Pres. Caringella – Est. Tarantino

Sulla determinazione della nozione di violazione grave in materia contributiva

1.Contratti della P.A. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. i), d.lg. n.163 del 2006 – Violazione grave in materia contributiva – Determinazione – Modalità – Conseguenze

2.Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Impresa – Regolarità contributiva – Obbligo di regolarizzazione contributiva e previdenziale – Sussiste – Conseguenze

3.Contratti della P.A. – Gara – Impresa – Recesso da associazione temporanea – Illegittimità – Ragioni

1.Ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva. Ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.

2. Non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.

3.Il recesso di un’impresa da un’associazione temporanea, pur se le restanti imprese siano in possesso dei necessari requisiti di qualificazione per l’esecuzione dell’oggetto dell’appalto, non può essere consentito per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’A.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva.

sul ricorso numero di registro generale 3540 del 2014, proposto da: 
Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Maria Ferrari, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18; 

Pa.Co Pacifico Costruzioni S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Soprano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5; 
 

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE IV, n. 691/2014, resa tra le parti, concernente gara per l’affidamento dell’aggiornamento e completamento della progettazione preliminare, della progettazione esecutiva e della conseguente realizzazione delle opere pubbliche.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Pa.Co Pacifico Costruzioni S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Gabriele Pafundi su delega dell’avvocato Barbara D’Oranges, Violante su delega dell’avvocato Enrico Soprano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Campania Pa.Co. Pacifico Costruzioni S.p.a. invocava l’annullamento: a) della determina del dirigente servizio edilizia residenziale pubblica del Comune di Napoli n. 11 del 7.3.2013 avente ad oggetto annullamento della determina n. 7 del 8.7.2008 , n. 3 del 5.6.2012 di affidamento in favore della ATI PA. CO. Pacifico costruzioni, CO.GE. PA. Costruzioni generali Passarelli S.p.A., impresa Enrico Del Gaudio S.p.A., Credendino Costruzioni S.p.A, dell’aggiornamento e completamento della progettazione preliminare, progettazione esecutiva e della conseguente realizzazione delle opere pubbliche ( opere di urbanizzazione primaria e secondaria) congiuntamente all’acquisizione di beni immobili e del relativo sfruttamento economico per la realizzazione delle opere private, previste nel sub ambito di attuazione del PRU di Poggioreale, 1 stralcio, comprensivo del diritto di edificare; b) della nota a firma del dirigente servizio ERP del 132.6.2013 che rende edotta la ricorrente dell’emissione del provvedimento impugnato; c) della nota del 19.9.2012 con cui il dirigente servizio avvocatura ha espresso parere ostativo alla stipulabilità del contratto di appalto de quo; d) della nota del 12.10.2012 con cui il servizio ERP ha comunicato alla ricorrente ai sensi della legge 241/90 l’avvio del procedimento di annullamento delle determine di affidamento dei lavori; e) della nota del 5.12.2012 con cui il dirigente servizio avvocatura conferma il parere espresso; f) della nota del 21.12.2012 cui il servizio ERP ha comunicato alla PA.CO Pacifico costruzioni S.p.A: la ripresa del procedimento di annullamento delle determine di affidamento dei lavori.
Con lo stesso atto l’originario ricorrente avanzava domanda di risarcimento in forma specifica e per equivalente.
2. Il primo giudice accoglieva il ricorso, rilevando che l’intervento in autotutela da parte dell’amministrazione comunale non dovesse ritenersi immune dalle censure illustrate dal ricorrente. In particolare il TAR rilevava che: I) non era stata addotta prova specifica della imputabilità della violazione contestata ad un mero errore di contabilizzazione dell’INAIL; II) non rilevava la regolarizzazione successiva della posizione previdenziale, in quanto l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante; III) anche se la aggiudicazione era intervenuta prima dell‘entrata in vigore del DL n. 70/2011, comunque si era addivenuti alla stipula del contratto in un tempo anormalmente distante dall’aggiudicazione stessa, sicché non poteva farsi applicazione del principio di diritto affermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8/2012, ostandovi i principi generali di irretroattività di una disposizione qualificata come innovativa e di affidamento della ditta interessata, a causa del ritardo nella stipula del contratto tollerato dall’amministrazione.
Conseguentemente, il TAR pone in rilievo che non può trovare applicazione la presunzione assoluta di gravità, visto che l’irregolarità contributiva si era manifestata solo nelle more della stipula del contratto senza che ciò potesse ledere la par condicio. In ogni caso nel sistema previgente alla riforma del 2011 non si apprezza un’univoca vigenza del principio di automatismo legale di predeterminazione della gravità dell’inadempimento contributivo. Pertanto, la retroattività della disposizione deve essere esclusa sia dalla disciplina di diritto transitorio, che dal principio di affidamento di rilievo costituzionale. Conclude, quindi, il TAR che la fattispecie in oggetto, in ragione delle peculiarità sopra delineate, vada disciplinata dall’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, intendendosi la nozione di “violazione grave” rimessa alla valutazione specifica della stazione appaltante nel singolo caso.
2. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello l’amministrazione comunale, che ne invoca la riforma, lamentando come il TAR si sarebbe discostato dal principio espresso dall’Adunanza Plenaria n. 8/2012, errando nel ritenere che la disciplina contenuta nel d.l. n. 70/2011 avrebbe carattere innovativo con portata retroattiva, invece che carattere interpretativo. Né rileverebbe il lasso temporale trascorso per la stipula del contratto, dal momento che l’impresa dovrebbe essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali per tutta la durata del rapporto con l’amministrazione anche per il pagamento degli stati di avanzamento e del saldo finale. Pertanto, non potrebbe ritenersi meno grave la violazione commessa nella fase della stipula del contratto. Inoltre, il ritardo nella stipula del contratto non sarebbe imputabile all’amministrazione.
Infine, l’amministrazione argomenta in ordine all’infondatezza delle altre censure proposte dall’originario ricorrente, non esaminate dal TAR.
3. Costituitosi in giudizio l’originario ricorrente invoca la conferma della sentenza di prime cure e ripropone il motivo di ricorso non esaminato dal TAR: illegittimità della determina impugnata per aver respinto la richiesta di modificazione soggettiva del raggruppamento mediante recesso dell’impresa non in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali, risultando le altre imprese in possesso dei requisiti necessari.
Inoltre, ripropone istanza di risarcimento dei danni.
4. Preliminarmente, il Collegio rileva che la richiesta di risarcimento dei danni avanzata dall’odierna appellata non può essere esaminata, dal momento che la sentenza di primo grado ha espressamente statuito sul punto, sicché la contestazione della pronuncia si sarebbe dovuta veicolare in seconde cure con lo strumento dell’appello, non risultando sufficiente la mera memoria di parte.
5. L’appello è fondato e merita di essere accolto. Il primo giudice, infatti, pur avendo correttamente riportato la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 8/2012, che ha chiarito quale fosse la disciplina normativa operante prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 70/2011, se ne è discostato in modo non convincente.
È bene premettere che la citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha affermato il seguente principio di diritto: “ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”. Il massimo organo di giustizia amministrativa ha, infatti, chiarito che dopo il decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007 risulta chiaro che la valutazione di gravità o meno della infrazione previdenziale è riservata agli enti previdenziali. Inoltre, la novella del 2011 non ha portata innovativa, ma si limita a chiarire la prevalenza di quell’orientamento interpretativo già formatosi in precedenza, che esclude qualsiasi potere valutativo in capo alla stazione appaltante circa la gravità della violazione contributiva.
Tanto premesso non risulta condivisibile il richiamo da parte del primo giudice alla qualificazione come “innovativa” della suddetta norma, ed alla sua impossibile applicazione retroattiva, come pure al presunto affidamento del ricorrente. Affidamento che non poteva sorgere proprio in ragione del fatto che la disciplina all’epoca vigente era già interpretata nel senso dell’impossibilità per l’amministrazione di operare una valutazione di gravità della violazione contributiva. Né può parlarsi di un affidamento rilevante, sia perché il lasso di tempo trascorso tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto è addebitabile al comportamento di entrambe le parti, sia perché il comportamento della stazione appaltante non avrebbe potuto comunque far sorgere un affidamento circa una valutazione alla stessa sottratta, perché rimessa ad altra e diversa amministrazione e circa un requisito la cui permanenza doveva essere assicurata dall’originario ricorrente nel corso del rapporto con l’amministrazione.
Inoltre, non giova al ricorrente argomentare circa la sopravvenienza della condizione di irregolarità, infatti, secondo quanto chiarito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5/2016: “non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva”.
6. Deve a questo punto essere esaminato il motivo assorbito dal primo giudice. Al riguardo, deve osservarsi che il recesso di un’impresa da un’associazione temporanea, pur se le restanti imprese siano in possesso dei necessari requisiti di qualificazione per l’esecuzione dell’oggetto dell’appalto, non può essere consentito per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’A.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva (cfr. Cons. St., Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169). Pertanto, la doglianza riproposta in seconde cure dall’originario ricorrente non può essere accolta.
7. L’appello va, quindi, accolto con ciò che ne consegue in termini di riforma della sentenza di primo grado e di rigetto dell’appello di prime cure. Nella particolare complessità delle questioni trattate si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

•    

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/6/2016 n.2442 proviene da Giustamm.

Va sospeso, ai fini del riesame, il diniego alla richiesta della concessione di occupazione di suolo pubblico permanente in Roma, per il ricollocamento del banco mobile di m 2,5 x 4, se vi e’ l’impegno della ricorrente di restringere l’occupazione di che trattasi (2,5 m. per 4 m. invece di 3 m X 4 m.), tenendo presente che la via interessata è a senso unico e che sul lato opposto insiste analoga occupazione di suolo pubblico; in ogni caso, l’eventuale riesame con esito favorevole non potrà prescindere dall’acquisizione da parte della ricorrente della c.d. “liberatoria” da parte del locale commerciale antistante l’occupazione di che trattasi e dalla sottoposizione del titolo abilitativo alla condizione che gli acquisti dovranno avvenire sul marciapiede, pena la revoca del titolo stesso; in caso di esito negativo, la stessa amministrazione dovrà indicare alla ricorrente un posto alternativo per posizionare l’occupazione di che trattasi, equivalente, nei limiti del possibile, al sito inizialmente autorizzato. (G.S.)

N. 02442/2012 REG.PROV.CAU.

N. 04352/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4352 del 2012, proposto da:

Langella Alfredo e Soc Anna in As di Liu Dan, rappresentati e difesi dall’avv. Ciro Castaldo, con domicilio eletto presso Ciro Castaldo in Roma, via Angelo Emo, 106;

contro

Roma Capitale – Municipio XVII, in persona del Sindaco in carica, rappresentata e difesa o per legge dall’avv. Sergio Siracusa, con domicilio eletto in Roma, via Tempio di Giove, 21;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del diniego alla richiesta della concessione di occupazione di suolo pubblico permanente in via Germanico tra il numero civico 74 e l’incrocio di via Ottaviano in Roma all’inizio dell’area di carico e scarico merci per il ricollocamento del banco mobile

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2012 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un sommario esame, che appare opportuno accogliere la domanda cautelare ai fini del riesame da parte dell’amministrazione resistente del provvedimento impugnato, riesame che dovrà essere svolto avendo riferimento all’impegno della ricorrente di restringere l’occupazione di che trattasi (2,5 m. per 4 m. invece di 3 m X 4 m.), al fatto che via Germanico è strada a senso unico e che sul lato opposto insiste analoga occupazione di suolo pubblico;

– che, in ogni caso, l’eventuale riesame con esito favorevole non potrà tuttavia prescindere dall’acquisizione da parte della ricorrente della c.d. “liberatoria” da parte del locale commerciale antistante l’occupazione di che trattasi e dalla sottoposizio
– che, in caso di esito negativo, la stessa amministrazione dovrà indicare alla ricorrente un posto alternativo per posizionare l’occupazione di che trattasi, equivalente, nei limiti del possibile, al sito inizialmente autorizzato posto in via Ovidio, ang

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) accoglie la domanda cautelare ai fini del riesame nei sensi di cui in motivazione.

Fissa per la prosecuzione della fase cautelare la camera di consiglio del 30 gennaio 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Germana Panzironi, Consigliere

Daniele Dongiovanni, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 9/7/2012 n.2442 proviene da Giustamm.

Pres., Cossu; Est., Proietti
Romana Scavi s.r.l. e Tensiter Centro s.r.l. (Avv. Petrone) c/ ANAS S.p.A. (Avvocatura Generale dello Stato)

la verifica dell’anomalia è obbligatoria quando in una gara per l’appalto di lavori sottosoglia vi siano meno di cinque offerte valide

Contratti della P.A. – appalto di lavori – offerte anomale – art. 21, comma 1 bis legge n. 109/94; art. 89 comma 4 DPR n. 554/99 – appalto sottosoglia – numero offerte inferiore a cinque – mancata verifica dell’anomalia – obbligatorietà.

Costituisce un obbligo e non una facoltà, per l’Amministrazione, la verifica dell’anomalia in contraddittorio con l’offerente nell’ipotesi di una gara di appalto per un importo inferiore alla soglia comunitaria in cui vi sia un numero di offerte valide inferiore a cinque.

La verifica dell’anomalia è obbligatoria quando in una gara per l’appalto di lavori sottosoglia vi siano meno di cinque offerte valide

sul ricorso R.G. n. 11442/2003 proposto dalla
ROMANA SCAVI S.R.L., con sede in Roma e dalla TENSITER CENTRO S.R.L., con sede in Bazzano (AQ), ciascuna in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentate e difese dall’Avvocato Marco Petrone, in virtù di delega apposta sul ricorso introduttivo, ed elettivamente domiciliate presso lo studio del difensore in Roma, Via Quintiliano n. 9;

– l’ANAS S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore;

– l’ANAS S.P.A. – COMPARTIMENTO DELLA VIABILITA’ PER L’ABRUZZO, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
entrambi rappresentate di difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, ed ivi elettivamente domiciliate in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
e nei confronti

– dell’IMPRESA COPLANZI PIETRO in persona del legale rappresentante pro-tempore, con sede legale in Casoli (CH);
– dell’IMPRESA ZURLO DOMENICO, in persona del legale rappresentante pro-tempore, con sede legale in Ferrazzano (CB);entrambe non costituite
per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,
– del verbale di gara n. 65/2003 del 23.10.2003, con il quale la Commissione di Gara all’uopo istituita dall’ANAS S.p.a. – Compartimento della Viabilità per l’ Abruzzo, ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore delle Imprese COLANZI PIETRO e ZURL

– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva;

– di tutti gli altri atti preordinati, consequenziali o connessi, ivi incluso, per quanto occorrer possa, il bando di gara ed, in particolare, le prescrizioni di cui al punto 15, lettera b).

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ANAS s.p.a. Direzione Generale, Compartimento Regionale Viabilità ANAS L’Aquila;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 25 febbraio 2004, il dott. Roberto Proietti e uditi i difensori delle parti costituite, come da verbale;
Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con il ricorso introduttivo del giudizio la parte ricorrente impugnava gli atti indicati, deducendo censure attinenti violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, ed evidenziando quanto segue:
– con bando di pubblico incanto prot. n. 16559 del 18.8.2003, rettificato con bando prot. n. 18385 del 15.9.2003, l’ANAS S.p.A – Compartimento della Viabilità per l’Abruzzo, indiceva una gara per l’affidamento di lavori relativi alla S.S. n. 260 ‘Picente”, Innesto S.S. 80 – Confine Comp.le, inerenti, in particolare, alla “costruzione della variante di Zizzoli fino al bivio di Cagnano A. Lotto 2°; lavori di costruzione dello svincolo a sedi sfalzate con la S.P. n. 29 compreso tra le Sez. 36 e 39 dell’asta principale; perizia n. 933 del 9.11.2001”;

-l’importo a base d’asta era fissato in € 907.486,00, comprensivo di € 27.225,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso;
-il bando indicava quale criterio di aggiudicazione quello del massimo ribasso percentuale sull’elenco prezzi posto a base di gara;
-al punto 15, lettera b), il bando prevedeva “si procederà all’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse secondo le modalità previste dall’art. 21, comma 1, della legge n. 109/94 e successive modificazioni; nel caso di offerte in numero infer
-le imprese ricorrenti presentavano rituale offerta, dichiarando che, in caso di aggiudicazione, si sarebbero costituite in associazione temporanea di imprese;
-alla gara partecipavano quattro concorrenti, ma solo tre offerte erano ritenute valide dalla Commissione di gara: le ricorrenti offrivano un ribasso del 12,590%; l’ATI Aquiliana Calcestruzzi s.r.l. – Pipponzi Costruzioni s.r.l offriva un ribasso del 12,2
-l’ ANAS aggiudicava provvisoriamente la gara all’ATI Colanzi Pietro – Zurlo Domenico, senza procedere al alcuna verifica dell’offerta presentata dalle aggiudicatarie, il cui ribasso risultava al di sotto della soglia di anomalia e, comunque, evidentement
L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, eccepiva l’infondatezza del ricorso e ne chiedeva il rigetto.
Le controinteressate, invece, non si costituivano in giudizio.
Con decreto n. 5796 del 19/11/2003 in Presidente della Sezione respingeva l’istanza tesa ad ottenere un provvedimento cautelare inaudita altera parte, ai sensi dell’art. 21, co. 8, L.n. 1034/1971.
All’udienza del 26/11/2003 l’esame dell’istanza cautelare veniva rinviato all’udienza pubblica del 25/2/2004, fissata per la discussione del merito.
Con successive memorie le parti argomentavano ulteriormente le rispettive difese.
All’udienza del 25/2/2004 la causa veniva trattenuta dal Collegio per la decisione.

Con un unico motivo di ricorso sono stati dedotti i seguenti vizi: – violazione e falsa applicazione dei principi e delle norme in materia di aggiudicazione di appalti di lavori pubblici, con particolare riferimento alla disciplina delle offerte anormalmente basse; – violazione e falsa applicazione dell’art. 21, comma 1 bis, della L. n. 109/94 e dell’art. 89, comma 4, del d.P.R. n. 554/99; – violazione del bando di gara (punto 15, lett. b ); – eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, manifesta ingiustizia; – violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90.
In sostanza, le ricorrenti affermano l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione della gara a favore delle Imprese Colanzi Pietro e Zurlo Domenico, in quanto adottato in violazione delle disposizioni in materia di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici e, segnatamente, quelle relative alla valutazione delle offerte anormalmente basse, poiché l’ANAS avrebbe proceduto all’aggiudicazione provvisoria senza effettuare la verifica dell’anomalia dell’offerta delle Imprese aggiudicatarie e senza motivare il suo comportamento.
Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e debba essere accolto perché in presenza di sole tre offerte valide, in considerazione del tenore dell’offerta delle odierne controinteressate, l’ANAS era obbligata a procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta delle Imprese Colanzi Pietro e Zurlo Domenico, mentre, nel verbale di gara del 23.10.2003, si legge semplicemente che “Poiché il numero delle offerte valide è inferiore a cinque si procede con il solo criterio del prezzo più basso”.
Al riguardo, va considerato che l’art. 21, comma 1 bis, ultima parte, della L. n. 109/94, stabilisce che nel caso di appalti di importo inferiore alla c.d. soglia comunitaria “l’amministrazione procede all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore a quanto stabilito ai sensi del primo periodo del presente comma [che individua le offerte anormalmente basse]. La procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero del!e offerte valide risulti inferiore a cinque”.
Sempre con riferimento al caso che ci interessa, l’art. 89, comma 4, del d.P.R. n. 554/99, prescrive che “non si procede all’esclusione automatica se il numero delle offèrte ammesse è inferiore a cinque. In tal caso, le offerte che presentano un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione sono soggette a verifica di congruità da parte del responsabile del procedimento …”.
Dal tenore di tali norme emerge chiaramente che l’anomalia dell’offerta ha rilevanza anche per gli appalti c.d. sotto soglia, ma la legge prevede l’esclusione automatica soltanto laddove vi siano più di cinque offerte valide. Nel caso in cui, invece, le offerte siano inferiori a cinque, l’anomalia va obbligatoriamente verificata in contraddittorio con l’offerente.
L’art. 89, co. 4, d.P.R. n. 554/1999, infatti, è chiaro nello stabilire che, in tali ipotesi, le offerte ‘sono’ soggette a verifica.
Nella fattispecie, il carattere anormalmente basso dell’offerta delle imprese aggiudicatarie non appare contestabile. Sia che si considerino, al fine del calcolo dei c.d. scarti, le offerte non computate nella media per effetto del c.d. taglio delle ali (cfr. Cons. Stato, Sez. II, parere 3 marzo 1999, n. 285/99), sia nel caso in cui si calcoli lo scarto tenendo conto anche dell’offerta più bassa, l’offerta delle Imprese Colanzi Pietro e Zurlo Domenico risulterebbe, comunque, anomala. Infatti, nella prima ipotesi la soglia di anomalia sarebbe pari al 12,590%, mentre nel secondo caso la soglia sarebbe pari al 31.270%, a fronte di un offerta che presenta di un ribasso pari a quest’ultima percentuale.
Peraltro, i dubbi circa l’offerta delle controinteressate risultavano palesi anche dal semplice confronto con l’offerta delle ricorrenti, poiché la Stazione appaltante era a conoscenza del fatto che i lavori oggetto della gara di cui si tratta, sarebbero stati eseguiti all’interno di un cantiere della Romana Scavi s.r.l. relativo a lavori appaltati proprio dall’ANAS (circostanza non contestata in giudizio), sicché, mentre la ricorrente, che poteva contare sulle economie provenienti dal fatto di poter usufruire di un cantiere già in loco, era stata in grado di offrire solo un ribasso del 12.590%, le controinteressate, senza particolari ragioni apparenti, avevano offerto un ribasso di molto superiore (31,270%).
Quindi, l’ANAS ha illegittimamente evitato di sottoporre a verifica l’offerta delle Imprese Colanzi Pietro e Zurlo Domenico, ed il provvedimento di aggiudicazione risulta viziato in quanto in contrasto con le norme richiamate.
Né si può affermare che il bando di gara legittimava la Stazione appaltante ad agire in tal senso.
Il punto 15, lettera b), del bando prevedeva che “si procederà all’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse secondo le modalità previste dall’art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109/94 e successive modificazioni; nel caso di offerte in numero inferiore a cinque non si procederà ad esclusione automatica ma la stazione appaltante ha, comunque, facoltà di sottoporre a verifica le offerte ritenute anormalmente basse”.
Tale disposizione sembra attribuire all’ANAS la ‘facoltà’ di sottoporre a verifica le offerte anomale. Ma, anche se si ritenesse legittima tale prescrizione, resta il fatto che la Stazione appaltante non risulta aver minimamente istruito il caso che le si era presentato e, soprattutto, non risulta aver motivato la scelta di non sottoporre a verifica l’offerta delle controinteressate.
Peraltro, il punto 15, lettera b), nell’attribuire all’ANAS la mera ‘facoltà’ di sottoporre a verifica le offerte anomale, si pone in aperto contrasto con la norma regolamentare contenuta nell’art. 89, co. 4, d.P.R. n. 554/1999 che, come detto, stabilisce un ‘obbligo’ in tal senso.
Anche sotto questo profilo il ricorso va, pertanto, accolto, e va annullata – come richiesto – la disposizione del bando contenuta nel punto 15, lettera b).
Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e debba essere accolto.
Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata nel dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione ed il punto 15, lettera b) del bando di gara.
Condanna l’ANAS s.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore della parte ricorrente, che si liquidano in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), compresi gli onorari di causa, e compensa le spese di lite con riferimento alle altre parti non costituite;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 25 febbraio 2004, con l’intervento dei magistrati:

dott. Luigi Cossu – Presidente
dott. Guido Romano – Consigliere
dott. Roberto Proietti – Referendario est.

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