giudice territoriale, perché privo della sigillatura in ceralacca nella parte inferiore e pertanto inidoneo ad ingenerare il necessario affidamento sulla segretezza delle offerte, in disparte la circostanza che la parte inferiore della confezione, priva della ceralacca avesse i lembi soltanto intersecati o anche preincollati a cura del fabbricante.

9. D’altra parte, la lettera d’invito prot. 13923 del 22 febbraio 2008 stabiliva espressamente che l’offerta dovesse essere prodotta in plico ermeticamente sigillato con ceralacca e firmato sui lembi di chiusura, prevedendo altrettanto espressamente che sarebbero stati giudicati improduttivi di qualsiasi effetto giuridico i plichi non chiusi e sigillati così come richiesto.

9.1. L’appellante era dunque stata preventivamente avvertita delle conseguenze connesse alle imperfezioni e carenze nella sigillatura sicché non può legittimamente dolersi del comportamento dell’amministrazione che si è manifestato pienamente conforme ai documenti di gara.

10 L’appello deve essere respinto e va confermata la sentenza di primo grado. Le spese della presente fase seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Respinge l’appello e condanna l’appellante alle spese del presente giudizio liquidate in € 3.000,00 (tremila/00) oltre IVA e CAP. in favore dell’Azienda Sanitaria NA 1.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere, Estensore

Marzio Branca, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/4/2010 n.2453 proviene da Giustamm.

Pres. Giacchetti, Est. Cappugi

Concorsi pubblici – concorso per uditore giudiziario – disciplina normativa – artt.123 bis, 124 e 125 quinquies dell’ordinamento giudiziario – possesso del diploma di specializzazione per le professioni legali – non è requisito di ammissione ma condizione per fruire dell’esonero dalla prova preliminare – data entro la quale detta condizione deve verificarsi – è quella di scadenza del termine stabilito nel bando di concorso per la presentazione della domanda di partecipazione – diversa determinazione dell’amministrazione – è fatta salva.

In materia di concorsi per uditore giudiziario il possesso del diploma di specializzazione non è un requisito di ammissione, ma condizione per l’esonero dalla prova preliminare diretta ad accertare il possesso dei requisiti culturali dei candidati; tale condizione deve essere analizzata alla scadenza del termine stabilito nel bando di concorso per la presentazione della domanda di partecipazione, salvo che la P.A. non stabilisca regole diverse purchè ragionevoli e rispettose della par condicio tra i candidati.

sulla valenza del diploma di specializzazione per le professioni legali nel concorso per Uditore Giudiziario

Consiglio di Stato

Adunanza della Terza Sezione del 24 febbraio 2004
N. prot. 2453/04

OGGETTO: MINISTERO DELLA GIUSTIZIA: RICHIESTA DI PARERE FACOLTATIVO CIRCA L’INTERPRETAZIONE DELL’ART. 123 BIS DELL’ORDINAMENTO GIUDIZIARIO COME AGGIUNTO DALL’ART. 2 D.LGS. 17 NOVEMBRE 1997 N. 398.

La Sezione

VISTA la relazione trasmessa con nota prot. n. AG/UB/1844 del 20 febbraio 2004 con cui il Ministero della giustizia ha chiesto il parere facoltativo del Consiglio di Stato in ordine all’affare in oggetto;

ESAMINATI gli atti e udito il relatore ed estensore, cons. Maria Grazia Cappugi;

Premesso

Il Ministero della giustizia, premesso che nella seduta del 18 febbraio 2004 il Consiglio superiore della magistratura ha deliberato di approvare lo schema di decreto ministeriale di indizione del prossimo concorso per uditore giudiziario formulando alcune osservazioni ed evidenziando in particolare “dubbi interpretativi attinenti all’applicazione integrale o meno dell’art. 123 bis, come aggiunto dall’art. 2 D.Lgs 17/11/97 n. 398”, chiede al Consiglio di Stato di chiarire se la condizione di cui alla lett. d) indicata nell’art. 14 della bozza di bando debba considerarsi o meno un requisito di ammissione al concorso e, in caso di risposta negativa, se – per aver diritto all’esonero dalla prova preliminare – i candidati debbano conseguire (ove non lo abbiano già conseguito) il diploma di specializzazione per le professioni legali entro la data di scadenza del termine stabilito nel bando di concorso per la presentazione della domanda di partecipazione, ovvero se sia sufficiente che “conseguano tale titolo in un momento antecedente alle prove scritte ed indichino nella domanda al concorso la partecipazione ai corsi di cui trattasi, riservandosi di produrre il relativo titolo prima dello svolgimento di dette prove”.

Considerato

L’art. 123-bis dell’ordinamento giudiziario (R.D. 30 gennaio 1941 n. 12), aggiunto dall’art. 2 del D.Lgs. 17 novembre 1997 n. 398, prevede l’espletamento di una prova preliminare diretta ad accertare il possesso dei requisiti culturali dei candidati al concorso per uditore giudiziario e realizzata con l’ausilio di sistemi informatizzati. Lo stesso articolo, al comma 4, stabilisce che alla prova scritta è ammesso un numero di candidati pari a cinque volte i posti messi a concorso e, al successivo comma 5, precisa che sono esonerati dalla prova preliminare ed ammessi alla prova scritta oltre i limiti suddetti, fra gli altri (lett. d), “coloro che hanno conseguito il diploma di specializzazione per le professioni legali, benché iscritti al corso di laurea in giurisprudenza prima dell’anno accademico 1998/1999”.
Tale articolo è stato successivamente abrogato dall’art. 9 della legge 13 febbraio 2001 n. 48. La stessa legge, all’art. 18, comma 1 (modificato prima dal comma 2 dell’art. 19 della legge n. 448 del 2001 e poi dall’art. 12 del D.L. n. 236 del 2002), ha disposto che “il reclutamento di uditori giudiziari per la copertura di tutti i posti vacanti nell’organico della magistratura alla data di entrata in vigore della presente legge,…, avviene mediante tre concorsi, da bandire entro tre anni dalla data di entrata in vigore della presente legge”. Con disposizione transitoria, l’art. 22, comma 3, della citata legge n. 48 del 2001 stabilisce poi che “qualora non sia possibile completare tempestivamente l’organizzazione necessaria per la correzione degli elaborati scritti secondo la disciplina prevista dall’art. 125-quinquies del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, come modificato dalla presente legge, il Ministro della giustizia può, sentito il Consiglio superiore della magistratura, differire, con proprio decreto motivato, l’applicazione della disciplina medesima ai concorsi successivi a quelli previsti dal comma 1 dell’articolo 18. In tal caso i concorsi di cui al medesimo comma 1 dell’articolo 18 sono preceduti dalla prova preliminare prevista dall’articolo 123-bis del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, nel testo previgente alla data di entrata in vigore della presente legge e si svolgono secondo la disciplina di cui al capo III della presente legge; si applicano altresì gli articoli 123-quater e 123-quinquies del citato regio decreto nel testo previgente alla data di entrata in vigore della presente legge”.
Di tale facoltà si è avvalso il Ministro della giustizia il quale, sentito il Consiglio superiore della magistratura, con decreto in data 19 ottobre 2001, ha differito l’applicazione della disciplina prevista dall’art. 125-quinquies dell’ordinamento giudiziario (introdotto dalla legge n. 48 del 2001) ai concorsi successivi a quelli previsti dall’art. 18, comma 1, della medesima legge n. 48 del 2001.
I dubbi interpretativi prospettati dall’Amministrazione riferente derivano probabilmente dalla circostanza che lo stesso art. 125-quinquies prevede, al comma 9, che le disposizioni ivi contenute (riguardanti i correttori esterni) operano, una volta adottato il regolamento ministeriale di cui al comma 8, “altresì quando il conseguimento del diploma, di cui all’articolo 17, comma 113, della legge 15 maggio 1997, n. 127, sia divenuto condizione per l’ammissione al concorso per l’accesso alla magistratura, e i candidati superino complessivamente il numero di cinquecento”.
Poichè l’art. 124 dell’ordinamento giudiziario (modificato prima dall’art. 6 del D.Lgs. n. 398 del 1997 e poi dall’art. 11 della legge n. 48 del 2001) stabilisce che “al concorso sono ammessi i laureati in giurisprudenza in possesso, relativamente agli iscritti al relativo corso di laurea a decorrere dall’anno accademico 1998/1999, del diploma rilasciato da una delle scuole di cui all’articolo 17, comma 114, della legge 15 maggio 1997, n. 127, che, alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda, risultino di età non inferiore agli anni ventuno e non superiore ai quaranta, soddisfino alle condizioni previste dall’articolo 8 del presente ordinamento ed abbiano gli altri requisiti richiesti dalle leggi vigenti”, è sorto il dubbio che il conseguimento del diploma in questione sia divenuto un vero e proprio requisito di ammissione.
Tale dubbio, come peraltro ritenuto dall’Amministrazione riferente e dal Consiglio superiore della magistratura, non appare fondato. Si deve osservare infatti che l’applicazione dell’art. 125-quinquies dell’ordinamento giudiziario è stata differita dal Consiglio superiore della magistratura in virtù della facoltà espressamente concessa dall’art. 22, comma 3, della legge n. 48 del 2001. Ai sensi della stessa disposizione transitoria va applicato al concorso, in virtù di un rinvio secco che non contempla deroghe, l’art. 123-bis dell’ordinamento giudiziario il quale, al comma 5, lett. d), si limita a prevedere che coloro che hanno conseguito il diploma di specializzazione per le professioni legali, anche se iscritti al corso di laurea in giurisprudenza prima dell’anno accademico 1998/1999, “sono esonerati dalla prova preliminare ed ammessi alla prova scritta”, anche in eccedenza ai limiti previsti dal comma precedente. Se il possesso del diploma di specializzazione costituisse un requisito di partecipazione, tale disposizione sarebbe priva di senso in quanto tutti i candidati dovrebbero essere esonerati dalla prova preliminare.
Correttamente, pertanto, nello schema di decreto ministeriale di indizione del prossimo concorso per uditore giudiziario si prevede, all’art. 14, che “in ogni caso sono ammessi alle prove scritte, oltre il previsto limite numerico dei candidato, gli esonerati dalla prova preliminare e cioè:… d) coloro che hanno conseguito il diploma di specializzazione per le professioni legali, benché iscritti al corso di laurea in giurisprudenza prima dell’anno accademico 1998/1999”.
Resta da stabilire il momento in cui la suddetta condizione si verifica, ossia il momento in cui i candidati iscritti alle scuole di specializzazione debbono conseguire il diploma per poter usufruire dell’esonero dalla prova preliminare (alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione al concorso, ovvero in un momento successivo, comunque antecedente alle prove scritte). Più in generale, come è evidente, la questione investe anche le altre categorie di candidati aventi diritto all’esonero ai sensi del citato art. 123-bis, comma 5.
E’ noto il principio secondo cui, anche con riferimento all’art. 2 del T.U. 10 gennaio 1957 n. 3, tutti i requisiti debbono essere posseduti alla data di scadenza del termine stabilito nel bando di concorso per la presentazione della domanda di partecipazione. Appare pertanto corretto, nel silenzio del bando (oltre che della legge), applicare tale principio anche all’ipotesi in questione.
Peraltro, poiché non si tratta – come è stato sopra precisato – di requisiti di partecipazione, bensì di condizioni per poter usufruire di un beneficio previsto dalla legge, è da ritenere che rientri nella discrezionalità dell’Amministrazione stabilire regole diverse, purché ragionevoli e rispettose della par condicio dei candidati. Se l’Amministrazione medesima dovesse decidere, in base a considerazioni organizzative e di opportunità, pur considerando gli appesantimenti procedurali con il rischio di un eventuale contenzioso, di ampliare l’ambito dei candidati esonerati dalla prova preliminare (e quindi il numero degli ammessi alle prove scritte), dovrebbe inserire nel bando una apposita disposizione in virtù della quale i candidati iscritti alle scuole di specializzazione e in procinto di conseguire il diploma potrebbero chiedere di essere esonerati dalla prova preliminare riservandosi di produrre il relativo titolo prima dello svolgimento delle prove scritte (o, più opportunamente, prima dell’espletamento della prova selettiva), pena l’esclusione.

P.Q.M.

esprime il parere nei sensi di cui in motivazione.

L’Estensore
(Maria Grazia Cappugi)

Il Presidente
(Salvatore Giacchetti)

Il Segretario
(Roberto Mustafà)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Parere – 24/2/2004 n.2453 proviene da Giustamm.