Pres. L. Pasanisi Est. F. Di Lorenzo

Processo amministrativo – Bando di gara – Immediata impugnazione – Riguarda solo le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte

Contratti della p.a. – Bando di gara – Contrasto tra alcune disposizioni del disciplinare ed all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo – Inficia la intera gara

L’Adunanza Plenaria ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte, di qui l’ammissibilità dei motivi aggiunti.

In presenza di una distonia e un contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 in quanto il Tai (valore del tempo offerto del concorrente i-esimo) non è mai inferiore al Tmax (valore con offerta tempo più conveniente). Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo

Pubblicato il 31/10/2023

N. 02444/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01311/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1311 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L., R.C.M. Costruzioni S.r.l., Brancaccio Costruzioni S.p.A., Cicalese Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini e Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Calabrese, Massimo Consoli, e Fabrizio Niceforo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona, non costituita in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Salute, con il patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
Consorzio Stabile SIS S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Lenoci e Michele Lombardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo, avverso e per l’annullamento – previa sospensione -:

a – del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale si è disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS;

b – ove occorra, di tutti gli atti di gara ed, in particolare, dei verbali (da n. 1 a n. 10) nella parte in cui hanno ritenuto ammissibile ed attribuito il punteggio alla offerta del Consorzio Stabile SIS collocandolo al primo posto della graduatoria con punti 80,21 davanti alla Società ricorrente con punti 78,81;

c – ove occorra, in particolare, del verbale n. 10 del 7.7.2023 nella parte in cui la Commissione ha stravolto gli esiti di gara cristallizzati nel verbale n. 9 del 16.6.2023, introducendo, a buste aperte, nuovi valori di riferimento per il calcolo della offerta tempo;

d – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali.

E per l’accertamento

del diritto del RTI ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1) c.p.a., alla aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L. il 2/10/2023, per l’annullamento:

– ove occorra, in via espressamente subordinata e per quanto di ragione, degli artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti;

– in via ulteriormente subordinata e gradata, dell’intera procedura di gara nei termini appresso precisati;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti,

E per la condanna:

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati – previo, ove necessario, annullamento dell’art. 4.2 e, in parte qua, dell’art. 19.4 del Disciplinare – e conseguente aggiudicazione della commessa controversa in favore del RTI odierno ricorrente, ovvero mediante annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione previa opportuna riformulazione delle anzidette clausole del Disciplinare al fine di indicare in termini chiari, inequivoci e non contraddittori il presupposto per il calcolo del coefficiente per l’attribuzione del punteggio temporale (valore assoluto o sconto in giorni),

Con conseguente declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a.,

e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà della odierna ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero della Salute, e del Consorzio Stabile SIS S.C.P.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori D’Ippolito Fabrizio (su delega di Cancrini), Lentini Lorenzo, Bove Almerina (in dichiarata sostituzione di Calabrese), Consoli Massimo, Sgobba Antonietta (su delega di Lenoci), Lombardo Michele;

1. Con ricorso introduttivo ritualmente notificato e depositato il Consorzio Stabile Eteria, premettendo di essere il secondo graduato, ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, il decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale è stata disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS.

Con i motivi aggiunti, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

Si è costituita la Regione Campania per resistere al ricorso introduttivo e ai motivi aggiunti, sostenendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

Si sono costituiti la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, e il Ministero della Salute; quest’ultimo, in particolare, ha dedotto la propria estraneità ai fatti di causa, chiedendo la propria estromissione dal giudizio.

Si è costituito altresì il controinteressato il Consorzio Stabile SIS primo graduato, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso introduttivo, e l’irricevibilità, inammissibilità e infondatezza dei motivi aggiunti.

Non si è costituita l’A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona.

Dopo lo scambio di memorie e di repliche tra le parti, all’esito dell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023, il Collegio ha riservato la decisione.

2. In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dal Ministero della Salute.

L’eccezione è fondata, in quanto il Ministero della Salute non è in alcun modo coinvolto nell’adozione dei provvedimenti impugnati, emessi dalla Regione Campania in qualità di stazione appaltante per l’affidamento dei lavori di costruzione del “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” di Salerno.

Il Ministero della Salute deve essere quindi estromesso dal giudizio.

3. Con il ricorso introduttivo parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della parte controinteressata, chiedendo di disporre l’aggiudicazione in proprio favore.

3.1. Con il primo motivo, parte ricorrente ha dedotto che:

– il disciplinare di gara, riguardo alla formula matematica per l’attribuzione dei punti all’offerta tempo, al punto 19.4 (“Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”), prescrive: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”;

– il disciplinare di gara avrebbe quindi optato per un valore della offerta tempo in termini assoluti (in numero dei giorni naturali e consecutivi per la esecuzione dei lavori) e non (come invece ritenuto nell’impugnato provvedimento di aggiudicazione) in termini di ribasso (assoluto o percentuale) sul tempo a base d’asta;

– quindi l’elemento di valutazione che il disciplinare ha espressamente indicato ai concorrenti per l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo sarebbe il tempo assoluto di esecuzione dei lavori (e non la riduzione o il ribasso percentuale temporale);

– erroneamente la Commissione, nel verbale n. 10 del 7.7.2023 (poi posto a fondamento dell’aggiudicazione in favore della parte controinteressata), nel superare la valutazione da essa stessa compiuta nel precedente verbale n. 9 del 16.6.2023, avrebbe applicato la descritta formula dell’art. 19.4 del disciplinare nel senso di ritenere il numeratore e il denominatore della citata formula riferiti non al tempo assoluto, ma ai giorni di ribasso rispetto al tempo di esecuzione previsto nel disciplinare previsto in 1020 giorni, così da far conseguire il miglior punteggio in favore della parte controinteressata;

– piuttosto, sarebbe corretta la valutazione compiuta dalla commissione nel verbale n. 9 del 2023 in base al quale la parte ricorrente aveva ottenuto il miglior punteggio, dovendosi intendere il numeratore e il denominatore della citata formula come riferiti al numero di giorni in senso complessivo e assoluto e non in termini di riduzione rispetto ai 1020 giorni previsti nel disciplinare a base d’asta, dovendosi tuttavia correggere al contempo l’errore materiale asseritamente contenuto nel disciplinare, dovendosi cioè invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto altrimenti il coefficiente risultante sarebbe superiore a 1 (in violazione di quanto previsto nel punto 19.4 del disciplinare, secondo cui il risultato della formula deve essere compreso tra 0 e 1);

– applicando la formula nel senso prospettato dalla parte ricorrente, e quindi intendendo il numeratore e denominatore come riferiti ai giorni naturali e assoluti, e correggendo l’asserito errore materiale nella formula dell’art. 19.4 del disciplinare tramite l’inversione del numeratore con il denominatore, conseguirebbe l’illegittimità dell’aggiudicazione, che andrebbe così disposta in favore della parte ricorrente, la quale, in base alla formula così come prospettata nel ricorso, otterrebbe il miglior punteggio.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

A prescindere dalla questione di come intendere il numeratore e il denominatore della formula (se in termini di tempo assoluto o in termini di riduzione rispetto al tempo posto a base d’asta), è dirimente la circostanza che la ricostruzione della parte ricorrente presupponga una modifica del disciplinare, nel senso di invertire i termini della formula prevista nell’art. 19.4 del disciplinare, il quale prevede al numeratore il Tai, e al denominatore il Tmax, mentre secondo parte ricorrente al posto del numeratore si dovrebbe inserire il Tmax e al posto del denominatore il Tai; il Collegio ritiene tuttavia che ciò non integra la correzione di un asserito errore materiale, ma una manipolazione della lex specialis, in violazione delle regole di trasparenza.

Il primo motivo del ricorso introduttivo è pertanto infondato.

3.2. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità del disciplinare nel punto in cui ha previsto l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo, sussistendo un’asserita difformità rispetto al bando, che invece non prevedrebbe uno specifico punteggio per l’offerta tempo. In particolare, parte ricorrente ha affermato che nel bando il tempo non figurerebbe tra i criteri di aggiudicazione di natura quantitativa ma comparirebbe, piuttosto, solo il prezzo con un valore ponderale pari a 20 punti; in tesi, l’elemento tempo sarebbe stato introdotto per la prima volta solo nel Disciplinare di Gara che ha ripartito i 20 punti per i criteri quantitativi nella misura di 15 punti per il prezzo e di 5 punti per il tempo.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata. Il disciplinare, specificando che i 20 punti per il prezzo offerto si specificano in 15 punti per il prezzo e in 5 per il tempo offerto, non comporta una modifica del bando, ma una sua specificazione o al più una sua integrazione, pienamente consentita, anche considerando che il tempo è una delle espressioni del prezzo, in quanto minor tempo significa normalmente anche prezzo più basso.

3.3. Quindi il ricorso introduttivo è respinto.

4. Con i motivi aggiunti notificati in data 29 settembre 2023, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

4.1. Parte controinteressata, premettendo che la gara è stata indetta con decreto dirigenziale n. 31 del 26.1.2023 e che i motivi aggiunti sono stati notificati in data 29 settembre 2023, ha eccepito l’irricevibilità dei motivi aggiunti, in quanto le doglianze avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte avverso la lex specialis di gara, e in particolare avverso il disciplinare. L’eccezione è stata formulata dalla parte controinteressata nei seguenti termini: «la regola generale per cui i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione trova la sua eccezione, consistente nell’obbligo dell’immediata impugnazione di tali bandi e lettere di invito, nel caso in cui questi ultimi:

– annoverino “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”;

– presentino gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.)” (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria sentenza n. 4/2018)».

L’eccezione di irricevibilità, così formulata, è infondata.

Parte ricorrente non ha prospettato che il disciplinare, con riferimento all’offerta tempo, contenga disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, né tantomeno che preveda abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta. Piuttosto parte ricorrente, che non ha lamentato di avere avuto difficoltà a presentare tempestiva domanda di partecipazione alla gara, non ha mai sostenuto che le previsioni dettate dal Disciplinare in merito all’offerta tempo le abbiano impedito di formulare la propria offerta, sostenendo al contrario di essersi attenuta alle indicazioni del disciplinare (e che queste anzi sarebbero chiare), tanto da risultare prima graduata all’esito del verbale n. 9 del 2023, e che solo alla luce della diversa interpretazione del disciplinare fornita dalla commissione nel verbale n. 10 del 2023 (e della conseguente aggiudicazione alla parte controinteressata, fondata proprio sugli esiti di quest’ultimo verbale) è sorto l’interesse ad impugnare. Né l’onere di immediata impugnazione potrebbe giustificarsi con il richiamo alla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria richiamata dalla parte controinteressata nella memoria depositata in data 14.10.2023, in quanto la richiamata pronuncia del massimo consesso ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte.

La ricorrente è stata quindi in condizione di presentare un’offerta tempestiva e di valutare la convenienza dell’offerta.

Ad abundantiam, opportunamente parte ricorrente ha replicato all’eccezione di irricevibilità affermando che «a tutto concedere, la formulazione dell’art. 19.4 del Disciplinare di Gara si presta a diverse interpretazioni, ciò che in ogni caso consente di sicuro una impugnazione differita in uno con l’atto applicativo (aggiudicazione)».

I motivi aggiunti sono pertanto ricevibili.

4.2. Parte controinteressata ha altresì eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per omessa impugnazione della nota del Presidente della Commissione del 4.9.2023 versata in atti dalla Regione Campania, avente contenuto esplicativo dei fatti di causa e dell’iter procedimentale seguito dall’amministrazione.

La censura è infondata, in quanto tale nota del Presidente della Commissione, intervenuta in corso di giudizio, ha natura meramente difensiva ed esplicativa, e non ha natura provvedimentale, non sorgendo alcun interesse alla sua impugnazione.

4.3. La Regione Campania ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per asserita violazione del divieto di venire contra factum proprium, in quanto la contestazione della formula di interpolazione lineare contenuta nei motivi aggiunti contrasterebbe con quanto sostenuto dalla parte ricorrente nel ricorso introduttivo.

La censura è tuttavia infondata. Nei motivi aggiunti la impugnazione della formula è stata articolata solo in via subordinata e condizionata, in caso di rigetto delle censure del ricorso introduttivo tese a una interpretazione correttiva delle disposizioni di gara, mediante inversione del rapporto Tai/Tmax; quindi è proprio la graduazione delle domande del ricorso e dei motivi aggiunti che esclude qualsivoglia contrasto tra le ricostruzioni contenute nell’uno e negli altri.

4.4. Nel merito, con i motivi aggiunti parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’art. 19.4 del Disciplinare di gara, qualora interpretato nel senso che la formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale sia una formula di “interpolazione lineare” nel senso di consentire di prendere a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, bensì la riduzione temporale proposta rispetto al tempo posto a base di gara; analogamente, parte ricorrente ha impugnato l’art. 4.2 del Disciplinare, recante “Termini per l’ultimazione dei lavori”, secondo cui “Il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”, se inteso come riferito al tempo in senso di riduzione e non nel senso di tempo assoluto. Secondo parte ricorrente tali disposizioni contrasterebbero sia con le modalità di presentazione dell’offerta previste nel disciplinare, in base alle quali il fattore Tmax deve essere inteso come “Durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere” (art. 18, punto E) –, sia con le modalità di calcolo del coefficiente stabilite dallo stesso art. 19.4, per le quali “verrà valutato il tempo offerto”.

In via ulteriormente subordinata, parte ricorrente ha affermato che la ricostruzione recepita dall’amministrazione, secondo cui la formula di cui all’art. 19.4 debba essere intesa come una “interpolazione lineare” nel senso di rilievo del tempo quale offerta di riduzione e non come valore assoluto, comporterebbe che l’intera gara sia falsata e inficiata, in quanto tale formula sarebbe incoerente e distonica con tutte le altre disposizioni concorsuali relative all’offerta tempo, con conseguente doveroso annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione ex novo.

Il Collegio ritiene che le censure contenute nei motivi aggiunti debbano essere esaminate congiuntamente, in quanto intimamente connesse.

In particolare, il Collegio ritiene dirimente la censura di contrasto e distonia delle previsioni del disciplinare, non superabili neppure con l’impiego dei criteri di interpretazione di cui agli artt. 1362 ss. c.c.

Punctum juris è valutare se l’art. 19.4 del disciplinare, nel prevedere il Tai e il Tmax come numeratore e denominatore della riferita formula per l’attribuzione del punteggio per l’offerta tempo, si riferisca al tempo in senso di differenziale rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta (cioè giorni 1020), come ritenuto dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 posto a fondamento dell’aggiudicazione, oppure come tempo in senso di numero assoluto di giorni, come ritenuto dalla parte ricorrente, sia pur previa operazione manipolativa e correttrice di inversione del numeratore e denominatore rispetto a quanto previsto nel disciplinare.

Il Collegio rileva che le distonie sussistono non solo all’interno della formula di cui all’art. 19.4 del disciplinare, ma anche tra questa disposizione ed altri punti del disciplinare.

In alcuni punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo alla riduzione rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta nel disciplinare:

– nella “Tabella elementi di valutazione offerta economicamente più vantaggiosa” (p. 31 del disciplinare), è espressamente previsto, con riguardo a “Offerta tempo”, il criterio del “tempo derivante dall’offerta di riduzione dei tempi di esecuzione lavori”;

– nell’art. 4.2. del disciplinare, con riferimento ai “Termini per l’ultimazione dei lavori”, è previsto che “il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”.

In altri punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo al tempo assoluto e non al tempo in termini di riduzione rispetto al tempo di esecuzione indicato a base d’asta nel disciplinare:

– nell’art. 18 del disciplinare (pp. 36-37 del disciplinare), relativo al “contenuto della busta C”, è precisato che “Nella Busta C – offerta temporale – redatta utilizzando il Modello 8, subito dopo, dovranno essere contenuti:

– l’indicazione T max = durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere”, e ciò suggerirebbe che i concorrenti siano stati invitati a licitare sul tempo assoluto di esecuzione dei lavori;

– nel Modello 8 allegato al disciplinare, relativo a “Offerta temporale”, è chiesto al concorrente di rendere la seguente dichiarazione: “… dichiara di realizzare i lavori oggetto dell’appalto in n. … giorni …. in cifre…… in lettere”, desumendosi che il concorrente è stato invitato a formulare l’offerta tempo con riferimento esclusivo ed univoco al numero dei giorni, naturali e consecutivi, necessari per la esecuzione dell’appalto e non sulla riduzione temporale o sul ribasso temporale.

Sussiste quindi insanabile contraddizione tra varie previsioni del disciplinare.

Tale discrasia connota anche la formula indicata nell’art. 19.4 del disciplinare, sulla cui diversa interpretazione si raffronta la ricostruzione della parte ricorrente con quella a fondamento del provvedimento di aggiudicazione. Sul punto, con riguardo al “Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”, il disciplinare prescrive quanto segue: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”. Orbene, la lettera della previsione sembra deporre nel senso si dare rilievo all’offerta tempo in senso assoluto, rilevando il numero di giorni in assoluto oggetto dell’offerta tempo. Intesa in tal senso, tuttavia, la formula si rivela erronea, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 (in quanto il Tai non è mai inferiore al Tmax); né è ammissibile la soluzione prospettata dalla parte ricorrente, secondo cui occorrerebbe invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto così si realizza una illegittima modifica del disciplinare. Oltre a tale ostacolo intrinseco alla lettura della disposizione in chiave di offerta tempo in senso di tempo assoluto, vi è anche un ostacolo estrinseco, dato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Per converso, non risulta percorribile neppure la lettura fornita dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 e nel provvedimento di aggiudicazione secondo cui nella descritta formula il tempo dovrebbe essere inteso nel senso di differenziale al ribasso rispetto al tempo di 1020 giorni indicato nella lex specialis: a tale lettura osta sia l’ostacolo intrinseco dato dalla lettera dell’art. 19.4 che si riferisce al tempo in senso assoluto, sia l’ostacolo estrinseco rappresentato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di tempo assoluto e non di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Dunque, i motivi aggiunti sono accolti nei descritti limiti, in quanto sussistono una distonia e un contrasto insanabili sia tra le descritte varie disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo riportata nell’art. 19.4 del disciplinare. Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo.

5. In ragione della particolare complessità delle questioni esaminate in fatto e in diritto, sussistono gravi motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) estromette dal giudizio il Ministero della Salute;

2) respinge il ricorso introduttivo;

3) accoglie i motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione, con conseguente annullamento dell’intera procedura di gara;

4) compensa le spese di lite tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Rosa Anna Capozzi, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sull’onere di immediata impugnazione del bando e sul contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo proviene da Giustamm.

Pres. L. Pasanisi Est. F. Di Lorenzo

Processo amministrativo – Bando di gara – Immediata impugnazione – Riguarda solo le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte

Contratti della p.a. – Bando di gara – Contrasto tra alcune disposizioni del disciplinare ed all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo – Inficia la intera gara

L’Adunanza Plenaria ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte, di qui l’ammissibilità dei motivi aggiunti.

In presenza di una distonia e un contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 in quanto il Tai (valore del tempo offerto del concorrente i-esimo) non è mai inferiore al Tmax (valore con offerta tempo più conveniente). Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo

Pubblicato il 31/10/2023

N. 02444/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01311/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1311 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L., R.C.M. Costruzioni S.r.l., Brancaccio Costruzioni S.p.A., Cicalese Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini e Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Calabrese, Massimo Consoli, e Fabrizio Niceforo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona, non costituita in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Salute, con il patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
Consorzio Stabile SIS S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Lenoci e Michele Lombardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo, avverso e per l’annullamento – previa sospensione -:

a – del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale si è disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS;

b – ove occorra, di tutti gli atti di gara ed, in particolare, dei verbali (da n. 1 a n. 10) nella parte in cui hanno ritenuto ammissibile ed attribuito il punteggio alla offerta del Consorzio Stabile SIS collocandolo al primo posto della graduatoria con punti 80,21 davanti alla Società ricorrente con punti 78,81;

c – ove occorra, in particolare, del verbale n. 10 del 7.7.2023 nella parte in cui la Commissione ha stravolto gli esiti di gara cristallizzati nel verbale n. 9 del 16.6.2023, introducendo, a buste aperte, nuovi valori di riferimento per il calcolo della offerta tempo;

d – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali.

E per l’accertamento

del diritto del RTI ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1) c.p.a., alla aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L. il 2/10/2023, per l’annullamento:

– ove occorra, in via espressamente subordinata e per quanto di ragione, degli artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti;

– in via ulteriormente subordinata e gradata, dell’intera procedura di gara nei termini appresso precisati;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti,

E per la condanna:

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati – previo, ove necessario, annullamento dell’art. 4.2 e, in parte qua, dell’art. 19.4 del Disciplinare – e conseguente aggiudicazione della commessa controversa in favore del RTI odierno ricorrente, ovvero mediante annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione previa opportuna riformulazione delle anzidette clausole del Disciplinare al fine di indicare in termini chiari, inequivoci e non contraddittori il presupposto per il calcolo del coefficiente per l’attribuzione del punteggio temporale (valore assoluto o sconto in giorni),

Con conseguente declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a.,

e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà della odierna ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero della Salute, e del Consorzio Stabile SIS S.C.P.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori D’Ippolito Fabrizio (su delega di Cancrini), Lentini Lorenzo, Bove Almerina (in dichiarata sostituzione di Calabrese), Consoli Massimo, Sgobba Antonietta (su delega di Lenoci), Lombardo Michele;

1. Con ricorso introduttivo ritualmente notificato e depositato il Consorzio Stabile Eteria, premettendo di essere il secondo graduato, ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, il decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale è stata disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS.

Con i motivi aggiunti, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

Si è costituita la Regione Campania per resistere al ricorso introduttivo e ai motivi aggiunti, sostenendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

Si sono costituiti la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, e il Ministero della Salute; quest’ultimo, in particolare, ha dedotto la propria estraneità ai fatti di causa, chiedendo la propria estromissione dal giudizio.

Si è costituito altresì il controinteressato il Consorzio Stabile SIS primo graduato, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso introduttivo, e l’irricevibilità, inammissibilità e infondatezza dei motivi aggiunti.

Non si è costituita l’A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona.

Dopo lo scambio di memorie e di repliche tra le parti, all’esito dell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023, il Collegio ha riservato la decisione.

2. In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dal Ministero della Salute.

L’eccezione è fondata, in quanto il Ministero della Salute non è in alcun modo coinvolto nell’adozione dei provvedimenti impugnati, emessi dalla Regione Campania in qualità di stazione appaltante per l’affidamento dei lavori di costruzione del “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” di Salerno.

Il Ministero della Salute deve essere quindi estromesso dal giudizio.

3. Con il ricorso introduttivo parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della parte controinteressata, chiedendo di disporre l’aggiudicazione in proprio favore.

3.1. Con il primo motivo, parte ricorrente ha dedotto che:

– il disciplinare di gara, riguardo alla formula matematica per l’attribuzione dei punti all’offerta tempo, al punto 19.4 (“Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”), prescrive: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”;

– il disciplinare di gara avrebbe quindi optato per un valore della offerta tempo in termini assoluti (in numero dei giorni naturali e consecutivi per la esecuzione dei lavori) e non (come invece ritenuto nell’impugnato provvedimento di aggiudicazione) in termini di ribasso (assoluto o percentuale) sul tempo a base d’asta;

– quindi l’elemento di valutazione che il disciplinare ha espressamente indicato ai concorrenti per l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo sarebbe il tempo assoluto di esecuzione dei lavori (e non la riduzione o il ribasso percentuale temporale);

– erroneamente la Commissione, nel verbale n. 10 del 7.7.2023 (poi posto a fondamento dell’aggiudicazione in favore della parte controinteressata), nel superare la valutazione da essa stessa compiuta nel precedente verbale n. 9 del 16.6.2023, avrebbe applicato la descritta formula dell’art. 19.4 del disciplinare nel senso di ritenere il numeratore e il denominatore della citata formula riferiti non al tempo assoluto, ma ai giorni di ribasso rispetto al tempo di esecuzione previsto nel disciplinare previsto in 1020 giorni, così da far conseguire il miglior punteggio in favore della parte controinteressata;

– piuttosto, sarebbe corretta la valutazione compiuta dalla commissione nel verbale n. 9 del 2023 in base al quale la parte ricorrente aveva ottenuto il miglior punteggio, dovendosi intendere il numeratore e il denominatore della citata formula come riferiti al numero di giorni in senso complessivo e assoluto e non in termini di riduzione rispetto ai 1020 giorni previsti nel disciplinare a base d’asta, dovendosi tuttavia correggere al contempo l’errore materiale asseritamente contenuto nel disciplinare, dovendosi cioè invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto altrimenti il coefficiente risultante sarebbe superiore a 1 (in violazione di quanto previsto nel punto 19.4 del disciplinare, secondo cui il risultato della formula deve essere compreso tra 0 e 1);

– applicando la formula nel senso prospettato dalla parte ricorrente, e quindi intendendo il numeratore e denominatore come riferiti ai giorni naturali e assoluti, e correggendo l’asserito errore materiale nella formula dell’art. 19.4 del disciplinare tramite l’inversione del numeratore con il denominatore, conseguirebbe l’illegittimità dell’aggiudicazione, che andrebbe così disposta in favore della parte ricorrente, la quale, in base alla formula così come prospettata nel ricorso, otterrebbe il miglior punteggio.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

A prescindere dalla questione di come intendere il numeratore e il denominatore della formula (se in termini di tempo assoluto o in termini di riduzione rispetto al tempo posto a base d’asta), è dirimente la circostanza che la ricostruzione della parte ricorrente presupponga una modifica del disciplinare, nel senso di invertire i termini della formula prevista nell’art. 19.4 del disciplinare, il quale prevede al numeratore il Tai, e al denominatore il Tmax, mentre secondo parte ricorrente al posto del numeratore si dovrebbe inserire il Tmax e al posto del denominatore il Tai; il Collegio ritiene tuttavia che ciò non integra la correzione di un asserito errore materiale, ma una manipolazione della lex specialis, in violazione delle regole di trasparenza.

Il primo motivo del ricorso introduttivo è pertanto infondato.

3.2. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità del disciplinare nel punto in cui ha previsto l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo, sussistendo un’asserita difformità rispetto al bando, che invece non prevedrebbe uno specifico punteggio per l’offerta tempo. In particolare, parte ricorrente ha affermato che nel bando il tempo non figurerebbe tra i criteri di aggiudicazione di natura quantitativa ma comparirebbe, piuttosto, solo il prezzo con un valore ponderale pari a 20 punti; in tesi, l’elemento tempo sarebbe stato introdotto per la prima volta solo nel Disciplinare di Gara che ha ripartito i 20 punti per i criteri quantitativi nella misura di 15 punti per il prezzo e di 5 punti per il tempo.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata. Il disciplinare, specificando che i 20 punti per il prezzo offerto si specificano in 15 punti per il prezzo e in 5 per il tempo offerto, non comporta una modifica del bando, ma una sua specificazione o al più una sua integrazione, pienamente consentita, anche considerando che il tempo è una delle espressioni del prezzo, in quanto minor tempo significa normalmente anche prezzo più basso.

3.3. Quindi il ricorso introduttivo è respinto.

4. Con i motivi aggiunti notificati in data 29 settembre 2023, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

4.1. Parte controinteressata, premettendo che la gara è stata indetta con decreto dirigenziale n. 31 del 26.1.2023 e che i motivi aggiunti sono stati notificati in data 29 settembre 2023, ha eccepito l’irricevibilità dei motivi aggiunti, in quanto le doglianze avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte avverso la lex specialis di gara, e in particolare avverso il disciplinare. L’eccezione è stata formulata dalla parte controinteressata nei seguenti termini: «la regola generale per cui i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione trova la sua eccezione, consistente nell’obbligo dell’immediata impugnazione di tali bandi e lettere di invito, nel caso in cui questi ultimi:

– annoverino “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”;

– presentino gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.)” (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria sentenza n. 4/2018)».

L’eccezione di irricevibilità, così formulata, è infondata.

Parte ricorrente non ha prospettato che il disciplinare, con riferimento all’offerta tempo, contenga disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, né tantomeno che preveda abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta. Piuttosto parte ricorrente, che non ha lamentato di avere avuto difficoltà a presentare tempestiva domanda di partecipazione alla gara, non ha mai sostenuto che le previsioni dettate dal Disciplinare in merito all’offerta tempo le abbiano impedito di formulare la propria offerta, sostenendo al contrario di essersi attenuta alle indicazioni del disciplinare (e che queste anzi sarebbero chiare), tanto da risultare prima graduata all’esito del verbale n. 9 del 2023, e che solo alla luce della diversa interpretazione del disciplinare fornita dalla commissione nel verbale n. 10 del 2023 (e della conseguente aggiudicazione alla parte controinteressata, fondata proprio sugli esiti di quest’ultimo verbale) è sorto l’interesse ad impugnare. Né l’onere di immediata impugnazione potrebbe giustificarsi con il richiamo alla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria richiamata dalla parte controinteressata nella memoria depositata in data 14.10.2023, in quanto la richiamata pronuncia del massimo consesso ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte.

La ricorrente è stata quindi in condizione di presentare un’offerta tempestiva e di valutare la convenienza dell’offerta.

Ad abundantiam, opportunamente parte ricorrente ha replicato all’eccezione di irricevibilità affermando che «a tutto concedere, la formulazione dell’art. 19.4 del Disciplinare di Gara si presta a diverse interpretazioni, ciò che in ogni caso consente di sicuro una impugnazione differita in uno con l’atto applicativo (aggiudicazione)».

I motivi aggiunti sono pertanto ricevibili.

4.2. Parte controinteressata ha altresì eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per omessa impugnazione della nota del Presidente della Commissione del 4.9.2023 versata in atti dalla Regione Campania, avente contenuto esplicativo dei fatti di causa e dell’iter procedimentale seguito dall’amministrazione.

La censura è infondata, in quanto tale nota del Presidente della Commissione, intervenuta in corso di giudizio, ha natura meramente difensiva ed esplicativa, e non ha natura provvedimentale, non sorgendo alcun interesse alla sua impugnazione.

4.3. La Regione Campania ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per asserita violazione del divieto di venire contra factum proprium, in quanto la contestazione della formula di interpolazione lineare contenuta nei motivi aggiunti contrasterebbe con quanto sostenuto dalla parte ricorrente nel ricorso introduttivo.

La censura è tuttavia infondata. Nei motivi aggiunti la impugnazione della formula è stata articolata solo in via subordinata e condizionata, in caso di rigetto delle censure del ricorso introduttivo tese a una interpretazione correttiva delle disposizioni di gara, mediante inversione del rapporto Tai/Tmax; quindi è proprio la graduazione delle domande del ricorso e dei motivi aggiunti che esclude qualsivoglia contrasto tra le ricostruzioni contenute nell’uno e negli altri.

4.4. Nel merito, con i motivi aggiunti parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’art. 19.4 del Disciplinare di gara, qualora interpretato nel senso che la formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale sia una formula di “interpolazione lineare” nel senso di consentire di prendere a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, bensì la riduzione temporale proposta rispetto al tempo posto a base di gara; analogamente, parte ricorrente ha impugnato l’art. 4.2 del Disciplinare, recante “Termini per l’ultimazione dei lavori”, secondo cui “Il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”, se inteso come riferito al tempo in senso di riduzione e non nel senso di tempo assoluto. Secondo parte ricorrente tali disposizioni contrasterebbero sia con le modalità di presentazione dell’offerta previste nel disciplinare, in base alle quali il fattore Tmax deve essere inteso come “Durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere” (art. 18, punto E) –, sia con le modalità di calcolo del coefficiente stabilite dallo stesso art. 19.4, per le quali “verrà valutato il tempo offerto”.

In via ulteriormente subordinata, parte ricorrente ha affermato che la ricostruzione recepita dall’amministrazione, secondo cui la formula di cui all’art. 19.4 debba essere intesa come una “interpolazione lineare” nel senso di rilievo del tempo quale offerta di riduzione e non come valore assoluto, comporterebbe che l’intera gara sia falsata e inficiata, in quanto tale formula sarebbe incoerente e distonica con tutte le altre disposizioni concorsuali relative all’offerta tempo, con conseguente doveroso annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione ex novo.

Il Collegio ritiene che le censure contenute nei motivi aggiunti debbano essere esaminate congiuntamente, in quanto intimamente connesse.

In particolare, il Collegio ritiene dirimente la censura di contrasto e distonia delle previsioni del disciplinare, non superabili neppure con l’impiego dei criteri di interpretazione di cui agli artt. 1362 ss. c.c.

Punctum juris è valutare se l’art. 19.4 del disciplinare, nel prevedere il Tai e il Tmax come numeratore e denominatore della riferita formula per l’attribuzione del punteggio per l’offerta tempo, si riferisca al tempo in senso di differenziale rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta (cioè giorni 1020), come ritenuto dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 posto a fondamento dell’aggiudicazione, oppure come tempo in senso di numero assoluto di giorni, come ritenuto dalla parte ricorrente, sia pur previa operazione manipolativa e correttrice di inversione del numeratore e denominatore rispetto a quanto previsto nel disciplinare.

Il Collegio rileva che le distonie sussistono non solo all’interno della formula di cui all’art. 19.4 del disciplinare, ma anche tra questa disposizione ed altri punti del disciplinare.

In alcuni punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo alla riduzione rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta nel disciplinare:

– nella “Tabella elementi di valutazione offerta economicamente più vantaggiosa” (p. 31 del disciplinare), è espressamente previsto, con riguardo a “Offerta tempo”, il criterio del “tempo derivante dall’offerta di riduzione dei tempi di esecuzione lavori”;

– nell’art. 4.2. del disciplinare, con riferimento ai “Termini per l’ultimazione dei lavori”, è previsto che “il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”.

In altri punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo al tempo assoluto e non al tempo in termini di riduzione rispetto al tempo di esecuzione indicato a base d’asta nel disciplinare:

– nell’art. 18 del disciplinare (pp. 36-37 del disciplinare), relativo al “contenuto della busta C”, è precisato che “Nella Busta C – offerta temporale – redatta utilizzando il Modello 8, subito dopo, dovranno essere contenuti:

– l’indicazione T max = durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere”, e ciò suggerirebbe che i concorrenti siano stati invitati a licitare sul tempo assoluto di esecuzione dei lavori;

– nel Modello 8 allegato al disciplinare, relativo a “Offerta temporale”, è chiesto al concorrente di rendere la seguente dichiarazione: “… dichiara di realizzare i lavori oggetto dell’appalto in n. … giorni …. in cifre…… in lettere”, desumendosi che il concorrente è stato invitato a formulare l’offerta tempo con riferimento esclusivo ed univoco al numero dei giorni, naturali e consecutivi, necessari per la esecuzione dell’appalto e non sulla riduzione temporale o sul ribasso temporale.

Sussiste quindi insanabile contraddizione tra varie previsioni del disciplinare.

Tale discrasia connota anche la formula indicata nell’art. 19.4 del disciplinare, sulla cui diversa interpretazione si raffronta la ricostruzione della parte ricorrente con quella a fondamento del provvedimento di aggiudicazione. Sul punto, con riguardo al “Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”, il disciplinare prescrive quanto segue: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”. Orbene, la lettera della previsione sembra deporre nel senso si dare rilievo all’offerta tempo in senso assoluto, rilevando il numero di giorni in assoluto oggetto dell’offerta tempo. Intesa in tal senso, tuttavia, la formula si rivela erronea, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 (in quanto il Tai non è mai inferiore al Tmax); né è ammissibile la soluzione prospettata dalla parte ricorrente, secondo cui occorrerebbe invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto così si realizza una illegittima modifica del disciplinare. Oltre a tale ostacolo intrinseco alla lettura della disposizione in chiave di offerta tempo in senso di tempo assoluto, vi è anche un ostacolo estrinseco, dato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Per converso, non risulta percorribile neppure la lettura fornita dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 e nel provvedimento di aggiudicazione secondo cui nella descritta formula il tempo dovrebbe essere inteso nel senso di differenziale al ribasso rispetto al tempo di 1020 giorni indicato nella lex specialis: a tale lettura osta sia l’ostacolo intrinseco dato dalla lettera dell’art. 19.4 che si riferisce al tempo in senso assoluto, sia l’ostacolo estrinseco rappresentato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di tempo assoluto e non di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Dunque, i motivi aggiunti sono accolti nei descritti limiti, in quanto sussistono una distonia e un contrasto insanabili sia tra le descritte varie disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo riportata nell’art. 19.4 del disciplinare. Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo.

5. In ragione della particolare complessità delle questioni esaminate in fatto e in diritto, sussistono gravi motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) estromette dal giudizio il Ministero della Salute;

2) respinge il ricorso introduttivo;

3) accoglie i motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione, con conseguente annullamento dell’intera procedura di gara;

4) compensa le spese di lite tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Rosa Anna Capozzi, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sull’onere di immediata impugnazione del bando e sul contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo proviene da Giustamm.

Pres. C. Volpe – Est. V. Poli
A.M.S.A. – Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a. (avv.ti L. R. Perfetti, A. Degli Esposti e R. Villata) vs Comune di Peschiera Borromeo(avv.ti M. R. Ambrosini e Stefano Vinti) e nei confronti di Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l. (avv.ti M. Boifava e C. De Portu)

1. Contratti della p.a. – Gara – Controversie – Ricorso principale ed incidentale – Ordine di esame – Ricorso principale – Esame prioritario – Condizione – Manifesta infondatezza.

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Elementi tecnici – Valutazione– Punteggio numerico – Sufficienza – Condizione – Predeterminazione di adeguati criteri.

3. Contratti della p.a. – Gara – Offerta anomala – Configurabilità –Solo in caso di sottostima o con utile pari a zero – Conseguenze – Offerta con utile all’1% e con spese generali al 2% – Congruità.

4. Contratti della p.a. – Gara – Verbale – Conservazione dei plichi – Modalità – Indicazione – Assenza – Irrilevanza.

1. In tema di controversie concernenti gare di appalto, in caso di manifesta infondatezza del ricorso principale di primo grado il giudice, per ragioni di economia processuale, è esonerato dall’esame preventivo del ricorso incidentale, a fortiori se le imprese rimaste in gara sono più di due (1).

2. In tema di controversie concernenti gare di appalto, per la valutazione delle offerte il punteggio numerico è sufficiente ex se ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli elementi tecnici, allorquando la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo adeguato i parametri di misurazione degli stessi consentendo la ricostruzione dell’iter logico seguito dall’organo tecnico.

3. Ai fini della verifica di anomalia delle offerte presentate in gare pubbliche, l’offerta economica può ritenersi ex se inattendibile solo se è in perdita o ha un utile pari a zero. Ne consegue che non può essere ritenuta anomala un’offerta con utile pari all’1% e con spese generali pari al 2% dell’importo offerto.

4. In tema di controversie concernenti gare di appalto è irrimediabilmente generica la doglianza che si limiti a dedurre l’omessa verbalizzazione delle modalità di conservazione e custodia dei plichi, posto che il silenzio del verbale sul punto è privo di conseguenze non viziando ex se le operazioni di gara (2).

— *** —

1. Cfr. C. S. Ad. plen. n. 9 del 2014.
2. Cfr. C.S. Ad. plen. n. 8 del 2014.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6534 del 2013, proposto dalla società A.M.S.A. – Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca R. Perfetti, Andreina Degli Esposti e Riccardo Villata, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via L. Bissolati n. 76;

Comune di Peschiera Borromeo, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Rosaria Ambrosini e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Emilia n. 88;

Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Boifava e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Flaminia n. 354;

della sentenza del T.a.r. per la Lombardia – Milano – Sezione III, n. 1882 del 17 luglio 2013.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Peschiera Borromeo e dell’ Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l.;
Viste le memorie difensive e di replica depositate dall’appellante (in data 28 marzo e 4 aprile 2014), dal Comune di Peschiera Borromeo (in data 28 marzo 2014), e dall’Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l. (in data 16 ottobre 2013 e 3 aprile 2014);
Vista la produzione documentale depositata dall’appellante in data 24 marzo 2014;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2014 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Nardelli su delega dell’avvocato Degli Esposti, Chirulli su delega dell’avvocato Vinti, e De Portu;

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla procedura di gara concernente l’affidamento del servizio di igiene urbana nel comune di Peschiera Borromeo culminata nell’aggiudicazione all’Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l. (in prosieguo ditta Sangalli, cfr. determinazione n. 63 del 23 gennaio 2013); al secondo posto si è classificata la società A.M.S.A. – Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a. (in prosieguo ditta A.M.S.A.); al terzo posto la società DHI (il cui ricorso al medesimo T.a.r. per la Lombardia è stato respinto con sentenza n. 1881 del 2013 che non risulta impugnata).
2. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Lombardia – Milano – Sezione III, n. 1882 del 17 luglio 2013 – ha respinto con dovizia di argomenti sia il ricorso principale proposto dalla ditta A.M.S.A. che quello incidentale articolato dalla aggiudicataria, compensando fra le parti le spese di lite.
3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato la ditta A.M.S.A. ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza sollevando anche doglianze in parte nuove.
4. Si è costituita l’amministrazione comunale eccependo l’infondatezza dell’appello in fatto e diritto.
5. Si è costituita l’impresa Sangalli eccependo l’inammissibilità sia dell’originario ricorso di primo grado che dell’atto di appello; l’impresa Sangalli ha proposto, inoltre, appello incidentale reiterando criticamente i motivi posti a sostegno del ricorso incidentale di primo grado.
6. Le parti hanno meglio illustrato le proprie difese con le memorie indicate in epigrafe; la ditta A.M.S.A. ha effettuato deposito documentale in data 24 marzo 2014.
7. All’udienza pubblica del 15 aprile 2014, la causa è stata trattenuta in decisione.
8. L’appello proposto dalla società A.M.S.A. è infondato e deve essere respinto.
Preliminarmente il Collegio rileva che:
a) è inammissibile l’introduzione, per la prima volta nel giudizio di appello, di produzioni documentali e doglianze ulteriori rispetto a quelle che, proposte con atti ritualmente notificati, hanno delimitato il perimetro del thema decidendum vel probandum in prime cure; non si può tener conto di tali documenti e profili nuovi perché sollevati in spregio al divieto dei nova sancito dall’art. 104 c.p.a., ed al valore puramente illustrativo delle memorie conclusionali [cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 18 aprile 2012, n. 2232; sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640; ad. plen., 19 dicembre 1983, n. 26, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d), e 120, co. 10, c.p.a.]; conseguentemente, per ragioni di comodità espositiva, prende in esame direttamente le doglianze poste a base dell’originario ricorso al T.a.r. nei limiti in cui sono state criticamente riproposte nell’atto di gravame;
b) attesa l’infondatezza del gravame principale, può prescindersi dall’esame delle plurime eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado e di quello di appello sollevate dalla difesa dell’Impresa Sangalli;
c) conformemente a quanto statuito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio [cfr. ad. plen., n. 9 del 2014, cui si rinvia a mente degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d), 99, co. 3, e 120, co. 10, c.p.a.], in caso di manifesta infondatezza del ricorso principale di primo grado il giudice, per ragioni di economia processuale, è esonerato dall’esame preventivo del ricorso incidentale, a fortiori in una fattispecie come quella in trattazione in cui le imprese rimaste in gara sono più di due.
8.1. Con il primo motivo (pagine 11- 18 del ricorso di primo grado), la ditta A.M.S.A. ha lamentato la carenza e la elusività della motivazione nonché l’incongruità dei punteggi attribuiti dalla commissione alla propria offerta tecnica, la sistematica sovra valutazione dell’offerta aggiudicataria e la sotto valutazione della propria.
8.1.1. Il motivo è inammissibile e infondato e deve essere respinto nella sua globalità.
8.1.2. La censura è inammissibile nella parte in cui sollecita il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato di merito, al di fuori delle tassative ipotesi divisate dall’art. 134 c.p.a., sulle valutazioni tecnico discrezionali riservate dalla legge alla commissione di gara [cfr. da ultimo Cons. St., ad. plen., n. 7 e 9 del 2014; Cass. civ., sez. un., 8 marzo 2012 n. 3622; Cons. St., sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co. 1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.].
Le censure sono anche infondate perché:
a) costituisce diritto vivente il principio secondo cui, in sede di valutazione delle offerte, il punteggio numerico ben può essere ritenuto sufficiente ex se ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli elementi tecnici, allorquando (come nel caso di specie) la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo adeguato i parametri di misurazione degli stessi consentendo la ricostruzione dell’iter logico seguito dall’organo tecnico (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160; sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032; sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1600; 17 dicembre 2008, n. 6290; sez. V, 28 marzo 2008, n. 1332, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.);
b) la commissione ha motivato in modo sintetico ma esaustivo l’attribuzione dei punteggi ai vari elementi tecnici senza sconfinare nell’arbitrio e rimanendo nei limiti della opinabilità.
8.2. Con il secondo motivo (pagine 18 – 23 del ricorso di primo grado), si contesta la violazione dell’art. 83, codice dei contratti pubblici, sotto il profilo che la legge di gara non avrebbe effettivamente predeterminato le modalità di attribuzione del punteggio ai vari elementi dell’offerta tecnica.
8.2.1. Il motivo è infondato.
8.2.1. Invero, il giudice amministrativo, adito in sede di legittimità in relazione a procedure comparative, deve astenersi dal censurare i criteri di valutazione, i pesi e i sub pesi elaborati dall’amministrazione nonché la scelta degli elementi ai quali la stessa ha inteso dare risalto, tranne il caso in cui siano in contrasto con il diritto positivo ovvero abnormi (circostanza questa che non ricorre nel caso di specie).
Nella specie risulta per tabulas (art. 4 del disciplinare in correlazione con le corrispondenti previsioni del capitolato), che la legge di gara ha indicato in modo adeguato criteri, pesi e sub pesi, restando irrilevante che non sia stato fissato il punteggio minimo della forbice, attesa la analitica suddivisione dei pesi e sub pesi e tenuto conto che, in ogni caso, il punteggio minimo, ove non indicato, è pari a zero.
8.3. Con il terzo motivo (pagine 23 – 29 del ricorso di primo grado), si critica il giudizio di non anomalia formulato dal seggio di gara in relazione all’offerta economica dell’aggiudicataria evidenziandosi la sua inattendibilità per aver dichiarato un utile pari all’1% ed un ammontare delle spese generali pari al 2% dell’importo in gara.
8.3.1. Il motivo è sia inammissibile che infondato e deve essere respinto nella sua globalità.
8.3.2. Circa l’ambito del sindacato esercitabile dal giudice amministrativo sul giudizio di non anomalia, il Collegio rinvia ai principi elaborati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenze nn. 7 e 8 del 2014 e 36 del 2012), secondo cui la valutazione di anomalia (e a fortiori quella di non anomalia) attiene a scelte rimesse alla stazione appaltante quale espressione di autonomia negoziale in ordine alla convenienza dell’offerta ed alla serietà e affidabilità del concorrente, ed è pertanto sindacabile solo ab externo, nei limiti della abnormità, manifesta irragionevolezza e travisamento dei fatti presupposti (evenienze queste che non si configurano nel caso di specie).
Nel merito si rileva, in una con la consolidata giurisprudenza, che solo un utile pari a zero o l’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta economica.
Circa l’esiguità dei costi generali è invece plausibile la giustificazione resa dall’impresa Sangalli, compiutamente fatta propria dal seggio di gara all’esito di una adeguata istruttoria, fondata, fra l’altro, sullo sfruttamento delle economie di scala conseguenti all’utilizzo del centro di servizio di Pioltello (ubicato a breve distanza dalla sede comunale di Peschiera), nonché sulla favorevole posizione della sede amministrativa dell’impresa a Monza.
8.4. Con il quarto motivo (pagine 30 – 31 del ricorso di primo grado), si deduce, in buona sostanza, che la commissione di gara avrebbe dovuto escludere l’offerta tecnica dell’impresa Sangalli in quanto priva di un elemento essenziale, nella specie, l’indicazione degli oneri economici relativi al trasporto dei rifiuti oltre 50 chilometri come richiesto dall’art. 23, co. 5, del capitolato.
8.4.1. Il motivo è infondato.
8.4.2. Come risulta dalla piana lettura, in parte qua, del disciplinare e del capitolato, l’indicazione di tale voce di costo non era affatto prevista a pena di esclusione; essa non integrava, pertanto, un elemento essenziale dell’offerta ai sensi dell’art. 46, co. 1 bis, codice dei contratti pubblici, secondo le coordinate ermeneutiche elaborate dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza n. 9 del 2014). Ne discende che, in difetto di tale previsione, l’omessa indicazione da parte dell’impresa Sangalli di tale voce di costo (conformemente, per altro, alla modulistica di gara che nulla prevedeva sul punto), è irrilevante.
8.5. Con il quinto ed ultimo motivo (pagine 31 – 32 del ricorso di primo grado), si deduce l’illegittimità del verbale di gara nella parte in cui non sono state indicate, in modo puntuale, le modalità di conservazione e custodia dei plichi.
8.5.1. Il motivo è insuscettibile di favorevole esame.
8.5.2. Sulla questione specifica è sufficiente rinviare ai principi elaborati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza n. 8 del 2014, cui si rinvia a mente dell’art. 99, co. 3, c.p.a.), in forza dei quali è irrimediabilmente generica la doglianza che si limiti a dedurre l’omessa verbalizzazione delle modalità di conservazione e custodia dei plichi, posto che il silenzio del verbale sul punto è privo di conseguenze non viziando ex se le operazioni di gara.
8.6. Dalla assodata legittimità della procedura di gara consegue il rigetto della domanda di annullamento e di quella risarcitoria formulata nel presupposto della lesione contra ius degli interessi legittimi incisi dal provvedimento impugnato.
Parimenti inaccoglibile è la richiesta di c.t.u. o di verificazione (formulata nell’atto di appello e reiterata a pagina 2 della memoria depositata il 28 marzo 2014), in quanto mira ad affidare al consulente la valutazione di aspetti inerenti il contenuto tecnico delle scelte discrezionali effettuate dal seggio di gara pur non ricorrendo un’ipotesi di giurisdizione di merito; la conseguenza sarebbe l’ingerenza del c.t.u. prima e del giudice poi in ambiti che, nei limiti della opinabilità delle relative valutazioni, sono riservati all’amministrazione (cfr. fra le tante Cons. St., sez. VI, n. 871 del 2011; Sez. IV, n. 8362 del 2010; sez. V, n. 2600 del 2009).
9. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza respingere l’appello principale proposto dalla società A.M.S.A.; tanto esonera il Collegio, come già rilevato, dal prendere in esame l’appello incidentale proposto dalla ditta Sangalli.
11. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) respinge l’appello proposto dalla società A.M.S.A. – Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a.;
b) condanna la società A.M.S.A. – Azienda Milanese Servizi Ambientali s.p.a. a rifondere in favore del Comune di Peschiera Borromeo e dell’Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l., le spese e gli onorari del presente giudizio che liquida nella misura complessiva di euro 12.000 (dodicimila/00), oltre accessori come per legge (spese generali al 15%, I.V.A. e C.P.A.), da dividersi in parti uguali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Vito Poli, Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere
Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/05/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/5/2014 n.2444 proviene da Giustamm.

Pres. De Felice – Est. Migliozzi
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lazio Abruzzo Sardegna (Avv. Stato) c/ Sei – Società Edilizia Integrata Srl (Avv. P. Leozappa), n.c. Cinquegrana Costruzioni Srl (Avv. A. Rallo, M. Lopiano). Ricorsi riuniti.

sull’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata nel contesto di un appalto riservato in ragione del necessario possesso di nulla osta

1. Contratti della p.a. – Gara – Offerte tecniche – Apertura in seduta pubblica – Previsione in d.l. 52/2012 -Obbligo – Efficacia fase successiva – Conseguenze

2. Contratti della p.a. – Appalto riservato – Nulla osta sicurezza – Offerte tecniche – Apertura in seduta riservata – Legittimità – Deroga codice dei contratti – Ammissibilità – Ragioni

3. Contratti della p.a. – Appalto opere pubbliche – Offerta – Criterio di valutazione – Discrezionalità dell’amministrazione appaltante – Limiti – Manutenzione opere – Attribuzione punteggio – Legittimità

1. La norma prevista dall’art. 12 del d.l. n. 52 del 7 maggio 2012, disponente l’obbligo dell’apertura in seduta pubblica della busta contenente le offerte tecniche, vale per le operazioni di gara successive alla sua entrata in vigore, facendo salve le procedure di affidamento per le quali non si sia proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche alla data di entrata in vigore del decreto legge e si sia applicata la normativa vigente alla data di emanazione del bando. Pertanto, pur in presenza di un generale principio di pubblicità delle operazioni di gara, nel codice dei contratti e neppure nel Regolamento di esecuzione (DPR n. 207/2010) non è rilevabile l’esistenza di un’apposita norma che sancisca l’obbligo dell’apertura in seduta pubblica della busta contenente le offerte.

2. E’ legittima la previsione del bando che prescrive l’apertura di buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata in caso di appalto riservato con richiesta di possesso di nulla osta di sicurezza ex l. 124/2007. In tale ipotesi, la previsione che prescrive l’apertura in sede riservata delle offerte tecniche si rivela sorretta, sotto il profilo giustificativo, da uno specifico regime giuridico dettato a livello legislativo costituito specificamente dalla normativa recata dall’art. 9 comma 9 della l. 124/2007 e dal d.lgs. 163/2006, che prevede la possibilità di deroga alle disposizioni del codice dei contratti allorchè si tratti di contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza. (Fattispecie antecedente alla decisione della Plenaria del 2011 e all’entrata in vigore dell’art. 12 del d.l. 52/2012).

3. La scelta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è espressione della discrezionalità della stazione appaltante e, concernendo il merito dell’azione amministrativa, è sottratto al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne che in relazione alla natura e all’oggetto dell’appalto non sia manifestamente illogica, arbitraria, irragionevole o macroscopicamente viziata da travisamento dei fatti. Infatti, all’amministrazione spetta dare importanza agli elementi a base dell’offerta, fermo restando che la scelta di siffatti criteri di valutazione, pur connotata da ampia discrezionalità, deve avvenire nel rispetto della proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione e sempre con riferimento all’oggetto dell’appalto. Pertanto, in un appalto di esecuzione di opere, l’Amministrazione può prevedere l’attribuzione di un punteggio correlato alle attività da svolgere nella successiva fase di mantenimento delle opere realizzate.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8128 del 2012, proposto da:
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lazio Abruzzo Sardegna, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Sei – Societa’ Edilizia Integrata Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Patrizio Leozappa, con domicilio eletto presso il medesimo,. in Roma, via Giovanni Antonelli, 15;

Cinquegrana Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Rallo, Michele Lopiano, con domicilio eletto presso l’avv. Claudio Petrucci in Roma, via Polonia 7;

sul ricorso numero di registro generale 8263 del 2012, proposto da:
S.R.L. Costruzioni Cinquegrana, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Rallo, Michele Lopiano, con domicilio eletto presso l’avv. Claudio Petrucci in Roma, via Polonia 7;

Sei – Societa’ Edilizia Integrata Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Patrizio Leozappa, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, via Giovanni Antonelli, 15;

Provveditorato Interregionale Alle OO.PP. Per Lazio, Abruzzo e Sardegna- Sede Coordinata di Cagliari, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 00900/2012, resa tra le parti, concernente appalto per lavori di ristrutturazione dell’edificio, sede della caserma Carlo Alberto, in uso alla Questura di Cagliari

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sei – Societa’ Edilizia Integrata Srl e di Cinquegrana Costruzioni Srl e di Sei – Societa’ Edilizia Integrata Srl e di Provveditorato Interregionale Alle OO.PP. Per Lazio, Abruzzo e Sardegna- Sede Coordinata di Cagliari e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2013 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Patrizio Leozappa, Andrea Rallo e l’avvocato dello Stato Ettore Figliolia

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando del 28 gennaio 2011 il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti- Provveditorato interregionale delle Opere pubbliche per le Regioni Lazio, Abruzzo e Sardegna indiceva una gara per i lavori di ristrutturazione dalla Caserma Carlo Alberto di Cagliari , in uso alla Questura di quella città , per l’importo di euro 6.060.135,00 oltre IVA e oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara veniva aggiudicata alla Società Cinquegrana s.r.l che conseguiva punti 88,100,mentre si collocava al terzo posto della graduatoria la SEI Società Edilizia Integrata s.rl. con punti 81,55.

Quest’ultima impugnava innanzi al Tar della Sardegna il provvedimento ministeriale prot. n. 3768 del 9/5/2012 di aggiudicazione definitiva della gara per i lavori in questione e il bando di gara con lo relativo disciplinare, deducendone la illegittimità sotto vari profili.

L’adito Tribunale con sentenza n.900/2012 accoglieva il proposto gravame per due ordini di motivi:

a) in quanto l’apertura delle buste contenenti l’ offerta tecnica era avvenuta in seduta riservata e non in quella pubblica ;

b) incongrua è stata la valutazione ( e il relativo punteggio ) dell’elemento inserito nell’offerta tecnica formulata dalla concorrente Cinquegrana s.r.l. costituito dal costo di successiva manutenzione delle opere a farsi

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con il ricorso in appello n.8128/2012 ha impugnato tale decisum ritenendolo errato ed ingiusto,formulando specifiche critiche alle statuizioni rese in relazione ai motivi d’impugnazione ritenuti, ad avviso dell’appellante dal primo giudice erroneamente fondati

Con espresso riferimento alle osservazioni rese sulla questione sub a) il Ministero ha sostenuto la legittimità della determinazione della Commissione giudicatrice di aprire le buste contenenti l’offerta tecnica in seduta riservata, anche in ragione della natura di obiettivo sensibile dell’edificio oggetto delle opere che ammette la conseguente deroga delle ordinarie regole di gara :

Quanto poi al motivo sub b) appare del tutto coerente, secondo l’avviso dell’appellante, il punteggio attribuito al costo offerto per la manutenzione come formulato dalla Società Cinquegrana e la valutazione di tale elemento si rivelerebbe del tutto congruo in relazione al miglior risultato da ottenere dalle opere di ristrutturazione.

Si è costituito nel giudizio attivato dall’Amministrazione statale suindicata la Società Cinquegrana che oltre a ribadire le eccezioni preliminari sollevate in primo grado ha sostanzialmente svolto un intervento adesivo alle ragioni dell’appellante, con richiesta di accoglimento del relativo gravame.

Si è altresì costituita per contrastare le ragioni dell’appello la S.E.I società Edilizia Integrata che contestato la fondatezza dei motivi d’impugnazione, chiedendone la reiezione.

Sempre in ordine alla vicenda relativa all’appalto de quo anche la Società Cinquegrana ha proposto avverso al sentenza n.900/2012 del Tar della Sardegna con ricorso in appello ( il n. 8263/2012 ) con cui vengono dedotti profili di doglianza che ricalcano sostanzialmente i motivi d’impugnazione svolti dall’Amministrazione statale procedente, rilevandosi la erroneità delle statuizioni assunte dal Tar relativamente ai punti in contestazione e offrendo ulteriori elementi di giudizio in favore delle determinazioni della Commissione giudicatrice in ordine alla individuazione della Società Cinquegrana quale soggetto meritevole dell’aggiudicazione della gara .

In particolare Cinquegrana S.r.l ha insistito per la legittimità dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche non in seduta pubblica anche sotto ulteriori profili nonché sulla congruità della valutazione dell’elemento costo della successiva manutenzione.

Anche per questo gravame si è costituita la SEI Società Edilizia Integrata che ha contrastato le tesi dell’appellante , chiedendo il rigetto della proposta impugnativa.

Con ordinanza n.4650/2012 questa Sezione,previa riunione degli appelli all’esame, accordava la chiesta tutela cautelare con sospensione dell’esecutività dell’impugnata sentenza.

All’odierna udienza pubblica i suindicati ricorsi in appello vengono introitati per la definitiva decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, si ribadisce anche in questa sede di trattazione del merito, l’opportunità di riunione degli appelli in epigrafe avendo gli stessi ad oggetto la medesima sentenza , e potendosi qui di seguito trattare congiuntamente i motivi di doglianza dedotti dal Ministero delle Infrastrutture e dalla Società aggiudicataria Cinquegrana con i rispettivi gravami, attesa la sostanziale identità delle dedotte censure.

I proposti gravami sono nel merito fondati, potendosi sorvolare sulle eccezioni di inammissibilità e tardività del ricorso di primo grado proposto da SEI Società Edilizia Integrata, sollevate ex adverso e giudicate infondate dal TAR

Dunque il primo giudice nell’accogliere l’impugnativa dell’attuale appellata ha censurato gli atti relativi allo svolgimento della gara in questione in ragione della rilevata illegittimità dell’avvenuta apertura delle buste recanti l’offerta tecnica in seduta riservata anziché pubblica e della effettuata valutazione dell’elemento costituito dal costo della manutenzione inserito dall’ aggiudicataria Cinquegrana nella voce di manutenzione programmata relativamente all’offerta tecnica riguardante le opere di ristrutturazione oggetto dell’appalto de quo.

Ritiene il Collegio che le osservazioni e prese conclusioni del Tar siano errate con riferimento ad entrambi i motivi indicati alle lettere a) e b) del fatto, in quanto frutto di una non esatta interpretazione ed applicazione del regime giuridico cui fare riferimento in ordine alla gestione dei rapporti giuridici in rilievo.

Quanto alla prima delle questioni giuridiche sollevate, la Sezione deve qui richiamare quanto, di recente, già dalla stessa statuito in relazione a situazioni consimili ( sentenza 12/2/2013 n. 831; idem 4 gennaio 2013 n. 4 ).

Con riferimento al quadro normativo disciplinante il caso de quo, relativamente al momento storico in cui si sono volte le operazioni di gara, non è rilevabile , pur in presenza di un generale principio di pubblicità delle operazioni di gara, nel codice dei contratti e neppure nel suo Regolamento di esecuzione ( DPR n.207/2010 ) l’esistenza di un’apposita norma che sancisca l’obbligo dell’apertura della busta contenente le offerte tecniche in seduta pubblica, sancito espressamente quest’ultimo solo con l’art.12 del d.l. n.52 del 7 maggio 2012, entrato in vigore il successivo giorno 9 recante l’espressa previsione dell’apertura della busta contenente l’offerta tecnica in seduta pubblica ( e non in quella riservata.).

La norma in questione però vale per il futuro e cioè per le operazioni di gara che si svolgono successivamente all’entrata in vigore del predetto provvedimento legislativo, tant’è che lo stesso art.12 al comma 3 fa espressamente salve le procedure di affidamento per le quali non si sia proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche alla data in vigore del decreto legge.

Ora nella fattispecie, la gara avente ad oggetto l’appalto dei lavori di ristrutturazione della caserma Carlo Albero di Cagliari si è conclusa il 10 agosto 2011, per cui ratione temporis l’innovazione introdotta con il decreto legge n..52/2012 non è applicabile a tale procedura ben potendosi allora ritenere che per la procedura selettiva in questione torni applicabile la regola per cui occorre fare riferimento alla normativa vigente alla data di emanazione del bando ( Cons. Stato Sez. V 5 ottobre 2010) che non prevede, appunto, che detta apertura della busta contenente l’offerta tecnica avvenga in seduta pubblica.

Né, d’altra parte, possono ritenersi utilizzabili, come pure sottolineato( erroneamente ) dal TAR, i principi stabiliti sulla specifica questione dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con la decisione n.13/2011, dal momento che la regula iuris dell’apertura della busta in questione in seduta pubblica sancita in quella sede non può avere un effetto retroattivo con riferimento cioè ad una procedura di gara attivata prima della pubblicazione della detta decisione, avvenuta il 24 luglio 2011( in tal senso, questa Sezione n. 831/2013 già citata).

Ha errato , allora, il Tar a ritenere che nella gara de qua si sia inverato il vizio di legittimità sub specie della non consentita apertura non in seduta riservata delle buste contenenti le offerte tecniche .

Al di là di tali pur assorbenti ragioni, l’operato della Commissione giudicatrice appare corretto anche per altro profilo su cui si sofferma in particolare la difesa dell’appellante Amministrazione, quello riguardante la questione della riservatezza della gara.

L’appalto era riservato e per i lavori in questione si imponeva, come previsto dal disciplinare il possesso del nulla osta di sicurezza ( NOS ) di cui alla legge n.124/07 trattandosi di opere riguardanti un sito sensibile ( la Questura di Cagliari ) e tale circostanza di per sé “sconsigliava “ l’apertura delle buste delle offerte tecniche in seduta pubblica, in una sede cioè in cui tutte le persone, indistintamente potevano a partecipare alle operazioni, il che si pone pienamente in contrasto con la segretezza della gara .

Al riguardo vale peraltro osservare come il modus operandi posto in essere dalla Commissione e prima ancora il bando di gara relativamente alla previsione che prescrive l’apertura in sede riservata delle offerte tecniche si rivelino sorretti , sotto il profilo giustificativo, da uno specifico regime giuridico dettato a livello legislativo costituito specificatamente dalla normativa recata dall’art.9 comma 9 della legge 3 agosto 2007 n.124 e dal dlgs 12/4/2006 n. 163 che prevede la possibilità di deroga alle disposizioni del codice dei contratti allorchè si tratti di contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, lì dove in tale tipologia di gare deve farsi senz’altro rientrare l’appalto in contestazione.

Sulla questione il Tar assume una posizione per così dire “ minima”, lì dove in maniera alquanto sbrigativa si limita a precisare che “ciò che conta è che è stato impedito di assistere all’apertura delle buste ai partecipanti alla gara , tutti in possesso del NOS”.

Trattasi, a ben vedere di affermazioni del tutto apodittiche, non evincendosi dallo svolgimento dei fatti relativi allo svolgimento delle operazioni di gara elementi di giudizio idonei a comprovare l’inverarsi di un concreto impedimento, mentre la riservatezza della seduta di per sé avrebbe potuto consentire quantomeno in linea di principio la partecipazione di quei soggetti che fossero muniti di NOS.

Il altri termini, l’apertura in seduta riservata poteva e doveva impedire di presenziare alle operazioni il pubblico, ma alcun impedimento ad assistere all’operazione sussisteva per i rappresentanti delle imprese concorrenti che fossero in possesso del nulla osta di sicurezza.

E veniamo alla questione riguardante le altre ragioni che hanno parimenti indotto il primo giudice ad accogliere ( erroneamente ) il ricorso della SEI .

Anche a tale riguardo ritiene il Collegio che le statuizioni assunte dal TAR siano fondate su una erronea valutazione degli elementi di fatto e di diritto che connotano la vicenda.

La gara avente ad oggetto lavori di ristrutturazione della Caserma Carlo Alberto in uso alla Questura di Cagliari andava svolta ed aggiudicata con il criterio dell’offerta e economicamente più vantaggiosa e il bando di gara unitamente al disciplinare hanno previsto ai fini della valutazione dell’offerta tecnica che i concorrenti presentassero un’offerta tecnica migliorativa della manutenzione con l’indicazione di uno specifico elemento costituito dal costo della futura manutenzione delle opere proposte, con l’attribuzione di un punteggio per tale ultima voce.

Ritiene il Tar che la previsione ed avvenuta valutazione del costo della futura manutenzione delle opere a farsi sia illogica, irragionevole , non pertinente all’oggetto dell’appalto e tanto avrebbe “falsato” in sostanza le operazioni di valutazione delle offerte dei concorrenti.

L’assunto interpretativo del primo giudice non appare condivisibile.

Va opportunamente qui richiamati alcuni principi giurisprudenziali intervenuti in subjecta materia e che debbono fungere da linee-guida per la comprensione e soluzione della problematica qui in rilievo.

Occorre allora premettere che la scelta dei criteri più adeguati dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell’azione amministrativa è sottratta al sindacato dio legittimità del giudice amministrativo, tranne che in relazione alla natura ed oggetto dell’appalto non sia manifestamente illogica , arbitraria , irragionevole o macroscopicamente viziata da travisamento dei fatti ( Cons. Stato Sez. IV 8 giugno 2007 n.3103; sez. V 16 febbraio 2009 n. 837 ) .

Così sempre sul punto è stato evidenziato che nel criterio di aggiudicazione dell’appalto secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa si tiene conto di una pluralità di elementi , quali il prezzo e la qualità , spettando all’amministrazione dare il peso a tali elementi fermo restando che la scelta di siffatti criteri di valutazione pur connotata da ampia discrezionalità, deve avvenire nel rispetto della proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione e sempre con riferimento all’oggetto dell’appalto ( Cons. Stato Sez. V 11 gennaio 2006 n.28; Sez. V 21 novembre 2007 n.5911).

Ebbene, l’inserimento tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica dell’elemento costituito dal costo della futura manutenzione delle opere di ristrutturazione si muove nell’ambito dei parametri di giudizio fissati da una copiosa giurisprudenza di questo Consesso, non appalesandosi la scelta della stazione appaltante illogica, né irragionevole e neppure non pertinente con l’oggetto dell’appalto.

Invero, ancorchè si tratti di appalto di esecuzione di opere, non può negarsi o comunque escludersi una stretta connessione logica tra la realizzazione di opere di ristrutturazione e la successiva attività di manutenzione delle stesse, in un rapporto di “variabile dipendente” nel senso che ai fini di una migliore esecuzione delle opere a farsi ben può la stazione appaltante ( se non deve ) tener conto della proiezione in futuro della “tenuta” nel tempo di tali opere e quindi anche della maggiore o minore spesa che l’Amministrazione sarà “ costretta” a sopportare per la connessa, sia pure successiva attività manutentiva ha la sua incidenza sulla qualità delle opere a farsi di guisa che non si vede alcunché di macroscopica ( ma neppure minima ) illogicità nella scelta di valutare un progetto migliorativo di opere di ristrutturazione alla luce anche della economicità derivante dalla futura manutenzione.

E se così è , appare indenne da vizi di legittimità la previsione e l’avvenuta valutazione con relativo punteggio dell’elemento in contestazione, in piena coerenza peraltro con quanto prescritto dalla lex specialis della gara ( bando e disciplinare ) in cui si richiedeva ai concorrenti di apportare migliorie in termini qualitativi , di risparmio energetico, di tempo nonchè di costo rispetto alla base d’asta.

Da ciò deriva che anche le statuizioni rese dal primo giudice relativamente alle censure formulate col secondo dei motivi di doglianza dell’allora ricorrente SEI si appalesano, come fondatamente denunciato dagli appellanti con i rispettivi gravami, errate e vanno perciò riformate.

Conclusivamente gli appelli all’esame, in ragione della loro fondatezza, vanno accolti con conseguente riforma dell’impugnata sentenza .

Quanto alle spese del doppio grado del giudizio , in considerazione della specificità della vicenda e della complessità delle questioni ivi coinvolte, ritiene il Collegio sussistano giusti motivi per compensarle tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe indicati, li Riunisce e li Accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza , rigetta il ricorso di primo grado proposto da SEI Società Edilizia Integrata S.c.a.r.l.

Spese e competenze del doppio grado del giudizio compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente FF

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/05/2013

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