Vito Poli, Pres., Silvia Martino, Consigliere, Est.

Revocazione : identificazione dell’ errore di fatto.

1.- Processo amministrativo – Lettura ed interpretazione dei documenti di causa – Valutazione insindacabile del giudice – Va riconosciuta.
 
2.- Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto – Identificazione.
 

1. La lettura e l’interpretazione dei documenti di causa appartiene all’insindacabile valutazione del giudice e non può essere censurata quale errore di fatto previsto dall’art. 395 n. 4, c.p.c., salvo trasformare lo strumento revocatorio in un inammissibile terzo grado di giudizio; e ciò anche qualora si assuma che il giudice abbia omesso di esaminare, su questione oggetto di discussione tra le parti, le prove documentali esibite o acquisite d’ufficio.
 
 
2. L’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività  preliminare del giudice relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale ma non coinvolge la successiva attività  d’interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del suo convincimento.
Esemplificando, si versa nell’errore di fatto di cui all’art. 395 n. 4, c.p.c. allorchè il giudice – per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo – sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo, ma se ne esula allorchè si contesti l’erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o l’anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o di un esame critico della documentazione acquisita: in tutti questi casi non sarà  possibile censurare la decisione tramite il rimedio – di per sè eccezionale – della revocazione, che altrimenti verrebbe a dar vita ad un ulteriore grado del giudizio, non previsto dall’ordinamento.
 

Pubblicato il 16/04/2020
N. 02438/2020REG.PROV.COLL.
N. 02272/2017 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2272 del 2017, proposto dal signor Antonio G., rappresentato e difeso dall’avvocato Cosimo Antonicelli, con domicilio presso la Segreteria della IV Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
contro
il Comune di Ginosa, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;
per la revocazione
della sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3724 del 31 agosto 2016.
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore – nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2020 svoltasi in videoconferenza ai sensi dell’art. 84, commi 2, 5 e 6, d.l. n. 18 del 2020 – il consigliere Silvia Martino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Il Comune di Ginosa, con atto in data 16 aprile 2007, denegava il rilascio del permesso di costruire, richiesto dal signor G. per la realizzazione di n.6 bucatai sul lastrico solare di un immobile adibito a civile abitazione, in catasto al foglio 141, particella 265, ricadente in zona B4 del P.U.G.
In merito, la civica amministrazione faceva rimando al parere reso sull’istanza in data 26 febbraio 2007, che a sua volta richiamava il precedente parere del 21 agosto 2006; in quest’ultimo atto l’assenso all’edificazione dei volumi tecnici era stato subordinato all’osservanza della disciplina urbanistico-edilizia vigente e in particolare della variante al P.d.F. con studio particolareggiato della frazione di Marina di Ginosa.
L’amministrazione invitava inoltre l’interessato, con atto del 28 maggio 2007, a concordare tempi e modi per la rimozione di correnti, listelli e pannelli presenti sul lastrico solare, di pregiudizio per la pubblica e privata incolumità .
2. Questi atti venivano impugnati dal signor G. innanzi al TAR per la Puglia, sezione staccata di Lecce, per una pluralità  di profili.
3. Nella camera di consiglio del 19 settembre 2007 il TAR, con ordinanza n.872/07, accoglieva, ai fini del riesame, la domanda cautelare presentata dal ricorrente.
4. L’amministrazione, in esecuzione della predetta ordinanza, con determinazione del 19 novembre 2007, rinnovava il proprio diniego, ulteriormente specificando le ragioni di contrasto del progetto edificatorio con la disciplina urbanistico-edilizia vigente, ragioni già indicate, come condizione per la realizzazione delle opere, nel pregresso parere del 21 agosto 2006.
5. L’interessato impugnava con motivi aggiunti anche il suddetto provvedimento, censurandolo per violazione degli artt.5 e 7 dello studio particolareggiato abbinato alla variante del P.d.F. per la frazione di Marina di Ginosa, dell’art.3 delle N.T.A. del P.R.G., dell’art.10 – bis della l. n.241 del 1990 nonchè per eccesso di potere sotto il profilo della falsa presupposizione in fatto e in diritto, dello sviamento, dell’errata applicazione della circolare Min LL.PP. n.2474 del 1973, della violazione delle pronunce giurisdizionali, del difetto di motivazione e di istruttoria.
6. Con ulteriore nota in data 12 febbraio 2008, parimenti in esecuzione della su richiamata ordinanza n.872/07, il Comune specificava le misure da adottare per rimuovere la situazione di pericolo come disposto dal P.M. presso il Tribunale di Taranto con atto del 17 aprile 2007
7. Il ricorrente impugnava con ulteriori motivi aggiunti anche la suindicata nota, deducendo l’eccesso di potere per violazione delle pronunce giurisdizionali, per contraddittorietà  ed illogicità  manifesta, per erronea presupposizione in fatto e in diritto.
8. Il TAR, nella contumacia della civica amministrazione, respingeva il ricorso e dichiarava inammissibili i motivi aggiunti.
9. La sentenza veniva impugnata dal sig. G., alla stregua della seguenti deduzioni:
– per aver dichiarato inammissibili i motivi aggiunti in quanto i provvedimenti impugnati non erano stati emessi in mera esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 872/2007, bensì¬ in esito ad una nuova istruttoria e per ragioni diverse dal primo;
– per non avere esaminato i motivi dedotti avverso la nota n. 4385/2008, in particolare in relazione al fatto che il PM aveva autorizzato, a dire dell’appellante, la copertura del manufatto per scongiurare lo stato di pericolo;
– per non essersi il TAR avveduto della compatibilità  della copertura a falda dei bucatai in zona B4 e di come tale soluzione ben si armonizzasse con la composizione architettonica dell’edificio sottostante, in particolare rispetto al vano scala alto circa m 7,50 ed agli altri vani tecnici adiacenti, mascherandone l’impatto visivo;
– per non aver tenuto in alcun conto nè del fatto che altri e viciniori edifici fossero caratterizzati da linee piane con copertura a falde, nè della perizia dell’ing. Maiorano in data 24 ottobre 2007, da cui sarebbe emersa la perfetta compatibilità  di detta opera edilizia in fatto ed in diritto;
– per non aver ritenuto l’illegittimità  in sè della rimozione dell’opera stessa disposta con la nota n. 4835/2008 per contrasto con l’autorizzazione della Procura della Repubblica in data 17 aprile 2007, pure per il rivestimento cellofanato suggerito dal Comune.
Venivano altresì¬ riproposti i motivi non esaminati o assorbiti dal TAR.
10. L’appello è stato giudicato infondato dalla sentenza oggetto del presente giudizio di revocazione (sez. IV, n. 3724 del 31 agosto 2016).
10.1. In primo luogo sono state respinte le doglianze avverso la nota comunale n. 4835/2008, che il signor G. aveva impugnato con il secondo atto per motivi aggiunti innanzi al TAR.
Gli adempimenti indicati in tale nota per la messa in sicurezza del cantiere sono stati ritenuti al contempo coerenti con l’esigenza di salvaguardia della pubblica e privata incolumità , manifestata dall’autorizzazione del PM e comunque con il fatto che tale autorizzazione non consentiva allo stato la completa rimozione dell’opera abusiva.
10.2. Quanto alla pretesa erronea pronuncia di inammissibilità  dei motivi aggiunti, grazie alla nuova e diversa istruttoria indotta dall’ordinanza n. 872/2007 preordinata al riesame della questioni, il Collegio d’appello ne ha comunque evidenziato l’infondatezza nel merito perchè le opere de quibus “sono effettivamente in contrasto con le norme edilizie vigenti per la frazione di Marina di Ginosa“.
D’altro canto “se il definitivo assetto degli interessi in gioco è fornito, come propugna l’appellante, non pìù dall’originario rigetto, bensì¬ dalla determina dirigenziale del 19 novembre 2007, il primo atto sarebbe allora improcedibile perchè interamente sostituito dal secondo“.
10.3 Al fine di evidenziare la correttezza del diniego avversato, la sentenza revocanda ha valorizzato l’art. 3 delle NTA al PRG di Ginosa e l’art. 7 delle NTA al Piano particolareggiato per la frazione di Marina di Ginosa.
In particolare, il Collegio d’appello ha sottolineato come “in base al citato art. 7, per la frazione di Marina di Ginosa, sia previsto che i volumi tecnici siano realizzati comunque o con composizione architettonica unitaria (dunque, copertura piana, se linee piane), o mascherati in modo efficace, il che nella specie non è, laddove l’appellante ha inteso dissimulare vani aggiuntivi dell’altezza di ca. m 3, sol perchè addossati al vano scala (o torrino, come talvolta lo chiama l’appellante). Dall’altro lato, resta insopprimibile la differenza fattuale di una copertura a falde con l’attuale e non smentita configurazione dell’edificio sottostante, caratterizzato da linee piane, come piane sono pure quelle dei preesistenti vano scale e del vano ascensore, indipendentemente dalle loro altezze. Sicchè nella specie la copertura inclinata dei bucatai non trova una congrua giustificazione, architettonica o funzionale, in virt๠della quale, anche ad accedere alla tesi attorea, la copertura dell’edificio del sig. G. non debba seguire la regola generale prevista dalle NTA per le zone B […]”
La sentenza ha poi soggiunto che “non è vero che il parere del 21 agosto 2006, sotteso al primo diniego di cui alla nota n. 11847/2007, fosse favorevole, essendo stato invece molto condizionante e del tutto disatteso dall’appellante nel realizzare opere affatto distoniche rispetto a quanto colà stabilito. In secondo luogo, la serena lettura delle vicende di causa porta ad escludere in radice ogni contrasto tra la nota della Polizia municipale in data 28 maggio 2007 con il provvedimento autorizzativo del PM di Taranto, perlomeno per quanto attenne alla possibilità  di completare l’opera abusiva stessa, il che avrebbe determinato l’aggravio dell’illecito“.
Per quel che concerne il secondo diniego, la sentenza ha valutato che “il complesso delle osservazioni svolte al riguardo dal Dirigente dell’UTC di Ginosa non solo non è un assunto stravagante, ma costituisce piuttosto la reale descrizione della natura dell’opera abusiva. È invero corretta l’affermazione per cui la violazione della norma pianificatoria derivò non dal mancato rispetto della c.d. altezza utile ex art. 7 delle NTA del piano per Marina di Ginosa (m 2,20), bensì¬ dal fatto che l’altezza media del manufatto sarebbe pari a m 3,00. Quest’ultima risultಠpoi occultata dalla «& linea orizzontale tracciata a mt 2,20 riportata in progetto tra lo linea di terra ad uno pseudo controsoffitto di esiguo spessore». E ciò per l’evidente ragione che nella specie non si trattಠd’un mero vano tecnico, condivisibili essendo gli argomenti che la P.A. adoperಠper rigettare il preteso PDC, ossia la «& difformità  totale dell’intervento rispetto ad una DIA& scaduta», il difetto di «&connessione dei volumi tecnici con la funzionalità  degli impianti tecnici e le esigenze degli alloggi dell’edificio» sottostante e la «& mancata dimostrazione che la formazione degli stessi è determinata dalla impossibilità  tecnica di& inglobamento entro il corpo delle costruzioni già esistenti». Sicchè si trattಠd’un vano già predisposto ad essere abitabile, avendo un’altezza media di m 3, dissimulato dalla predisposizione d’un controsoffitto e di per sè non escluso dalla sola larghezza del vano.
Sfugge allora perchè mai, a fronte d’una tal messe di indizi gravi e concordanti, corroborati poi dal tentativo della copertura dell’opera abusiva a guisa d’esecuzione di un’autorizzazione resa in termini ben diversi dal PM e dalla non irrilevante sua superficie (oltre mq 83), si sarebbe dovuta assentire detta opera, reputandola irrilevante in sè e ai fini della volumetria massima assentibile ed aspettare poi la repressione dell’abuso realizzato, anzichè impedirlo a priori (arg. ex Cons. St.,VI, 5 agosto 2013 n. 4086).
Nè pare conducente tutto l’argomentare attoreo sulla violazione dell’ordinanza n. 872/2007 su tale punto, atteso che la sentenza di merito statuì direttamente sull’infondatezza della pretesa azionata, così¬ superando ogni diversa statuizione cautelare, per legge meramente interinale.
Del pari, è ben ragionevolmente motivato e nient’affatto erroneo in fatto e in diritto il rilevato contrasto dell’opera abusiva con la Circolare del Ministero dei ll.pp. n. 2474 del 31 gennaio 1973. È vero che, sebbene ponga un elenco rigoroso dei tipi di volumi tecnici assentibili, escludendo i lavatoi, i bucatai ed i locali di sgombero, questi vi possono esser sussunti pure se in tal modo son stati definiti dalle norme urbanistiche comunali. Ma occorre che anch’essi, se non necessari a contenere gli apparati dei servizi idrici, termici e di ventilazione, l’extracorsa degli ascensori ed i vani scala al di sopra della linea di gronda, siano quanto meno realmente strumentali alle funzioni serventi la costruzione principale […].
11. Il signor G. ha proposto ricorso per la revocazione della suddetta pronuncia, alla stregua delle deduzioni che possono essere così¬ sintetizzate:
a) Sull’ errato calcolo della superficie dei volumi tecnici.
Nella sentenza revocanda, alle pagine 11 – 12 si afferma, relativamente alla nozione di volume tecnico, che “Questo è tale solo se corrisponde a un’opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perchè destinata a contenere, soltanto e senza possibilità  di alternative e, comunque, per una consistenza volumetrica del tutto contenuta (nella specie, la superficie di mq 83,42), impianti serventi della costruzione principale, per esigenze essenziali tecnico-funzionali di essa.”
Il Collegio d’appello sarebbe tuttavia incorso in un errore di calcolo, in quanto negli atti di giudizio, (in particolare, il verbale di sopralluogo del 30 marzo 2007, la relazione tecnica dell’Ing. Maiorano depositata all’udienza di discussione del 20 giugno 2016 e lo stesso atto introduttivo del giudizio di appello) era ben evidenziato che la superficie suddetta era stata frazionata in sei unità .
Pertanto la superficie da considerare non sarebbe di 83,42 mq bensì¬ di 13,00 mq, e sarebbe quindi funzionale al solo ed esclusivo fine di accogliere lavatoi e/o stenditoi a servizio delle unità  abitative dei piani inferiori;
b) Sull’abbaglio del giudice d’appello a proposito della funzionalità  degli impianti tecnici servizio degli alloggi dell’edificio.
Altro errore in cui sarebbe incorso il Collegio d’appello riguarda le caratteristiche proprie degli impianti a servizio dei bucatai;
c) Sull’abbaglio relativo alla struttura architettonica del tetto a falda inclinata.
La conformazione architettonica a falda inclinata sarebbe ictu oculi l’unica capace in maniera determinante di mascherare l’altezza del torrino scala riducendola a soli mt 3,00 di differenza e rendendo armonioso l’intero edificio.
12. L’amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.
13. All’udienza pubblica del 9 aprile 2020, la causa – su istanza dell’appellante, presentata ex art. 84, comma 2 primo periodo, d.l. n. 18 del 2020 – è stata trattenuta in decisione e deliberata in pari data in audio conferenza.
14. Il ricorso è manifestamente inammissibile.
Al riguardo, si osserva quanto segue.
15. Come noto, l’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività  preliminare del giudice relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale ma non coinvolge la successiva attività  d’interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del suo convincimento.
Così¬, ad esempio, si versa nell’errore di fatto di cui all’art. 395 n. 4, c.p.c. allorchè il giudice – per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo – sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo, ma se ne esula allorchè si contesti l’erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o l’anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o di un esame critico della documentazione acquisita.
In tutti questi casi non sarà  possibile censurare la decisione tramite il rimedio – di per sè eccezionale – della revocazione, che altrimenti verrebbe a dar vita ad un ulteriore grado del giudizio, non previsto dall’ordinamento.
L’errore di fatto riconducibile all’art. 395, n. 4, c.p.c., è quindi un errore di percezione, o una mera svista materiale, che abbia indotto il giudice a supporre l’esistenza (o l’inesistenza) di un fatto decisivo che risulti, invece, in modo incontestabile escluso (o accertato) in base agli atti e ai documenti di causa, sempre che tale fatto non abbia costituito oggetto di un punto controverso, su cui il giudice si sia pronunciato (Cons. Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2014, n. 5; 20 gennaio 2013, n. 1; 17 maggio 2010, n. 2; 11 giugno 2001, n. 3; successivamente, fra le tante, sez. V, 29 novembre 2017 n. 5609; 22 gennaio 2015, n. 274).
L’errore in questione presuppone il contrasto fra due diverse rappresentazioni dello stesso fatto, delle quali una emerge dalla sentenza, l’altra dagli atti e documenti processuali, semprechè la realtà  desumibile dalla sentenza sia frutto di supposizione e non di giudizio, formatosi sulla base di una valutazione (Cass. civ., sez. trib., sentenza n. 442 del 11 gennaio 2018).
In sintesi, l’errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione, deve rispondere a tre requisiti:
a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così¬ un fatto documentale escluso ovvero inesistente un fatto documentale provato;
b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità  tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa.
Infine, l’errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità , senza necessità  di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche che impongano una ricostruzione interpretativa degli atti o documenti del giudizio (Cons. Stato, sez. V, n. 5609 del 29 novembre 2017; Cass. civ., sez. VI, n. 20635 del 31 agosto 2017).
16. Ciò, posto, nel caso di specie, rileva il Collegio che il preteso errore di fatto dedotto con il primo e il secondo mezzo di gravame, riguarda una questione – quella relativa all’effettiva natura di volume tecnico dei “bucatai” oggetto dei dinieghi impugnati – che ha costituito un aspetto controverso su cui il giudice di appello si è specificamente soffermato, non solo nel passaggio richiamato nel ricorso, ma anche in quelli precedenti laddove, ad esempio (par. 5, prima parte), ha verificato e confermato la correttezza del secondo diniego, opposto dal Comune in sede di riesame.
In particolare, il Collegio d’appello ha ritenuto condivisibili i rilievi della civica amministrazione circa l’altezza media del manufatto, pari mt. 3, nonchè circa il difetto di connessione dei volumi tecnici con la funzionalità  degli impianti tecnici e le esigenze degli alloggi dell’edificio sottostante, giungendo quindi alla conclusione che “si trattಠdi un vano già predisposto ad essere abitabile, avendo un’altezza media di m 3, dissimulato dalla predisposizione di un controsoffitto e di per sè non escluso dalla sola larghezza del vano“.
A ciò ai aggiunga che la sentenza revocanda ha chiaramente dato atto del fatto che la domanda di rilascio del permesso di costruire aveva riguardato “sei c.d. bucatai da adoperare quali lavatoi” (par. 2, inizio)
Non vi è stata dunque nè svista, nè abbaglio, ma solo la valutazione da parte del giudice delle risultanze processuali che giammai potrebbe integrare un errore di fatto ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c., (cfr., da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 12 febbraio 2020, n. 1058).
Pìù in generale, la lettura e l’interpretazione dei documenti di causa appartiene all’insindacabile valutazione del giudice e non può essere censurata quale errore di fatto previsto dall’art. 395 n. 4, c.p.c., salvo trasformare lo strumento revocatorio in un inammissibile terzo grado di giudizio; e ciò anche qualora si assuma che il giudice abbia omesso di esaminare, su questione oggetto di discussione tra le parti, le prove documentali esibite o acquisite d’ufficio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 febbraio 2015, n. 460).
16.1 Analoghe considerazioni possono essere svolte in ordine al terzo mezzo, che impinge direttamente nelle valutazioni svolte dal Collegio d’appello in ordine alla conformazione architettonica dei bucatai e alla loro difformità  rispetto alla disciplina urbanistico – edilizia vigente nel Comune di Ginosa.
Con tale mezzo non è stato quindi effettivamente dedotto un vizio revocatorio ma, semplicemente, sono stati riproposti alcuni degli argomenti posti alla base dell’originaria impugnativa, al fine di ottenere una nuova valutazione del materiale probatorio.
Tuttavia, la contestazione sull’attività  di valutazione del giudice non può mai giustificare la revocazione, perchè essa riguarda un profilo diverso dall’erronea percezione del contenuto dell’atto processuale, in cui si sostanzia l’errore di fatto (Cons. Stato, sez. IV, 4 agosto 2015, n. 3852; sez. V 12 maggio 2015, n. 2346; sez. III 18 settembre 2012, n. 4934); di conseguenza, il vizio revocatorio non può mai riguardare il contenuto concettuale delle tesi difensive delle parti, come esposte negli atti di causa, perchè le argomentazioni giuridiche non costituiscono «fatti» ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c. e perchè un tale errore si configura necessariamente non come errore percettivo, bensì¬ come errore di giudizio, investendo per sua natura l’attività  valutativa ed interpretativa del giudice (Cass. civ., sez. trib., 22 marzo 2005, n. 6198).
17. In definitiva, per quanto testà© argomentato, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
18. Non vi è luogo a provvedere sulle spese, in mancanza di costituzione dell’amministrazione intimata.
18.1 Tuttavia, il Collegio rileva che l’infondatezza del ricorso si fonda su ragioni manifeste in modo da integrare i presupposti applicativi dell’art. 26, comma 2, c.p.a. secondo l’interpretazione che ne è stata data dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 1234 del 2020; Sez. IV, 2205 del 2018; n. 2879 del 2017; 5497 del 2016, cui si rinvia ai sensi dell’art. 88, comma 2, lettera d), c.p.a. anche in ordine alle modalità  applicative ed alla determinazione della sanzione), conformemente ai principi elaborati dalla Corte di cassazione (cfr. Sez. VI, n. 11939 del 2017; n. 22150 del 2016).
A tanto consegue il pagamento della suddetta sanzione nella misura di € 2.000,00.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2272 del 2017, di cui in premessa:
a) dichiara inammissibile la domanda di revocazione;
b) nulla dispone per le spese di giudizio;
c) condanna la parte ricorrente, ai sensi dell’art. 26, comma 2, c.p.a., al pagamento della somma di € 2.000,00 (duemila) da versare secondo le modalità  di cui all’art. 15 disp. att. c.p.a., mandando alla Segreteria per i conseguenti adempimenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma, nella camera di consiglio del 9 aprile 2020, svoltasi da remoto in audio conferenza ex art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Luca Lamberti, Consigliere
Nicola D’Angelo, Consigliere
Silvia Martino, Consigliere, Estensore
Roberto Proietti, Consigliere
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 16/4/2020 n.2438 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Martino
H3g s.p.a. (avv.ti N. Irti, L. Albanese Ginammi, C. Izzo, D. Salomone) c/ Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avvocatura generale dello Stato) e nei confronti di Giuseppe Teodosio;

sul carattere aggiuntivo e non sostitutivo delle modalità telematiche di disattivazione dei servizi a sovrapprezzo offerti dagli operatori telefonici

Autorità amministrative indipendenti – Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – Operatore telefonico – Disattivazione – Servizi a sovrapprezzo – Modalità telematiche – Carattere aggiuntivo

È legittima l’irrogazione da parte dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni di una sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione dell’art. 5, comma 4, della delibera n. 418/07/CONS all’operatore telefonico che non abbia garantito l’immediata disattivazione dei servizi a sovrapprezzo in abbonamento. A tale riguardo, infatti, le eventuali modalità telematiche di disattivazione hanno carattere meramente aggiuntivo e non possono essere considerate sostitutive di quella realizzata tramite richiesta telefonica dell’utente al numero di assistenza clienti, che deve essere sempre consentita.

N. 02438/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01964/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1964 del 2011, proposto da:

H3g s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicola Irti, Lorenzo Albanese Ginammi, Carlotta Izzo, Donato Salomone, con domicilio eletto presso Nicola Irti in Roma, via A. Vesalio, 22;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Giuseppe Teodosio;

a) della delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in data 11.11.2010 n. 580/10/CONS, notificata ad H3G in data 21.12.2010;

b) tutti gli atti, anche allo stato ignoti nell’esistenza e nell’esatto contenuto, adottati in esecuzione del provvedimento sub a), nonché di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguenziale a quello impugnato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 22 febbraio 2012 il Cons. Silvia Martino;

Uditi gli avv.ti di cui al verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con il provvedimento impugnato, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha irrogato alla società ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione dell’art. 5, comma 4, della delibera n. 418/07/CONS.

La vicenda trae origine dalla segnalazione di alcuni clienti di H3G circa l’attivazione, non richiesta, di un servizio a pagamento (TV SKY NEWS).

La sanzione oggi in rilievo, è stata comminata dall’Autorità in quanto H3G non ha garantito l’immediata disattivazione del servizio a sovrapprezzo denominato “Sky News” nonostante la specifica richiesta telefonica inoltrata dal cliente.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) ECCESSO DI POTERE IN TUTTE LE FIGURE SINTOMATICHE E, IN PARTICOLARE, PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITÀ MANIFESTA, SVIAMENTO DI POTERE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 5, COMMA 4, DELLA DELIBERA N. 418/07/CONS. DELL’AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI.

E’ noto che l’art. 12, comma 9, del d.m. n. 145 del 2 marzo 2006, in materia di servizi a sovrapprezzo, prevede l’obbligo dell’operatore di mettere il cliente a conoscenza, tra l’altro, delle modalità di disattivazione del servizio.

La finalità perseguita dalla disciplina in esame è quella di consentire al cliente di utilizzare metodologie di disattivazione rapide ed efficaci.

H3G ritiene di avere, nel caso di specie, pienamente assolto siffatto obbligo predisponendo una modalità telematica di disattivazione del servizio che il cliente può realizzare attraverso il proprio telefono cellulare.

2) ECCESSO DI POTERE, VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3, L. 7 AGOSTO 1990, N. 241. CARENZA E INSUFFICIENZA DELLA MOTIVAZIONE.

L’autorità non avrebbe fornito evidenza alcuna circa le ragioni per cui ha ritenuto di poter prescindere dalla considerazione delle peculiarità dello strumento di disattivazione messo a disposizione del cliente, e, in particolar modo, dei connotati di immediatezza che lo caratterizzano.

Si è costituita, per resistere, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.

Con ordinanza n. 1352 del 14.4.2011, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare.

Il provvedimento è stato successivamente riformato dal Consiglio di Stato.

Le parti hanno depositato memorie.

Il ricorso è stato quindi assunto in decisione alla pubblica udienza del 22 febbraio 2012.

2. Ai sensi dell’art. 12, comma 9, del d.m. 2.3.2006, n. 145 (il quale disciplina i c.d. servizi a sovrapprezzo forniti attraverso reti di comunicazione elettronica – cfr. l’art. 1, lett. h) del decreto appena citato), “Nel caso di servizi a sovrapprezzo offerti mediante l’invio di messaggi di testo o dati in modalità push (SMS, MMS), sono fornite al cliente, all’atto della conclusione del contratto, oltre alle informazioni di cui al precedente comma 2, ove applicabili, le informazioni relative al costo per l’invio del singolo messaggio nonché le informazioni inerenti le modalità di disattivazione del servizio. In particolare è previsto l’invio al cliente, antecedentemente l’invio del primo messaggio a pagamento, di un messaggio gratuito che indichi:

a) costo per singolo messaggio o per contenuto fornito;

b) numero massimo di messaggi o il numero massimo di contenuti forniti;

c) se trattasi di servizio in abbonamento;

d) sintassi per la disattivazione del servizio.”

L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, con delibera n. 418/07/CONS, nel dettare “Disposizioni in materia di trasparenza della bolletta telefonica, sbarramento selettivo di chiamata e tutela dell’utenza”, all’art. 5, comma 4, ha in particolare previsto che: “Fatte salve le modalità di disattivazione previste in adempimento dell’articolo 12, comma 9, del decreto n. 145 del 2006, gli operatori della telefonia disattivano immediatamente i servizi a sovrapprezzo in abbonamento ed interrompono i conseguenti addebiti a decorrere dalla semplice richiesta telefonica dell’utente mediante chiamata al numero di assistenza clienti, nonché mediante eventuali ulteriori modalità telematiche messe a disposizione dall’operatore. In caso di richiesta telefonica, gli operatori della telefonia possono chiedere all’utente una registrazione vocale della richiesta o un SMS per confermare la richiesta telefonica.”.

Siffatte misure, adottate nell’esercizio dei poteri conferiti all’Autorità dagli artt. 70 e ss. del Codice delle Comunicazioni elettroniche (d.lgs. 1.8.2003, n. 259), si sono rese necessarie, per quanto qui interessa, in considerazione del fatto che “anche dopo l’entrata in vigore del regolamento ministeriale recante disciplina dei servizi a sovrapprezzo di cui al citato decreto ministeriale n. 145 del 2006, continuano ad essere presentate all’Autorità e, in rilevante misura, agli organi di polizia, migliaia di denunce per presumibili truffe o raggiri riguardo ad addebiti in bolletta di chiamate non effettuate, in particolare verso numerazioni per servizi a sovrapprezzo e numerazioni internazionali e satellitari, situazione questa evidenziata nel corso dell’audizione periodica del 23 ottobre 2006 anche dalle associazioni dei consumatori, che hanno proposto come possibile correttivo che insieme con la bolletta telefonica sia inviato un bollettino separato relativo al pagamento dei servizi a sovrapprezzo”.

Sono inoltre pervenute all’Autorità, numerose segnalazioni relative a

“– abbonamenti a servizi a sovrapprezzo, in particolare su telefonia mobile (ad esempio loghi, suonerie), che comportano per l’utente addebiti automatici e notevoli difficoltà per la relativa cessazione;

– addebiti in bolletta di somme ingenti ed inattese, in alcuni casi di origine fraudolenta e, in altri, relative a traffico non fatturato in precedenza anche in conseguenza del mancato rispetto della periodicità della fatturazione degli importi e dell’invio delle bollette;

– scarsa comprensibilità della bolletta telefonica, in particolare, nel caso di adesione dell’utente ad opzioni o promozioni con le quali l’operatore, dietro corrispettivo, si impegna a fornire una quantità di servizi predeterminata”.

L’Autorità ha quindi ritenuto opportuno prevedere misure ulteriori a tutela dell’utenza ed in particolare di: “-ferme restando le disposizioni del decreto n. 145 del 2006 sulle modalità di disattivazione dei servizi a sovrapprezzo in abbonamento, elevare il livello di tutela dell’utenza prevedendo una modalità di immediata disattivazione degli stessi e di interruzione dei successivi addebiti a fronte della semplice richiesta telefonica e telematica degli utenti, pur lasciando agli operatori la possibilità di richiedere conferma della volontà di disattivazione”.

2.1 Ciò premesso, osserva il Collegio che, nel caso oggi in rilievo, non risultano impugnate le misure regolatorie appena evidenziate, in applicazione delle quali è stata espressamente comminata la sanzione di cui si controverte.

In questa sede, non è pertanto possibile discutere della congruità e ragionevolezza di oneri regolatori che parte ricorrente non ha espressamente gravato.

Il ricorso è impostato infatti sull’assunto che le modalità “telematiche” di disattivazione del servizio siano parimenti efficaci rispetto a quella, invece, individuata dalla stessa Autorità come l’unica in grado di tutelare al massimo grado l’utenza, vale a dire l’immediata disattivazione all’atto della semplice richiesta telefonica.

Si tratta, invero, di un vero e proprio obbligo imposto a carico dei gestori telefonici in via generale ed astratta, avverso il quale, però, parte ricorrente non si è, nemmeno implicitamente, gravata.

Del pari, non risulta neppure contestata l’esistenza, in materia, del potere regolatorio dell’Autorità.

Quest’ultima ha infatti ritenuto di affiancare una disciplina di propria, autonoma elaborazione, alle disposizioni dettate con il decreto ministeriale n. 145/2006, facendo applicazione, peraltro, di attribuzioni alla stessa conferite dal Codice delle Comunicazioni elettroniche (cfr., al riguardo, gli artt. 70 e ss. del Codice delle Comunicazioni elettroniche).

Nel caso di specie, H3G ha comunque ammesso e confermato con il presente ricorso di non essersi adeguata a siffatte prescrizioni regolatorie, e cioè di non avere attrezzato i propri call – center per consentire agli utenti (non necessariamente tutti smaliziati od esperti) di disattivare un servizio non più gradito, nel modo più semplice che esista, e cioè semplicemente richiedendolo ad un operatore telefonico dedicato.

Non può infatti condividersi quanto affermato da parte ricorrente circa la maggiore semplicità di una disattivazione di tipo “telematico”.

In disparte la circostanza che, come già evidenziato, non può oggi discutersi della legittimità della non impugnata delibera 418/07/CONS, è del tutto opinabile l’affermazione di H3G secondo cui la chiamata al call center sarebbe meno immediata in quanto “non può che passare attraverso la collaborazione materiale di un soggetto terzo”.

L’argomentazione sembra infatti postulare una difficoltà applicativa che, invece, le norme regolamentari citate escludono ab imis, laddove prescrivono ai gestori telefonici di “garantire” la disattivazione a semplice richiesta dei c.d. servizi a sovrapprezzo (fonte, come è noto, di significativi ricavi per i gestori stessi e i c.d. content provider),

E’ quindi evidente che l’Autorità richiede agli operatori telefonici non solo di allestire call – center idonei a dialogare con l’utenza ma anche di renderli pienamente efficaci ai fini predetti, predisponendo accorgimenti tecnici idonei a disattivare immediatamente i servizi a sovrapprezzo in abbonamento e ad interrompere gli addebiti conseguenti a decorrere dalla semplice richiesta dell’utente al numero di assistenza clienti.

Risulta, pertanto, pienamente condivisibile quanto affermato dalla difesa dell’Autorità secondo cui eventuali modalità telematiche di disattivazione del servizio hanno carattere meramente aggiuntivo e non possono essere considerate sostitutive di quella realizzata tramite richiesta telefonica. Quest’ultima, invero, deve essere sempre consentita all’utente, come inequivocabilmente prescritto, in via generale, dall’Autorità.

2.2. Palesemente infondate risultano altresì, le censure di difetto di motivazione.

Risulta infatti che l’Autorità ha tenuto conto di tutte le deduzioni e circostanze di fatto, riproposte anche con il presente ricorso, in particolare osservando che, sebbene H3G abbia dimostrato di avere consentito all’utente di disattivare autonomamente il servizio, dall’altro, tuttavia, “ha confermato di non poter disporre alcun intervento diretto tramite la semplice chiamata al call center”.

Quest’ultima circostanza “contrasta con la disposizione di cui all’art. 5, comma 4, della delibera n. 418/07/CONS che, in ogni caso, non sembra lasciare differenti margini di interpretazione. La norma regolamentare dispone infatti espressamente, per i servizi in abbonamento a sovrapprezzo, l’obbligo per gli operatori di garantire l’immediata disattivazione, interrompendo i conseguenti addebiti, a decorrere dalla semplice richiesta telefonica da parte dell’utente. La ratio della citata norma regolamentare, tuttavia, è quella inequivocabilmente di garantire una maggiore tutela agli utenti rispetto ad abbonamenti a servizi a sovrapprezzo che comportano per il cliente addebiti automatici e notevoli difficoltà per la relativa cessazione, grazie alla possibilità di interrompere la fornitura del servizio con lo strumento più diretto ed immediato, ovvero il contatto con il servizio clienti.

D’altro canto, l’avere informato l’utente della possibilità di disattivare il servizio accedendo al portale dell’operatore non determina il venir meno della violazione. La facoltà riconosciuta all’operatore di introdurre modalità di disattivazione del servizio differenti dalla mera telefonata al servizio clienti, resta infatti espressamente definita come ulteriore ed eventuale e dunque da sola non sufficiente a dare piena attuazione agli obblighi regolamentari sopra richiamati”.

Peraltro, ai fini della quantificazione della sanzione, AGCOM ha espressamente valorizzato quale “opera svolta dall’agente per l’eliminazione o l’attenuazione degli effetti conseguenti alla violazione commessa”, la circostanza che la società abbia comunque provveduto a gestire la richiesta del cliente, supportandolo nella procedura di disattivazione del servizio di Sky News attraverso il portale di 3.

La sanzione in concreto applicata è risultata pari, pertanto, al minimo edittale.

3. In considerazione di quanto precede, in definitiva, il ricorso deve essere respinto.

Sembra equo, peraltro, compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. II^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 12/3/2012 n.2438 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio Est. Garofoli
Telcom Italia s.p.a (Avv.ti S. D’Ercole; G.F. Ferrari; B. Libonati; N. Palombi; C. Tesauro) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Concorrenza e mercato – Operatori telefonici – Terminazioni chiamate – Condizioni economiche – Più favorevoli per le proprie divisioni commerciali – Abuso di posizione dominante – Configurabilità.

2. Concorrenza e mercato – Telefonia – Mercato dei servizi di terminazione – Mercato dei servizi di comunicazione – Distinzione – Conseguenze.

3. Concorrenza e mercato – Illecito – Operatore responsabile – c.d. Meeting competition defence – Inapplicabilità – Segnalazione all’AGCM – Necessità.

4. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Pluralità di soggetti – Impegni di un operatore – Accoglimento – Conseguenze per gli altri operatori.

5. Concorrenza e mercato – Sanzioni – Recidiva – Configurabilità – Condizioni – Stessa tipologia di illecito.

6. Concorrenza e mercato – Illecito – Intenzionalità- Individuazione.

7. Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Consultazioni con Commissione UE- Mancato avvio – Provvedimento AGCM – Illegittimità – Esclusione.

8. Concorrenza e mercato – Telecomunicazioni – Abuso di posizione dominante – AGCM – Competenza – Parere AGCOM – Natura – Obbligatoria ma non vincolante.

1. Configura un abuso di posizione dominante la condotta di operatori telefonici titolari esclusivi di frequenze consistente nell’applicazione alla proprie divisioni commerciali di condizioni tecniche ed economiche per la terminazione delle chiamate fisso-mobili sulle proprie reti più favorevoli rispetto a quelle praticate ai concorrenti.

2. In tema di servizi di telefonia, il mercato “a monte” dei servizi di terminazione delle chiamate va distinto da quello “ a valle” dei servizi di comunicazione anche se sussiste tra loro un collegamento. Pertanto, l’illiceità di un comportamento tenuto nel primo mercato non può essere esclusa per il solo fatto della mancanza di una posizione dominante nel secondo.

3. In tema di illecito antitrust, l’autore della condotta non può invocare in funzione esimente la c.d. meeting competition defence, vale a dire la reazione alla condotta anticoncorrenziale di un concorrente, potendo, invece, soltanto denunciare l’abuso alla competente Autorità ed eventualmente azionare pretese risarcitorie di tipo civilistico.

4. In tema di abuso di posizione dominante, nel caso di infrazioni commesse da più soggetti l’accoglimento dell’impegno presentato da un operatore incide sulla condotta degli altri solo nelle ipotesi di illeciti plurisoggettivi o di concorso.

5. In tema di sanzioni per condotte anticoncorrenziali, per configurare la recidiva non è necessaria l’assoluta identità di specie delle infrazioni, quanto piuttosto la riconducibilità alla stessa tipologia di illecito.

6. Ai fini dell’individuazione dell’intenzionalità di un illecito anticoncorrenziale, è sufficiente la constatazione che la società non potesse ignorare che il suo comportamento aveva come scopo la restrizione della concorrenza, non essendo necessaria la certezza di trasgredire le specifiche norme nazionali e comunitarie.

7. In tema di abuso di posizione dominante, il mancato avvio da parte dell’AGCM delle consultazioni con la Commissione europea, previsto dall’art. 11 del Regolamento n. 1/2003 non determina l’illegittimità del provvedimento adottato dall’Autorità, potendo semmai portare alla violazione del principio di cooperazione ed alla apertura di una procedura di infrazione.

8. I compiti attribuiti all’AGCOM in tema di definizione dei mercati rilevanti e delle posizioni dominanti nel settore delle telecomunicazioni, non fanno venir meno la generale competenza antitrust spettante all’AGCM. Pertanto, quest’ultima, pur dovendo acquisire il parere obbligatorio n dell’AGCOM può discostarsene con adeguata motivazione.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 20/4/2011 n.2438 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Graziano
Gai ed altri (avv. Majocco) c. Comune di Chieri (avv. Savarino)

la realizzazione di una piccola strada urbana non necessita della documentazione di impatto acustico ai sensi della legge Regione Piemonte n. 52/00

1. – Giustizia amministrativa – Termine di impugnazione – Decorrenza – Espropriazione per p.u. – Delibera dichiarativa p.u. – Dalla comunicazione.

2. – Giustizia amministrativa – Interesse a ricorrere – Espropriazione per p.u. – Mancata impugnazione delibera appositiva vincolo espropriativo – Impugnazione dichiarazione p.u. – Interesse – Sussiste.

3. – Giustizia amministrativa – Interesse a ricorrere – Espropriazione per p.u. – Apposizione vincolo espropriativo – Immediata impugnazione.

4. – Ambiente – Documentazione impatto acustico ai sensi LR Piemonte 52/00 – Opere soggette a VIA – Piccola strada urbana – Esclusione.

1. – Il termine per impugnare una delibera dichiarativa della pubblica utilità di un’opera che colpisca proprietà di soggetti ben individuati, decorre per tali soggetti dalla sua comunicazione.

2. – La mancata impugnazione della delibera di imposizione del vincolo espropriativo di per sé non rende inammissibile l’impugnazione della delibera di dichiarazione della pubblica utilità dell’opera in quanto, qualora nel corso del giudizio il vincolo preordinato all’esproprio sia scaduto, una nuova dichiarazione di pubblica utilità potrà essere rinnovata soltanto a seguito di una reiterazione del vincolo.

3. – L’atto di apposizione di vincolo preordinato all’esproprio è immediatamente lesivo e deve essere tempestivamente impugnato.

4. – Ai sensi dell’art. 10 legge Regione Piemonte n. 52/2000 la documentazione di impatto acustico deve essere predisposta soltanto per la realizzazione di opere soggette a VIA a causa della loro idoneità a produrre rilevanti modificazioni nell’ambiente, opere tra le quali non rientra una piccola strada urbana all’interno di un Comune.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 21/5/2010 n.2438 proviene da Giustamm.

Pres., Cossu; Est., Romano
META COSTRUZIONI S.R.L.(Avv. Calpona) c/ Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Avvocatura Generale dello Stato)

all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici è preclusa l’invalidazione diretta ed immediata delle attestazioni di qualificazione rilasciate dalle SOA

Lavori pubblici – DPR n. 34/2000 – attestato di qualificazione SOA –– annullamento da parte dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici – illegittimità

In virtù del nuovo sistema “unico” di qualificazione (DPR n. 34/00) che attribuisce rispettivamente alle SOA la competenza eslcusiva a rilasciare l’obbligatorio attestato di qualificazione alle Imprese, ed all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici funzioni tipiche ed esclusive di vigilanza, non è ricavabile in capo all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici alcun potere diretto ed immediato di invalidazione totale e parziale delle attestazioni rilasciate dalla SOA, avendo il Legislatore voluto diversificare i rapporti: di tipo pubblicistico quello tra Autorità e SOA e di tipo privatistico quello tra SOA ed Impresa (Giurisprudenza richiamata: TAR Lazio, III n. 1868/03;CdS, IV n. 1885/03; C. Cost. n. 482/95).

All’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici è preclusa l’invalidazione diretta ed immediata delle attestazioni di qualificazione rilasciate dalle SOA

così composto:Luigi COSSU – Presidente, Guido ROMANO – Consigliere relatore
Alessandro TOMASSETTI – Consigliere ha pronunciato la seguente

sul ricorso n° 9295/2003 RG proposto
dall’Impresa META COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante in carcica, rappresentata e difesa dall’avvocato Benedetto Calpona con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Corso Vittorio Emanuele n° 229, presso lo studio dell’avvocato Ugo Di Pietro;

l’AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n° 12;

per l’annullamento
del provvedimento dell’intimata Autorità emesso in data 23 luglio 2003, nonché degli atti presupposti, connessi e conseguenziali;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Autorità;
Visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza del 28 gennaio 2004, relatore il Cons. Guido Romano, i difensori delle parti come da verbale;
ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

La ricorrente impresa impugna la delibera del Consiglio dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici del 23 luglio 2003 a mezzo della quale è stato disposto “…l’annullamento dell’attestazione n° 609/38/01, rilasciata in data 30 maggio 2003 dalla SOA Meg & Crew s.p.a., all’Impresa META COSTRUZIONI s.r.l., con sede in Paternò (Ca) e l’inserimento della conseguente annotazione nel casellario informatico di cui all’articolo 27 del DPR n° 34/2000…”.
Premesse talune notazioni, in punto di fatto, relative alle vicende procedimentali in esito alle quali è stato emanato il provvedimento impugnato, la ricorrente impresa deduce, per l’annullamento di tali disposizioni provvedimentali, i seguenti motivi di diritto:
1)- violazione e falsa applicazione degli articoli 12, 14, 16, 18 e 27 del DPR n° 34/2000; violazione e falsa applicazione degli articolo 4, 5 ed 8 della legge n° 109/1994; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del DPR n° 554/1999; eccesso di potere per ingiustizia ed illogicità manifesta, per carenza di potere; violazione dell’art. 1 della legge n° 689/1991;
2)- eccesso di potere per ingiustizia ed illogicità manifesta; violazione del principio di proporzionalità ed adeguatezza della sanzione rispetto al fatto contestato; violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del DPR n° 34/2000; violazione del principio della conservazione degli atti.
Si è costituita in giudizio l’intimata Autorità.
Nella Camera di Consiglio del 26 novembre 2003, sussistendone i presupposti, è stata accolta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente
All’udienza del 28 gennaio 2004 il ricorso è stato assegnato in decisione il cui dispositivo n° 54/2004 è stato pubblicato in data 30 gennaio 2004.

1. La deliberazione impugnata si fonda su accertamenti autonomamente disposti dalla SOA Meg & Crew, all’esito dei quali è emerso che l’impresa ricorrente aveva ottenuto la qualificazione sulla base di certificati di esecuzione lavori non confermati, in parte od in tutto, dalle relative stazioni appaltanti.
Con il primo motivo di ricorso proposto viene contestato che l’intimata Autorità sia dotata, ex lege, del potere di annullamento esercitato nella specie e viene richiamato, in proposito, l’orientamento assunto, in materia, da questa Sezione (cfr. sentenza n° 1868 del 12 marzo 2003) che, peraltro, avrebbe trovato conferma nel principio interpretativo espresso anche dal Giudice di Appello, laddove ha affermato che “…i compiti attribuiti all’Autorità sono compiutamente e tassativamente elencati all’articolo 4, comma 4, della legge n° 109/1994, non potendosi riconoscere a tale Autorità competenze ulteriori rispetto a quelle alla stessa puntualmente assegnate…” (C.d.S., sez. IV^, n° 1885 del 5/4/2003).

2. Ritiene il Collegio che, in accoglimento di detta censura, ben possa essere ribadito, anche nella fattispecie, l’avviso già espresso con la richiamata pronunzia di questa Sezione, per le seguenti ragioni.
Innanzi tutto, non sembra revocabile in dubbio -in sede di interpretazione delle disposizioni costituenti il sistema normativo che disciplina i poteri dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici sull’attivita di attestazione esercitata dalle SOA- che il nuovo regime di qualificazione delle imprese, come introdotto dalla legge n° 109 del 11 febbraio 1994 e successive modificazioni ed integrazioni (di seguito: la legge), si discosti notevolmente dal previgente regime incentrato, come è noto, sull’Albo Nazionale dei Costruttori (di seguito: l’Albo) essendo questo un dato oggettivamente emergente dal raffronto del sistema previgente con quello introdotto con la legge citata.
Infatti, mentre con l’Albo -in una visione centralizzata ed autoritativa del ruolo esclusivo della mano pubblica statale in materia-il Legislatore ha ritenuto di dotare detto organo statuale di poteri diretti ed immediati di verifica dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria delle imprese (articoli 20 e 21 della legge n° 57 del 1962), conferendogli, dunque, un vero e proprio jus poenitendi, con la riforma c.d. Merloni lo stesso Legislatore ha innovato profondamente il sistema in questione, letteralmente capovolgendolo, nel senso che il ruolo principale e, per alcuni aspetti, esclusivo, prima spettante all’Albo, è stato trasferito, per quel che qui rileva, ad organismi di diritto privato (le Società Organismo di Attestazione: di seguito le SOA) ai quali ha conferito -una volta abilitati, preventivamente, da apposito organismo pubblico (l’Autorità) all’esercizio della funzione- i poteri di rilascio e revoca della qualificazione alle imprese.
Tutto ciò in coerenza con una generale tendenza, già manifestatasi in precedenza, che tendeva (e tende tuttora) al decentramento, anche non istituzionale, di funzioni prima esclusivamente esercitate da soggetti pubblici, nonché alla responsabilizzazione di soggetti diversi dallo Stato, ma da sempre operanti nel settore delle opere e lavori pubblici.
Inoltre, giova pure ribadire, conformemente a quanto già chiarito con la citata sentenza:
– che è in tale nuova prospettiva che va inquadrato il nuovo sistema “unico” di qualificazione (disciplinato, in attuazione della legge, dal DPR n° 34 del 25 gennaio 2000 – di seguito: il regolamento), alla stregua del quale soltanto le SOA, previamente a
– che all’Autorità è attribuito un potere di vigilanza su tale nuovo sistema che è regolato da disposizioni che non possono non essere interpretate che sulla base dei principi e criteri dettati dall’articolo 8 della legge i quali, nell’autorizzare la dele
– che tali poteri dell’Autorità ineriscono, tipicamente ed esclusivamente, sia a funzioni di amministrazione attiva (autorizzazione delle SOA al rilascio delle attestazioni di qualificazione alle imprese), sia a funzioni ispettive, le quali ultime si estr
– che tale interpretazione del nuovo sistema trova autorevole riscontro nell’avviso espresso già da tempo dal Giudice delle Leggi con la sentenza n° 482 del 7/11/1995, in materia di corretta individuazione del sistema di norme che regolano il ruolo e le a
– che un’attenta lettura anche delle norme regolamentari conferma, per quel che qui rileva, che il potere provvedimentale dell’Autorità (oltre quello di autorizzazione e revoca delle SOA all’attivita di attestazione) è circoscritto alla sola ipotesi indic
– che, dunque, neppure nel regolamento v’è alcuna disposizione od anche semplice riferimento di rinvio che possa far ritenere direttamente contemplata od anche indirettamente indicata l’esistenza di un potere dell’Autorità di incidere direttamente sulle a
– che, in sintesi, dal nuovo sistema della qualificazione, così come voluto dal Legislatore, nella sua insindacabile discrezionalità di politica legislativa, non è ricavabile, in capo all’Autorità, alcun potere che possa estrinsecarsi nella diretta ed imm
Alla su esposta motivazione ritiene la Sezione di dovere aggiungere le seguenti ulteriori considerazioni, tenuto conto che nel caso di specie, così come in altri già venuti all’esame della Sezione stessa, emerge come le SOA, in effetti, soltanto successivamente all’emanazione dell’attestazione, si attivino per un controllo di merito penetrante sui dati e sulle certificazioni esibiti dall’imprese.
La norma contenuta nella lettera f), del comma primo, dell’articolo 12 del regolamento dispone che “…Nello svolgimento della propria attività le SOA devono:…(omissis)…verificare la veridicità e la sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni presentate dai soggetti cui rilasciare l’attestato…”.
Orbene, pare, innanzi tutto, evidente alla Sezione che detta norma -completando puntualmente ed efficamente il sopra delineato nuovo regime della qualificazione delle imprese- confermi anch’essa che la SOA è l’unico soggetto dotato del potere di controllo della documentazione prodotta dall’impresa richiedente.
Pare, altresì, evidente che la stessa norma attribuisca al predetto potere un contenuto che non è meramente formale, ma bensì sostanziale e penetrante, e che lo collochi, quanto al momento di suo doveroso esercizio, nella fase preventiva al rilascio dell’attestazione.
Non diversamente, infatti, sembrano potersi interpretare:
– la locuzione “…veridicità e sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni presentate…”, atteso il chiaro ed inequivoco significato letterale delle parole utilizzate, le quali, dunque, escludono che, prima del rilascio dell’at
– l’espressione “… cui rilasciare…”, che, in ragione del tempo prescelto (infinito) per la forma verbale utilizzata, indica, chiaramente, l’intenzione della norma di voler ancorare, ordinariamente, nella fase procedimentale antecedente a quella del rilas
Dunque, controllo di merito preventivo che, ovviamente, non esclude, però, che, se per qualsiasi ragione, soltanto dopo il rilascio dell’attestazione sopravvengano nuovi elementi circa l’inidoneità o l’infedeltà dei presupposti in base ai quali è stata emessa detta attestazione, permanga il potere-dovere della SOA di ritirare immediatamente l’attestato e di informare contestualmente l’Autorità, per ogni valutazione o adempimento di competenza di quest’ultima, anche in relazione alla correttezza o meno dell’attività di verifica preventiva esercitata dalla SOA stessa.

In conclusione, assorbita ogni altra pronunzia sul restante secondo motivo di ricorso, la delibera impugnata già può essere annullata per tutte le ragioni sin qui esposte.

2. Circa le spese di giudizio, stima equo il Collegio non porle a carico della soccombente Autorità, sussistendo, in ogni caso, giusti motivi per provvedere in tal modo.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio -sez. 3- accoglie il ricorso in epigrafe, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 28 gennaio 2004.

Luigi COSSU -Presidente
Guido ROMANO – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 13/3/2004 n.2438 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio, Est. De Felice Loffredo c. ASL Napoli 5 –

Servizio Sanitario Nazionale – Farmacie – Sospensione cautelativa dei pagamenti per inosservanza dell’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti tra il Servizio Sanitario Nazionale e le farmacie pubbliche e private – Competenza della ASL – Non sussiste.

Spetta alla commissione farmaceutica di cui all’art. 10 DPR 371/1998, e non alla ASL, pronunciarsi in merito “ad ogni irregolarità ed inosservanza” relativa all’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti tra il Servizio Sanitario Nazionale e le farmacie pubbliche e private, fra cui rientra evidentemente anche la sospensione, in via cautelativa, dei pagamenti dovuti ad una farmacia (in tal senso, tra le altre, sentenza TAR Camapania, Napoli, sez. I, n.107/2003).

la ASL è incompetente ad emettere provvedimenti di sospensione, in via cautelativa, dei pagamenti dovuti ad una farmacia

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11022 del 2000 proposto da
Loffredo Maria Teresa Consiglia, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto e Gabriele Gava, presso lo studio dei quali domicilia in Napoli, via Vittoria Colonna n.9,

CONTRO

Azienda Sanitaria Locale Napoli 5, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita
per l’annullamento
della delibera della ASL Napoli 5 n.1123 dell’11.7.2000 con cui è stato sospeso il pagamento di ogni tipo di competenza relativa alla farmaceutica convenzionata a favore della ricorrente titolare di sede farmaceutica ubicata nel comune di Portici.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 21 gennaio 2004, il Dott. Sergio De Felice;
Uditi i difensori delle parti, come da verbale di causa.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, titolare di farmacia sita in Portici alla via Libertà n.248, si duole dell’impugnato provvedimento con il quale, a seguito di inchiesta penale, la ASL intimata ha sospeso i pagamenti alla stessa dovuti, nell’ambito della farmaceutica convenzionata.
Articola censure con le quali deduce la incompetenza, la violazione di legge (L.241/1990, DPR 371/1998) e l’eccesso di potere sotto molteplici profili.
L’amministrazione intimata non si è costituita.
Con ordinanza n.4958/2000 dell’8 novembre 2000 questa sezione di Tribunale ha accolto la richiesta cautelare.
Alla udienza pubblica del 21 gennaio 2004 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è fondato.
Sussiste la dedotta incompetenza della ASL, atteso che spetta alla commissione farmaceutica di cui all’art. 10 DPR 371/1998, pronunciarsi in merito “ad ogni irregolarità ed inosservanza” relativa all’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti tra il Servizio Sanitario Nazionale e le farmacie pubbliche e private, fra cui rientra evidentemente anche la sospensione, in via cautelativa, dei pagamenti dovuti all’attuale ricorrente (in tal senso, tra le altre, sentenza di questa sezione di Tribunale n.107/2003).
Il ricorso è da accogliere e l’atto impugnato da caducare.
La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza; esse sono liquidate nell’importo in dispositivo fissato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione I, accoglie il ricorso indicato in epigrafe, e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Condanna la parte intimata al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro cinquecento, comprensivi di spese, diritti ed onorari.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 21 gennaio 2004, con l’intervento dei Magistrati:
Dott. Giancarlo Coraggio Presidente
Dott.Arcangelo Monaciliuni Componente
Dott. Sergio De Felice Componente,est.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 27/2/2004 n.2438 proviene da Giustamm.