Pres. Greco – Est. Lamberti

Sulla distinzione tra concessione di pubblico servizio e appalto di servizi.

Contratti della p.a. – Concessione di pubblico servizio – Struttura bifasica – Appalto di servizi – Dimensione triadica – Distinzione.

Il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall’appalto di servizi proprio per l’assunzione, da parte del concessionario, del rischio di domanda. Invero, mentre l’appalto ha struttura bifasica tra appaltante e appaltatore e il compenso di quest’ultimo grava interamente sull’appaltante, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione. E’, dunque, insito nel meccanismo causale della concessione che la fluttuazione della domanda del servizio costituisca un rischio traslato in capo al concessionario, anzi costituisca il rischio principale assunto dal concessionario.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5199 del 2020, proposto dalla società  Fiumicino Harbour Services S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Benedetto Giovanni Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Scipioni, 288,

contro

l’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centro-Settentrionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Losco e Gabriella Giacomantonio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo Salvatori in Roma, via Francesco Denza, 16/d,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 3371 del 18 marzo 2020, resa tra le parti, concernente il silenzio serbato dall’Autorità  di Sistema Portuale su istanza di revisione tariffaria del servizio di raccolta e avvio al trattamento dei rifiuti delle navi scalanti in Porto, svolto in concessione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centro-Settentrionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020 convertito con l. n. 176 del 2020, il Cons. Luca Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Benedetto Giovanni Carbone e Fabrizio Losco, che partecipano alla discussione orale da remoto ai sensi della citata disposizione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso avanti il T.a.r. per il Lazio l’odierna appellante, premesso di essere concessionaria, a seguito di aggiudicazione di pubblica gara, del servizio di raccolta e avvio al trattamento dei rifiuti delle navi scalanti nel Porto di Fiumicino, ha svolto le seguenti domande:

– ha chiesto dichiararsi l’illegittimità  del silenzio serbato dall’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centro-Settentrionale sull’istanza svolta in data 6 ottobre 2017, tesa ad ottenere la revisione tariffaria del servizio de quo, stante la “drastica quanto imprevedibile riduzione della quantità  di navi scalanti” nel Porto, con conseguente condanna a concludere il relativo procedimento;

– ha chiesto la condanna dell’Autorità  al risarcimento del danno da ritardo;

– ha chiesto disporsi l’ostensione degli atti del relativo procedimento.

2. Con la sentenza indicata in epigrafe il T.a.r. ha così deciso:

– ha preso atto del venir meno dell’interesse a coltivare la domanda ostensiva, in quanto “soddisfatta dall’Autorità  nelle more dello svolgimento del giudizio“;

– ha respinto la domanda di dichiarazione dell’illegittimità  del silenzio mantenuto dall’Autorità  sulla cennata istanza, sia perchè, in termini generali, nei rapporti di concessione di pubblico servizio il “rischio operativo” graverebbe strutturalmente sul concessionario, sia perchè, ai termini della convenzione conclusa nella specie, da un lato la società  non vanterebbe alcuna legittima aspettativa circa il numero minimo di approdi annuali, dall’altro non vi sarebbe alcun dovere dell’Autorità  di procedere alla revisione del Piano portuale di raccolta e di gestione dei rifiuti nel caso di riduzione degli approdi;

– ha conseguentemente respinto la domanda risarcitoria.

3. La società  ha interposto appello, riproponendo criticamente le doglianze di prime cure, ad eccezione dell’istanza ostensiva.

3.1. Si costituita in resistenza l’Autorità  di Sistema Portuale, che ha eccepito, tra l’altro, l’inammissibilità  delle avverse produzioni documentali depositate in allegato all’atto di appello.

3.2. Il ricorso stato discusso alla camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020 convertito con l. n. 176 del 2020.

4. Il ricorso infondato nel merito: può, pertanto, prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità  delle avverse produzioni documentali svolta dalla resistente Autorità .

5. Il Collegio osserva che l’impianto motivazionale di prime cure merita sostanziale conferma.

6. In primo luogo, in termini generali il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall’appalto di servizi proprio per l’assunzione, da parte del concessionario, del rischio di domanda.

6.1. Invero, mentre l’appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest’ultimo grava interamente sull’appaltante, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione.

6.2. E’, dunque, insito nel meccanismo causale della concessione che la fluttuazione della domanda del servizio costituisca un rischio traslato in capo al concessionario, anzi costituisca il rischio principale assunto dal concessionario.

6.3. Del resto, anche nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile nella vicenda ratione temporis, costante giurisprudenza aveva evidenziato che nelle concessioni di servizi vige il principio dell’ordinaria invariabilità  del canone, con conseguente inapplicabilità  dell’istituto della revisione dei prezzi, proprio invece degli appalti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1755).

7. Con più specifico riferimento alla vicenda di specie, non può non considerarsi che l’attuale tariffa stata indicata dalla stessa ricorrente in sede di gara, retta dal criterio del prezzo più basso ex art. 82 d.lgs. n. 163 del 2006: dunque, da un lato la ricorrente si aggiudicata la gara proprio in virt๠di tale offerta (che non può che assumersi libera, autonoma e consapevole), dall’altro fra l’aggiudicazione (aprile 2016) e la formulazione della richiesta di revisione (ottobre 2017) trascorso un lasso di tempo oggettivamente breve, specie ove si tenga conto che la concessione aveva durata quinquennale, decorrente dal 1 giugno 2016.

7.1. Inoltre, secondo le difese svolte dall’Autorità  non specificamente contestate ex adverso, gli scali registrati nel 2017 sono stati in linea con quelli del 2016.

7.2. Peraltro, la revisione dei profili economici concordati con il concedente – pur a volerne ammettere, a tutto concedere, la predicabilità  astratta – richiederebbe comunque la comprovata ricorrenza di eventi eccezionali e straordinari, oggettivamente esterni ed estranei al funzionamento del mercato di settore; non sarebbero, viceversa, sufficienti all’uopo mere fluttuazioni della domanda, dato fisiologico di ogni mercato, che l’operatore economico non può non considerare come aspetto caratterizzante, intrinseco ed ineliminabile del contesto in cui opera (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3653).

8. Prima ancora, peraltro, fa premio un’ulteriore considerazione.

8.1. Il dato di 82 approdi, contenuto nell’Adeguamento n. 5 del Piano di raccolta dei rifiuti prodotti dalle navi, assunto quale capitolato tecnico prestazionale della gara, si riferisce all’anno (2014) nel corso del quale tale adeguamento fu approvato, ma non riveste alcun valore impegnativo verso l’Autorità , nè, di converso, fonda un diritto del concessionario.

8.2. Non solo, infatti, difetta alcuna specifica ed esplicita previsione in tal senso (e, di converso, il meccanismo causale della concessione osta al raggiungimento implicito di una conclusione di tal fatta), ma, a ben vedere, il riferimento al dato in questione semplicemente servito a suo tempo all’Autorità  per individuare un valore convenzionale di riferimento (un “valore complessivo presunto“, così il disciplinare di prequalifica, pag. 3) da mettere a gara quale importo “base” su cui invitare i concorrenti a proporre i propri ribassi.

8.3. Altrimenti detto, il dato in questione privo di un attuale significato “negoziale”, quale fonte di obblighi (di garanzia di ricavi) in capo all’Autorità  concedente e di speculari diritti (di carattere, per così dire, perequativo) in capo al concessionario, ma ha avuto un mero valore endo-procedimentale, quale tertium comparationis al fine di indicare il necessario ed ineludibile “prezzo & posto a base di gara” (così l’art. 82 d.lgs. n. 163 del 2006).

8.4. Questo, del resto, non poteva che essere stabilito all’attualità , dunque in base ai valori di traffico ufficialmente registrati nel più recente documento disponibile (il bando di gara del novembre 2014 ed il citato adeguamento n. 5 stato approvato nell’ottobre 2014), senza che ciò implicasse alcuna garanzia per il futuro.

9. A tali considerazioni, già  di per sè dirimenti, si accompagna, poi, un inaggirabile dato testuale.

9.1. Ai sensi del combinato disposto dell’art. 11 della convenzione e dell’art. 14 del disciplinare di prequalifica, infatti, la tariffa offerta dal concessionario soggetta esclusivamente ad un adeguamento annuale in base al tasso di inflazione programmatico (TIP).

9.2. Questa , dunque, l’unica forma di modificazione tariffaria prevista dalla concessione: peraltro, a ben vedere, trattandosi di un mero adeguamento al variare del costo della vita, ossia di una rimodulazione dell’importo nominale della tariffa in funzione dell’intervenuta variazione del potere di acquisto della moneta, siffatto adeguamento non comporta alcun vantaggio, in termini reali, per il concessionario.

9.3. Da tale disposizione, dunque, si trae, a contrario, che la concessione, in realtà , non prevede alcuna ipotesi testuale di incremento tariffario reale.

10. Il combinato disposto in commento aggiunge che “con cadenza almeno triennale l’Autorità  portuale convocheà  i soggetti interessati al fine di verificare l’applicazione del Piano ed adeguare lo stesso al variare dei traffici portuali e della normativa connessa“.

10.1. Tale previsione, tuttavia, si riferisce alla revisione triennale del generale Piano di gestione e raccolta dei rifiuti in ambito portuale: la relativa procedura, involgente l’intervento di plurimi soggetti pubblici e privati e volta alla complessiva rimodulazione dell’assetto dello scalo, costituisce esercizio di un potere autonomo e diverso dell’Amministrazione, che attiene alla gestione nel suo complesso dei rifiuti dell’infrastruttura portuale e non al singolo rapporto concessorio.

10.2. Peraltro, a tacere del fatto che la mera riduzione degli approdi non , di per sè, un elemento di valenza determinante ai fini de quibus, comunque l’attivazione infra-triennale di tale procedura rientra nei discrezionali apprezzamenti dell’Autorità , che, con valutazione non sindacabile (nè, tanto meno, coercibile) in sede giurisdizionale, deve valutare oneri, costi e vantaggi di tale anticipato procedimento (si ponga mente, in proposito, al principio di economicità  dell’azione amministrativa ed al principio generale sotteso allo specifico divieto di aggravamento del procedimento).

11. Dalle considerazioni che precedono si trae, in conclusione, che:

– non vi era (nè vi ) alcun obbligo convenzionale di procedere alla richiesta revisione tariffaria;

– non vi era (nè vi ) alcun dovere pubblicistico dell’Autorità , sindacabile nelle forme di cui agli articoli 31 e 117 c.p.a., di rispondere all’istanza svolta in proposito dalla ricorrente;

– non vi , conseguentemente, alcun danno risarcibile che la società  ricorrente possa lamentare;

– resta evidentemente salva la facoltà  della ricorrente di tutelare le proprie assunte ragioni con gli altri mezzi previsti dall’ordinamento.

12. Per le esposte ragioni, pertanto, il ricorso va rigettato con l’onere delle spese, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società  ricorrente a rifondere all’Autorità  resistente le spese del presente grado di giudizio, liquidate in complessivi ¬ 4.000,00 (euro quattromila/00), oltre oneri accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020 convertito con l. n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere, Estensore

Alessandro Verrico, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 22/3/2021 n.2426 proviene da Giustamm.

Giuseppe Severini, Presidente, Alberto Urso, Consigliere, Estensore (Cooperativa Animazione V. s.c.s. impresa sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino, Alessandro Sciolla e Sergio Viale, c. Comune di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliano Fonderico e Donatella Spinelli e nei confronti di Cooperativa Pietra Alta Servizi s.c.s., Cooperativa Esserci s.c.s., in proprio e in qualità  di mandataria di Ati, Cooperativa Giuliano Accomazzi s.c.s., non costituite in giudizio)

L’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 delinea una causa espulsiva relazionata alla sussistenza di un unico centro decisionale che va valutata in relazione alla presentazione delle offerte, scrutinando la sussistenza o meno della fattispecie vietata a prescindere dalle vicende successive.

L’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 delinea una causa espulsiva relazionata alla sussistenza di un unico centro decisionale che va valutata in relazione alla presentazione delle offerte, scrutinando la sussistenza o meno della fattispecie vietata a prescindere dalle vicende successive.
In tale prospettiva, se è vero che la causa d’esclusione non si collega di per sè a omissioni o falsità  dichiarative nè ha carattere sanzionatorio, è altrettanto vero che siffatta causa escludente va apprezzata per la sua attitudine potenzialmente distorsiva alla presentazione delle offerte, le quali risultano ab origine munite di portata vincolante: l’esclusione dalla gara, a fronte di offerte espressive d’un unico centro decisionale costituisce infatti un atto dovuto ex art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, non impedito nè tanto meno influenzato dal successivo ritiro dell’offerta nel corso del procedimento.
Da un lato, infatti, la fattispecie escludente correlata alla presentazione di offerte riconducibili a unico centro decisionale è di per sè perfezionata con la suddetta presentazione, e non risulta elisa o travolta dal loro ritiro in corso di procedura; dall’altro, la stessa distorsione per il confronto concorrenziale si valuta con riguardo alla presentazione delle offerte, in termini di pericolo presunto accertando la sussistenza d’un unico centro decisionale, ciò che prescinde dalle vicende successive, ivi incluso il ritiro dell’offerta.

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 5891 del 2019, proposto da Cooperativa Animazione V. s.c.s. impresa sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino, Alessandro Sciolla e Sergio Viale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliano Fonderico e Donatella Spinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuliano Fonderico in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 173;
nei confronti
Cooperativa Pietra Alta Servizi s.c.s., Cooperativa Esserci s.c.s., in proprio e in qualità di mandataria di Ati, Cooperativa Giuliano Accomazzi s.c.s., non costituite in giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 00414/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Torino;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2020 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Sanino e Fonderico;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il 15 settembre 2017, il Comune di Torino indiceva una gara per un accordo quadro per l’affidamento dei servizi di accoglienza ed accompagnamento destinati a persone in condizioni di grave emergenza sociale e abitativa.
2. La cooperativa V. partecipava alla gara in relazione ai lotti n. 1 (messa a disposizione di unità abitative) e n. 2 (messa a disposizione di posti d’accoglienza) dichiarando di non trovarsi in situazione di controllo rispetto ad altri concorrenti, o tale da comportare che le offerte fossero imputabili a un unico centro decisionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016.
3. La stazione appaltante, rilevando la sussistenza di unico centro decisionale con altra concorrente (i.e., Coop. “Pietra Alta Servizi”) il 9 novembre 2017 invitava le interessate a presentare osservazioni; successivamente, il 17 novembre 2017 la V. (così come la Pietra Alta Servizi) ritirava la propria offerta.
4. Faceva a ciò seguito provvedimento del 22 novembre 2017, con cui la stazione appaltante escludeva la V. (oltreché la Pietra Alta Servizi) disponendo di seguito, in danno della stessa, l’escussione della garanzia e la segnalazione all’ANAC per false dichiarazioni sottese all’offerta in relazione all’insussistenza dell’unico centro decisionale.
5. Avverso i suddetti provvedimenti, nonché gli atti correlati e consequenziali, la Coop. V. proponeva ricorso davanti al Tribunale amministrativo per il Piemonte che, nella resistenza del Comune di Torino, respingeva il ricorso.
6. Avverso la sentenza ha proposto appello la ricorrente in primo grado formulando i seguenti motivi di gravame:
I) impugnazione del capo della sentenza relativo al ritiro dell’offerta: erroneità dell’impugnata sentenza per grave travisamento dei fatti, omessa valutazione e carenza motivazionale; violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato; contrasto con gli artt. 30, 32 e 95 d.lgs. n. 50 del 2016, con gli artt. 3, 7, 8, 9, 10, e 10-bis l. n. 241 del 1990, con gli artt. 2, 3, 4, 6 dell’avviso di gara, con il disposto di cui al 2° periodo di pag. 14 del disciplinare e con gli artt. 4 e 10 del Patto di integrità; violazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.;
II) impugnazione del capo relativo alla qualificazione di “collegamento” nel provvedimento di esclusione: erroneità della sentenza per contraddittorietà, travisamento, omessa valutazione e carenza motivazionale; violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato; contrasto con gli artt. 30, 32, 80 e 95 d.lgs. n. 50 del 2016, con gli artt. 3, 7, 8, 9, 10, 10-bis l. n. 241 del 1990, con l’art. 12 Preleggi, con gli artt. 2, 3, 4, 6 dell’avviso di gara; violazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.;
III) impugnazione del capo relativo al mancato esame delle offerte: erroneità della sentenza per travisamento, difetto di istruttoria, omessa valutazione, carenza motivazionale; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; contrasto con gli artt. 30 e 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e con gli artt. 4 e 10 del Patto di integrità, nonché con i principi di proporzionalità, giusto procedimento e ragionevolezza; violazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.;
IV) impugnazione del capo relativo agli indici di collegamento: erroneità della sentenza per travisamento, difetto di istruttoria, omessa valutazione, carenza motivazionale; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; contrasto con l’art. 41 Cost., con gli artt. 30 e 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e con gli artt. 4 e 10 del Patto di integrità e i disposti di cui a pag. 5 lett. k), pag. 6 punto 2) e pag. 9 punto 8) del disciplinare; violazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.; violazione dei principi di proporzionalità, non aggravamento, legittimo affidamento e libertà di impresa;
V) impugnazione del capo relativo alla tipologia della procedura, assimilabile ad un albo fornitori: erroneità della sentenza per travisamento, contraddittorietà, omessa valutazione; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; contrasto con gli artt. 30 e 80 d.lgs. n. 50 del 2016, con gli artt. 3, 6, 7, 8, 9, 10, 10-bis e 21-octies l. n. 241 del 1990 e con gli artt. 4 e 10 del Patto di integrità; violazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.;
VI) impugnazione del capo n. 5.3 della sentenza: erroneità della sentenza per travisamento, contradditorietà, omessa valutazione; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; contrasto con gli artt. 30 e 80 d.lgs. n. 50 del 2016, con gli artt. 3, 6, 7, 8, 9, 10, 10-bis e 21-octies l. n. 241 del 1990 e con gli artt. 4 e 10 del Patto di integrità; violazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.;
VII) impugnazione del capo n. 6 della sentenza: erroneità della sentenza per travisamento, contradditorietà, omessa valutazione; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; contrasto con gli artt. 30 e 80 d.lgs. n. 50 del 2016, con gli artt. 3, 6, 7, 8, 9, 10, 10-bis e 21-octies l. n. 241 del 1990 e con gli artt. 4 e 10 Patto di integrità; violazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.;
VIII) impugnazione del capo n. 6 (rectius: 7) della sentenza: erroneità della sentenza per travisamento e omessa valutazione; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; contrasto con gli artt. 30 e 80 d.lgs. n. 50 del 2016, con gli artt. 3, 6, 7, 8, 9, 10, 10-bis e 21-octies l. n. 241 del 1990 e con gli artt. 4 e 10 del Patto di integrità; violazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.
7. Resiste all’appello il Comune di Torino, chiedendone il rigetto.
8. Sulla discussione delle parti all’udienza pubblica del 16 gennaio 2020, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Col primo motivo di gravame l’appellante si duole dell’erronea interpretazione della censura proposta in primo grado, e qui riproposta, incentrata sull’intervenuto ritiro dell’offerta, censura volta in realtà a lamentare la mancata motivazione – da parte della stazione appaltante – dell’adozione del provvedimento d’esclusione, tanto più alla luce del detto ritiro, idoneo a far venir meno di per sé qualsivoglia eventuale effetto distorsivo sull’andamento della gara.
In tale contesto, la sentenza sarebbe parimenti errata laddove giustifica l’esclusione della cooperativa V. dalla procedura in ragione dell’alterazione della trasparenza, correttezza e genuinità delle dichiarazioni, quando in realtà il provvedimento espulsivo risulta fondato sull’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 che presuppone il (ben distinto) turbamento delle dinamiche concorrenziali di gara.
1.1. Il motivo non è fondato.
1.1.1. Sotto un primo profilo, non è ravvisabile la carenza motivazionale lamentata in relazione al provvedimento d’esclusione.
Va rilevato in proposito, anzitutto, come il verbale della commissione del 22 novembre 2017 con cui s’è disposta l’esclusione prenda espressamente in considerazione la circostanza dell’intervenuto ritiro dell’offerta, e ciò nondimeno pervenga alla conclusione di espellere la concorrente, ritenendo sussistente una (vietata) “situazione di collegamento” fra le imprese ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016: di qui l’assenza del difetto motivazionale lamentato dall’appellante in relazione al detto ritiro, non occorrendo che la stazione appaltante confutasse tutti i possibili argomenti ostativi all’enucleazione della fattispecie illecita ravvisata, essendo sufficiente, oltre alla menzione della circostanza invocata dall’interessata (i.e., l’atto di ritiro), l’indicazione – in positivo – degli elementi ritenuti idonei a integrare l’unicità del centro decisionale, qui complessivamente emergenti dalla comunicazione di richiesta di chiarimenti del 9 novembre 2017, ben idonea a concorrere al fondamento motivazionale del provvedimento d’esclusione (cfr. analogamente, in relazione alla sufficiente motivazione del provvedimento a fronte del richiamo delle deduzioni procedimentali dell’interessato, senza necessità di loro puntuale esame e confutazione, la giurisprudenza richiamata infra, sub § 5.1.1).
Allo stesso modo, non era specificamente richiesto di fornire – in ragione della natura del provvedimento – una puntuale motivazione in ordine all’interesse pubblico sotteso all’esclusione, atteso che il provvedimento adottato non consisteva in un riesame in autotutela, né l’azione della stazione appaltante era connotata da esercizio di discrezionalità amministrativa bisognevole di specifica motivazione sulla ponderazione degli interessi coinvolti: la decisione espulsiva si fondava piuttosto sulla (ritenuta) integrazione della fattispecie escludente, su cui la motivazione era dunque chiamata a concentrarsi attesa la natura necessitata dell’atto al ricorrere dei presupposti di legge (art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016).
1.1.2. Del pari infondato si rivela il richiamo all’intervenuto ritiro dell’offerta volto a escludere senz’altro la sussistenza dei presupposti della causa espulsiva di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, lamentando al riguardo anche il difetto d’istruttoria in cui l’amministrazione sarebbe incorsa.
La sussistenza dell’unico centro decisionale va infatti valutata in relazione alla presentazione delle offerte, scrutinando la sussistenza o meno della fattispecie vietata a prescindere dalle vicende successive.
In tale prospettiva, se è vero che la causa d’esclusione non si collega di per sé a omissioni o falsità dichiarative – dovendo essere dunque precisata in parte qua la motivazione della sentenza – né ha carattere sanzionatorio, è altrettanto vero che la siffatta causa escludente va apprezzata per la sua attitudine potenzialmente distorsiva (nei termini di seguito precisati sub § 3.1.1) alla presentazione delle offerte, le quali risultano ab origine munite di portata vincolante: l’esclusione dalla gara, a fronte di offerte espressive d’un unico centro decisionale costituisce infatti un atto dovuto ex art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, non impedito né tanto meno influenzato dal successivo ritiro dell’offerta nel corso del procedimento.
Da un lato, infatti, la fattispecie escludente correlata alla presentazione di offerte riconducibili a unico centro decisionale è di per sé perfezionata con la suddetta presentazione, e non risulta elisa o travolta dal loro ritiro in corso di procedura, tanto più che la stazione appaltante aveva qui già avviato, all’epoca, il procedimento d’esclusione (cfr., per un’ipotesi similare, relativa all’irrilevanza del recesso ex art. 11, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 ai fini della pronuncia di decadenza dall’aggiudicazione, Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3584); dall’altro la stessa distorsione per il confronto concorrenziale si valuta con riguardo alla presentazione delle offerte, in termini di pericolo presunto (su cui cfr. infra, sub § 3.1.1) accertando la sussistenza d’un unico centro decisionale, ciò che prescinde dalle vicende successive, ivi incluso il ritiro dell’offerta.
Di qui l’infondatezza del motivo di gravame.
2. Col secondo motivo l’appellante censura la sentenza in relazione alla valutazione di sufficienza della motivazione del provvedimento in ordine al ritenuto “collegamento” fra le imprese, che in realtà – a fronte della genericità dell’espressione utilizzata – non sarebbe adeguatamente profilato, non comprendendosi in particolare quale sia la tipologia di collegamento fra le concorrenti (i.e., se “controllo societario” ovvero “controllo/relazione sostanziale”) ravvisata dall’amministrazione.
2.1. Neanche tale motivo risulta fondato.
2.1.1. Con la comunicazione di avvio del procedimento d’esclusione – di cui va ben tenuto conto al fine d’individuare la motivazione sottesa al provvedimento d’esclusione – l’amministrazione indicava dettagliatamente gli elementi reputati idonei a integrare i presupposti di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016: per questo, al di là della dizione nominale utilizzata (“collegamento” o “collegamento societario”), erano univocamente enucleate le circostanze su cui la ritenuta sussistenza dell’unico centro decisionale si fondava.
Il che, da un lato è sufficiente a motivare la causa d’esclusione, essendo l’interessata posta nelle condizioni di difendersi in ordine agli elementi di fatto richiamati e alla loro effettiva corrispondenza alla fattispecie dell’«unico centro decisionale», e dunque sull’integrazione della causa espulsiva; dall’altro consente, all’esame dei singoli elementi richiamati (su cui v. infra, spec. sub § 4.1.1), di avvedersi della natura del “collegamento” rilevato dalla stazione appaltante, consistente in una relazione di fatto fra gli operatori concorrenti: infatti anche le riferite sovrapposizioni fra organi amministrativi non danno di per sé luogo a una forma di controllo societario stricto sensu nella nozione accolta dall’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, che richiama a tal fine l’art. 2359 Cod. civ.
Anche tale motivo si rivela dunque infondato.
3. Col terzo motivo di gravame l’appellante si duole del rigetto della doglianza con cui aveva dedotto in primo grado l’illegittimità della rilevazione d’un unico centro decisionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 sulla base di soli elementi estrinseci, e cioè prescindendo dall’esame delle offerte proposte dalle concorrenti coinvolte.
Secondo la V., infatti, solo a fronte d’una concreta attitudine distorsiva per la concorrenza, desumibile dal contenuto delle offerte, si potrebbe ravvisare la suddetta causa d’esclusione.
In tale contesto l’appellante pone anche in risalto che gli immobili e i posti d’accoglienza offerti dalle concorrenti coinvolte ammontavano al solo 20% del totale, ciò che escludeva senz’altro una qualche interferenza del comportamento di queste sulle dinamiche concorrenziali di gara; la sentenza, al riguardo, oltre ad aver errato nel non accogliere la doglianza, sarebbe incorsa in ultrapetizione e illegittima integrazione della motivazione provvedimentale, avendo ritenuto sufficiente all’attuazione di condotte collusive già l’indicazione degli immobili e dei posti di accoglienza – idonea a influenzare la graduatoria e il suo scorrimento – escludendo così la necessità di un effettivo esame del contenuto delle offerte.
3.1. Anche il presente motivo non è condivisibile.
3.1.1. In termini generali, l’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 non pone limiti ai mezzi per l’accertamento dell’unicità del centro decisionale, né impone a tal fine che siano previamente aperte le buste ed esaminate le offerte dei concorrenti: una tale preliminare operazione non è imposta dalla logica né dalle norme, non essendo state riprodotte nella disposizione le previsioni già introdotte dall’art. 3, comma 2, d.-l. n. 135 del 2009, che aveva inserito all’art. 38, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006 il riferimento all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica ai fini della verifica e dell’eventuale esclusione per sussistenza di un unico centro decisionale.
Perciò non si ravvisa l’obbligo di una previa apertura delle buste – dall’effetto anzitutto procedurale – sicché la sola doglianza espressa sulla mancata indagine sulle offerte (peraltro qui ritirate da entrambe le concorrenti) nella valutazione relativa alla sussistenza del collegamento fra gli operatori economici si appalesa infondata: l’unicità del centro decisionale ben poteva essere ricavata da altri elementi; il che di suo non è irragionevole, né sacrifica – una volta riconosciuto il contraddittorio agli interessati – la pienezza della difesa delle imprese coinvolte.
In termini generali, la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto al riguardo che “la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010).
In tale prospettiva, è stato ritenuto in termini di principio che “ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (in tal senso -ex multis -: Cons Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189). Del resto […] ai sensi della pertinente normativa eurounitaria e nazionale, grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro” (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496).
La fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è infatti qualificabile come “di ‘pericolo presunto’ (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua ‘funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica’, e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione ‘non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi’ (sentenza 11 luglio 2016, n. 3057; in senso conforme si registra anche una più risalente pronuncia di questa Sezione: sentenza 1° agosto 2015, n. 3772)” (Cons. Stato, V, 24 novembre 2016, n. 4959).
Per tali ragioni, se incombe sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 Cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene.
In questo contesto, il riferimento al contenuto delle offerte è uno dei possibili elementi dai quali ritrarre il collegamento, peraltro da scrutinare in termini necessari solo in difetto di altri indici utili, secondo un’indagine ispirata a un approccio gradualista e progressivo: “l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale’ da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale” (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69; 10 gennaio 2017, n. 39; III, 7 marzo 2019, n. 1577).
In senso contrario non vale il richiamare la pronuncia della Corte di giustizia UE adottata nella causa C-538/07, atteso che la decisione afferma il diverso principio per cui il diritto europeo osta a una disposizione nazionale (in specie, l’art. 10, comma 1-bis, l. n. 109 del 1994, che richiamava espressamente il controllo ex art. 2359 Cod. civ.) che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca “un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara” (Corte di giustizia, 19 maggio 2009, causa C-538/07).
L’affermazione è chiara nell’indicare l’illegittimità d’un sistema che precluda a priori la prova contraria a fronte di previsioni legali di collegamento fra società, escludendo la decisione “che rapporti di mero collegamento formale possano dimostrare di per sé l’esistenza e/o la potenzialità del condizionamento, dovendo alle imprese sempre essere consentito dimostrare l’inefficacia di tali rapporti” (Cons. Stato, VI, 22 febbraio 2013, n. 1091); ma questo non postula la necessità di dimostrazione dell’unicità del centro decisionale – riscontrato peraltro in termini sostanziali anziché formali – mediante un’indagine incentrata sul contenuto delle offerte.
Se dunque non opera un automatismo espulsivo in caso di controllo legale ex art. 2359 Cod. civ., restando sempre alle imprese il beneficio della prova contraria – anzitutto mediante apertura del contraddittorio in ordine alla potenziale causa escludente riscontrata – non per questo l’unicità del centro decisionale va imprescindibilmente ricavata (tanto meno in ipotesi di collegamento desunto da relazioni di fatto fra gli operatori) dal contenuto delle offerte.
3.1.2. Nel caso di specie, l’amministrazione ha individuato chiaramente, in termini sostanziali – sulla base di specifici e circostanziati indici concreti – i presupposti dell’unicità del centro decisionale cui le offerte risultavano imputabili, ed ha assicurato al riguardo anche il pieno contraddittorio con le interessate, che nulla hanno replicato in sede procedimentale in relazione ai suddetti indici: per questo, salva l’indagine in ordine alla correttezza e legittimità di siffatta individuazione (su cui v. infra, sub § 4.1.1), non vale lamentare sic et simpliciter la mancata considerazione del contenuto delle offerte nella contestazione della situazione di collegamento fra le concorrenti.
La doglianza prospettata si rivela dunque non fondata.
3.1.3. Per ciò che riguarda l’insussistenza d’un effetto anticoncorrenziale riconducibile alle offerte delle interessate in quanto i posti e gli immobili offerti ammontavano al solo 20% del totale, la doglianza – che può essere esaminata direttamente nel merito, al di là delle critiche di ultrapetizione e integrazione motivazionale del provvedimento ad opera della sentenza – non è condivisibile.
Ancora una volta, la censura omette di considerare il presupposto integrativo della causa escludente, coincidente con la sussistenza d’un unico centro decisionale a prescindere dall’entità dei relativi effetti, e tanto meno dalla loro concreta verificazione.
In tale contesto, la circostanza che la quota di posti e immobili complessivamente offerta dalle concorrenti escluse fosse limitata al 20% del totale non vale a obliterare di per sé la causa escludente, atteso che in presenza d’un unico centro decisionale il “pericolo presunto” può ritenersi di per sé integrato, ancorché limitatamente a una circoscritta quota della commessa e senza che ne risulti saturato l’intero oggetto.
Per tali ragioni il motivo risulta infondato.
4. Col quarto motivo di gravame l’appellante si duole del mancato accoglimento della censura con cui aveva negato, in primo grado, la sussistenza di validi indici di collegamento fra le imprese ritenute appartenenti a un unico centro decisionale; al riguardo la sentenza avrebbe errato anche nell’attribuire rilievo a elementi del tutto neutri ai fini della rilevazione del collegamento, e ad omettere l’esame di tutte le doglianze formulate, perciò qui riproposte dalla V..
4.1. Neanche tale motivo è condivisibile: gli elementi invocati dall’appellante per confutare il rilievo probatorio degli indizi richiamati dall’amministrazione e confermati dalla sentenza si rivelano infondati.
4.1.1. In relazione all’indicazione nelle offerte del medesimo recapito telefonico e telefax, non vale a escludere l’indizio sulla sussistenza dell’unico centro decisionale il richiamare la circostanza che le due concorrenti appartengano e si avvalgano del supporto del medesimo Consorzio, atteso che ciò non confuta l’addebito di collegamento fra le concorrenti, confermando anzi l’esistenza di un apparato comune fra loro, di suo ben in grado di consentire un coordinamento decisionale.
In ordine all’utilizzo del medesimo carattere digitale nella documentazione di gara, e alla presenza di documenti compilati a mano con la medesima calligrafia, l’appellante da un lato contesta l’assunto – essendo in realtà diverso il carattere digitale utilizzato – dall’altro deduce l’esiguità del fenomeno in relazione alla compilazione a mano dei documenti, essendo ben pochi i caratteri a tal fine coinvolti.
In senso inverso, è sufficiente constatare che la calligrafia nell’indicazione della data in calce alle dichiarazioni sostitutive sui familiari conviventi prodotte in gara è ben sovrapponibile (cfr. doc. 5 e 6 del Comune), le dichiarazioni c.d. “d’ottemperanza” recano la stessa data e impiegano nella parte finale il medesimo carattere digitale, così come lo stesso carattere è utilizzato nella compilazione dei campi iniziali del modello relativo al Patto d’integrità; anche le dichiarazioni sul possesso dei requisiti del 18 ottobre 2017 sono ben sovrapponibili.
In tale contesto, benché isolatamente considerati tutti i suddetti elementi non risultino ex se determinanti, in ogni caso le rilevazioni di corrispondenza e simmetria evidenziate dall’amministrazione si rivelano corrette (risultando infondate le doglianze all’uopo formulate dall’appellante) consentendo di enucleare alcuni degli elementi indiziari confermativi della sussistenza d’un collegamento fra le imprese, da vagliare sinotticamente insieme con tutti gli altri elementi.
Quanto al pagamento del contributo dovuto all’ANAC e alla stipulazione della cauzione provvisoria, l’appellante enfatizza che gli adempimenti siano in realtà avvenuti in tempi diversi per i due operatori economici; anche qui, vale rilevare in senso inverso come il pagamento del contributo sia stato eseguito presso la medesima ricevitoria, in giorni ravvicinati (i.e., 18 e 19 ottobre 2017), mentre la polizza relativa alla cauzione provvisoria è stata stipulata con la medesima compagnia assicurativa e identica sub-agenzia, venendo emessa il medesimo giorno, con pagamento del premio avvenuto in date ravvicinate (i.e., 19 e 20 ottobre 2017).
Anche in questo caso, dunque, l’elemento di coordinamento contestato dall’amministrazione risulta confermato dall’esame degli atti.
In relazione agli incroci fra soggetti titolari di cariche amministrative nelle due imprese – elemento ben significativo, e qui rilevante, ai fini della individuazione d’un unico centro decisionale – le doglianze proposte dall’appellante (che pone in risalto le differenze fra i poteri vantati dagli amministratori nelle due società, la circostanza che l’esatta coincidenza riguardasse dei meri procuratori speciali, e che una delle amministratrici richiamate risultava in realtà cessata da oltre un anno nella Pietra Alta Servizi e priva di poteri esecutivi nell’ambito della V.) non valgono di per sé alla confutazione dei profili di collegamento desumibili da detti incroci, atteso che risulta in ogni caso come vi fosse effettivamente una coincidenza fra i procuratori speciali B.A. e B.D. (quest’ultimo designato peraltro, con la dichiarazione d’ottemperanza, quale referente delegato per le attività oggetto dell’appalto nella V.) nonché dell’amministratore S.V., benché munito di poteri rappresentativi nella sola Pietra Alta Servizi. Il che ben consente di riscontrare elementi di sovrapposizione utili a confermare l’unicità del centro decisionale, stante la coincidenza di uno degli amministratori delle due società – non rilevando di per sé, nella delineazione del collegamento fra gli operatori, che si trattasse di amministratore privo di poteri rappresentativi in una delle due società – e di due procuratori speciali, uno peraltro direttamente coinvolto nell’interesse dell’appellante nelle attività relative all’appalto.
In tale contesto, a fronte dell’ulteriore doglianza in ordine alla mancata prova dell’utilizzo del medesimo apparato amministrativo nel confezionamento delle offerte, vale richiamare le stesse deduzioni dell’appellante, che dà conto di come la V. e la Pietra Alta Servizi si siano avvalse del medesimo Consorzio – cui entrambe appartengono – per attività e adempimenti concernenti la partecipazione alla gara (cfr., in particolare, il ricorso di primo grado, spec. pag. 22 ss., espressamente richiamate anche in appello), ciò che ben concorre, in termini indiziari, alla configurazione di una relazione «anche di fatto» espressiva dell’esistenza di un unico centro decisionale, nel caso in esame inveratasi anche nel comune ricorso al Consorzio per il compimento di attività di supporto e funzionali alla partecipazione alla gara (in tal senso, cfr. anche la delibera ANAC di irrogazione delle sanzioni a carico dell’appellante, in atti).
Quale elemento indiziario aggiuntivo risulta poi – come rilevato dall’amministrazione e dalla sentenza – la coincidenza della sede legale della V. con la sede amministrativa della Pietra Alta, ciò rispetto a cui la mera appartenenza al medesimo Consorzio non ha valore di per sé giustificante, né tanto meno escludente dell’unicità del centro decisionale.
L’insieme dei vari e gravi, precisi e concordanti elementi così enucleati dalla stazione appaltante risulta perciò idoneo, nel complesso, alla rilevazione d’un unico centro decisionale, non valendo le doglianze dell’appellante a infirmare il ragionevole giudizio all’uopo espresso dall’amministrazione e confermato dalla sentenza impugnata.
Di qui l’infondatezza del motivo di gravame.
5. Col quinto motivo l’appellante di duole del rigetto della censura con cui aveva dedotto il mancato esame, da parte della stazione appaltante, delle difese svolte in sede procedimentale, relative in particolare alla natura della procedura di gara, tale da non ammettere cause escludenti incentrate sul collegamento fra i concorrenti.
5.1. Neanche tale motivo è condivisibile.
5.1.1. Come già posto in risalto (cfr. retro, sub § 1.1.1) la commissione – dopo aver correttamente aperto il contraddittorio con le interessate in ordine alla possibile sussistenza d’un unico centro decisionale – richiamava espressamente, nel verbale del 22 novembre 2017, l’atto di ritiro dell’offerta, nel quale erano contenute le deduzioni difensive svolte dalla V..
Il che è sufficiente secondo la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non occorrendo – una volta menzionati gli atti a difesa prodotti dall’interessata – la puntuale replica a tutti gli argomenti difensivi da questa prospettati (cfr., inter multis, Cons. Stato, 25 febbraio 2019, n. 1247 e 1248, VI, 4 febbraio 2019, n. 843; V, 30 ottobre 2018, n. 6173; 25 luglio 2018, n. 4523; VI, 2 maggio 2018, n. 2612; 12 febbraio 2014, n. 682, che pongono in risalto la sufficiente presa d’atto delle deduzioni procedimentali “non occorrendo […] un’analitica e puntuale confutazione, da parte dell’amministrazione, di tutti gli argomenti proposti dall’interessato”).
A ciò si aggiunga che nel caso di specie la V. non aveva introdotto, a mezzo delle osservazioni presentate, specifici elementi di fatto volti a confutare la contestazione sulla sussistenza dell’unico centro decisionale, bensì (mere) considerazioni in diritto in ordine all’applicazione del divieto rispetto alla fattispecie in esame (considerata dall’interessata quale “procedura di accreditamento di fornitori qualificati”), ciò che non richiedeva una puntuale e pedissequa replica nel disporre l’esclusione dalla gara, tanto più in un contesto nel quale, rilevati gli elementi materiali della fattispecie escludente (in sé non contestati dall’interessata con le deduzioni procedimentali), la decisione d’esclusione risultava necessitata ai sensi dell’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016.
In tale contesto, è inoltre irrilevante la doglianza con cui l’appellante censura la sentenza in relazione all’affermata necessità che la clausola d’esclusione per collegamento sostanziale fra i concorrenti andasse (eventualmente) impugnata in via immediata, atteso che il capo della motivazione valeva esclusivamente a confutare le censure della V. concernenti l’omesso esame delle osservazioni procedimentali (relative, appunto, all’inapplicabilità della causa d’esclusione nell’ambito di procedure di mero “accreditamento” cui attingere “per individuare posti di accoglienza”), censure qui già di per sé disattese nei termini suindicati, a prescindere dalla questione dell’eventuale necessità d’impugnazione immediata della lex specialis.
Il motivo di doglianza va dunque respinto.
6. Con il sesto motivo l’appellante deduce diversi vizi di contraddittorietà, omessa valutazione e travisamento – oltreché violazione di legge e di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato – in cui la sentenza sarebbe incorsa, vizi tutti non riscontrabili per le ragioni di seguito partitamente indicate.
6.1. Lamenta anzitutto l’appellante l’illegittimità della sentenza ove afferma che il giudizio sul collegamento fra le concorrenti debba essere effettato ex ante e in concreto anziché ex post “valutando il rapporto tra le conseguenze sfavorevoli realmente verificatesi e le utilità astratte ritraibili dalla falsa dichiarazione”.
In proposito, sebbene sia qui non pertinente – e, perciò, da correggere – il riferimento alla dichiarazione resa in sede di gara, prescindendo il requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 da profili dichiarativi, e incentrandosi piuttosto sulla situazione materiale di collegamento fra le imprese, s’è già chiarito come la valutazione degli elementi espressivi d’un unico centro decisionale, rilevanti a fini escludenti, vada effettivamente eseguita prescindendo dai risultati concreti che il collegamento abbia provocato nell’ambito della gara e dalle utilità che gli operatori coinvolti ne abbiano ritratto, trattandosi di illecito di “pericolo presunto” per la cui integrazione è sufficiente la potenziale produzione d’un effetto distorsivo per la concorrenza (v. retro, sub § 3.1.1).
In tale prospettiva, anche i suddetti impropri richiami agli elementi di falsità dichiarativa da parte della sentenza, pur qui corretti nei termini che precedono, risultano irrilevanti ai fini della decisione, chiaramente fondata sulla conferma della valutazione amministrativa in ordine alla sussistenza d’un unico centro decisionale ex art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 attraverso gli elementi indiziari concreti presi ad esame.
Allo stesso modo, infondati si rivelano i richiami alla scarsa utilità che l’appellante avrebbe ritratto da un comportamento collusivo, atteso che, per quanto già osservato, la causa d’esclusione prescinde dagli effettivi risvolti concorrenziali del comportamento delle concorrenti, così come dai profili d’utilità che queste potrebbero ricavare – anche con valutazione ex ante – dalla partecipazione concertata alla procedura, inverandosi detta causa d’esclusione nella presentazione in sé d’offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.
6.2. Del pari irrilevanti si appalesano le deduzioni con cui l’appellante giustifica e chiarisce le difese in primo grado in odine alla propria buona fede a fronte delle peculiarità della procedura, invocata non già per escludere un (non previsto) elemento soggettivo, bensì per evidenziare l’assenza di alcun pericolo di lesione alla concorrenza, ciò di cui la sentenza non si sarebbe avveduta, erroneamente interpretando la doglianza.
In realtà, a fronte della configurazione della fattispecie escludente in ragione dell’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale (retro, sub § 3.1.1) anche le valutazioni sugli effetti concorrenziali in relazione alle caratteristiche della procedura risultano irrilevanti, in un contesto nel quale – in ogni caso – la stessa procedura non era in specie sottratta alla regola di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, anche alla luce delle previsioni contenute nella lex specialis (cfr., in particolare, l’avviso di gara, art. 4, nonché il Patto d’integrità, art. 4, non specificamente impugnati dalla V.), sicché senz’altro soggiaceva al relativo regime.
6.3. Per le stesse ragioni, non è condivisibile la doglianza con cui l’appellante deduce l’insufficienza della situazione di prossimità fra le imprese per l’integrazione della fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 occorrendo piuttosto una concreta influenza sulle offerte: come già s’è evidenziato, proprio nella sussistenza dell’unico centro decisionale d’imputazione delle offerte, sulla base dei (concreti) indici di evidenza riscontrati si radica l’essenza della causa escludente, anche a prescindere dal contenuto delle offerte presentate dagli operatori coinvolti, da scrutinare nei casi e secondo le modalità suindicate (v. ancora retro, sub § 3.1.1).
Né rilevano, ancora, i richiami che la sentenza di primo grado rivolge alla delibera sanzionatoria dell’ANAC, atteso che l’integrazione della fattispecie escludente è qui dimostrata a prescindere da tale delibera, salvi i possibili spunti od elementi di conferma ritraibili dalla stessa.
In tale prospettiva, le stesse doglianze espresse in ordine alla prova (indicata dall’appellante come “diabolica”) richiesta per poter sfuggire – seguendo quanto affermato dalla sentenza – alla contestazione del collegamento fra le imprese sono infondate, ben potendosi fornire una prova contraria all’integrazione della fattispecie ex art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 in termini di confutazione degli elementi addotti per rilevare il collegamento e dimostrazione dell’insussistenza dell’unico centro decisionale.
Anche il sesto motivo si rivela dunque non fondato.
7. Vanno infine respinti, in conseguenza di quanto suesposto, il settimo e l’ottavo motivo di gravame.
Il primo dei due riguarda l’illegittimità derivata dell’escussione della garanzia e della segnalazione all’ANAC, ed è proposto in termini di consequenzialità rispetto all’agognata riforma della sentenza sull’esclusione dell’appellante per unicità del centro decisionale.
Proprio perciò il motivo, fondandosi specificamente sulla (auspicata) riforma della sentenza nella parte in cui ha confermato la suddetta esclusione della Coop. V., va di per sé respinto all’esito del rigetto delle doglianze relative a tale esclusione.
L’altro ripropone ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. motivi già svolti in primo grado in relazione, rispettivamente, all’omessa considerazione del ritiro dell’offerta ai fini dell’apprezzamento della (non) distorsione concorrenziale verificatasi in gara, e all’omessa valutazione del pregiudizio per la concorrenza concretamente prodottosi nella fattispecie in esame, motivi già considerati nell’ambito delle corrispondenti doglianze d’appello esaminate (richiamate all’uopo dalla stessa appellante) e respinte nei termini suindicati (cfr. retro, spec. sub § 1.1.2 e 3.1.1), non presentando peraltro l’appello, in parte qua, distinte e specifiche ragioni di (ulteriore) censura nei confronti della sentenza.
8. In conclusione, l’appello risulta infondato e va respinto, pur con le precisazioni e integrazioni motivazionali suindicate.
8.1. Le spese di lite sono poste a carico dell’appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura di cui in dispositivo in favore dell’appellato costituito.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;
Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida nella misura di € 7.000,00, oltre accessori di legge, in favore dell’appellato costituito.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/4/2020 n.2426 – CONTRATTI DELLA P. A. – Appalto dei lavori proviene da Giustamm.

Giuseppe Severini, Presidente, Alberto Urso, Consigliere, Estensore PARTI: (Cooperativa Animazione V. s.c.s. impresa sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino, Alessandro Sciolla e Sergio Viale, c. Comune di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliano Fonderico e Donatella Spinelli e nei confronti di Cooperativa Pietra Alta Servizi s.c.s., Cooperativa Esserci s.c.s., in proprio e in qualità  di mandataria di Ati, Cooperativa Giuliano Accomazzi s.c.s., non costituite in giudizio)

Cause esplusive ex art.80 c. 5, Dlgs. n. 50/2016: ratio

Appalti pubblici – gara – offerte – cause espulsive – art. 80 c. 5, Dlgs. n. 50/2016 – ratio. 

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/4/2020 n.2426 – Offerte di gara proviene da Giustamm.

Pres. G. Severini; Est. A. Urso. Cooperativa Animazione Valdocco s.c.s (Avv. M. Sanino, A. Sciolla, S. Viale); contro Comune di Torino (Avv. G. Fonderico, D. Spinelli); nei confronti Cooperativa Pietra Alta Servizi s.c.s., Cooperativa Esserci s.c.s, Coopperativa Giuliano Accomazzi s.c.s. (non costituite in giudizio).

Sulla causa di esclusione dell'”unico centro decisionale” e sul ritiro dell’offerta in corso di procedimento.

 

1. Appalti – Motivi di esclusione – Unico centro decisionale – Indici presuntivi di collegamento – Esclusione come atto dovuto

La sussistenza dell’unico centro decisionale integra, di per sè, la causa escludente di cui all’art. 80, co. 5, lett. m) del d. lgs. n. 50/2016, senza che sia necessario accertare il contenuto effettivamente coordinato delle offerte nè, tantomeno, le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene.

A fronte di offerte che – sulla base di indici presuntivi di collegamento – siano espressive di un unico centro decisionale, l’esclusione dalla gara costituisce, pertanto, un atto dovuto non impedito, nè influenzato, dal successivo ritiro dell’offerta nel corso del procedimento.

Pubblicato il 15/04/2020

N. 02426/2020REG.PROV.COLL.

N. 05891/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5891 del 2019, proposto da
Cooperativa Animazione Valdocco s.c.s. impresa sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino, Alessandro Sciolla e Sergio Viale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliano Fonderico e Donatella Spinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuliano Fonderico in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 173;

nei confronti

Cooperativa Pietra Alta Servizi s.c.s., Cooperativa Esserci s.c.s., in proprio e in qualità di mandataria di Ati, Cooperativa Giuliano Accomazzi s.c.s., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 00414/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Torino;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2020 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Sanino e Fonderico;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il 15 settembre 2017, il Comune di Torino indiceva una gara per un accordo quadro per l’affidamento dei servizi di accoglienza ed accompagnamento destinati a persone in condizioni di grave emergenza sociale e abitativa.

2. La cooperativa Valdocco partecipava alla gara in relazione ai lotti n. 1 (messa a disposizione di unità abitative) e n. 2 (messa a disposizione di posti d’accoglienza) dichiarando di non trovarsi in situazione di controllo rispetto ad altri concorrenti, o tale da comportare che le offerte fossero imputabili a un unico centro decisionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016.

3. La stazione appaltante, rilevando la sussistenza di unico centro decisionale con altra concorrente (i.e., Coop. “Pietra Alta Servizi”) il 9 novembre 2017 invitava le interessate a presentare osservazioni; successivamente, il 17 novembre 2017 la Valdocco (così come la Pietra Alta Servizi) ritirava la propria offerta.

4. Faceva a ciò seguito provvedimento del 22 novembre 2017, con cui la stazione appaltante escludeva la Valdocco (oltreché la Pietra Alta Servizi) disponendo di seguito, in danno della stessa, l’escussione della garanzia e la segnalazione all’ANAC per false dichiarazioni sottese all’offerta in relazione all’insussistenza dell’unico centro decisionale.

5. Avverso i suddetti provvedimenti, nonché gli atti correlati e consequenziali, la Coop. Valdocco proponeva ricorso davanti al Tribunale amministrativo per il Piemonte che, nella resistenza del Comune di Torino, respingeva il ricorso.

6. Avverso la sentenza ha proposto appello la ricorrente in primo grado formulando i seguenti motivi di gravame:

I) impugnazione del capo della sentenza relativo al ritiro dell’offerta: erroneità dell’impugnata sentenza per grave travisamento dei fatti, omessa valutazione e carenza motivazionale; violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato; contrasto con gli artt. 30, 32 e 95 d.lgs. n. 50 del 2016, con gli artt. 3, 7, 8, 9, 10, e 10-bis l. n. 241 del 1990, con gli artt. 2, 3, 4, 6 dell’avviso di gara, con il disposto di cui al 2° periodo di pag. 14 del disciplinare e con gli artt. 4 e 10 del Patto di integrità; violazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.;

II) impugnazione del capo relativo alla qualificazione di “collegamento” nel provvedimento di esclusione: erroneità della sentenza per contradditorietà, travisamento, omessa valutazione e carenza motivazionale; violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato; contrasto con gli artt. 30, 32, 80 e 95 d.lgs. n. 50 del 2016, con gli artt. 3, 7, 8, 9, 10, 10-bis l. n. 241 del 1990, con l’art. 12 Preleggi, con gli artt. 2, 3, 4, 6 dell’avviso di gara; violazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.;

III) impugnazione del capo relativo al mancato esame delle offerte: erroneità della sentenza per travisamento, difetto di istruttoria, omessa valutazione, carenza motivazionale; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; contrasto con gli artt. 30 e 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e con gli artt. 4 e 10 del Patto di integrità, nonché con i principi di proporzionalità, giusto procedimento e ragionevolezza; violazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.;

IV) impugnazione del capo relativo agli indici di collegamento: erroneità della sentenza per travisamento, difetto di istruttoria, omessa valutazione, carenza motivazionale; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; contrasto con l’art. 41 Cost., con gli artt. 30 e 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e con gli artt. 4 e 10 del Patto di integrità e i disposti di cui a pag. 5 lett. k), pag. 6 punto 2) e pag. 9 punto 8) del disciplinare; violazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.; violazione dei principi di proporzionalità, non aggravamento, legittimo affidamento e libertà di impresa;

V) impugnazione del capo relativo alla tipologia della procedura, assimilabile ad un albo fornitori: erroneità della sentenza per travisamento, contradditorietà, omessa valutazione; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; contrasto con gli artt. 30 e 80 d.lgs. n. 50 del 2016, con gli artt. 3, 6, 7, 8, 9, 10, 10-bis e 21-octies l. n. 241 del 1990 e con gli artt. 4 e 10 del Patto di integrità; violazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.;

VI) impugnazione del capo n. 5.3 della sentenza: erroneità della sentenza per travisamento, contradditorietà, omessa valutazione; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; contrasto con gli artt. 30 e 80 d.lgs. n. 50 del 2016, con gli artt. 3, 6, 7, 8, 9, 10, 10-bis e 21-octies l. n. 241 del 1990 e con gli artt. 4 e 10 del Patto di integrità; violazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.;

VII) impugnazione del capo n. 6 della sentenza: erroneità della sentenza per travisamento, contradditorietà, omessa valutazione; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; contrasto con gli artt. 30 e 80 d.lgs. n. 50 del 2016, con gli artt. 3, 6, 7, 8, 9, 10, 10-bis e 21-octies l. n. 241 del 1990 e con gli artt. 4 e 10 Patto di integrità; violazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.;

VIII) impugnazione del capo n. 6 (rectius: 7) della sentenza: erroneità della sentenza per travisamento e omessa valutazione; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; contrasto con gli artt. 30 e 80 d.lgs. n. 50 del 2016, con gli artt. 3, 6, 7, 8, 9, 10, 10-bis e 21-octies l. n. 241 del 1990 e con gli artt. 4 e 10 del Patto di integrità; violazione dell’art. 3 Cod. proc. amm.

7. Resiste all’appello il Comune di Torino, chiedendone il rigetto.

8. Sulla discussione delle parti all’udienza pubblica del 16 gennaio 2020, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo di gravame l’appellante si duole dell’erronea interpretazione della censura proposta in primo grado, e qui riproposta, incentrata sull’intervenuto ritiro dell’offerta, censura volta in realtà a lamentare la mancata motivazione – da parte della stazione appaltante – dell’adozione del provvedimento d’esclusione, tanto più alla luce del detto ritiro, idoneo a far venir meno di per sé qualsivoglia eventuale effetto distorsivo sull’andamento della gara.

In tale contesto, la sentenza sarebbe parimenti errata laddove giustifica l’esclusione della cooperativa Valdocco dalla procedura in ragione dell’alterazione della trasparenza, correttezza e genuinità delle dichiarazioni, quando in realtà il provvedimento espulsivo risulta fondato sull’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 che presuppone il (ben distinto) turbamento delle dinamiche concorrenziali di gara.

1.1. Il motivo non è fondato.

1.1.1. Sotto un primo profilo, non è ravvisabile la carenza motivazionale lamentata in relazione al provvedimento d’esclusione.

Va rilevato in proposito, anzitutto, come il verbale della commissione del 22 novembre 2017 con cui s’è disposta l’esclusione prenda espressamente in considerazione la circostanza dell’intervenuto ritiro dell’offerta, e ciò nondimeno pervenga alla conclusione di espellere la concorrente, ritenendo sussistente una (vietata) “situazione di collegamento” fra le imprese ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016: di qui l’assenza del difetto motivazionale lamentato dall’appellante in relazione al detto ritiro, non occorrendo che la stazione appaltante confutasse tutti i possibili argomenti ostativi all’enucleazione della fattispecie illecita ravvisata, essendo sufficiente, oltre alla menzione della circostanza invocata dall’interessata (i.e., l’atto di ritiro), l’indicazione – in positivo – degli elementi ritenuti idonei a integrare l’unicità del centro decisionale, qui complessivamente emergenti dalla comunicazione di richiesta di chiarimenti del 9 novembre 2017, ben idonea a concorrere al fondamento motivazionale del provvedimento d’esclusione (cfr. analogamente, in relazione alla sufficiente motivazione del provvedimento a fronte del richiamo delle deduzioni procedimentali dell’interessato, senza necessità di loro puntuale esame e confutazione, la giurisprudenza richiamata infra, sub § 5.1.1).

Allo stesso modo, non era specificamente richiesto di fornire – in ragione della natura del provvedimento – una puntuale motivazione in ordine all’interesse pubblico sotteso all’esclusione, atteso che il provvedimento adottato non consisteva in un riesame in autotutela, né l’azione della stazione appaltante era connotata da esercizio di discrezionalità amministrativa bisognevole di specifica motivazione sulla ponderazione degli interessi coinvolti: la decisione espulsiva si fondava piuttosto sulla (ritenuta) integrazione della fattispecie escludente, su cui la motivazione era dunque chiamata a concentrarsi attesa la natura necessitata dell’atto al ricorrere dei presupposti di legge (art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016).

1.1.2. Del pari infondato si rivela il richiamo all’intervenuto ritiro dell’offerta volto a escludere senz’altro la sussistenza dei presupposti della causa espulsiva di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, lamentando al riguardo anche il difetto d’istruttoria in cui l’amministrazione sarebbe incorsa.

La sussistenza dell’unico centro decisionale va infatti valutata in relazione alla presentazione delle offerte, scrutinando la sussistenza o meno della fattispecie vietata a prescindere dalle vicende successive.

In tale prospettiva, se è vero che la causa d’esclusione non si collega di per sé a omissioni o falsità dichiarative – dovendo essere dunque precisata in parte qua la motivazione della sentenza – né ha carattere sanzionatorio, è altrettanto vero che la siffatta causa escludente va apprezzata per la sua attitudine potenzialmente distorsiva (nei termini di seguito precisati sub § 3.1.1) alla presentazione delle offerte, le quali risultano ab origine munite di portata vincolante: l’esclusione dalla gara, a fronte di offerte espressive d’un unico centro decisionale costituisce infatti un atto dovuto ex art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, non impedito né tanto meno influenzato dal successivo ritiro dell’offerta nel corso del procedimento.

Da un lato, infatti, la fattispecie escludente correlata alla presentazione di offerte riconducibili a unico centro decisionale è di per sé perfezionata con la suddetta presentazione, e non risulta elisa o travolta dal loro ritiro in corso di procedura, tanto più che la stazione appaltante aveva qui già avviato, all’epoca, il procedimento d’esclusione (cfr., per un’ipotesi similare, relativa all’irrilevanza del recesso ex art. 11, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 ai fini della pronuncia di decadenza dall’aggiudicazione, Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3584); dall’altro la stessa distorsione per il confronto concorrenziale si valuta con riguardo alla presentazione delle offerte, in termini di pericolo presunto (su cui cfr. infra, sub § 3.1.1) accertando la sussistenza d’un unico centro decisionale, ciò che prescinde dalle vicende successive, ivi incluso il ritiro dell’offerta.

Di qui l’infondatezza del motivo di gravame.

2. Col secondo motivo l’appellante censura la sentenza in relazione alla valutazione di sufficienza della motivazione del provvedimento in ordine al ritenuto “collegamento” fra le imprese, che in realtà – a fronte della genericità dell’espressione utilizzata – non sarebbe adeguatamente profilato, non comprendendosi in particolare quale sia la tipologia di collegamento fra le concorrenti (i.e., se “controllo societario” ovvero “controllo/relazione sostanziale”) ravvisata dall’amministrazione.

2.1. Neanche tale motivo risulta fondato.

2.1.1. Con la comunicazione di avvio del procedimento d’esclusione – di cui va ben tenuto conto al fine d’individuare la motivazione sottesa al provvedimento d’esclusione – l’amministrazione indicava dettagliatamente gli elementi reputati idonei a integrare i presupposti di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016: per questo, al di là della dizione nominale utilizzata (“collegamento” o “collegamento societario”), erano univocamente enucleate le circostanze su cui la ritenuta sussistenza dell’unico centro decisionale si fondava.

Il che, da un lato è sufficiente a motivare la causa d’esclusione, essendo l’interessata posta nelle condizioni di difendersi in ordine agli elementi di fatto richiamati e alla loro effettiva corrispondenza alla fattispecie dell’«unico centro decisionale», e dunque sull’integrazione della causa espulsiva; dall’altro consente, all’esame dei singoli elementi richiamati (su cui v. infra, spec. sub § 4.1.1), di avvedersi della natura del “collegamento” rilevato dalla stazione appaltante, consistente in una relazione di fatto fra gli operatori concorrenti: infatti anche le riferite sovrapposizioni fra organi amministrativi non danno di per sé luogo a una forma di controllo societario stricto sensu nella nozione accolta dall’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, che richiama a tal fine l’art. 2359 Cod. civ.

Anche tale motivo si rivela dunque infondato.

3. Col terzo motivo di gravame l’appellante si duole del rigetto della doglianza con cui aveva dedotto in primo grado l’illegittimità della rilevazione d’un unico centro decisionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 sulla base di soli elementi estrinseci, e cioè prescindendo dall’esame delle offerte proposte dalle concorrenti coinvolte.

Secondo la Valdocco, infatti, solo a fronte d’una concreta attitudine distorsiva per la concorrenza, desumibile dal contenuto delle offerte, si potrebbe ravvisare la suddetta causa d’esclusione.

In tale contesto l’appellante pone anche in risalto che gli immobili e i posti d’accoglienza offerti dalle concorrenti coinvolte ammontavano al solo 20% del totale, ciò che escludeva senz’altro una qualche interferenza del comportamento di queste sulle dinamiche concorrenziali di gara; la sentenza, al riguardo, oltre ad aver errato nel non accogliere la doglianza, sarebbe incorsa in ultrapetizione e illegittima integrazione della motivazione provvedimentale, avendo ritenuto sufficiente all’attuazione di condotte collusive già l’indicazione degli immobili e dei posti di accoglienza – idonea a influenzare la graduatoria e il suo scorrimento – escludendo così la necessità di un effettivo esame del contenuto delle offerte.

3.1. Anche il presente motivo non è condivisibile.

3.1.1. In termini generali, l’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 non pone limiti ai mezzi per l’accertamento dell’unicità del centro decisionale, né impone a tal fine che siano previamente aperte le buste ed esaminate le offerte dei concorrenti: una tale preliminare operazione non è imposta dalla logica né dalle norme, non essendo state riprodotte nella disposizione le previsioni già introdotte dall’art. 3, comma 2, d.-l. n. 135 del 2009, che aveva inserito all’art. 38, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006 il riferimento all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica ai fini della verifica e dell’eventuale esclusione per sussistenza di un unico centro decisionale.

Perciò non si ravvisa l’obbligo di una previa apertura delle buste – dall’effetto anzitutto procedurale – sicché la sola doglianza espressa sulla mancata indagine sulle offerte (peraltro qui ritirate da entrambe le concorrenti) nella valutazione relativa alla sussistenza del collegamento fra gli operatori economici si appalesa infondata: l’unicità del centro decisionale ben poteva essere ricavata da altri elementi; il che di suo non è irragionevole, né sacrifica – una volta riconosciuto il contraddittorio agli interessati – la pienezza della difesa delle imprese coinvolte.

In termini generali, la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto al riguardo che “la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010).

In tale prospettiva, è stato ritenuto in termini di principio che “ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (in tal senso –ex multis -: Cons Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189). Del resto […] ai sensi della pertinente normativa eurounitaria e nazionale, grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro” (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496).

La fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è infatti qualificabile come “di ‘pericolo presunto’ (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua ‘funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica’, e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione ‘non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi’ (sentenza 11 luglio 2016, n. 3057; in senso conforme si registra anche una più risalente pronuncia di questa Sezione: sentenza 1° agosto 2015, n. 3772)” (Cons. Stato, V, 24 novembre 2016, n. 4959).

Per tali ragioni, se incombe sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 Cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene.

In questo contesto, il riferimento al contenuto delle offerte è uno dei possibili elementi dai quali ritrarre il collegamento, peraltro da scrutinare in termini necessari solo in difetto di altri indici utili, secondo un’indagine ispirata a un approccio gradualista e progressivo: “l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale’ da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale” (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69; 10 gennaio 2017, n. 39; III, 7 marzo 2019, n. 1577).

In senso contrario non vale il richiamare la pronuncia della Corte di giustizia UE adottata nella causa C-538/07, atteso che la decisione afferma il diverso principio per cui il diritto europeo osta a una disposizione nazionale (in specie, l’art. 10, comma 1-bis, l. n. 109 del 1994, che richiamava espressamente il controllo ex art. 2359 Cod. civ.) che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca “un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara” (Corte di giustizia, 19 maggio 2009, causa C-538/07).

L’affermazione è chiara nell’indicare l’illegittimità d’un sistema che precluda a priori la prova contraria a fronte di previsioni legali di collegamento fra società, escludendo la decisione “che rapporti di mero collegamento formale possano dimostrare di per sé l’esistenza e/o la potenzialità del condizionamento, dovendo alle imprese sempre essere consentito dimostrare l’inefficacia di tali rapporti” (Cons. Stato, VI, 22 febbraio 2013, n. 1091); ma questo non postula la necessità di dimostrazione dell’unicità del centro decisionale – riscontrato peraltro in termini sostanziali anziché formali – mediante un’indagine incentrata sul contenuto delle offerte.

Se dunque non opera un automatismo espulsivo in caso di controllo legale ex art. 2359 Cod. civ., restando sempre alle imprese il beneficio della prova contraria – anzitutto mediante apertura del contraddittorio in ordine alla potenziale causa escludente riscontrata – non per questo l’unicità del centro decisionale va imprescindibilmente ricavata (tanto meno in ipotesi di collegamento desunto da relazioni di fatto fra gli operatori) dal contenuto delle offerte.

3.1.2. Nel caso di specie, l’amministrazione ha individuato chiaramente, in termini sostanziali – sulla base di specifici e circostanziati indici concreti – i presupposti dell’unicità del centro decisionale cui le offerte risultavano imputabili, ed ha assicurato al riguardo anche il pieno contraddittorio con le interessate, che nulla hanno replicato in sede procedimentale in relazione ai suddetti indici: per questo, salva l’indagine in ordine alla correttezza e legittimità di siffatta individuazione (su cui v. infra, sub § 4.1.1), non vale lamentare sic et simpliciter la mancata considerazione del contenuto delle offerte nella contestazione della situazione di collegamento fra le concorrenti.

La doglianza prospettata si rivela dunque non fondata.

3.1.3. Per ciò che riguarda l’insussistenza d’un effetto anticoncorrenziale riconducibile alle offerte delle interessate in quanto i posti e gli immobili offerti ammontavano al solo 20% del totale, la doglianza – che può essere esaminata direttamente nel merito, al di là delle critiche di ultrapetizione e integrazione motivazionale del provvedimento ad opera della sentenza – non è condivisibile.

Ancora una volta, la censura omette di considerare il presupposto integrativo della causa escludente, coincidente con la sussistenza d’un unico centro decisionale a prescindere dall’entità dei relativi effetti, e tanto meno dalla loro concreta verificazione.

In tale contesto, la circostanza che la quota di posti e immobili complessivamente offerta dalle concorrenti escluse fosse limitata al 20% del totale non vale a obliterare di per sé la causa escludente, atteso che in presenza d’un unico centro decisionale il “pericolo presunto” può ritenersi di per sé integrato, ancorché limitatamente a una circoscritta quota della commessa e senza che ne risulti saturato l’intero oggetto.

Per tali ragioni il motivo risulta infondato.

4. Col quarto motivo di gravame l’appellante si duole del mancato accoglimento della censura con cui aveva negato, in primo grado, la sussistenza di validi indici di collegamento fra le imprese ritenute appartenenti a un unico centro decisionale; al riguardo la sentenza avrebbe errato anche nell’attribuire rilievo a elementi del tutto neutri ai fini della rilevazione del collegamento, e ad omettere l’esame di tutte le doglianze formulate, perciò qui riproposte dalla Valdocco.

4.1. Neanche tale motivo è condivisibile: gli elementi invocati dall’appellante per confutare il rilievo probatorio degli indizi richiamati dall’amministrazione e confermati dalla sentenza si rivelano infondati.

4.1.1. In relazione all’indicazione nelle offerte del medesimo recapito telefonico e telefax, non vale a escludere l’indizio sulla sussistenza dell’unico centro decisionale il richiamare la circostanza che le due concorrenti appartengano e si avvalgano del supporto del medesimo Consorzio, atteso che ciò non confuta l’addebito di collegamento fra le concorrenti, confermando anzi l’esistenza di un apparato comune fra loro, di suo ben in grado di consentire un coordinamento decisionale.

In ordine all’utilizzo del medesimo carattere digitale nella documentazione di gara, e alla presenza di documenti compilati a mano con la medesima calligrafia, l’appellante da un lato contesta l’assunto – essendo in realtà diverso il carattere digitale utilizzato – dall’altro deduce l’esiguità del fenomeno in relazione alla compilazione a mano dei documenti, essendo ben pochi i caratteri a tal fine coinvolti.

In senso inverso, è sufficiente constatare che la calligrafia nell’indicazione della data in calce alle dichiarazioni sostitutive sui familiari conviventi prodotte in gara è ben sovrapponibile (cfr. doc. 5 e 6 del Comune), le dichiarazioni c.d. “d’ottemperanza” recano la stessa data e impiegano nella parte finale il medesimo carattere digitale, così come lo stesso carattere è utilizzato nella compilazione dei campi iniziali del modello relativo al Patto d’integrità; anche le dichiarazioni sul possesso dei requisiti del 18 ottobre 2017 sono ben sovrapponibili.

In tale contesto, benché isolatamente considerati tutti i suddetti elementi non risultino ex se determinanti, in ogni caso le rilevazioni di corrispondenza e simmetria evidenziate dall’amministrazione si rivelano corrette (risultando infondate le doglianze all’uopo formulate dall’appellante) consentendo di enucleare alcuni degli elementi indiziari confermativi della sussistenza d’un collegamento fra le imprese, da vagliare sinotticamente insieme con tutti gli altri elementi.

Quanto al pagamento del contributo dovuto all’ANAC e alla stipulazione della cauzione provvisoria, l’appellante enfatizza che gli adempimenti siano in realtà avvenuti in tempi diversi per i due operatori economici; anche qui, vale rilevare in senso inverso come il pagamento del contributo sia stato eseguito presso la medesima ricevitoria, in giorni ravvicinati (i.e., 18 e 19 ottobre 2017), mentre la polizza relativa alla cauzione provvisoria è stata stipulata con la medesima compagnia assicurativa e identica sub-agenzia, venendo emessa il medesimo giorno, con pagamento del premio avvenuto in date ravvicinate (i.e., 19 e 20 ottobre 2017).

Anche in questo caso, dunque, l’elemento di coordinamento contestato dall’amministrazione risulta confermato dall’esame degli atti.

In relazione agli incroci fra soggetti titolari di cariche amministrative nelle due imprese – elemento ben significativo, e qui rilevante, ai fini della individuazione d’un unico centro decisionale – le doglianze proposte dall’appellante (che pone in risalto le differenze fra i poteri vantati dagli amministratori nelle due società, la circostanza che l’esatta coincidenza riguardasse dei meri procuratori speciali, e che una delle amministratrici richiamate risultava in realtà cessata da oltre un anno nella Pietra Alta Servizi e priva di poteri esecutivi nell’ambito della Valdocco) non valgono di per sé alla confutazione dei profili di collegamento desumibili da detti incroci, atteso che risulta in ogni caso come vi fosse effettivamente una coincidenza fra i procuratori speciali B.A. e B.D. (quest’ultimo designato peraltro, con la dichiarazione d’ottemperanza, quale referente delegato per le attività oggetto dell’appalto nella Valdocco) nonché dell’amministratore S.V., benché munito di poteri rappresentativi nella sola Pietra Alta Servizi. Il che ben consente di riscontrare elementi di sovrapposizione utili a confermare l’unicità del centro decisionale, stante la coincidenza di uno degli amministratori delle due società – non rilevando di per sé, nella delineazione del collegamento fra gli operatori, che si trattasse di amministratore privo di poteri rappresentativi in una delle due società – e di due procuratori speciali, uno peraltro direttamente coinvolto nell’interesse dell’appellante nelle attività relative all’appalto.

In tale contesto, a fronte dell’ulteriore doglianza in ordine alla mancata prova dell’utilizzo del medesimo apparato amministrativo nel confezionamento delle offerte, vale richiamare le stesse deduzioni dell’appellante, che dà conto di come la Valdocco e la Pietra Alta Servizi si siano avvalse del medesimo Consorzio – cui entrambe appartengono – per attività e adempimenti concernenti la partecipazione alla gara (cfr., in particolare, il ricorso di primo grado, spec. pag. 22 ss., espressamente richiamate anche in appello), ciò che ben concorre, in termini indiziari, alla configurazione di una relazione «anche di fatto» espressiva dell’esistenza di un unico centro decisionale, nel caso in esame inveratasi anche nel comune ricorso al Consorzio per il compimento di attività di supporto e funzionali alla partecipazione alla gara (in tal senso, cfr. anche la delibera ANAC di irrogazione delle sanzioni a carico dell’appellante, in atti).

Quale elemento indiziario aggiuntivo risulta poi – come rilevato dall’amministrazione e dalla sentenza – la coincidenza della sede legale della Valdocco con la sede amministrativa della Pietra Alta, ciò rispetto a cui la mera appartenenza al medesimo Consorzio non ha valore di per sé giustificante, né tanto meno escludente dell’unicità del centro decisionale.

L’insieme dei vari e gravi, precisi e concordanti elementi così enucleati dalla stazione appaltante risulta perciò idoneo, nel complesso, alla rilevazione d’un unico centro decisionale, non valendo le doglianze dell’appellante a infirmare il ragionevole giudizio all’uopo espresso dall’amministrazione e confermato dalla sentenza impugnata.

Di qui l’infondatezza del motivo di gravame.

5. Col quinto motivo l’appellante di duole del rigetto della censura con cui aveva dedotto il mancato esame, da parte della stazione appaltante, delle difese svolte in sede procedimentale, relative in particolare alla natura della procedura di gara, tale da non ammettere cause escludenti incentrate sul collegamento fra i concorrenti.

5.1. Neanche tale motivo è condivisibile.

5.1.1. Come già posto in risalto (cfr. retro, sub § 1.1.1) la commissione – dopo aver correttamente aperto il contraddittorio con le interessate in ordine alla possibile sussistenza d’un unico centro decisionale – richiamava espressamente, nel verbale del 22 novembre 2017, l’atto di ritiro dell’offerta, nel quale erano contenute le deduzioni difensive svolte dalla Valdocco.

Il che è sufficiente secondo la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non occorrendo – una volta menzionati gli atti a difesa prodotti dall’interessata – la puntuale replica a tutti gli argomenti difensivi da questa prospettati (cfr., inter multis, Cons. Stato, 25 febbraio 2019, n. 1247 e 1248, VI, 4 febbraio 2019, n. 843; V, 30 ottobre 2018, n. 6173; 25 luglio 2018, n. 4523; VI, 2 maggio 2018, n. 2612; 12 febbraio 2014, n. 682, che pongono in risalto la sufficiente presa d’atto delle deduzioni procedimentali “non occorrendo […] un’analitica e puntuale confutazione, da parte dell’amministrazione, di tutti gli argomenti proposti dall’interessato”).

A ciò si aggiunga che nel caso di specie la Valdocco non aveva introdotto, a mezzo delle osservazioni presentate, specifici elementi di fatto volti a confutare la contestazione sulla sussistenza dell’unico centro decisionale, bensì (mere) considerazioni in diritto in ordine all’applicazione del divieto rispetto alla fattispecie in esame (considerata dall’interessata quale “procedura di accreditamento di fornitori qualificati”), ciò che non richiedeva una puntuale e pedissequa replica nel disporre l’esclusione dalla gara, tanto più in un contesto nel quale, rilevati gli elementi materiali della fattispecie escludente (in sé non contestati dall’interessata con le deduzioni procedimentali), la decisione d’esclusione risultava necessitata ai sensi dell’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016.

In tale contesto, è inoltre irrilevante la doglianza con cui l’appellante censura la sentenza in relazione all’affermata necessità che la clausola d’esclusione per collegamento sostanziale fra i concorrenti andasse (eventualmente) impugnata in via immediata, atteso che il capo della motivazione valeva esclusivamente a confutare le censure della Valdocco concernenti l’omesso esame delle osservazioni procedimentali (relative, appunto, all’inapplicabilità della causa d’esclusione nell’ambito di procedure di mero “accreditamento” cui attingere “per individuare posti di accoglienza”), censure qui già di per sé disattese nei termini suindicati, a prescindere dalla questione dell’eventuale necessità d’impugnazione immediata della lex specialis.

Il motivo di doglianza va dunque respinto.

6. Con il sesto motivo l’appellante deduce diversi vizi di contraddittorietà, omessa valutazione e travisamento – oltreché violazione di legge e di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato – in cui la sentenza sarebbe incorsa, vizi tutti non riscontrabili per le ragioni di seguito partitamente indicate.

6.1. Lamenta anzitutto l’appellante l’illegittimità della sentenza ove afferma che il giudizio sul collegamento fra le concorrenti debba essere effettato ex ante e in concreto anziché ex post “valutando il rapporto tra le conseguenze sfavorevoli realmente verificatesi e le utilità astratte ritraibili dalla falsa dichiarazione”.

In proposito, sebbene sia qui non pertinente – e, perciò, da correggere – il riferimento alla dichiarazione resa in sede di gara, prescindendo il requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 da profili dichiarativi, e incentrandosi piuttosto sulla situazione materiale di collegamento fra le imprese, s’è già chiarito come la valutazione degli elementi espressivi d’un unico centro decisionale, rilevanti a fini escludenti, vada effettivamente eseguita prescindendo dai risultati concreti che il collegamento abbia provocato nell’ambito della gara e dalle utilità che gli operatori coinvolti ne abbiano ritratto, trattandosi di illecito di “pericolo presunto” per la cui integrazione è sufficiente la potenziale produzione d’un effetto distorsivo per la concorrenza (v. retro, sub § 3.1.1).

In tale prospettiva, anche i suddetti impropri richiami agli elementi di falsità dichiarativa da parte della sentenza, pur qui corretti nei termini che precedono, risultano irrilevanti ai fini della decisione, chiaramente fondata sulla conferma della valutazione amministrativa in ordine alla sussistenza d’un unico centro decisionale ex art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 attraverso gli elementi indiziari concreti presi ad esame.

Allo stesso modo, infondati si rivelano i richiami alla scarsa utilità che l’appellante avrebbe ritratto da un comportamento collusivo, atteso che, per quanto già osservato, la causa d’esclusione prescinde dagli effettivi risvolti concorrenziali del comportamento delle concorrenti, così come dai profili d’utilità che queste potrebbero ricavare – anche con valutazione ex ante – dalla partecipazione concertata alla procedura, inverandosi detta causa d’esclusione nella presentazione in sé d’offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.

6.2. Del pari irrilevanti si appalesano le deduzioni con cui l’appellante giustifica e chiarisce le difese in primo grado in odine alla propria buona fede a fronte delle peculiarità della procedura, invocata non già per escludere un (non previsto) elemento soggettivo, bensì per evidenziare l’assenza di alcun pericolo di lesione alla concorrenza, ciò di cui la sentenza non si sarebbe avveduta, erroneamente interpretando la doglianza.

In realtà, a fronte della configurazione della fattispecie escludente in ragione dell’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale (retro, sub § 3.1.1) anche le valutazioni sugli effetti concorrenziali in relazione alle caratteristiche della procedura risultano irrilevanti, in un contesto nel quale – in ogni caso – la stessa procedura non era in specie sottratta alla regola di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, anche alla luce delle previsioni contenute nella lex specialis (cfr., in particolare, l’avviso di gara, art. 4, nonché il Patto d’integrità, art. 4, non specificamente impugnati dalla Valdocco), sicché senz’altro soggiaceva al relativo regime.

6.3. Per le stesse ragioni, non è condivisibile la doglianza con cui l’appellante deduce l’insufficienza della situazione di prossimità fra le imprese per l’integrazione della fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 occorrendo piuttosto una concreta influenza sulle offerte: come già s’è evidenziato, proprio nella sussistenza dell’unico centro decisionale d’imputazione delle offerte, sulla base dei (concreti) indici di evidenza riscontrati si radica l’essenza della causa escludente, anche a prescindere dal contenuto delle offerte presentate dagli operatori coinvolti, da scrutinare nei casi e secondo le modalità suindicate (v. ancora retro, sub § 3.1.1).

Né rilevano, ancora, i richiami che la sentenza di primo grado rivolge alla delibera sanzionatoria dell’ANAC, atteso che l’integrazione della fattispecie escludente è qui dimostrata a prescindere da tale delibera, salvi i possibili spunti od elementi di conferma ritraibili dalla stessa.

In tale prospettiva, le stesse doglianze espresse in ordine alla prova (indicata dall’appellante come “diabolica”) richiesta per poter sfuggire – seguendo quanto affermato dalla sentenza – alla contestazione del collegamento fra le imprese sono infondate, ben potendosi fornire una prova contraria all’integrazione della fattispecie ex art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 in termini di confutazione degli elementi addotti per rilevare il collegamento e dimostrazione dell’insussistenza dell’unico centro decisionale.

Anche il sesto motivo si rivela dunque non fondato.

7. Vanno infine respinti, in conseguenza di quanto suesposto, il settimo e l’ottavo motivo di gravame.

Il primo dei due riguarda l’illegittimità derivata dell’escussione della garanzia e della segnalazione all’ANAC, ed è proposto in termini di consequenzialità rispetto all’agognata riforma della sentenza sull’esclusione dell’appellante per unicità del centro decisionale.

Proprio perciò il motivo, fondandosi specificamente sulla (auspicata) riforma della sentenza nella parte in cui ha confermato la suddetta esclusione della Coop. Valdocco, va di per sé respinto all’esito del rigetto delle doglianze relative a tale esclusione.

L’altro ripropone ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. motivi già svolti in primo grado in relazione, rispettivamente, all’omessa considerazione del ritiro dell’offerta ai fini dell’apprezzamento della (non) distorsione concorrenziale verificatasi in gara, e all’omessa valutazione del pregiudizio per la concorrenza concretamente prodottosi nella fattispecie in esame, motivi già considerati nell’ambito delle corrispondenti doglianze d’appello esaminate (richiamate all’uopo dalla stessa appellante) e respinte nei termini suindicati (cfr. retro, spec. sub § 1.1.2 e 3.1.1), non presentando peraltro l’appello, in parte qua, distinte e specifiche ragioni di (ulteriore) censura nei confronti della sentenza.

8. In conclusione, l’appello risulta infondato e va respinto, pur con le precisazioni e integrazioni motivazionali suindicate.

8.1. Le spese di lite sono poste a carico dell’appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura di cui in dispositivo in favore dell’appellato costituito.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida nella misura di € 7.000,00, oltre accessori di legge, in favore dell’appellato costituito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/4/2020 n.2426 proviene da Giustamm.

Amedeo Urbano – Presidente, Francesco Cocomile – Estensore
Ordine degli Ingegneri della Provincia di Bari e altro (avv. P. Medina) c. Regione Puglia (avv. A. Bucci)

sull’illegittimità di una delibera regionale che subordina l’abilitazione degli ingegneri al rilascio del certificato di sostenibilità ambientale e dell’attestato di certificazione energetica degli edifici al compimento di una serie di adempimenti

1. Processo – Processo amministrativo – Ingegneri – Certificati di sostenibilità ambientale – Rilascio – Dopo la frequentazione di un corso e del superamento di un esame finale – Atti di una Regione – Impugnazione – Ordine provinciale degli Ingegneri – Ha interesse e legittimazione.

2. Professione e mestieri – Competenza normativa – Riparto tra Stato e Regioni – Individuazione – Nuovo profilo professionale – Creazione – Legislazione statale – Competenza esclusiva.

3. Professione e mestieri – Ingegneri – Certificato di sostenibilità ambientale e dell’attestato di certificazione energetica degli edifici – Abilitazione subordinata ad una serie di adempimenti – Nuovo profilo professionale – Creazione da parte di una Regione – Impossibilità.

4. Professione e mestieri – Nuovo profilo professionale – Creazione – Atto di una Regione – Contrasto con l’art.117 comma 3 Cost. – Sussiste.

5. Professione e mestieri – Nuovo profilo professionale – Creazione – In tema di certificazione energetica degli edifici – Disciplina regionale – Impossibilità.

1 . Un Ordine provinciale degli Ingegneri ha interesse e legittimazione ad impugnare atti di una Regione che incidono non solo sul singolo componente del gruppo, ma anche sulla collettività unitariamente considerata, impedendo a tutti gli ingegneri iscritti di poter rilasciare i certificati di sostenibilità ambientale, se non all’esito della frequentazione di un corso e del superamento di un esame finale.

2. Sebbene la materia delle professioni rientri tra quelle esplicitamente indicate dall’art. 117 comma 3 Cost. come di competenza concorrente Stato/Regioni per le quali alla legislazione statale è riservata la determinazione dei principi fondamentali, mentre alle Regioni compete l’adozione delle norme di dettaglio, cionondimeno spetta unicamente alla legislazione statale creare eventualmente un nuovo profilo professionale individuandone i requisiti ed i titoli abilitanti ed istituendo un registro regionale ad hoc.

3. La delibera della Regione Puglia, nella parte in cui prevede che l’abilitazione degli ingegneri al rilascio del certificato di sostenibilità ambientale e dell’attestato di certificazione energetica degli edifici sia subordinata alla frequenza di uno specifico corso di formazione professionale riconosciuto dalla Regione ed al superamento di un apposito esame finale predisposto dalla stessa Regione, che i soggetti certificatori abilitati sono iscritti in apposito Elenco istituito presso gli albi professionali degli ingegneri, degli architetti, dei geometri, dei dottori agronomi, dei periti agrari e agrotecnici e dei periti industriali, che l’accreditamento dei soggetti certificatori ha durata di cinque anni e che per il mantenimento dell’accreditamento i soggetti certificatori dovranno sostenere, alla fine del quinquennio di prima applicazione del sistema di accreditamento, un esame predisposto dalla Regione volto all’accertamento del livello di aggiornamento dei soggetti stessi, che l’accreditamento può essere ritirato dalla Regione in ogni momento nel caso di gravi inadempienze e carenze di eticità professionale, che i soggetti certificatori accreditati in fase transitoria dovranno comunque sostenere l’esame abilitante ai fini dell’iscrizione nell’albo, crea un nuovo profilo professionale e ne individua i requisiti ed i titoli abilitanti, istituendo un elenco regionale ad hoc, la qual cosa è assolutamente preclusa alle Regioni.

4. Una qualsiasi regolamentazione (sia a livello normativo [legislativa o regolamentare] che a livello provvedimentale) da parte della Regione di profili afferenti alla creazione di un nuovo profilo professionale e alla individuazione dei relativi titoli abilitanti si pone in insanabile contrasto con la previsione costituzionale di cui all’art. 117 comma 3 Cost. come interpretata dalla Corte costituzionale e cristallizzata dall’art. 4 comma 2, d.lg. 2 febbraio 2006 n.30.

5. Anche se in base all’art. 18 comma 6, d.lg. 30 maggio 2008 n.115, le disposizioni di cui all’allegato III si applicano per le Regioni e province autonome che non abbiano ancora provveduto ad adottare propri provvedimenti in applicazione della direttiva 2002/91/CE e comunque sino alla data di entrata in vigore dei predetti provvedimenti nazionali o regionali, rimane fermo che la disciplina regionale eventualmente adottata non può porsi in contrasto con i principi fondamentali di legislazione statale facilmente desumibili dal suddetto allegato III, né può creare un nuovo profilo professionale individuandone i titoli abilitanti ed istituendo un registro regionale ad hoc, trattandosi di un settore riservato alla competenza legislativa statale in base all’art. 4 comma 2, d.lg. 2 febbraio 2006 n.30, sia pure nell’ambito di una materia (disciplina delle “professioni”) di competenza concorrente Stato/Regioni ai sensi dell’art. 117 comma 3 Cost.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 21 e 26 legge n. 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 277 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ordine degli Ingegneri della Provincia di Bari, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Foggia, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Taranto, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce, rappresentati e difesi dall’avv. Pasquale Medina, con domicilio eletto presso Pasquale Medina in Bari, via Calefati, 177;

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Anna Bucci, con domicilio eletto presso la sede regionale in Bari, Lungomare Nazario Sauro, 31-33;
Ministero dello Sviluppo Economico;

a) della delibera della Giunta Regionale Pugliese n. 2272 del 24.11.2009, pubblicata sul BURP n. 201 del 15.12.2009, avente ad oggetto “Certificazione di sostenibilità degli edifici a destinazione residenziale ai sensi della Legge Regionale “Norme per l’abitare sostenibile” (artt. 9 e 10 L.R. 13/2008): Procedure, Sistema di Accreditamento dei soggetti abilitati al rilascio, Rapporto con la Certificazione Energetica e integrazione a tal fine del Sistema di Valutazione approvato con DGR n. 1471/2009”;

b) di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché non conosciuti;

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 21.4.2010, per l’annullamento,

a) del Regolamento Regionale n. 10 del 10.2.2010, adottato con delibera della Giunta Regionale Pugliese n. 324 del 9.2.2010, pubblicato sul BURP n. 27 del 10.2.2010, avente ad oggetto “Regolamento per la certificazione energetica degli edifici ai sensi del D.Lgs 19 agosto 2005 n. 192”;

b) di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché non conosciuti;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2010 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv.ti P. Medina e A. Bucci;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21, comma 10 legge n. 1034/1971, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il presente ricorso integrato da motivi aggiunti deve essere accolto in quanto fondato.

Quanto al ricorso introduttivo i ricorrenti Ordine degli Ingegneri della Provincia di Bari, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Foggia, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Taranto e Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce contestano la delibera di Giunta Regionale n. 2272 del 24.11.2009 nella parte in cui prevede che l’abilitazione degli ingegneri pugliesi al rilascio del certificato di sostenibilità ambientale e dell’attestato di certificazione energetica degli edifici sia subordinata alla frequenza di uno specifico corso di formazione professionale riconosciuto dalla Regione Puglia (ovvero, in alternativa, al possesso di idoneo titolo di studio postlaurea ovvero all’accreditamento per il rilascio di certificati di sostenibilità ambientale in altre Regioni italiane) ed al superamento di un apposito esame finale predisposto dalla stessa Regione (cfr. punto 6.1 delle Procedure allegate alla delibera di G.R. n. 2272/2009), che i soggetti certificatori abilitati sono iscritti in apposito Elenco istituito presso gli albi professionali degli ingegneri, degli architetti, dei geometri, dei dottori agronomi, dei periti agrari e agrotecnici e dei periti industriali (cfr. punto 6.1 delle Procedure allegate alla delibera di G.R. n. 2272/2009), che l’accreditamento dei soggetti certificatori ha durata di cinque anni e che per il mantenimento dell’accreditamento i soggetti certificatori dovranno sostenere, alla fine del quinquennio di prima applicazione del sistema di accreditamento, un esame predisposto dalla Regione Puglia volto all’accertamento del livello di aggiornamento dei soggetti stessi (cfr. punto 6.2 delle Procedure allegate alla delibera di G.R. n. 2272/2009), che l’accreditamento può essere ritirato dalla Regione in ogni momento nel caso di gravi inadempienze e carenze di eticità professionale (cfr. punto 6.2 delle Procedure allegate alla delibera di G.R. n. 2272/2009), che i soggetti certificatori accreditati in fase transitoria dovranno comunque sostenere l’esame abilitante ai fini dell’iscrizione nell’albo di cui al punto 6.1 (cfr. punto 7 delle Procedure allegate alla delibera di G.R. n. 2272/2009).

Preliminarmente va evidenziato che “Gli enti esponenziali di gruppi aventi interessi omogenei sono legittimati ad impugnare i provvedimenti amministrativi che incidono non solo (o non tanto) sul singolo componente del gruppo, ma piuttosto sulla collettività unitariamente considerata; è, pertanto, legittimato a proporre ricorso giurisdizionale contro l’approvazione comunale di un progetto di edilizia scolastica il consiglio dell’ordine professionale che assuma l’illegittimità della omessa indizione del concorso pubblico per l’affidamento del progetto a professionisti esterni agli uffici tecnici del comune stesso.” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15 aprile 1986, n. 265).

Nel caso di specie i ricorrenti Ordine degli Ingegneri della Provincia di Bari, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Foggia, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Taranto e Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce hanno indubbiamente interesse e legittimazione ad impugnare atti della Regione Puglia (nel caso di specie la delibera di G.R. n. 2272/2009 con il ricorso introduttivo ed il regolamento regionale n. 10/2010 per quanto concerne il ricorso per motivi aggiunti) che incidono non solo sul singolo componente del gruppo, ma anche sulla collettività unitariamente considerata, impedendo a tutti gli ingegneri iscritti di poter rilasciare i certificati de quibus se non all’esito della frequentazione di un corso e del superamento di un esame finale.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente la delibera impugnata viola i principi fondamentali della materia (in un ambito di competenza legislativa concorrente ai sensi dell’art. 117, comma 3 Cost.) desumibili dal dlgs n. 192/2005 (recante “Attuazione della direttiva 2002/91/CE relativa al rendimento energetico nell’edilizia”) e dal dlgs n. 115/2008 (recante “Attuazione della direttiva 2006/32/CE relativa all’efficienza degli usi finali dell’energia e i servizi energetici e abrogazione della direttiva 93/76/CEE”). In particolare l’art. 4, comma 1, lett. c) dlgs n. 192/2005 rimette ad un d.p.r. (non ancora emanato) la determinazione dei requisiti professionali e dei criteri di accreditamento per assicurare la qualificazione e l’indipendenza degli esperti cui affidare la certificazione energetica degli edifici.

Nelle more dell’adozione di tale d.p.r. l’art. 18, comma 6 dlgs n. 115/2008 prevede che le disposizioni di cui all’allegato III dello stesso decreto si applicano alle Regioni che non abbiano ancora provveduto ad adottare propri provvedimenti in applicazione della normativa comunitaria.

Secondo i ricorrenti la delibera gravata viola il riparto di competenze Stato/Regioni delineato dall’art. 117, comma 3 Cost. che prevede una competenza concorrente Stato/Regioni per la materia delle “professioni”.

Ritiene il Collegio che, seppure la materia delle professioni rientra tra quelle esplicitamente indicate dall’art. 117, comma 3 Cost. come di competenza concorrente Stato/Regioni per le quali alla legislazione statale è riservata la determinazione dei principi fondamentali, mentre alle Regioni compete l’adozione delle norme di dettaglio, cionondimeno – secondo consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale – spetta unicamente alla legislazione statale creare eventualmente un nuovo profilo professionale individuandone i requisiti ed i titoli abilitanti ed istituendo un registro regionale ad hoc.

Come evidenziato da Corte costituzionale, 8 maggio 2009, n. 138 “… la potestà legislativa regionale nella materia concorrente delle “professioni” deve rispettare il principio secondo cui l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili e titoli abilitanti, è riservata allo Stato, rientrando nella competenza delle regioni la disciplina di quegli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà regionale. Tale principio, si configura, infatti, quale limite di ordine generale, invalicabile dalla l.reg. (sentenza n. 153 del 2006, nonché, ex plurimis, sentenze n. 57 del 2007 e n. 424 del 2006).”.

Ed ancora Corte costituzionale n. 271/2009 ha dichiarato incostituzionali alcune norme della legge regionale dell’Emilia-Romagna nella parte in cui istituiva una nuova figura professionale (rectius animatore turistico) e nella parte in cui prevedeva nuovi requisiti per l’esercizio delle professioni turistiche, trattandosi di disposizioni che in entrambi i casi eccedono la competenza regionale in tema di professioni di cui all’art. 117, comma 3 Cost. “… violando il principio fondamentale che riserva allo Stato non solo l’individuazione delle figure professionali, ma anche la definizione e la disciplina dei requisiti e dei titoli necessari all’esercizio delle professioni stesse”. Secondo la Consulta, infatti, il settore della disciplina dei titoli necessari per l’esercizio di una professione costituisce un principio fondamentale della materia di competenza esclusiva dello Stato anche ai sensi dell’art. 4, comma 2 dlgs n. 30/2006.

Recentemente la Corte costituzionale (sentenza n. 132/2010), con riguardo alla questione di legittimità costituzionale di alcune norme della legge Regione Puglia n. 37/2008 (Norme in materia di attività professionali turistiche), questione sollevata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri per violazione dell’art. 117, comma 3 Cost., in quanto il legislatore regionale avrebbe introdotto nuove figure professionali nel settore turistico, istituito elenchi ed individuato le condizioni necessarie per l’iscrizione negli stessi, in contrasto i principi fondamentali previsti dalla legislazione statale in materia di professioni, ha sottolineato ancora una volta che:

“3.1 – …, secondo la giurisprudenza di questa Corte, in materia di professioni il principio secondo il quale «compete allo Stato l’individuazione dei profili professionali e dei requisiti necessari per il relativo esercizio» si applica anche nei confronti delle professioni turistiche (sentenza n. 271 del 2009).

3.1 – Nel caso di specie, l’art. 2, commi 1 e 2, della legge regionale censurata prevede la creazione di tre nuove figure professionali (interprete turistico, operatore congressuale e guida turistica sportiva), che non risultano regolate dalla legislazione statale vigente in materia di professioni turistiche. Il successivo art. 4 stabilisce i requisiti minimi, nonché la tipologia dei titoli specifici necessari per l’accreditamento di coloro che svolgono professioni turistiche. Infine, gli artt. 7 e 8 della legge regionale n. 37 del 2008 disciplinano sia le condizioni per l’iscrizione negli elenchi provinciali degli esercenti le professioni turistiche, la cui istituzione è espressamente prevista dall’art. 5 della cennata legge regionale, sia l’esercizio delle medesime professioni, nonché contemplano gli effetti dell’iscrizione nei suddetti elenchi provinciali.

Così sinteticamente riportato il contenuto delle disposizioni censurate, i dubbi di legittimità costituzionale sollevati dal ricorrente vanno risolti alla luce del richiamato principio fondamentale in materia di professioni che riserva allo Stato l’individuazione di nuove figure professionali e la disciplina dei relativi profili e titoli abilitanti (ex plurimis, sentenze n. 138 del 2009, n. 179 del 2008 e n. 300 del 2007), nonché della costante giurisprudenza di questa Corte secondo cui «la istituzione di un registro professionale e la previsione delle condizioni per l’iscrizione ad esso, prescindendosi dalla circostanza […] che tale iscrizione si caratterizzi o meno per essere necessaria ai fini dello svolgimento delle attività cui l’elenco fa riferimento, hanno già di per sé una “funzione individuatrice della professione”, come tale preclusa alla competenza regionale» (ex plurimis, sentenze n. 300 e n. 57 del 2007).

Vanno pertanto dichiarate incostituzionali le disposizioni regionali impugnate, in quanto non rispettano i limiti imposti dall’art. 117, terzo comma, della Costituzione in materia di professioni.”.

In termini analoghi si è espressa la Corte costituzionale con riguardo all’art. 1 legge Regione Lazio n. 26/2008 (recante “Norme per la tutela dei minori e la diffusione della cultura della mediazione familiare”) ed all’art. 1 legge Regione Lazio n. 27/2008 (recante: Modifiche alla deliberazione legislativa approvata dal Consiglio regionale nella seduta del 10 dicembre 2008, concernente “Norme per la tutela dei minori e la diffusione della cultura della mediazione familiare”) nella parte in cui le citate disposizioni recano la definizione generale del ruolo e della figura professionale del mediatore familiare (cfr. sentenza n. 131/2010).

È chiaro che nel caso di specie la delibera impugnata, nella parte in cui prevede che l’abilitazione degli ingegneri pugliesi al rilascio del certificato di sostenibilità ambientale e dell’attestato di certificazione energetica degli edifici sia subordinata alla frequenza di uno specifico corso di formazione professionale riconosciuto dalla Regione Puglia (ovvero, in alternativa, al possesso di idoneo titolo di studio postlaurea ovvero all’accreditamento per il rilascio di certificati di sostenibilità ambientale in altre Regioni italiane) ed al superamento di un apposito esame finale predisposto dalla stessa Regione (cfr. punto 6.1 delle Procedure allegate alla delibera di G.R. n. 2272/2009), che i soggetti certificatori abilitati sono iscritti in apposito Elenco istituito presso gli albi professionali degli ingegneri, degli architetti, dei geometri, dei dottori agronomi, dei periti agrari e agrotecnici e dei periti industriali (cfr. punto 6.1 delle Procedure allegate alla delibera di G.R. n. 2272/2009), che l’accreditamento dei soggetti certificatori ha durata di cinque anni e che per il mantenimento dell’accreditamento i soggetti certificatori dovranno sostenere, alla fine del quinquennio di prima applicazione del sistema di accreditamento, un esame predisposto dalla Regione Puglia volto all’accertamento del livello di aggiornamento dei soggetti stessi (cfr. punto 6.2 delle Procedure allegate alla delibera di G.R. n. 2272/2009), che l’accreditamento può essere ritirato dalla Regione in ogni momento nel caso di gravi inadempienze e carenze di eticità professionale (cfr. punto 6.2 delle Procedure allegate alla delibera di G.R. n. 2272/2009), che i soggetti certificatori accreditati in fase transitoria dovranno comunque sostenere l’esame abilitante ai fini dell’iscrizione nell’albo di cui al punto 6.1 (cfr. punto 7 delle Procedure allegate alla delibera di G.R. n. 2272/2009), crea un nuovo profilo professionale e ne individua i requisiti ed i titoli abilitanti, istituendo un elenco regionale ad hoc, la qual cosa, in base alla impostazione seguita dalla Consulta, è assolutamente preclusa alle Regioni.

Peraltro detto regime di riparto di competenze legislative trova conferma nella previsione normativa di cui all’art. 4, comma 2 dlgs n. 30/2006 (decreto legislativo recante “Ricognizione dei principi fondamentali in materia di professioni, ai sensi dell’articolo 1 della legge 5 giugno 2003, n. 131”).

In virtù di detta disposizione “La legge statale definisce i requisiti tecnico-professionali e i titoli professionali necessari per l’esercizio delle attività professionali che richiedono una specifica preparazione a garanzia di interessi pubblici generali la cui tutela compete allo Stato.”.

Nel caso di specie la Regione Puglia non è intervenuta in detta materia (i.e. professioni) con legge regionale (il che, in base alle considerazioni espresse in precedenza, sarebbe stato di dubbia costituzionalità), bensì con una delibera di Giunta Regionale. Tuttavia le conclusioni cui si è giunti consentono di affermare che una qualsiasi regolamentazione (sia a livello normativo [legislativa o regolamentare] che a livello provvedimentale) da parte della Regione di profili afferenti alla creazione di un nuovo profilo professionale e alla individuazione dei relativi titoli abilitanti si pone in insanabile contrasto la previsione costituzionale di cui all’art. 117, comma 3 Cost. come interpretata dalla Corte costituzionale e cristallizzata dal menzionato art. 4, comma 2 dlgs n. 30/2006.

Va altresì rammentato a tal proposito che, secondo T.A.R. Liguria Genova, Sez. II, 13 novembre 2008, n. 1961, “La delibera di giunta regionale, in specie laddove attuativa di legge regionale dichiarata incostituzionale sul punto, che stabilisca i requisiti per l’accesso alla professione di massaggiatore sportivo in contrasto con la normativa statale, è in violazione dell’art. 117, comma 3 Cost. e dei principi generali vigenti in materia di legislazione concorrente relativa alle professioni sanitarie.”. Nel caso di specie la delibera gravata si palesa ancor più viziata poiché adottata in assenza di una qualsiasi base legislativa regionale, che comunque laddove fosse stata emanata sarebbe risultata, in virtù di quanto detto in precedenza, in contrasto con i principi fondamentali desumibili dalla legislazione statale e con le norme costituzionali (in particolare l’art. 117, comma 3 Cost.).

Né può condividersi l’argomentazione di parte resistente contenuta nella memoria del 15.3.2010 secondo cui la certificazione di sostenibilità ambientale disciplinata dalla delibera di Giunta Regionale impugnata sarebbe documentazione totalmente differente rispetto alla certificazione energetica e quindi legittimamente assoggettabile alla disciplina regionale.

Invero emerge chiaramente dalla delibera impugnata al punto 2.1 delle “Procedure” allegate che:

«La procedura per il rilascio del Certificato di Sostenibilità Ambientale, a norma dell’art. 9, comma 2 della L.R. n. 13/2008 ricomprende la procedura per il rilascio dell’Attestato di Certificazione Energetica di cui all’articolo 6 del D.Lgs. 192/2005 e sue modifiche ed integrazioni, con riferimento al Decreto Ministero dello Sviluppo economico del 26.06.2009 “Linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici”.

Coerentemente con tale previsione, l’iter procedurale descritto nel successivo punto 3, si conclude con il rilascio di due Certificati:

a) il Certificato di Sostenibilità Ambientale;

b) l’Attestato di Certificazione Energetica.».

È pertanto evidente che il certificato di sostenibilità ambientale comprende in sé l’attestato di certificazione energetica.

Ne consegue che l’aver introdotto con la delibera impugnata taluni requisiti professionali affinché l’ingegnere possa rilasciare il certificato di sostenibilità ambientale comporta inevitabilmente la creazione di una nuova figura professionale (anche in relazione al rilascio dell’attestato di certificazione energetica connesso, in forza della suddetta disciplina regionale, al rilascio del certificato di sostenibilità ambientale), la qual cosa alla stregua delle considerazioni espresse in precedenza compete esclusivamente alla regolamentazione statale.

Ogni altra censura formulata da parte ricorrente nel ricorso introduttivo resta assorbita.

Quanto al ricorso per motivi aggiunti, i ricorrenti impugnano il regolamento regionale n. 10/2010 avente ad oggetto il “Regolamento per la certificazione energetica degli edifici ai sensi del dlgs 19 agosto 2005 n. 192” nella parte in cui prescrive che “Sono soggetti accreditati al rilascio dell’attestato di certificazione energetica coloro che sono in possesso dei requisiti previsti al successivo articolo 8, e che sono iscritti nell’apposito elenco regionale.” (art. 7); che “Sono accreditati per l’attività di certificazione energetica e riconosciuti come soggetti certificatori: …; b) i tecnici che siano abilitati all’esercizio della professione e iscritti ai relativi Ordini o Collegi professionali ovvero i tecnici che esplicano, nell’ambito delle amministrazioni pubbliche o delle società private di appartenenza, le funzioni di energy manager. I suddetti tecnici devono inoltre possedere un’adeguata competenza professionale comprovata da: – esperienza almeno triennale ed attestata da una dichiarazione del rispettivo Ordine o Collegio Professionale, ovvero degli enti ed organismi pubblici di appartenenza, in almeno due delle seguenti attività: – progettazione dell’isolamento termico degli edifici; – progettazione di impianti di climatizzazione invernale ed estiva; – gestione energetica di edifici ed impianti; – certificazione e diagnosi energetica. In alternativa, al fine di conseguire l’accreditamento, i tecnici devono aver frequentato specifici corsi di formazione per certificatori energetici degli edifici con superamento di esame finale di cui ai successivi articoli 11 e 12.” (art. 8); che “Il superamento della verifica finale è obbligatorio ai fini dell’accreditamento e dell’iscrizione all’Elenco regionale. La verifica finale, da effettuarsi entro 30 giorni dalla data di conclusione del corso, è compiuta da una commissione costituita da almeno tre componenti di cui uno nominato dal Servizio regionale competente alla tenuta dell’Elenco. … La verifica finale deve comprendere una prova scritta a contenuto pratico ed un colloquio o un test di apprendimento. La verifica finale può essere ripetuta una sola volta senza necessità di rifrequentare il corso.” (art. 12); che “È istituito, presso l’Area Politiche per lo sviluppo, il lavoro e l’innovazione – Servizio Energia, Reti e Infrastrutture Materiali per lo Sviluppo della Regione Puglia, l’Elenco dei tecnici accreditati al rilascio dell’attestato di certificazione energetica degli edifici per gli impianti ubicati nel territorio regionale.” (art. 9).

Anche con riferimento al suddetto atto normativo regolamentare della Regione Puglia gli Ordini ricorrenti sostengono che lo stesso si pone in contrasto con i principi affermati dalla Corte costituzionale relativamente alla interpretazione dell’art. 117, comma 3 Cost. nel senso che la creazione di nuovi profili professionali e dei relativi titoli abilitanti con la istituzione di un elenco regionale ad hoc (cfr. in particolare art. 9 del suddetto regolamento) compete esclusivamente alla regolamentazione statale.

Preliminarmente va evidenziato che “L’obbligo di immediata impugnazione non può considerasi insussistente in relazione alla natura regolamentare dell’atto impugnato nel caso in cui la disposizione contestata sia immediatamente precettiva e direttamente lesiva della posizione del soggetto.” (cfr. Cons. Stato, Sez. I, 13 gennaio 2010, n. 3641).

Nel caso di specie i ricorrenti Ordine degli Ingegneri della Provincia di Bari, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Foggia, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Taranto e Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce, come visto in precedenza (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15 aprile 1986, n. 265 su fattispecie analoga), hanno indubbiamente interesse e legittimazione ad impugnare un atto normativo della Regione Puglia (nel caso di specie il regolamento regionale n. 10/2010 qualificabile dal punto di vista di parte ricorrente alla stregua di “regolamento volizione-azione”) che incide in via diretta ed immediata sulla collettività unitariamente considerata e rappresentata dagli Ordini ricorrenti, impedendo a tutti gli ingegneri iscritti di poter rilasciare l’attestato di certificazione energetica se non all’esito della frequentazione di un corso e del superamento di un esame finale.

Ritiene il Collegio nel merito di giungere alle stesse conclusioni cui si è pervenuti con riguardo al ricorso introduttivo e di ritenere gli artt. 7, 8, 9 e 12 del suddetto regolamento regionale in contrasto con la normativa costituzionale de qua e la relativa interpretazione fornita sul punto dalla Consulta.

Né vale citare, al fine di supportare la validità delle statuizioni regolamentari contestate da parte ricorrente, la previsione di cui all’art. 17 dlgs n. 192/2005 contenente la cosiddetta clausola di cedevolezza secondo cui “In relazione a quanto disposto dall’articolo 117, quinto comma, della Costituzione, e fatto salvo quanto previsto dall’articolo 16, comma 3, della legge 4 febbraio 2005, n. 11, per le norme afferenti a materie di competenza esclusiva delle regioni e province autonome, le norme del presente decreto e dei decreti ministeriali applicativi nelle materie di legislazione concorrente si applicano per le regioni e province autonome che non abbiano ancora provveduto al recepimento della direttiva 2002/91/CE fino alla data di entrata in vigore della normativa di attuazione adottata da ciascuna regione e provincia autonoma. Nel dettare la normativa di attuazione le regioni e le province autonome sono tenute al rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dei principi fondamentali desumibili dal presente decreto e dalla stessa direttiva 2002/91/CE.”.

Né può sostenere gli argomenti esplicitati da parte resistente al fine di affermare la sussistenza di una pretesa competenza regionale nella materia delle professioni la previsione normativa di cui all’art. 18, comma 6 dlgs n. 115/2008 in forza della quale “Ai fini di dare piena attuazione a quanto previsto dal decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 192, e successive modificazioni, in materia di diagnosi energetiche e certificazione energetica degli edifici, nelle more dell’emanazione dei decreti di cui all’articolo 4, comma 1, lettere a), b) e c), del medesimo decreto legislativo e fino alla data di entrata in vigore degli stessi decreti, si applica l’allegato III al presente decreto legislativo. Ai sensi dell’articolo 17 del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 192, le disposizioni di cui all’allegato III si applicano per le regioni e province autonome che non abbiano ancora provveduto ad adottare propri provvedimenti in applicazione della direttiva 2002/91/CE e comunque sino alla data di entrata in vigore dei predetti provvedimenti nazionali o regionali. Le regioni e le province autonome che abbiano già provveduto al recepimento della direttiva 2002/91/CE adottano misure atte a favorire la coerenza e il graduale ravvicinamento dei propri provvedimenti con i contenuti dell’allegato III.”.

Innanzitutto le due norme citate (i.e. art. 17 dlgs n. 192/2005 e art. 18, comma 6 dlgs n. 115/2008) vanno interpretate alla luce dell’orientamento espresso dalla Consulta di cui si è detto in precedenza.

Peraltro l’art. 17 dlgs n. 192/2005 richiamato dall’art. 18, comma 6 dlgs n. 115/2008 ha riguardo unicamente alle materie di “competenza esclusiva delle Regioni”, ipotesi non ricorrente nel caso di specie ove – come detto – viene in rilievo una materia (i.e. professioni) di competenza legislativa concorrente ai sensi dell’art. 117, comma 3 Cost.

In ogni caso va evidenziato che ai sensi dell’art. 18, comma 6 dlgs n. 115/2008 nelle more dell’emanazione dei d.p.r. di cui all’articolo 4, comma 1, lettere a), b) e c) dlgs n. 192/2005 e fino alla data di entrata in vigore degli stessi decreti, si applica l’allegato III al dlgs n. 115/2008.

L’allegato III al dlgs n. 115/2008 prevede al punto 2 (previsione che può certamente definirsi principio fondamentale di legislazione riservata esclusivamente allo Stato in una materia di competenza legislativa concorrente ai sensi dell’art. 117, comma 3 Cost.):

«2. Soggetti abilitati alla certificazione energetica degli edifici.

1. Sono abilitati ai fini dell’attività di certificazione energetica, e quindi riconosciuti come soggetti certificatori i tecnici abilitati, così come definiti al punto 2.

2. Si definisce tecnico abilitato un tecnico operante sia in veste di dipendente di enti ed organismi pubblici o di società di servizi pubbliche o private (comprese le società di ingegneria) che di professionista libero od associato, iscritto ai relativi ordini e collegi professionali, ed abilitato all’esercizio della professione relativa alla progettazione di edifici ed impianti, asserviti agli edifici stessi, nell’ambito delle competenze ad esso attribuite dalla legislazione vigente. Il tecnico abilitato opera quindi all’interno delle proprie competenze. Ove il tecnico non sia competente nei campi sopra citati (o nel caso che alcuni di essi esulino dal proprio ambito di competenza), egli deve operare in collaborazione con altro tecnico abilitato in modo che il gruppo costituito copra tutti gli ambiti professionali su cui è richiesta la competenza.

Ai soli fini della certificazione energetica, sono tecnici abilitati anche i soggetti in possesso di titoli di studio tecnico scientifici, individuati in ambito territoriale da regioni e province autonome, e abilitati dalle predette amministrazioni a seguito di specifici corsi di formazione per la certificazione energetica degli edifici con superamento di esame finale. I predetti corsi ed esami sono svolti direttamente da regioni e province autonome o autorizzati dalle stesse amministrazioni.».

Da tale disciplina si desume che il professionista libero od associato, iscritto al relativo ordine (nel caso di specie l’ingegnere), per il semplice fatto di essere iscritto può e deve essere considerato, in base alla legislazione statale vigente, tecnico abilitato ai fini dell’attività di certificazione energetica, e quindi riconosciuto come soggetto certificatore.

Viceversa in base al punto 2.2, comma 2 dell’allegato III anche altri soggetti (evidentemente diversi dai professionisti iscritti ai relativi ordini) in possesso di titoli di studio tecnico scientifici, individuati in ambito territoriale da regioni e province autonome, e abilitati dalle predette amministrazioni a seguito di specifici corsi di formazione per la certificazione energetica degli edifici con superamento di un apposito esame finale sono considerati tecnici abilitati al rilascio della certificazione energetica.

Pertanto, se la disciplina di cui al punto 2.2 dell’allegato III al dlgs n. 115/2008 deve essere considerata alla stregua di principio fondamentale di legislazione statale inderogabile da parte della Regione in una materia di competenza concorrente quale la regolamentazione delle professioni alla stregua dell’art. 117, comma 3 Cost., non può la Regione Puglia intervenire ed imporre a professionisti iscritti al relativo ordine l’obbligo di seguire specifici corsi di formazione per la certificazione energetica degli edifici per poi superare un apposito esame finale al fine di poter rilasciare l’attestato di certificazione energetica (il che al più sarebbe possibile introdurre, in conformità alla normativa statale – inderogabile sul punto – di cui al menzionato allegato III al dlgs n. 115/2008, unicamente per soggetti, diversi dai professionisti iscritti ai relativi ordini, in possesso di titoli di studio tecnico scientifici, ipotesi tuttavia non ricorrente nel caso di specie).

In conclusione, seppure in base all’art. 18, comma 6 dlgs n. 115/2008 le disposizioni di cui all’allegato III del dlgs n. 115 si applicano per le regioni e province autonome che non abbiano ancora provveduto ad adottare propri provvedimenti in applicazione della direttiva 2002/91/CE e comunque sino alla data di entrata in vigore dei predetti provvedimenti nazionali o regionali, rimane fermo che la disciplina regionale eventualmente adottata non può porsi in contrasto con i principi fondamentali di legislazione statale facilmente desumibili dal suddetto allegato III, né, in forza della menzionata giurisprudenza costituzionale, può creare un nuovo profilo professionale individuandone i titoli abilitanti ed istituendo un registro regionale ad hoc, come viceversa avvenuto nella presente fattispecie, trattandosi di un settore (i.e. definizione dei requisiti tecnico-professionali e dei titoli professionali necessari per l’esercizio delle attività professionali) riservato alla competenza legislativa statale in base all’art. 4, comma 2 dlgs n. 30/2006 ed alla giurisprudenza costituzionale citata, sia pure nell’ambito di una materia (disciplina delle “professioni”) di competenza concorrente Stato/Regioni ai sensi dell’art. 117, comma 3 Cost.

Pertanto la disciplina regionale contestata in questa sede sia con il ricorso introduttivo che con il ricorso per motivi aggiunti (i.e. rispettivamente la delibera di G.R. n. 2272/2009 nella parte in cui prevede che l’abilitazione degli ingegneri pugliesi al rilascio del certificato di sostenibilità ambientale e dell’attestato di certificazione energetica degli edifici sia subordinata alla frequenza di uno specifico corso di formazione professionale riconosciuto dalla Regione Puglia [ovvero, in alternativa, al possesso di idoneo titolo di studio postlaurea ovvero all’accreditamento per il rilascio di certificati di sostenibilità ambientale in altre Regioni italiane] ed al superamento di un apposito esame predisposto dalla stessa Regione [cfr. punto 6.1 delle Procedure allegate alla delibera di G.R. n. 2272/2009], che i soggetti certificatori abilitati sono iscritti in apposito Elenco istituito presso gli albi professionali degli ingegneri, degli architetti, dei geometri, dei dottori agronomi, dei periti agrari e agrotecnici e dei periti industriali [cfr. punto 6.1 delle Procedure allegate alla delibera di G.R. n. 2272/2009], che l’accreditamento dei soggetti certificatori ha durata di cinque anni e che per il mantenimento dell’accreditamento i soggetti certificatori dovranno sostenere, alla fine del quinquennio di prima applicazione del sistema di accreditamento, un esame predisposto dalla Regione Puglia volto all’accertamento del livello di aggiornamento dei soggetti stessi [cfr. punto 6.2 delle Procedure allegate alla delibera di G.R. n. 2272/2009], che l’accreditamento può essere ritirato dalla Regione in ogni momento nel caso di gravi inadempienze e carenze di eticità professionale [cfr. punto 6.2 delle Procedure allegate alla delibera di G.R. n. 2272/2009], che i soggetti certificatori accreditati in fase transitoria dovranno comunque sostenere l’esame abilitante ai fini dell’iscrizione nell’albo di cui al punto 6.1 [cfr. punto 7 delle Procedure allegate alla delibera di G.R. n. 2272/2009]; ed il regolamento regionale n. 10/2010 nella parte in cui prescrive che “Sono soggetti accreditati al rilascio dell’attestato di certificazione energetica coloro che sono in possesso dei requisiti previsti al successivo articolo 8, e che sono iscritti nell’apposito elenco regionale.” [art. 7], che “Sono accreditati per l’attività di certificazione energetica e riconosciuti come soggetti certificatori: …; b) i tecnici che siano abilitati all’esercizio della professione e iscritti ai relativi Ordini o Collegi professionali ovvero i tecnici che esplicano, nell’ambito delle amministrazioni pubbliche o delle società private di appartenenza, le funzioni di energy manager. I suddetti tecnici devono inoltre possedere un’adeguata competenza professionale comprovata da: – esperienza almeno triennale ed attestata da una dichiarazione del rispettivo Ordine o Collegio Professionale, ovvero degli enti ed organismi pubblici di appartenenza, in almeno due delle seguenti attività: – progettazione dell’isolamento termico degli edifici; – progettazione di impianti di climatizzazione invernale ed estiva; – gestione energetica di edifici ed impianti; – certificazione e diagnosi energetica. In alternativa, al fine di conseguire l’accreditamento, i tecnici devono aver frequentato specifici corsi di formazione per certificatori energetici degli edifici con superamento di esame finale di cui ai successivi articoli 11 e 12.” [art. 8], che “Il superamento della verifica finale è obbligatorio ai fini dell’accreditamento e dell’iscrizione all’Elenco regionale. La verifica finale, da effettuarsi entro 30 giorni dalla data di conclusione del corso, è compiuta da una commissione costituita da almeno tre componenti di cui uno nominato dal Servizio regionale competente alla tenuta dell’Elenco. … La verifica finale deve comprendere una prova scritta a contenuto pratico ed un colloquio o un test di apprendimento. La verifica finale può essere ripetuta una sola volta senza necessità di rifrequentare il corso.” [art. 12], che “È istituito, presso l’Area Politiche per lo sviluppo, il lavoro e l’innovazione – Servizio Energia, Reti e Infrastrutture Materiali per lo Sviluppo della Regione Puglia, l’Elenco dei tecnici accreditati al rilascio dell’attestato di certificazione energetica degli edifici per gli impianti ubicati nel territorio regionale.” [art. 9]) si pone in evidente contrasto con gli inderogabili principi di legislazione statale indicati.

Ne deriva che anche il ricorso per motivi aggiunti deve essere accolto.

Ogni altra censura formulata da parte ricorrente nel ricorso per motivi aggiunti resta assorbita.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto l’annullamento degli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato integrato da motivi aggiunti, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione

Condanna la Regione Puglia al pagamento delle spese di giudizio in favore dei ricorrenti, liquidate in complessivi €. 3.500,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Giacinta Serlenga, Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/06/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 11/6/2010 n.2426 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Goso Comune di Pinerolo (avv. Aliberti) c. Airaudo

sull’applicazione dell’art. 2932 c.c. anche in caso di obbligo nascente da convenzione stipulata con la P.A.

1. – Competenza e giurisdizione – Convenzioni urbanistiche – Adempimento degli obblighi – Giurisdizione G.A.

2. – Giustizia amministrativa – Art. 2932 c.c. – Convenzione urbanistica – Applicabilità.

1. – Le controversie che riguardano gli adempimenti degli obblighi derivanti da convenzioni edilizie, rientrando tra gli accordi di cui all’art. 11, comma 5, l. 241/1990, appartengono alla giurisdizione del G.A.

2. – La domanda di esecuzione specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c. costituisce rimedio esperibile per qualsiasi tipo di obbligo a contrarre, indipendentemente dalla fonte, legale o convenzionale, dell’obbligo stesso e quindi anche in caso di convenzione urbanistica stipulata con la P.A.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 21/5/2010 n.2426 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Vito Mangialardi – Estensore
Infosys s.r.l. (avv. G. Gallo) c. Comune di Bari (avv. R. Lanza)

sulla prevalenza delle norme del bando di gara in caso di difformità con quelle del capitolato speciale

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Norme del bando di gara – Difformità con le norme del capitolato speciale – Prevalenza delle prime.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Aggiudicazione provvisoria – Autotutela – Esercizio – Avviso di avvio del procedimento – Obbligo – Non sussiste.

1. In caso di difformità tra norme del bando di gara e quelle del capitolato speciale, ai fini della soluzione di questioni riguardanti direttamente la procedura selettiva, va data prevalenza alle prime, atteso che il capitolato assolve la funzione di predeterminare l’assetto negoziale degli interessi delle parti -amministrazione ed impresa aggiudicataria- a seguito dell’espletamento della gara.

2. Nell’ipotesi di esercizio del potere di autotutela rispetto ad una aggiudicazione provvisoria, non v’è l’obbligo di dare avviso dell’avvio del procedimento perché si versa ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, non costituendo essa aggiudicazione provvisoria atto conclusivo perché viene a determinare una scelta non ancora definitiva.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1689 del 2006, proposto da

s.r.l. INFOSYS, con sede in Bari, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (con la s.r.l. H.S. Sistem di Bari), rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Gallo presso il cui studio in Bari alla via Argiro n. 117 elettivamente domicilia;

CONTRO

il Comune di Bari in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Rossana Lanza dell’Avvocatura comunale presso la quale (Bari, via Principe Amedeo n. 152) elettivamente domicilia;

per l’annullamento

dei provvedimenti di cui alla determinazione dirigenziale della Ripartizione Contratti ed Appalti – Settore Appalti – del Comune di Bari prot. n. 2006/05313-2006/100/00309 del 20.9.06 ad oggetto: “Pubblico incanto servizi per la gestione e manutenzione della rete unitaria informatica comunale. Esclusione dalla gara e declaratoria di diserzione gara” e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Vito Mangialardi;
Uditi alla pubblica udienza del 6 giugno 2007 gli avvocati presenti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

Con atto notificato in data 19 ott. 2006, depositato in data 30 ott. 2006 e rubricato al n. 1489/06 di R.g., la ricorrente società Infosys ha impugnato la determina dirigenziale in epigrafe indicata recante la sua esclusione dalla gara per l’affidamento dei servizi per la gestione e la manutenzione della rete unitaria informatica comunale, e conseguente declaratoria di diserzione gara.
Premette la ricorrente che ebbe a risultare – giusto verbale della Commissione del 5.7.06 n. 7 – aggiudicataria provvisoria della gara in questione con punti 76,75 rispetto alla 2^ classificata ALPITEL S.p.a. con punti 52,80; la terza concorrente, la S.p.a. SVIMSERVICE, era stata esclusa per aver proposto offerta in aumento.
In sede di aggiudicazione definitiva il dirigente della ripartizione contratti ed appalti, ad una verifica delle operazioni di gara, rilevava che anche le due ditte ammesse e graduate di cui si è detto non avevano prodotto la documentazione – richiesta invece a pena di esclusione – di cui ai punti b.2) e c.1) del paragrafo “requisiti di partecipazione” e quindi provvedeva ad escluderle dichiarando di conseguenza la gara deserta mancando alcuna offerta validamente prodotta.
Di qui il ricorso affidato ai seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione delle norme di gara con riferimento agli artt. 19 e 47 del d.P.R. 28.12.2000 n. 445 (t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa). Rappresenta la parte che il possesso dei requisiti oggetto di contestazione avrebbe dovuto essere comprovato mediante dichiarazione sostitutiva, come nella specie avvenuto, e non mediante non meglio chiarita ulteriore produzione documentale. Vi è piena equiparazione normativa tra certificato e dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 del d.P.R. 445/2000 quanto a valenza probatoria degli stati, qualità personali e fatti e quindi tutte le volte che l’amministrazione, come in una procedura concorsuale per l’affidamento di un appalto, richiede al privato una certificazione, questi può legittimamente adempiere all’onere richiesto con la produzione della dichiarazione sostitutiva, essendo le due tipologie documentali ordinariamente e normalmente interscambiabili.

2) Violazione dell’art. 7 legge 241/90 perché omessa la pur necessaria comunicazione di avvio del procedimento che veniva a stravolgere gli esiti dell’aggiudicazione provvisoria.

Si è costituito in giudizio il Comune che ha chiesto il rigetto dell’avverso gravame; in particolare ha dedotto che il bando – che non è stato impugnato e che ha valenza superiore al capitolato quanto alla regolamentazione della procedura selettiva – prevedeva, ed a pena di esclusione quanto ai requisiti di cui si è detto, la produzione di documentazione in fotocopia autocertificata, talché la Commissione in carenza di quanto sopra non poteva sottrarsi dal comminare la prevista sanzione espulsiva.
L’istanza cautelare avanzata nel contesto dell’atto introduttivo è stata respinta da questa sezione con ordinanza n. 805/06; in sede di impugnativa il C.d.S. Sez. V con ordinanza n. 1235/07 accoglieva l’appello “considerato che la sospensione del provvedimento impugnato, nei casi di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971 è consentita ove ricorra l’estrema gravità ed urgenza (co. 5) mentre laddove sussista, come nel caso di specie, solo un pregiudizio grave ed irreparabile (co. 3) la misura cautelare ha carattere processuale e si sostanzia nella fissazione urgente della udienza di merito”.
Le parti, successivamente, con memorie hanno ribadito le rispettive posizioni difensive, sottolineandosi da parte della difesa del Comune il carattere esclusivamente processuale dell’ordinanza del C.d.S. dianzi riportata, nel mentre la difesa della ricorrente ha ritenuto di puntualizzare che la misura cautelare del giudice di 2^ grado non rivestisse carattere meramente processuale ma che l’appello cautelare era stato accolto ritenendosi che il presupposto ricorso evidenziasse l’illegittimità dell’atto impugnato.
Alla pubblica udienza del 6 giugno 2007 la causa è passata in decisione.

Il ricorso non è fondato.
Il bando di gara prevedeva ai punti b.2 e c.1 ai fini dell’ammissione ad essa procedura ad evidenza pubblica il possesso dei requisiti tecnico finanziari e precisamente:
Requisiti finanziari
b.2) realizzazione in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari di fatturato globale d’impresa annuo non inferiore a € 150.000 (Iva esclusa);
Requisiti tecnici
c.1) espletamento nel triennio 2002/2003/2004 di almeno una attività analoga a quella oggetto della presente gara del valore unitario pari a € 100.000 oltre IVA.
Esso bando poi a pagina 11 e 12 nella parte denominata “documenti per la partecipazione” prescriveva testualmente ed a pena di esclusione l’obbligo di presentare a riguardo idonea documentazione prodotta in fotocopia autocertificata conforme ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. n. 445/2000.
Detta documentazione e nelle forme indicate dianzi indicate non era stata prodotta dalla attuale ricorrente oltre che dall’altra impresa rimasta in gara; di qui il provvedimento di esclusione disposto dal dirigente al ramo in sede di verifica delle operazione di gara prima di procedere alla aggiudicazione definitiva, e conseguente declaratoria di gara deserta.
Detto provvedere, anticipa il Collegio, è legittimo e comunque immune dai denunciati vizi.
Preliminarmente va osservato che parte ricorrente, a sostegno delle sue difese basate sulla valenza delle dichiarazioni sostitutive, invoca le disposizioni del capitolato speciale d’appalto che non recano l’onere della produzione della documentazione, chiesta – invece – dal bando.
A riguardo va detto che in caso di difformità tra norme del bando e quelle del capitolato, ai fini della soluzione di questioni, come quelle che ora ci occupano, riguardanti direttamente la procedura selettiva, va data prevalenza alle prime atteso che il capitolato assolve la funzione di predeterminare l’assetto negoziale degli interessi delle parti – amministrazione ed impresa aggiudicataria – a seguito dell’espletamento della gara (sulla prevalenza delle norme del bando quale fonte primaria e sul contenuto integrativo ma mai sostitutivo delle clausole del capitolato cfr. C.d.S. Sez. V del 29 agosto 2006, n. 5053; 10 novembre 2005, n. 6286; TAR Lazio Roma, III Sez., 22.2. 2007 n. 1609).
Ciò detto, pon mente ribadire che il bando prevedeva la produzione di precisa documentazione a pena di nullità; orbene e sottolineato che il bando non risulta gravato nella parte di interesse (appunto dove veniva richiesta produzione documentale con la previsione sanzionatoria espulsiva) per suo contrasto con la normativa in tema di documentazione amministrativa, la tesi della ricorrente società secondo la quale la presentazione dell’autodichiarazione soddisfacesse il requisito chiesto, viene a contrastare col chiaro disposto della lex specialis. Orbene da un lato, e come è più che noto, con le disposizioni della lex specialis la stazione appaltante si viene a vincolare quanto all’attività da assumersi per la soluzione di problemi sorti in sede concorsuale; dall’altro e passando “al merito” della questione, rileva il Collegio che la giurisprudenza del C.d.S. (vedi decisione della sez. V n. 5397/2001) pronunciando su caso similare ha ritenuta legittima l’esclusione di una impresa partecipante che in contrasto con la lettera di invito si era limitata a dichiarare e non anche a documentare il possesso dei requisiti (riguardanti in quel caso la cifra di affari ed il costo di personale) significando, ed è questo il principio da valere, che non poteva essere ritenuta sufficiente la semplice dichiarazione sostitutiva.
Parte ricorrente nella sua memoria conclusionale tenta di dare una diversa lettura della decisione sopra indicata, osservando che in caso di prescrizioni incomplete o poco chiare la interpretazione deve tendere alla partecipazione alla procedura del maggior numero possibile di imprese. La prospettazione va, però, reietta per il semplice motivo che basa sul presupposto di prescrizioni nel bando poco chiare ovvero incomplete, presupposto nel caso all’esame non conferente. Infatti – e come già detto – nel caso che ne occupa la lex specialis (bando) indica in modo assolutamente chiaro (pagine 10 ed 11) le modalità esclusive di dimostrazione dei prescritti requisiti in ordine al fatturato globale minimo ed allo svolgimento di almeno una attività analoga a quella oggetto di gara, vale a dire idonea documentazione prodotta in fotocopia autocertificata conforme ai sensi dell’art. 19 del DPR n. 445/2000. Attesa poi la prevista (pag. 10 del bando) sanzione espulsiva in caso di carenza di quanto innanzi (a pena di esclusione), non può che concludersi per la legittimità del provvedimento ora gravato, atto dovuto nei confronti di un concorrente che non aveva svolto la necessaria attività probatoria quanto ai requisiti partecipativi.
Solo per completezza aggiunge il Collegio che ancora di recente il C.d.S. (decisione n. 2567 del 9 maggio 2006) ha avuto modo di precisare che il bando va interpretato secondo il criterio formale scevro da letture ermeneutiche in funzione integrativa, con la conseguenza che va automaticamente e quale atto dovuto applicata l’esclusione laddove sia violata la normativa di gara.
Il primo motivo di gravame va pertanto respinto.
Anche il secondo motivo (vizio procedimentale) va disatteso. Infatti nella ipotesi di esercizio del potere di autotutela rispetto ad una aggiudicazione provvisoria, non v’è l’obbligo di dare avviso dell’avvio del procedimento perché si versa ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, non costituendo essa aggiudicazione provvisoria atto conclusivo perché viene a determinare una scelta non ancora definitiva (giurisprudenza consolidata: cfr. ex multis TAR Salerno sez. I, 7 marzo 2007, n. 216; TAR Catania sez. III, 6 febbraio 2007, n. 203; TAR Roma sez. III, 2 marzo 2006, n. 1598; TAR Bari sez. I, 14 aprile 2005, n. 1520; Cons. Stato, sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1885).
In conclusione l’intero ricorso va respinto. Spese come da dispositivo e secondo la regola della soccombenza.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la società ricorrente alla rifusione a favore dell’intimato e costituito Comune di Bari delle spese ed onorari di giudizio che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella Camera di Consiglio del 6 giugno 2007 con l’intervento dei Signori:

Corrado Allegretta – Presidente
Vito Mangialardi – Componente, Est.
Concetta Anastasi – Componente

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L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 2/10/2007 n.2426 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il decreto del Commissario delegato per l’emergenza ambientale in Puglia n che approva il progetto ed autorizza la realizzazione e gestione di un impianto di selezione e stabilizzazione di combustibili derivati da rifiuti, con annessa discarica, impugnato da un Comune limitrofo, perche’ dal bilanciamento dei contrapposti interessi appare prevalente l’interesse pubblico a non aggravare la situazione di emergenza rifiuti, rispetto all’interesse, pur meritevole della più elevata considerazione, di cui è portatore l’amministrazione comunale ricorrente. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 13 novembre 2007 n. 5850

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/5/2007 n.2426 proviene da Giustamm.

Pres. Gianbartolomei, est. Adamo
V. A. Calcagnile (Avv. F. Calcagnile) c. Acquedotto pugliese s.p.a. (Avv. M. Di donna)

non sussiste il diritto d’accesso ai documenti riguardanti la nomina di dirigenti di una s.p.a. pubblica

1. Servizi pubblici – Società pubbliche – Acquedotto pugliese S.p.A. – Struttura privatistica – Applicabilità L. 241 del 1990 – Sussiste

2. Pubblica amministrazione – Diritto d’accesso agli atti – Nel caso di documenti riguardanti la nomina di dirigenti – Non sussiste – ragioni

1. L’attuale struttura privatistica dell’Acquedotto pugliese S.p.A. non osta in sé all’applicabilità della legge sul procedimento amministrativo (soprattutto a seguito della modifica dell’art. 23, apportata dall’art. 4 della legge 3 agosto 1999 n. 265)
2. Deve essere negato il diritto d’accesso ai documenti riguardanti la nomina di dirigenti. Infatti, avvenendo le nomine con assunzione diretta, senza alcuna procedura comparativa con criteri precostituiti, tale tipo di documentazione attiene ad un ambito di attività in cui l’interesse pubblico non si manifesta prevalente rispetto a quello imprenditoriale.

non sussiste il diritto d’accesso ai documenti riguardanti la nomina di dirigenti di una s.p.a. pubblica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2426/2005 Reg. Sent.
N.520/2005 Reg. Ric

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari Sezione Seconda

composto dai Signori GIANCARLO GIAMBARTOLOMEI PRESIDENTE; ANTONIO PASCA COMPONENTE; GIUSEPPINA ADAMO COMPONENTE, Rel.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 520 del 2005, proposto da
Calcagnile dott. Vito Antonio, rappresentato e difeso dall’avv. Fiorenzo Calcagnile, con domicilio eletto in Bari, via dei Mille n. 12,

C O N T R O

l’Acquedotto pugliese spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Didonna ed elettivamente domiciliato in Bari, via Calefati n. 61/A,

e nei confronti di

De Perte dott. Luigi; Cassano dott. Antonio; Di Donna dott. Nicola, dirigenti dell’AQP e presso la relativa sede, in Bari, via Cognetti n. 36, domiciliati, non costituitisi,

per l’annullamento
della determinazione di cui alla nota prot. n. 152/AC/ef del primo marzo 2005, con la quale il Dirigente Risorse umane e Organizzazione ha negato l’accesso agli atti richiesti dal ricorrente con atto del 21 febbraio 2005;
per il consequenziale accertamento
del diritto d’accesso (ai sensi e per gli effetti della legge n. 241/1990) agli atti di “assunzione e nomina” dei dirigenti preposti ai seguenti uffici (per quanto rileva in questa sede) dell’Acquedotto pugliese spa.:
1) Direzione Amministrazione Finanza e Controllo; 2) Direzione commerciale e Marketing; 3) Direzione Risorse umane e Organizzazione; 4) Internal Auditing.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visti i motivi aggiunti, notificati il 22-26-27 aprile 2005,
per l’annullamento
del provvedimento di cui alla nota prot. n. 213/AC/ef del 5 aprile 2005, con la quale il Dirigente Risorse umane e Organizzazione ha integrato la motivazione di diniego dell’accesso;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Acquedotto pugliese spa e la relativa memoria;
visti gli atti tutti della causa;
udita alla camera di consiglio il cons. Giuseppina Adamo e uditi, altresì, l’avv. Calcagnile per il ricorrente e l’avv. Didonna per l’Acquedotto pugliese spa.
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

a) Il ricorrente è dipendente dell’Acquedotto pugliese spa quale Dirigente dell’Area fiscale.
Con istanza del 21 febbraio 2005 ha chiesto l’accesso agli atti di “assunzione e nomina” dei dirigenti preposti agli uffici in epigrafe specificati, attraverso la visione dei relativi fascicoli e l’estrazione di copia degli atti finali.
Con nota prot. n. 152/AC/ef del primo marzo 2005, il Dirigente Risorse umane e Organizzazione ha negato l’accesso, in quanto “non sussistono i presupposti in fatto e in diritto di cui alla normativa invocata e considerato che, in ogni caso, qualsivoglia informativa violerebbe il diritto alla privacy degli eventuali controinteressati”.
Il dottor Calcagnile chiede perciò in questa sede l’annullamento dell’atto di diniego e l’accertamento del suo diritto ad accedere ai menzionati atti, alla stregua dei seguenti motivi:
violazione di legge; errata interpretazione ed applicazione della legge n. 241/1990; eccesso di potere per motivazione incongrua e inconferente.
Con motivi aggiunti, notificati il 22-26-27 aprile 2005, contesta poi il provvedimento di cui alla nota prot. n. 213/AC/ef del 5 aprile 2005, con la quale il Dirigente Risorse umane e Organizzazione ha integrato la motivazione di diniego dell’accesso, da un lato, negando la sussistenza della sua legittimazione (“in quanto l’”interesse” da Lei ivi evidenziato non possiede i caratteri della “personalità e concretezza”), dall’altro, rimarcando l’assenza di comunicazione ai Dirigenti, cui i documenti pretesi si riferiscono, dell’istanza del 21 febbraio 2005.
Il dipendente deduce i seguenti motivi:
violazione di legge; errata interpretazione ed applicazione della legge n.241/1990; eccesso di potere per motivazione incongrua e inconferente, contraddittorietà e manifesta illogicità, carenza dei presupposti.
Si è costituita l’intimata Società, contestando le avverse tesi, anche in relazione ai motivi aggiunti.
Alla camera di consiglio del 28 aprile 2005 la causa è stata riservata per la decisione.

b) Occorre premettere che, in base alla giurisprudenza che si è occupata dell’art. 23 della legge 7 agosto 1990 n. 241 (per tutte: Consiglio di Stato adunanza plenaria, 22 aprile 1999, n. 4; Consiglio di Stato, sez. VI, 5/03/2002, n. 1303), da un lato, in generale, l’attuale struttura privatistica dell’Acquedotto pugliese non osta in sé all’applicabilità della legge sul procedimento (soprattutto a seguito della modifica dell’art. 23, apportata dall’art. 4 della legge 3 agosto 1999 n. 265), dall’altro, non rileva, ai fini che qui interessano, il regime pubblicistico o privatistico dell’atto richiesto e neppure la giurisdizione ordinaria o quella amministrativa, nel caso di controversia.
E’ invece determinante che gli atti domandati debbano rispettare i valori dell’imparzialità e del buon andamento, sanciti dall’art. 97 della Costituzione, perché la normativa sull’accesso ha il medesimo ambito di applicazione dell’art. 97.
Nella fattispecie in esame, però, i documenti richiesti non riguardano la gestione del pubblico servizio, ma esclusivamente la nomina di dirigenti, rispetto ai quali non è stata evidenziata alcuna regola che imponga alla società l’attivazione di procedimenti per la formalizzazione delle proprie motivate determinazioni (analogamente: T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 7 gennaio 2003, n. 17).
Al proposito occorre ricordare che il dirigente gode di uno status particolare: ha un’autonomia ed una discrezionalità nelle decisioni; ha un potere decisionale e rappresentativo idoneo ad influenzare l’andamento e la vita dell’azienda o del settore cui è preposto, tanto al suo interno quanto nei rapporti con i terzi; ciò permette di definirlo come un vero e proprio alter ego dell’imprenditore. Il rapporto di lavoro di riflesso è connotato dalla fiducia di cui deve godere presso l’imprenditore (cui corrisponde il regime di libera recedibilità dal rapporto stesso) (Corte costituzionale, nn. 121 del 1972, 101 del 1975, 180 del 1987 e 309 del 1992, 404 del 1992).
E’ chiaro quindi, in mancanza di qualsiasi vincolo che comporti l’avvio di un procedimento di natura comparativa con criteri precostituiti, per la selezione di tale tipo di personale (diversamente, in presenza di una tale procedura, sicuramente il rigetto della domanda di accesso, anche per ragioni attinenti alla privacy degli altri aspiranti, sarebbe stato del tutto ingiustificato – T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 22 marzo 2005, n. 1267), si deve ritenere che, in definitiva, il ricorrente richieda una documentazione attinente ad un ambito di attività in cui l’interesse pubblico non si manifesta prevalente rispetto a quello imprenditoriale; un ambito – si deve aggiungere – in cui il datore di lavoro può essere solo richiamato all’osservanza del principio di buona fede, ma propriamente nell’esecuzione dei contratti collettivi e individuali di lavoro.
A tali conclusioni corrisponde, sul piano soggettivo, l’esatta osservazione, contenuta nella nota prot. n. 213/AC/ef del 5 aprile 2005, a firma del Dirigente Risorse umane e Organizzazione, che <>; in realtà non è deducibile dalla prospettazione della parte e dagli atti processuali quale sia l’interesse specifico, attuale, concreto e personale (su tali aspetti: Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 1994 n. 78; 13 dicembre 1999 n. 2109; 7 aprile 2004 n. 1969), che abbia mosso il ricorrente a chiedere l’acquisizione della conoscenza degli atti di assunzione dei dirigenti; atti per i quali non è prevista una procedura di selezione (rientrando nella libera sfera dell’autonomia negoziale e organizzativa del datore di lavoro) e che, in sé, non precludono nemmeno un’eventuale, futura nomina dell’istante, visto il regime del licenziamento di tale categoria di dipendenti.
Infine, si deve escludere la rilevanza del fatto che i dinieghi gravati provengano dal dott. Antonio Cassano, ovvero da uno dei soggetti, i cui atti di assunzione sono stati richiesti, in quanto al Tribunale compete non la mera verifica della formale legittimità degli atti, bensì l’accertamento della sussistenza o meno del diritto soggettivo all’accesso (che, in concreto dev’essere negata) (Cons. Stato, Sez. VI, 27 maggio 2003 n. 2938).
In conclusione il ricorso è da rigettare.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione II di Bari, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 28 aprile 2005.

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 23 maggio 2005
(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)

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L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 23/5/2005 n.2426 proviene da Giustamm.