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Corte Costituzionale – Sentenza – 21/11/2019 n.241

Redazione Giustamm.it — Wed, 20 Nov 2019 23:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Sentenza – 21/11/2019 n.241

Giorgio Lattanzi Presidente, Nicolà² Zanon, Redattore; (Ordinanze e sentenza non definitiva del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, rispettivamente iscritte dal n. 121 al n. 128 del registro ordinanze 2018 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 38, prima serie speciale, dell’anno 2018).

Scuola Superiore dell’economia e finanza : status giuridico dei docenti .

Â 1.- Scuola Superiore dell’economia e finanza – sua organizzazione e successive modifiche – status giuridico dei docenti – equiparazione completa i docenti ordinari dell’Università – non sussiste -art. 21, comma 4, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 – questione di legittimità costituzionale – inammissibile ed infondata.

La Scuola superiore dell’economia e delle finanze(SSEF), originariamente denominata Scuola centrale tributaria “Ezio Vanoni”, è stata istituita dalla legge 29 aprile 1957, n. 310 (Istituzione della Scuola centrale tributaria “Ezio Vanoni”), con lo scopo di svolgere «corsi di istruzione teorico-pratica per il personale civile dell’Amministrazione finanziaria» (art. 1, comma 2). Essa fu posta alle dipendenze del Ministro per le finanze. L’art. 2 della legge citata ha attribuito poi a successivi decreti del Ministro per le finanze il compito di indicare le modalità per il «conferimento degli incarichi per l’insegnamento e per le esercitazioni».
Oggetto, nel corso degli anni, di notevoli modifiche organizzatorie, per quanto attiene ai docenti, l’assunzione dell’incarico di docente nella Scuola non è avvenuto a seguito del superamento di un pubblico concorso, come per i docenti universitari: la chiamata a far parte del corpo stabile dei docenti della Scuola era infatti «diretta», essendo effettuata dal Ministro delle finanze, su proposta del rettore della Scuola e previo consenso dell’interessato.Â
Nel tempo, con le modifiche apportate al d.m. n. 301 del 2000 dal d.m. n. 80 del 2002 -al di là del cambiamento di denominazione della Scuola, che proprio in virtà¹ di tale decreto assume il nome, mantenuto fino alla sua soppressione, di «Scuola superiore dell’economia e delle finanze»- rileva soprattutto l’intervento (art. 1, comma 1, lettera m) attraverso il quale questa fonte, di rango secondario, ha previsto che i professori della SSEF (ai quali in tutte le previsioni del decreto che li contemplano viene aggiunta la qualifica di “ordinari”) «acquisiscono, ad ogni effetto, lo stato giuridico e le funzioni di professori ordinari»: attraverso una disposizione non di legge ma di regolamento, essi non sono stati più¹ solo «equiparati» ai professori universitari di prima fascia, come affermava in origine il d.m. n. 301 del 2000, ma di quelli hanno acquisito, appunto, il relativo status e le funzioni.
L’art. 21 del d.l. n. 90 del 2014 rappresenta, a livello di legislazione ordinaria, l’atto conclusivo della vicenda normativa de qua. Esso ha disposto la soppressione della SSEF e il trasferimento alla SNA dei docenti e dei ricercatori inquadrati in un ruolo ad esaurimento: come aggiunge la disposizione, ad essi «è applicato lo stato giuridico dei professori e dei ricercatori universitari».
Va tuttavia chiarito che la disposizione, in questa parte, non determina affatto la trasformazione dei docenti in questione in professori universitari, nè, del resto, potrebbe farlo. Pur risentendo di una certa ambiguità che, su questo specifico aspetto, caratterizza l’intera evoluzione della normativa relativa allo stato giuridico dei docenti della SSEF, la disposizione non può infatti interpretarsi nel senso di voler istituire un – del tutto peculiare – canale d’accesso alla docenza accademica. Ciù² sarebbe in contrasto con i vari principi costituzionali che reggono l’istituzione universitaria, dall’accesso per concorso (art. 97 Cost.), alla garanzia dell’autonomia universitaria (art. 33, ultimo comma, Cost.), laddove i docenti della Scuola in questione sono invece tali per nomina ministeriale e la stessa SSEF è sempre stata un’istituzione alle dipendenze del Ministro delle finanze: la dipendenza dal potere politico, dopo la soppressione della SSEF, continua oggi a caratterizzare anche la SNA, «posta nell’ambito e sotto la vigilanza della Presidenza del Consiglio dei Ministri», secondo quanto dispone l’art. 2, comma 1, del decreto legislativo 1 dicembre 2009, n. 178, recante «Riorganizzazione della Scuola superiore della pubblica amministrazione (SSPA), a norma dell’articolo 24 della legge 18 giugno 2009, n. 69».
Del resto, il principio della libertà dell’insegnamento, caratteristico dell’ordinamento universitario, non tollera ingerenze di ordine politico o comunque ingerenze estranee alle premesse tecniche e scientifiche dell’insegnamento» e che, in questa prospettiva, l’attribuzione agli stessi professori universitari del potere di scelta dei membri delle commissioni di concorso, assicurando il buon andamento dell’insegnamento universitario, rappresenta un progresso verso la realizzazione di quell’ordinata autonomia cui hanno diritto le istituzioni di alta cultura, le università e le accademie, in applicazione dell’art. 33, ultimo comma della Costituzione.
Sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione censurata, si deve affermare che quest’ultima, nella parte in cui stabilisce l’applicazione, ai docenti ex SSEF, dello stato giuridico dei professori o dei ricercatori universitari, non può essere intesa nel senso che è istituito un, del tutto peculiare, canale d’accesso ai ruoli della docenza universitaria: essa deve invece intendersi in senso unicamente servente all’obiettivo di rideterminare il trattamento economico di quei docenti, attribuendosi loro la retribuzione dei professori di prima fascia a tempo pieno, in modo da renderlo «omogeneo», come si esprime la disposizione, a quello degli altri docenti della SNA. Ne deriva l’incongruità di ogni rivendicato riferimento alla condizione giuridica complessiva dei docenti universitari, compreso il diritto di esercitare l’opzione tra regime d’impegno a tempo pieno e quello a tempo definito.
Va, pertanto, dichiarata inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 21, comma 4, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114, sollevate, in riferimento agli artt. 3, 36, 38 e 97 della Costituzione, dal Consiglio di Stato, sezione quarta. Va altresì dichiarata non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, sollevate, in riferimento agli artt. 3, 36, 38, 51 e 97 Cost., dal Consiglio di Stato, sezione quarta, con le ordinanze indicate in epigrafe.

SENTENZA
nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 21, comma 4, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114, promossi con quattro ordinanze del 2 maggio, una sentenza non definitiva del 4 maggio e tre ordinanze del 9 maggio 2018 dal Consiglio di Stato, sezione quarta, rispettivamente iscritte dal n. 121 al n. 128 del registro ordinanze 2018 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 38, prima serie speciale, dell’anno 2018.
Visti gli atti di costituzione di E. S., di M. L., di G. F., di V. L., di M. M., di M. P., di G. C. e di V. F., nonchè gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica dell’8 ottobre 2019 il Giudice relatore Nicolà² Zanon;
uditi gli avvocati Massimo Luciani per E. S., per M. L., per G. F., per M. P., per G. C. e per V. F., Luisa Torchia per E. S., per M. L. e per G. F., Alessandro Botto per V. L. e Gianluigi Pellegrino per M. M. e l’avvocato dello Stato Fabrizio Fedeli per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto
1.- Il Consiglio di Stato, sezione quarta, con quattro ordinanze del 2 maggio 2018 (r.o. n. 121, n. 122, n. 123 e n. 124 del 2018), una sentenza non definitiva del 4 maggio 2018 (r.o. n. 125 del 2018) e tre ordinanze del 9 maggio 2018 (r.o. n. 126, n. 127 e n. 128 del 2018), tutte di tenore sostanzialmente analogo, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 36, 38, 51 e 97 della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale dell’art. 21, comma 4, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114.
La disposizione censurata prevede che i docenti ordinari e i ricercatori dei ruoli a esaurimento della soppressa Scuola superiore dell’economia e delle finanze (d’ora in poi: SSEF) siano trasferiti alla Scuola nazionale dell’amministrazione (d’ora in poi: SNA) e che ad essi sia «applicato lo stato giuridico dei professori o dei ricercatori universitari», nonchè un trattamento economico rideterminato, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, al fine di renderlo «omogeneo» a quello degli altri docenti della SNA, «sulla base del trattamento economico spettante, rispettivamente, ai professori o ai ricercatori universitari a tempo pieno con corrispondente anzianità ».
In attuazione di tale previsione è stato adottato il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 25 novembre 2015, n. 202, contenente il «Regolamento recante determinazione del trattamento economico dei docenti della Scuola nazionale dell’amministrazione (SNA)» che, per quanto qui rileva, ha previsto – all’art. 2, commi 1 e 4, e all’art. 5, commi 2 e 4 – che ai docenti a tempo pieno e a tempo indeterminato della SNA si applichi il trattamento economico annuo lordo, nonchè la disciplina delle incompatibilità previsti per i professori universitari di prima fascia a tempo pieno, computando i periodi di servizio svolti come docente a tempo indeterminato presso la SSEF come anzianità di servizio nel ruolo dei professori universitari di prima o seconda fascia a tempo pieno.
Il Consiglio di Stato premette di essere stato adito in appello dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri avverso le sentenze con cui il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima – accogliendo i ricorsi presentati da E. S., M. L., G. F., V. L., M. M., M. P., G. C. e V. F., tutti docenti provenienti dalla SSEF e trasferiti alla SNA – aveva disposto l’annullamento dell’art. 2, commi 1 e 4, e dell’art. 5, commi 2 e 4, del d.P.C.m. 25 novembre 2015, nonchè i provvedimenti consequenziali adottati.
A fondamento di tali decisioni, il giudice amministrativo di primo grado aveva evidenziato come l’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, si fosse limitato a prevedere l’applicazione dello stato giuridico dei professori universitari, senza che da ciù² potesse perà² dedursi l’introduzione del regime di incompatibilità proprio dei professori ordinari a tempo pieno. Il riferimento contenuto nella previsione di legge al regime del tempo pieno sarebbe stato, infatti, da intendersi soltanto «come parametro di riferimento a fini economici, cui era delegato l’esecutivo», ma esso non avrebbe avuto l’obiettivo di modificare lo status giuridico del ruolo dei professori ad esaurimento della ex SSEF.
Inoltre, l’«omologazione» del trattamento economico dei professori ex SSEF a quello dei professori universitari a tempo pieno, sarebbe stata disposta dal d.P.C.m. 25 novembre 2015 senza tenere conto della peculiarità dei primi, «inseriti a suo tempo in un ruolo ad esaurimento in virtà¹ del processo di riorganizzazione delle scuole di formazione della P.A. & con procedimento sostanzialmente coincidente a quello di mobilità obbligatoria ex lege dei pubblici dipendenti, che prevede perà² il godimento del medesimo trattamento economico garantito al dipendente e su cui non opera(va) l’abrogato art. 202 T.U. n. 3/1957».
Il d.P.C.m. neppure avrebbe riservato agli interessati un adeguato lasso di tempo per valutare se continuare a permanere nella SNA (con una riduzione dello stipendio variabile, a seconda dei casi esaminati dal TAR Lazio, tra il quaranta e il sessanta per cento rispetto a quello precedentemente percepito; riduzione che influirebbe anche sul trattamento pensionistico) o se continuare ad esercitare soltanto l’attività libero-professionale.
Negli atti di impugnazione avverso le sentenze del TAR Lazio, la Presidenza del Consiglio dei ministri ha sostenuto che proprio l’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, avrebbe invece espressamente disposto l’applicazione dello stato giuridico dei professori universitari ai docenti del ruolo ad esaurimento della ex SSEF, confermando tra l’altro quanto giù previsto dalla normativa precedentemente in vigore (viene richiamato l’art. 5, comma 4, del decreto del Ministro delle finanze 28 settembre 2000, n. 301, «Regolamento recante norme per il riordino della Scuola superiore dell’economia e delle finanze», così rubricato a seguito delle modifiche ad esso apportate dall’art. 1, comma 1, lettera a, del decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 29 marzo 2002, n. 80, «Modifiche al regolamento ministeriale 28 settembre 2000, n. 301, concernente il riordino della Scuola superiore dell’economia e delle finanze»).
La stretta correlazione tra lo status giuridico e il trattamento economico dei professori e ricercatori universitari sarebbe d’altra parte comprovata anche da altre previsioni normative (si cita il combinato disposto dell’art. 3 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, recante «Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche» e dell’art. 6 della legge 30 marzo 2010, n. 240, recante «Norme in materia di organizzazione delle università , di personale accademico e reclutamento, nonchè delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario») e l’estensione del regime di incompatibilità sarebbe pertanto una conseguenza ragionevole della rideterminazione del trattamento economico dei professori ex SSEF.
Inoltre, in capo a tali soggetti non potrebbe essersi consolidato un affidamento tutelabile al mantenimento del precedente trattamento giuridico ed economico, in quanto questo sarebbe «disancorato rispetto a quello dei docenti universitari che svolgono analoghe funzioni» presso la SNA. Il legislatore, d’altra parte, proprio al fine di «creare omogeneità tra i docenti della ex SSEF e gli altri docenti della» SNA, avrebbe indicato, quale parametro per la rideterminazione del trattamento economico dei primi, il trattamento economico «spettante ai professori universitari a tempo pieno con corrispondente anzianità ». Infine, le decisioni del TAR Lazio avrebbero omesso di considerare che – ai sensi dell’art. 1, comma 458, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2014)» – non opererebbe più¹ «il diritto del dipendente a mantenere il trattamento economico più¹ favorevole goduto in precedenti posizioni lavorative».
2.- Riassunti i fatti di causa e ricordate le previsioni normative e regolamentari delle quali devono fare applicazione, le ordinanze di rimessione – smentendo la tesi fatta propria dal giudice di primo grado – assumono che le disposizioni del d.P.C.m. 25 novembre 2015 «costituiscano coerente applicazione dell’art. 21» del d.l. n. 90 del 2014, sia con riferimento allo status giuridico e al connesso regime delle incompatibilità , sia con riferimento al trattamento economico attribuito ai docenti ex SSEF.
Si legge infatti negli atti di promovimento del giudizio di legittimità costituzionale che «il regolamento – una volta equiparata la categoria dei docenti di cui al proprio art. 2, co. 2, al professore di prima fascia a tempo pieno – non poteva che applicare agli appartenenti a detta categoria, conseguentemente, lo stato giuridico previsto per quest’ultima, ivi compreso il regime delle incompatibilità e delle autorizzazioni allo svolgimento di eventuali incarichi».
La contraria tesi sostenuta dal TAR Lazio, secondo cui l’applicazione dello status giuridico previsto dall’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, non implica anche l’applicazione del regime delle incompatibilità , porterebbe, infatti, a ritenere che l’attribuzione dello stato giuridico dei professori avrebbe una portata limitata rispetto al «complesso dei diritti, dei doveri, degli obblighi, oneri e limitazioni che ogni attribuzione di status comporta».
Il Consiglio di Stato osserva che «tale interpretazione, oltre a non trovare plausibile riscontro nella norma primaria (e nella sua corretta applicazione), comporterebbe che, mentre si attribuisce il trattamento economico (status economico) del professore di prima fascia a tempo pieno, al tempo stesso lo status giuridico – che pure è dichiarato essere quello di “professore universitario” – in realtà continuerebbe ad essere, in assenza di disciplina transitoria, quello delineato dalla previgente normativa, con ciù² ponendosi in contrasto con la finalità di “omogeneizzazione” enunciata dal legislatore».
In definitiva, il d.P.C.m. 25 novembre 2015 avrebbe rideterminato il trattamento economico dei docenti ex SSEF, attribuendo loro «il massimo trattamento tra quelli rinvenibili nella categoria dei professori universitari». Una volta compiuta tale operazione, lo stesso d.P.C.m. avrebbe «chiarito come lo status giuridico di professore universitario (giù ex lege attribuito) veniva a specificarsi in relazione alla qualifica concretamente attribuita ai fini dell’erogazione del trattamento economico (professore universitario di prima fascia a tempo pieno), realizzandosi una piana e coerente corrispondenza tra status giuridico e status economico».
Anche l’attribuzione del trattamento economico – e del futuro trattamento pensionistico – del professore universitario di prima fascia a tempo pieno, prevista dall’art. 2, comma 1, del d.P.C.m. 25 novembre 2015 e dai conseguenti atti amministrativi, costituirebbe pertanto «coerente applicazione della norma primaria», mentre eventuali disparità di trattamento tra docenti appartenenti alle varie scuole e con provenienza diversa rileverebbero quanto alla possibile legittimità costituzionale della norma primaria, ma non costituirebbero un vizio di legittimità del d.P.C.m.
Nessun rilievo avrebbe la delega all’esecutivo contenuta nell’art. 11, comma 1, lettera d), della legge 7 agosto 2015, n. 124 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche) e volta alla ridefinizione del trattamento economico dei docenti della SNA, in quanto essa non è stata mai attuata.
Tutto quanto appena ricordato determinerebbe pertanto la rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, poichè di esso il giudice rimettente è chiamato a «fare applicazione, in quanto è di questo che gli atti impugnati (disposizioni regolamentari e provvedimenti) fanno applicazione».
La rilevanza sussisterebbe anche con riferimento alle questioni sollevate con la sentenza non definitiva iscritta al r.o. n. 125 del 2018: in tale pronuncia, il Consiglio di Stato, dopo aver dichiarato la fondatezza di uno dei motivi di ricorso prospettato dai ricorrenti, precisa che la decisione sugli altri motivi di ricorso – necessaria ai fini di una «maggiore “pienezza” della tutela giurisdizionale accordata al ricorrente e ad una maggiore ampiezza e precisione dell’effetto conformativo derivante dalla sentenza sulla successiva attività della Pubblica Amministrazione» – dipenderebbe necessariamente dalla soluzione delle questioni di legittimità costituzionale sollevate sull’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito.
3.- Quanto alla motivazione sulla non manifesta infondatezza, il Consiglio di Stato evidenzia sei diverse ragioni che lo inducono a dubitare della legittimità costituzionale della disposizione in esame.
In primo luogo, la disposizione censurata confliggerebbe con gli artt. 3 e 51 Cost., poichè nell’applicare ai docenti della ex SSEF lo stato giuridico dei professori e dei ricercatori universitari, non terrebbe conto «nè della diversificazione delle provenienze dei medesimi (dirigenti di amministrazioni pubbliche, magistrati ordinari, amministrativi e contabili, avvocati dello stato e consiglieri parlamentari), conservate pur in costanza del rapporto con la SSEF, nè della differenza di status originario esistente tra tali docenti e quelli delle altre Scuole confluite nella SNA e della stessa SNa». Sarebbe dunque violato il principio di ragionevolezza in quanto la previsione impugnata, prevedendo «un “trattamento eguale” (nel senso di standardizzato) sul piano giuridico» per situazioni tra loro diverse, determinerebbe «un “accesso” (nel senso di nuova e diversa configurazione del rapporto di impiego) agli uffici pubblici non in condizioni di uguaglianza».
In secondo luogo, l’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, violerebbe sempre gli artt. 3 e 51 Cost., ma sotto un diverso profilo: la disposizione infatti, pur attribuendo al docente ex SSEF il trattamento economico del professore a tempo pieno e pur qualificando anche «lo status giuridico in senso corrispondente, ivi compreso il regime delle incompatibilità », non prevedrebbe il diritto di opzione per il regime a tempo definito. Con la conseguenza che i docenti ex SSEF, pur equiparati al professore universitario, costituirebbero «l’unico esempio di tale categoria al quale non è riconosciuta la possibilità di scelta tra tempo pieno e tempo definito».
In terzo luogo, la disposizione censurata contrasterebbe con gli artt. 3 e 36 Cost., poichè, nell’attribuire ai docenti provenienti dalla SSEF «il trattamento economico spettante, rispettivamente, ai professori o ai ricercatori universitari a tempo pieno con corrispondente anzianità », determinerebbe, in modo irragionevole e «con violazione del legittimo affidamento nella certezza delle situazioni giuridiche, una compressione e/o livellamento dei trattamenti economici da corrispondersi in futuro». Una simile «reformatio in peius», che non stabilisce neppure «meccanismi di progressiva omogeneizzazione», non terrebbe inoltre in alcuna considerazione i diversi trattamenti economici precedentemente in godimento e appiattirebbe, in modo irragionevole e ingiustificato, tutte le retribuzioni.
In quarto luogo, l’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, violerebbe gli artt. 3, 36 e 38 Cost., nella misura in cui non prevedrebbe «che a docenti aventi qualifiche e provenienze diverse nell’ambito del più¹ generale rapporto di lavoro con le Pubbliche Amministrazioni, sia conservato il trattamento previdenziale attualmente previsto (o comunque questo venga autonomamente considerato e valutato)» e che dunque a costoro venga applicato il trattamento previdenziale del regime universitario.
Ancora, la disposizione impugnata violerebbe poi gli artt. 3 e 97 Cost., in quanto, omettendo di considerare la diversità dei ruoli di provenienza dei docenti della ex SSEF, determinerebbe la «violazione dei principi di imparzialità e buon andamento da parte della Pubblica Amministrazione, nei confronti di soggetti ad essa legati da rapporto di impiego».
Infine, in sesto luogo, la disposizione censurata contrasterebbe con gli artt. 3, 36, 38, 51 e 97 Cost., «per non essere stata prevista una “norma transitoria”», che consenta ai docenti della ex SSEF «una possibilità di scelta, non immediata ma anche temporalmente definita», tra il rientro nei ruoli di originaria provenienza ovvero la permanenza «nel (modificato) status di docente presso la SNa».
4.- Con atti di analogo tenore depositati il 15 e il 16 ottobre 2018, si sono costituiti in giudizio E. S., M. L., G. F., V. L., M. M., M. P., G. C. e V. F., chiedendo preliminarmente che venga dichiarata l’inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale sollevate, per due ragioni.
Innanzitutto, perchè il giudice a quo non avrebbe esperito alcun tentativo di interpretazione costituzionalmente orientata – come quella adottata dal giudice di primo grado – della disposizione sottoposta al giudizio della Corte costituzionale.
Secondo le parti costituite, sarebbe stato infatti possibile interpretare l’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, ritenendo che esso, da una parte, non avrebbe esteso ai docenti ex SSEF il regime di incompatibilità dei professori universitari a tempo pieno, ma avrebbe «genericamente esteso [&] le prerogative dello status giuridico dei professori universitari tout courtà». Ancora, lo stesso art. 21 poteva essere interpretato nel senso che esso non avrebbe imposto «l’assimilazione del trattamento economico dei docenti provenienti dai ruoli ad esaurimento della SSEF a quello dei professori universitari a tempo pieno», ma si sarebbe limitato a «richiedere un processo di “omogeneizzazione” (e non di omologazione)» del trattamento economico dei docenti ex SSEF a quello degli altri docenti SNA, «la cui retribuzione deve a sua volta essere stabilita “sulla base” di quella spettante ai professori universitari» e non dovrebbe quindi coincidere con essa.
Le questioni sarebbero poi inammissibili anche perchè, attraverso la loro rimessione, il giudice a quo avrebbe impropriamente richiesto alla Corte costituzionale un mero avallo della interpretazione prescelta in ordine al significato della disposizione censurata.
In alternativa, M. M. ha chiesto che la Corte costituzionale valuti la possibilità di adottare una pronuncia interpretativa di rigetto che preservi la compatibilità della disposizione censurata «con i principi di ragionevolezza, di legittimo affidamento e di adeguatezza della tutela retributiva e previdenziale». Analoga richiesta è stata avanzata anche da M. P., G. C. e V. F. che, in questa prospettiva, ritengono che la Corte costituzionale possa far proprio l’orientamento interpretativo recepito nelle sentenze di primo grado e nelle ordinanze cautelari del Consiglio di Stato, «disattes[o] (immotivatamente)» dalle ordinanze di rimessione.
In subordine, tutte le parti, aderendo nel merito all’impostazione seguita dal Consiglio di Stato, hanno chiesto l’accoglimento delle questioni sollevate.
In primo luogo, con riferimento alla pretesa illegittima equiparazione dei docenti ex SSEF ai professori universitari a tempo pieno, si evidenzia come la previsione, violando gli artt. 3 e 51 Cost., non tenga in alcuna considerazione la provenienza diversa di tali soggetti, «che hanno intrapreso [&] percorsi ben diversi da quelli della carriera accademica e che hanno scelto poi di dedicarsi alla formazione dei dirigenti della pubblica amministrazione non giù in qualità di professori universitari [&] bensì di soggetti dotati di esperienze tecniche ed operative». Inoltre, la previsione non terrebbe in alcun conto le differenze di status esistenti tra i docenti ex SSEF, che sono docenti a tempo indeterminato e non possono più¹ rientrare nell’amministrazione di provenienza, e gli altri docenti della SNA, che invece svolgono incarichi a termine e che dunque conservano intatta l’opportunità del rientro.
In secondo luogo, l’applicazione «coattiva ed indiscriminata» del regime delle incompatibilità previste per i professori a tempo pieno, senza che ai docenti ex SSEF venga consentito di optare per un regime a tempo definito, realizzerebbe una ingiustificata disparità di trattamento di tali docenti proprio rispetto ai docenti universitari, che possono invece scegliere tra il regime a tempo pieno e quello a tempo definito.
In terzo luogo, in violazione degli artt. 3 e 36 Cost., sarebbe stata disposta la rideterminazione in peius del trattamento economico dei docenti ex SSEF, utilizzando come unico parametro le tabelle stipendiali dei professori universitari, senza considerare che le attività cui sono chiamati i primi sono diverse da quelle dei secondi. Inoltre, la disposizione non terrebbe in alcuna considerazione i trattamenti economici di cui fruivano i docenti ex SSEF, con ciù² violando il principio dell’affidamento da essi riposto nel mantenimento di tale trattamento, che sarebbe stato drasticamente abbattuto. Violazione che sarebbe ancora più¹ evidente poichè in questo caso – come avrebbe invece evidenziato il Consiglio di Stato, sezione consultiva atti normativi, con il parere n. 533 adottato nell’adunanza del 29 gennaio 2015 – non sarebbe stato garantito «il diritto all’invarianza del trattamento retributivo in godimento nella carriera di provenienza».
Ancora, la previsione oggetto della questione di legittimità costituzionale inciderebbe gravemente, violando gli artt. 3, 36 e 38 Cost., sul trattamento previdenziale e sul trattamento di fine servizio originariamente previsti, poichè computerebbe come «anzianità di servizio nel ruolo dei professori ordinari a tempo pieno i periodi di servizio svolti dai docenti della SNA nella precedente qualifica». La disposizione produrrebbe quindi «illegittimi effetti retroattivi su situazioni giuridiche consolidate, incidendo in misura del tutto irragionevole sui diritti acquisiti» dai docenti ex SSEF.
Quanto alla pretesa violazione dell’art. 97 Cost., le parti evidenziano come l’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, impedirebbe di fatto che figure professionali quali magistrati, avvocati dello stato, dirigenti amministrativi divengano docenti della SNA, poichè ciù² non sarebbe per tali soggetti economicamente conveniente: ciù² pertanto non consentirebbe più¹ «alla SNA di dotarsi di professionalità diversificate per assicurare una formazione per la pubblica amministrazione che possa integrare conoscenze accademiche ed esigenze operative».
Da ultimo, la disposizione indubbiata si porrebbe in contrasto con gli artt. 3, 36, 38, 51 e 97 Cost., per non avere previsto una disciplina transitoria che consenta ai docenti ex SSEF di rientrare nei ruoli di originaria provenienza. Tale lacuna sarebbe stata giù censurata dal citato parere del Consiglio di Stato n. 533 del 2015.
5.- Con distinti atti di uguale tenore, depositati il 16 e il 19 ottobre 2018, è intervenuto nel giudizio di costituzionalità il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, per chiedere che la Corte dichiari la manifesta infondatezza delle questioni sollevate.
L’Avvocatura, al fine di rappresentare l’attuale organizzazione del personale docente della SNA, effettua un ampio excursus normativo, partendo da quanto disposto dall’art. 10 del decreto legislativo 1° dicembre 2009, n. 178, recante «Riorganizzazione della Scuola superiore della pubblica amministrazione (SSPA), a norma dell’articolo 24 della legge 18 giugno 2009, n. 69», che aveva previsto due categorie di docenti: i «docenti a tempo pieno» e i «docenti incaricati», anche temporaneamente.
Successivamente, l’art. 14 del d.P.R. 16 aprile 2013, n. 70 (Regolamento recante riordino del sistema di reclutamento e formazione dei dipendenti pubblici e delle Scuole pubbliche di formazione, a norma dell’articolo 11 del decreto-legge 6 luglio 2012 n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135), ha introdotto una nuova categoria di docenti, destinata ad assumere incarichi di breve durata per lo svolgimento di attività didattica in specifici moduli formativi e ha modificato parzialmente il regime delle altre due categorie di docenti.
I docenti a tempo pieno, in numero non superiore a trenta, sono scelti tra professori universitari, dirigenti pubblici e privati, magistrati, avvocati dello Stato, consiglieri parlamentari e altri soggetti altamente qualificati. Essi, per svolgere gli incarichi di docenza, non superiore a tre anni rinnovabili, sono collocati fuori ruolo, in comando o in aspettativa dalle amministrazioni di appartenenza e conservavano il trattamento economico in godimento.
Alla categoria dei docenti «incaricati» (che l’art. 14 del d.P.R. n. 70 del 2013 definisce come «docenti a tempo parziale»), non possono essere attribuiti incarichi di durata non superiore ad un anno, per lo svolgimento di progetti formativi di particolare rilevanza. Anche tali docenti possono essere scelti tra le stesse categorie dei docenti a tempo pieno, ma per essi non è previsto il collocamento in comando, fuori ruolo o in aspettativa: nel periodo di insegnamento presso la SNA rimangono infatti a disposizione dell’amministrazione di appartenenza.
Precisa l’Avvocatura che la «normativa generale non prevedeva la necessità per i docenti della SNA di optare tra il regime a tempo pieno e il regime a tempo definito», poichè «i docenti a tempo pieno della SNA conservavano, infatti, il trattamento economico e lo stato giuridico corrispondente all’opzione esercitata presso l’Università di appartenenza (qualora provenienti da un’Università )».
A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21 del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, l’assetto organizzativo del personale docente della SNA si è modificato poichè, accanto alle categorie sopra ricordate si è aggiunta, a seguito della soppressione della SSEF, la categoria dei docenti a tempo indeterminato trasferiti dalla stessa SSEF. Secondo il comma 4 dell’art. 21 del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, il trattamento economico di questi ultimi doveva essere rideterminato con successivo decreto del Presidente del Consiglio dei ministri al fine di «renderlo omogeneo» a quello degli altri docenti SNA, «sulla base del trattamento economico spettante, rispettivamente, ai professori o ai ricercatori universitari a tempo pieno con corrispondente anzianità ».
Annota l’Avvocatura come la ridefinizione del trattamento economico dei docenti della SNA in coerenza con quanto previsto dal citato art. 21 era stata poi devoluta al potere regolamentare del Governo dall’art. 11, comma 1, lettera d), della legge n. 124 del 2015: tale delega non è stata perà² mai esercitata.
Nel dicembre del 2015 è invece stato pubblicato il d.P.C.m. 25 novembre 2015 che ha rideterminato il trattamento economico annuo lordo dei docenti SNA e la disciplina delle incompatibilità e delle autorizzazioni.
Le più¹ recenti modifiche normative avrebbero pertanto «ridisegnato la fisionomia giuridica ed economica degli incarichi di docenza della SNA, obbligando la Scuola ad un sollecito adeguamento della loro organizzazione e gestione». I docenti ex SSEF non possono più¹ conservare il trattamento economico goduto presso l’amministrazione di appartenenza, perchè a loro viene attribuito il trattamento economico e giuridico dei professori universitari, mentre non possono far valere un’opzione per il tempo definito, che non è prevista nell’ordinamento della SNA. Essi potrebbero comunque scegliere se continuare a svolgere l’attività di docenti SNA a tempo pieno, oppure lasciare l’insegnamento per continuare nello svolgimento della libera professione.
Tali opzioni sarebbero frutto di una ragionevole scelta discrezionale del legislatore, che, a seguito della soppressione della SSEF, ha deciso di rendere omogenei i trattamenti economici dei docenti confluiti nella SNA, determinando tali trattamenti, «in ragione dell’attività svolta», sulla base delle retribuzioni dei docenti universitari a tempo pieno.
Ritiene poi l’Avvocatura che «[n]on sussiste lesione del legittimo affidamento del docente in ordine al trattamento economico più¹ favorevole in godimento, poichè i rapporti di durata sono soggetti alle sopravvenienze che incidono sull’originario assetto degli interessi stabiliti fra le parti».
Neppure risulterebbe violato il divieto di irretroattività della legge, poichè la disposizione oggetto delle questioni di legittimità costituzionale – non facendo retroagire le riduzioni dei compensi a una data anteriore all’entrata in vigore della legge – «non dispone che per l’avvenire», con ciù² escludendosi che essa possa qualificarsi come retroattiva (vengono richiamate le sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea 22 dicembre 2010, in causa C-120/08, Bavaria NV, punti 40 e 41, e 3 settembre 2015, in causa C-89/14, A2A s.p.a., punto 37). In altri termini, non si sarebbe in presenza di retroattività allorchè una nuova disposizione modifichi ex nunc gli effetti di un rapporto sorto nel previgente regime.
In questa prospettiva, l’Avvocatura richiama poi la giurisprudenza costituzionale secondo cui, da una parte, il legislatore può emanare norme retroattive, purchè ciù² avvenga per tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale e, dall’altra parte, la disciplina dei rapporti di durata può essere modificata in senso sfavorevole, purchè non dia vita a regolamento irrazionale (si citano le sentenze n. 310, n. 170 e n. 103 del 2013).
Sarebbe, dunque, a parere dell’Avvocatura, del tutto ragionevole la scelta del legislatore di rendere omogeneo, uniformandolo, il trattamento giuridico ed economico dei docenti della SNA, a prescindere dalle provenienze di chi è chiamato a svolgere la stessa attività , anche considerando che la figura del docente a tempo definito assunto come tertium comparationis dal giudice a quo non è contemplato dal regolamento SNA.
L’Avvocatura ricorda ancora che il nuovo regime previsto dall’art. 21 del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, è entrato in vigore il 26 giugno 2014, ma che, secondo quanto previsto dalla disciplina transitoria di cui al d.P.C.m. 25 novembre 2015, i nuovi trattamenti economici sono stati applicati a decorrere dal 1° gennaio 2016.
Infine, per quanto riguarda il trattamento pensionistico, l’Avvocatura ritiene che l’art. 5, comma 2, del d.P.C.m. 25 novembre 2015 non inciderebbe sul passato ma disporrebbe «ex nunc il computo dell’attività svolta prima dell’assunzione dell’incarico presso la SNA come anzianità di servizio, lasciando impregiudicato quanto maturato fino alla data di entrata in vigore della nuova normativa».
6.- Con le memorie depositate il 17 settembre 2019 in vista dell’udienza, le parti – con l’eccezione di M. M., che ha ribadito le conclusioni giù formulate nell’atto di costituzione in giudizio – hanno richiesto alla Corte costituzionale di dichiarare in primo luogo non fondata la questione di legittimità costituzionale sulla base delle argomentazioni sviluppate nelle memorie stesse e, in subordine, di pronunciarsi per l’accoglimento.
Richiamando un recente orientamento della Corte costituzionale (viene citata la sentenza n. 158 del 2019), le parti sottolineano come un erroneo presupposto interpretativo del giudice rimettente potrebbe non determinare l’inammissibilità della questione, bensì – nei casi in cui la Corte costituzionale ritenga che il giudice a quo abbia consapevolmente escluso di adottare una interpretazione conforme a Costituzione – l’adozione di una pronuncia con la quale si valuti, nel merito, «la praticabilità di un’ipotesi interpretativa diversa».
In tale prospettiva, le parti assumono che sulla disposizione oggetto della questione di legittimità costituzionale sia praticabile un’interpretazione conforme a Costituzione, immotivatamente disattesa dal rimettente, ma giù praticata dal TAR Lazio con le sentenze che hanno in primo grado accolto le prospettazioni dei ricorrenti e dallo stesso Consiglio di Stato in alcune ordinanze cautelari (ex plurimis, sono citate Consiglio di Stato, sezione quarta, ordinanze 11 marzo 2016, n. 892 e n. 893).
Giù il tenore letterale della disposizione censurata farebbe emergere una differenziazione tra il trattamento giuridico e il trattamento economico previsto per i docenti della ex SSEF: il primo, infatti, sarebbe «quello “dei professori o dei ricercatori universitari”, che ai docenti trasferiti è direttamente “applicato”. Il secondo, invece, è meramente “rideterminato” [&] e non è affatto quello degli altri docenti della [SNA], al quale deve essere soltanto “omogeneo”».
L’utilizzo di due diverse formule («applicato» il trattamento giuridico; «rideterminato» il trattamento economico) testimonierebbe la volontà del legislatore di distinguere il trattamento giuridico da quello economico, con la conseguenza che il primo sarebbe identico a quello di riferimento, mentre il secondo sarebbe necessariamente «diverso [&] ancorchè con esso logicamente coerente», come affermato dallo stesso Consiglio di Stato in sede consultiva nel giù citato parere n. 533 del 2015 e nel successivo parere adottato nella seduta del 9 luglio 2015, n. 2157, reso sullo schema di decreto modificato.
Sarebbe pertanto errato il presupposto del remittente, che «postula “una piana e coerente corrispondenza tra status giuridico e status economico” dei docenti universitari e dei docenti ex SSEF», poichè la norma primaria distinguerebbe invece i due status e imporrebbe procedure e contenuti diversi per la determinazione in concreto del trattamento dei docenti ex SSEF.
Ciù² premesso, il trattamento economico non potrebbe che essere che quello «giù in godimento dei docenti provenienti dalla soppressa SSEF», in ragione di plurime ragioni: in primo luogo, l’art. 21, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, sancisce che «la SNA “subentra nei rapporti di lavoro a tempo determinato e di collaborazione coordinata e continuativa o di progetto in essere presso gli organismi soppressi, che cessano alla loro naturale scadenza”» e il subentro non potrebbe determinare variazioni delle condizioni economiche dei rapporti, regolati dalla disciplina anteriore. In secondo luogo, l’art. 21 prevede che dall’attuazione delle previsioni legislative non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, il che avrebbe senso solo se il processo di omogeneizzazione consentisse un aumento delle retribuzioni dei docenti SNA. Nè tale tesi potrebbe essere messa in discussione dalla necessità di rendere omogenei i trattamenti economici dei docenti ex SSEF rispetto a quelli degli altri docenti SNA, poichè l’omogeneizzazione avrebbe dovuto essere realizzata attraverso un processo progressivo che non doveva perà² portare a travolgere il trattamento originario goduto.
Per quanto attiene invece al trattamento giuridico, le parti sostengono che la fonte primaria non avrebbe conferito alcuna potestà di attuazione all’amministrazione rispetto al regime delle incompatibilità . D’altra parte, se l’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, prevede l’applicazione dello status giuridico dei docenti universitari, la previsione delle incompatibilità determinerebbe una contraddizione logica, poichè «tratto caratterizzante tale status è proprio la piena compatibilità fra docenza e attività libero-professionale».
Inoltre, andrebbe considerato che la docenza nella SNA si pone obiettivi immediatamente professionalizzanti, che possono essere garantiti anche dal fatto che i docenti svolgono attività libero-professionali che sarebbero invece precluse dal regime di incompatibilità (vengono a tal proposito citate le sentenze n. 1019 del 1988, n. 126 del 1981 e n. 103 del 1977 della Corte costituzionale).
Ancora, si evidenzia come i docenti SNA, a differenza dei docenti universitari che vedono modulati i loro carichi didattici a seconda che optino per il tempo pieno o definito (vengono richiamate le sentenze n. 311 del 2010 e n. 305 del 1995), abbiano tutti i medesimi doveri didattici, e dunque errerebbe la difesa erariale nel ritenere che l’obiettivo dei docenti ex SSEF sia quello di optare per il tempo definito, essendo qui piuttosto in discussione la possibilità di consentire loro «di continuare a svolgere l’attività professionale a parità di impegno didattico con gli altri docenti».
Illustrata così l’asserita erroneità del presupposto interpretativo adottato dal Consiglio di Stato, le parti si soffermano, «nella non creduta ipotesi che [la Corte costituzionale] ritenga convincente l’azzardo interpretativo prospettato dall’ordinanza di rimessione», sulle censure mosse dal rimettente, condividendone il percorso argomentativo.
In aggiunta rispetto a quanto giù evidenziato negli atti di costituzione in giudizio, le parti sottolineano, con riferimento alla censura relativa alla impossibilità per i docenti ex SSEF di svolgere attività libero-professionale, come anche l’esame della disciplina precedentemente in vigore fornirebbe evidenza dell’illegittimità della disposizione censurata, posto che l’art. 7 del d.m. n. 301 del 2000 avrebbe consentito «di scegliere se esercitare anche l’attività libero-professionale [e avrebbe stabilito] una precisa incompatibilità solo laddove poteva sussistere un conflitto di interesse tra i docenti e l’Amministrazione».
Quanto poi alla ipotizzata lesione del principio dell’affidamento, le parti segnalano la necessità di uno stretto scrutinio di ragionevolezza, secondo quanto affermato dalla Corte costituzionale nella recente sentenza n. 108 del 2019, della quale vengono riportati ampi stralci; viene poi richiamata la sentenza n. 153 del 1985 con la quale la Corte costituzionale avrebbe affermato che il divieto di reformatio in peius dei trattamenti per lavoratori transitati da un ente ai ruoli regionali costituirebbe un principio generale elaborato e affermato dalla giurisprudenza.
A dire delle parti, non sussisterebbero nel presente caso quelle ragioni che pure hanno condotto in altre circostanze la Corte costituzionale a comprimere situazioni giuridiche consolidate: la lesione del principio dell’affidamento dei docenti ex SSEF non sarebbe infatti giustificato nè da rilevanti ragioni di risparmio, nè da motivi di maggiore efficienza del sistema delle Scuole. Neppure vi sarebbero «forme di moderazione e modulazione del sacrificio», nè l’intervento riformatore avrebbe potuto ritenersi in alcun modo prevedibile.
Quanto alla lesione dei diritti previdenziali, le parti segnalano come, sotto questo profilo, sarebbe ancora più¹ grave la violazione del principio dell’affidamento dei docenti ex SSEF, che avrebbero subito una drastica riduzione sia del trattamento pensionistico, sia dell’indennità di buonuscita (vengono citate le sentenze n. 70 del 2015, n. 208 del 2014, n. 116 del 2013, n. 30 del 2004, n. 243 del 1993, n. 822 del 1988 e n. 3 del 1966 della Corte costituzionale).
Con riferimento alla lesione dell’art. 97 Cost., le parti mettono in luce come i principi di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione siano garantiti anche da un adeguato trattamento economico che metta al riparo i dipendenti pubblici «da tentazioni di partigianeria derivanti dalla possibilità di conseguire ingiusti arricchimenti»; il che sarebbe essenziale quando si tratta della «delicata responsabilità di provvedere alla formazione e alla professionalizzazione di altri pubblici dipendenti». Il peggioramento retributivo metterebbe invece in pericolo l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione.
Da ultimo, l’assenza di una norma transitoria determinerebbe la violazione del principio di gradualità necessario ogni qualvolta il legislatore apporti reformationes in peius di rapporti di durata (vengono citate le sentenze n. 236 del 2009 e n. 413 del 2002).
7.- In data 17 settembre l’Avvocatura generale ha depositato otto memorie, tutte di analogo tenore, con le quali insiste affinchè la Corte costituzionale dichiari la manifesta infondatezza delle questioni sollevate dal Consiglio di Stato.
Richiamate le argomentazioni svolte nell’atto di intervento, e illustrate sinteticamente le finalità perseguite dal legislatore con l’approvazione dell’art. 21 del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, l’Avvocatura segnala come la disciplina del trattamento economico e giuridico dei dipendenti pubblici sia riservata ad una «ampia discrezionalità » del legislatore statale e che nel presente caso sarebbe difficile ritenere sussistente un «affidamento tutelabile del personale docente confluito dalla SSEF nella SNA rispetto al mantenimento di un trattamento giuridico ed economico disancorato rispetto a quello dei docenti che svolgono analoghe funzioni».
Di conseguenza, non apparirebbe irragionevole «la scelta del Legislatore di rendere tendenzialmente omogeneo lo status giuridico-retributivo di tutti i docenti che, al di là delle rispettive provenienze, sono chiamati a svolgere presso la SNA la stessa attività , anche in applicazione del principio di parità di trattamento che le amministrazioni pubbliche devono osservare nella loro condotta».
Rispetto a quanto giù evidenziato nell’atto di intervento, l’Avvocatura segnala come i professori della ex SSEF, oltre ad aver conservato il trattamento economico fondamentale in godimento presso l’amministrazione di provenienza, abbiano percepito fino al 31 dicembre 2015 un’ulteriore indennità di docenza stabilita da un decreto rettorale della SSEF del 28 luglio 2004, pari a sessantamila euro lordi. Ancora, nel caso di docenti provenienti dalla magistratura, erano riconosciuti in modo automatico gli incrementi stipendiali propri della carriera precedente.
Rispetto a questo «quadro giuridico, peculiare e di assoluto vantaggio, di cui beneficiava il personale docente» ex SSEF, il giudice rimettente non avrebbe poi considerato che giù l’art. 1, comma 458, della legge n. 147 del 2013, ha stabilito che «[a]i pubblici dipendenti che abbiano ricoperto ruoli o incarichi, dopo che siano cessati dal ruolo o dall’incarico, è sempre corrisposto un trattamento pari a quello attribuito al collega di pari anzianità » e che da tale norma discenderebbe, dunque, il venir meno del diritto per il pubblico dipendente di mantenere il trattamento economico più¹ favorevole goduto in precedenti posizioni lavorative.
Anche la giurisprudenza costituzionale avrebbe costantemente affermato la legittimità costituzionale di interventi legislativi – quale quello censurato dal giudice rimettente – volti a «razionalizzare e uniformare situazioni ordinamentali formalmente distinte ma, in realtà , caratterizzate da omogeneità di funzioni» (vengono citate le sentenze n. 63 del 1998, n. 455 del 1993 e n. 277 del 1991).
Con riferimento infine alla mancata previsione del diritto di opzione per il rientro dei docenti ex SSEF presso le amministrazioni di appartenenza, l’Avvocatura segnala come in realtà giù l’art. 4-septies del decreto-legge 3 giugno 2008, n. 97 (Disposizioni urgenti in materia di monitoraggio e trasparenza dei meccanismi di allocazione della spesa pubblica, nonchè in materia fiscale e di proroga di termini), convertito, con modificazioni, nella legge 2 agosto 2008, n. 129, avesse previsto una simile facoltà . Secondo l’Avvocatura, coloro che in quell’occasione non hanno esercitato tale diritto, avrebbero «interrotto, in quel momento, ogni rapporto con l’Amministrazione di provenienza ed [avrebbero] ottenuto un nuovo inquadramento». La possibilità di ritornare su tale scelta non sarebbe dunque «costituzionalmente necessitata».

Considerato in diritto
1.- Con sette ordinanze e una sentenza non definitiva, tutte di analogo tenore, il Consiglio di Stato, sezione quarta, solleva – in riferimento agli artt. 3, 36, 38, 51 e 97 della Costituzione – questioni di legittimità costituzionale dell’art. 21, comma 4, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114.
Il comma 1 dell’art. 21- al fine di razionalizzare il sistema delle scuole di formazione delle amministrazioni centrali, eliminando la duplicazione degli organismi esistenti – detta la disciplina per la unificazione, nell’ambito della Scuola nazionale dell’amministrazione (d’ora in poi: SNA), delle esistenti scuole di formazione per la pubblica amministrazione, prevedendone la soppressione. Per quel che qui particolarmente rileva, viene disposta la soppressione anche della Scuola superiore dell’economia e delle finanze (d’ora in avanti: SSEF).
La posizione dei docenti della SSEF è oggetto di specifica disciplina da parte della norma censurata. Essa stabilisce che i docenti ordinari e i ricercatori dei ruoli a esaurimento della SSEF siano «trasferiti» alla SNA. Prevede che a tali docenti venga «applicato lo stato giuridico dei professori o dei ricercatori universitari» e che il loro trattamento economico sia «rideterminato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, al fine di renderlo omogeneo a quello degli altri docenti della [SNA]». Dispone, infine, che quest’ultimo trattamento venga «determinato dallo stesso decreto del Presidente del Consiglio dei ministri sulla base del trattamento economico spettante, rispettivamente, ai professori o ai ricercatori universitari a tempo pieno con corrispondente anzianità ».
In riferimento a tale disposizione, le ricordate ordinanze di rimessione prospettano sei distinte censure.
Dubitano, in primo luogo, che il citato art. 21, comma 4, violi gli artt. 3 e 51 Cost., poichè – nell’applicare ai docenti del ruolo ad esaurimento della SSEF lo stato giuridico dei professori e dei ricercatori universitari – esso non terrebbe conto «della diversificazione delle provenienze» dei docenti in questione (trattandosi originariamente di dirigenti di amministrazioni pubbliche, magistrati ordinari, amministrativi e contabili, avvocati dello stato e consiglieri parlamentari), provenienze «conservate pur in costanza del rapporto con la SSEF». La disposizione, inoltre, non avrebbe nemmeno considerato la differenza di status originario esistente tra tali docenti e quelli delle altre scuole confluite nella SNA, e delle differenze sussistenti tra diverse categorie di docenti all’interno della stessa SNA. In tal modo, la norma si porrebbe in contrasto con il principio di ragionevolezza, perchè determinerebbe un’unica forma di «”accesso” (nel senso di nuova e diversa configurazione del rapporto di impiego) agli uffici pubblici», sulla base di un trattamento giuridico unitario «per situazioni soggettive connotate da sensibili ed originarie differenze strutturali».
Sostengono, altresì, sotto diverso profilo, la lesione degli stessi artt. 3 e 51 Cost., perchè avendo determinato «il trattamento economico da corrispondere in quello del professore a tempo pieno e così qualificando lo status giuridico in senso corrispondente, ivi compreso il regime delle incompatibilità », la disposizione non avrebbe previsto, per i soli docenti della ex SSEF, il diritto di opzione tra il regime a tempo pieno e quello a tempo definito. Ne deriverebbe che, pur equiparati ai professori universitari, i docenti in questione costituirebbero l’unico esempio di appartenenti a tale categoria ai quali non sarebbe riconosciuto il diritto di opzione in parola.
In terzo luogo, lamentano le ordinanze di rimessione la lesione degli artt. 3 e 36 Cost., poichè, nell’attribuire ai docenti provenienti dalla SSEF «il trattamento economico spettante, rispettivamente, ai professori o ai ricercatori universitari a tempo pieno con corrispondente anzianità », la disposizione censurata determinerebbe, in modo irragionevole e non sorretto da motivi di tutela dell’interesse pubblico, «con violazione del legittimo affidamento nella certezza delle situazioni giuridiche», un livellamento verso il basso del loro trattamento economico, attraverso una reformatio in peius di quello originariamente corrisposto, con assimilazione di situazioni diverse, e «senza prevedere meccanismi di progressiva omogeneizzazione», che tengano conto delle retribuzioni giù percepite.
Vi sarebbe, in quarto luogo, una violazione degli artt. 3, 36 e 38 Cost., poichè la disposizione censurata non prevedrebbe che, «a docenti aventi qualifiche e provenienze diverse nell’ambito del più¹ generale rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni», sia conservato il trattamento previdenziale attualmente previsto, o comunque questo venga autonomamente considerato e valutato, e consentirebbe invece, attraverso il richiamo allo status giuridico ed economico del professore universitario, l’applicazione ai docenti ex SSEF del trattamento previdenziale di quest’ultimo.
Una quinta censura asserisce la lesione degli artt. 3 e 97 Cost., in quanto, omettendo di considerare la diversità dei ruoli di provenienza dei docenti della SSEF, la disposizione in esame risulterebbe in contrasto con i principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, «nei confronti di soggetti ad essa legati da rapporto di impiego».
Sarebbero infine violati gli artt. 3, 36, 38, 51 e 97 Cost. per non essere stata prevista una disciplina transitoria, «che consenta una possibilità di scelta, non immediata ma anche temporalmente definita, tra rientro nei ruoli di originaria provenienza ovvero permanenza nel (modificato) status di docente presso la SNa».
2.- I diversi giudizi nei quali sono sollevate le illustrate questioni di legittimità costituzionale hanno ad oggetto la stessa disposizione, censurata sempre con riferimento agli stessi parametri, sotto identici profili e con identiche argomentazioni. Ponendo, pertanto, le medesime questioni, essi vanno riuniti e decisi con un’unica pronuncia.
3.- E’ utile, in via preliminare, un esame dell’evoluzione della disciplina relativa ai docenti della SSEF. Esso consente infatti di meglio comprendere le censure sollevate e di collocarle correttamente nel pertinente contesto normativo.
3.1.- La SSEF, originariamente denominata Scuola centrale tributaria “Ezio Vanoni”, venne istituita dalla legge 29 aprile 1957, n. 310 (Istituzione della Scuola centrale tributaria “Ezio Vanoni”), con lo scopo di svolgere «corsi di istruzione teorico-pratica per il personale civile dell’Amministrazione finanziaria» (art. 1, comma 2). Essa fu posta alle dipendenze del Ministro per le finanze. L’art. 2 della legge citata attribuiva a successivi decreti del Ministro per le finanze il compito di indicare le modalità per il «conferimento degli incarichi per l’insegnamento e per le esercitazioni».
Così, l’art. 11, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 1962, n. 2039 (Approvazione del regolamento di esecuzione della legge 29 aprile 1957, n. 310, istitutiva della Scuola centrale tributaria “Ezio Vanoni”), demandà² allo stesso Ministro per le finanze, sentito il direttore della Scuola, il compito di conferire – con propri decreti – «di volta in volta, previa comunicazione alla Scuola superiore della pubblica Amministrazione, gli incarichi per l’insegnamento e per le esercitazioni», specificando che tali incarichi potevano essere conferiti anche a docenti stranieri.
All’inizio degli anni novanta del secolo scorso, la Scuola è stata oggetto di diversi interventi riformatori, che hanno coinvolto anche il relativo corpo docenti.
In particolare, l’art. 5, comma 3, della legge 29 ottobre 1991, n. 358, recante «Norme per la ristrutturazione del Ministero delle finanze», previde che «[l]’insegnamento [fosse] affidato anche ad un corpo stabile di docenti nei limiti di un contingente stabilito con decreto del Ministro delle finanze di concerto con il Ministro del tesoro. I professori universitari di ruolo, i magistrati ordinari ed amministrativi, gli avvocati dello Stato ed i dipendenti civili dello Stato che sono chiamati a costituire il corpo dei professori stabili della Scuola sono collocati nella posizione di fuori ruolo». Si stabiliva altresì, al comma 4 del citato art. 5, la possibilità di conferire incarichi di insegnamento «anche ad esperti di specifiche discipline». L’art. 12, comma 1, della stessa legge n. 358 del 1991 affidava poi alla fonte regolamentare il compito di dare attuazione ai principi contenuti nella legge.
Intervenne quindi il decreto del Presidente della Repubblica 9 giugno 1992, n. 336, recante «Regolamento concernente l’organizzazione della Scuola centrale tributaria, in attuazione degli articoli 5 e 12 della legge 29 ottobre 1991, n. 358».
L’art. 8 del citato d.P.R. prevedeva che gli incarichi di insegnamento per le attività didattiche fossero conferiti dal Ministro delle finanze, su proposta del rettore della Scuola. Accanto a questa tipologia di incarichi, l’art. 9 dello stesso d.P.R. introduceva la figura dei «docenti stabili». Tale disposizione consentiva, infatti, l’affidamento dell’insegnamento anche a docenti così definiti, su proposta del rettore, con decreto del Ministro delle finanze, di concerto con il Ministro del tesoro. I docenti stabili erano titolari di un incarico triennale salvo conferma. Il loro numero non poteva essere inferiore a quattro, nè superiore a dieci.
Come si vede, la chiamata a far parte del corpo stabile dei docenti era diretta ed era effettuata, previo consenso degli interessati, su proposta del rettore, dal Ministro delle finanze. I professori universitari di ruolo ordinari e associati, i magistrati ordinari ed amministrativi, gli avvocati dello Stato e i dipendenti civili dello Stato chiamati a far parte del corpo stabile dei docenti venivano collocati nella posizione di fuori ruolo, o nella corrispondente posizione prevista dai rispettivi ordinamenti, per tutto il periodo dell’incarico, il quale era computato come anzianità di servizio ad ogni effetto, comprese le progressioni di carriera ed economiche.
Veniva significativamente richiamato (dall’art. 9, comma 4, del d.P.R. n. 336 del 1992), per tali docenti, il regime a tempo pieno dei professori universitari di cui all’art. 11 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382 (Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonchè sperimentazione organizzativa e didattica), e successive modificazioni, il che implicava l’impossibilità di svolgere attività libero-professionali.
Si stabiliva, infine, che ai docenti stabili della Scuola competesse «il trattamento economico relativo alla loro qualifica»; e che essi conservassero altresì il diritto a percepire le indennità erogate dalle amministrazioni di appartenenza.
In definitiva, giova ribadirlo, l’assunzione dell’incarico di docente nella Scuola non avveniva a seguito del superamento di un pubblico concorso, come per i docenti universitari. La chiamata a far parte del corpo stabile dei docenti della Scuola era infatti «diretta», essendo effettuata dal Ministro delle finanze, su proposta del rettore della Scuola e previo consenso dell’interessato.
3.2.- Il decreto del Presidente della Repubblica 31 luglio 1996, n. 526 (Regolamento recante norme per il funzionamento della Scuola centrale tributaria) operà² un’ulteriore riforma della Scuola in esame. Per quanto qui interessa, gli artt. 9 e 10 del d.P.R. citato continuarono a prevedere la presenza di «docenti incaricati» e di «professori stabili» (così vennero ribattezzati i «docenti stabili» di cui al d.P.R. n. 336 del 1992). I professori stabili potevano svolgere l’incarico di insegnamento per un triennio, salvo conferma. Essi, su proposta del rettore della Scuola, venivano «scelti e nominati dal Ministro delle finanze, con proprio decreto» nell’ambito delle categorie giù indicate nella legge n. 358 del 1991 (professori universitari di ruolo, magistrati ordinari ed amministrativi, avvocati dello Stato e dipendenti civili dello Stato), «fra quanti ne [avessero] fatto richiesta sulla base di bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale» (art. 10, comma 2, d.P.R. n. 526 del 1996). Si trattava dunque di una procedura «paraconcorsuale», come segnalava il citato art. 10, comma 2, nell’escluderne l’applicazione per le procedure di conferma.
Quanto al trattamento economico, l’art. 10, comma 5, del d.P.R. n. 526 del 1996, stabiliva che i «professori stabili della Scuola conservano il trattamento economico di provenienza, compreso il diritto a percepire le indennità erogate dalle amministrazioni di appartenenza». Solo per i professori universitari, il d.P.R. in esame prevedeva espressamente l’obbligo del fuori ruolo.
3.3.- A seguito di quanto previsto dall’art. 8 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 287 (Riordino della Scuola superiore della pubblica amministrazione e riqualificazione del personale delle amministrazioni pubbliche, a norma dell’articolo 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59), che affidava ad un nuovo «regolamento di riforma» il compito di ridisciplinare l’ordinamento della Scuola centrale tributaria secondo principi contenuti nello stesso d.lgs. n. 287 del 1999 e validi anche per la Scuola superiore della pubblica amministrazione, è stato poi emanato il decreto del Ministro delle finanze 28 settembre 2000, n. 301 (Regolamento recante norme per il riordino della Scuola Centrale Tributaria).
Tale regolamento interveniva, ancora una volta con varie innovazioni, sul corpo docenti della Scuola e, all’art. 5, comma 1, prevedeva che essa potesse avvalersi, oltre che di consulenti esterni e di soggetti con professionalità e competenze utili, «di personale docente di comprovata professionalità collocato, ove occorra, in posizione di fuori ruolo, comando o aspettativa», se l’incarico non consentiva il normale espletamento delle proprie funzioni nell’amministrazione di appartenenza. La Scuola poteva, inoltre, avvalersi di docenti incaricati, anche temporaneamente, di specifiche attività di insegnamento.
L’art. 5, comma 2, stabiliva che il personale docente di cui al comma 1 fosse, comunque, scelto tra professori o docenti universitari in posizione di aspettativa senza assegni, magistrati e dirigenti di amministrazioni pubbliche; mentre i docenti incaricati temporaneamente potevano essere altresì scelti tra esperti, italiani o stranieri, di comprovata professionalità .
Tutti gli incarichi dovevano essere affidati dal rettore della Scuola, sentito il consiglio direttivo, «salvo gli incarichi non temporanei di professori», i quali, secondo costante tradizione, erano attribuiti con decreto del Ministro delle finanze (comma 3). Ancora, si prevedeva che i professori della Scuola, in posizione di comando, aspettativa o fuori ruolo, rimanessero equiparati, ad ogni effetto giuridico, ma solo per il tempo dell’incarico, ai professori universitari di prima fascia, con salvezza delle procedure di avanzamento di carriera (comma 4). In ogni caso, il numero complessivo dei professori incaricati non temporanei non poteva superare le trenta unità .
L’art. 3, comma 3, del d.m. n. 301 del 2000 disponeva poi che i professori incaricati non temporaneamente e collocati fuori ruolo, se in servizio presso amministrazioni pubbliche, conservassero il trattamento economico fondamentale, comunque definito, relativo alla qualifica posseduta presso l’amministrazione di appartenenza, incrementato da una indennità di carica.
Importante notare – a conferma della circostanza che la previsione in esame è ricorrente nel regime giuridico dei docenti stabili della Scuola – che anche l’art. 7 del d.m. n. 301 del 2000, nella sua versione originaria, a differenza di quanto asserito dalle parti nelle memorie depositate in vista dell’udienza, conteneva una netta previsione in tema di incompatibilità , statuendo che «i professori incaricati non temporaneamente e collocati fuori ruolo, comando o aspettativa, non possono svolgere, pena la cessazione immediata dell’incarico, attività libero professionale, in via diretta o indiretta». Veniva invece subordinata ad una valutazione del rettore la compatibilità con l’insegnamento nella Scuola dello svolgimento di «altri incarichi».
In definitiva, nella sua versione originaria, il d.m. n. 301 del 2000 istituiva una categoria di docenti a tempo indeterminato («professori incaricati non temporanei», secondo la definizione dell’art. 5, comma 5; di «professori incaricati non temporaneamente e collocati fuori ruolo» ragionano anche l’art. 2, comma 6, e l’art. 7) e una categoria di docenti incaricati temporaneamente. Tutti i docenti potevano essere scelti tra professori o docenti universitari in posizione di aspettativa senza assegni, magistrati e dirigenti di amministrazioni pubbliche.
In ogni caso, giova ribadirlo, ai professori incaricati non temporaneamente, che conservavano il trattamento economico goduto nell’amministrazione di provenienza, era espressamente interdetta del tutto la possibilità di svolgere attività libero-professionale.
3.4.- Il regolamento descritto venne modificato in due distinte occasioni: prima dal decreto del Ministro delle finanze 22 novembre 2000, n. 359 (Regolamento recante modifiche al decreto del Ministro delle finanze 28 settembre 2000, n. 301, concernente il riordino della Scuola centrale tributaria), poi dal decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 29 marzo 2002, n. 80 (Modifiche al regolamento ministeriale 28 settembre 2000, n. 301, concernente il riordino della Scuola superiore dell’economia e delle finanze).
Con il d.m. n. 359 del 2000, per quanto qui rileva, venne modificato il comma 3 dell’art. 3, del d.m. n. 301 del 2000, prevedendosi l’attribuzione del trattamento economico fondamentale di provenienza anche ai professori incaricati non temporaneamente che fossero stati «inquadrati a seguito di opzione, nel ruolo di cui all’articolo 5, comma 5», ovverosia dei “professori incaricati non temporanei”. Conseguentemente, il comma 4 dell’art. 5 provvedeva ad equiparare ai professori universitari di prima fascia non solo i professori della scuola, in posizione di comando, aspettativa o fuori ruolo, ma anche quelli definiti come «inquadrati».
Si tratta di una novità assai significativa, poichè nelle ricordate disposizioni si ragiona, per la prima volta, di un vero e proprio «ruolo», nel quale i docenti in questione potevano dunque essere «inquadrati», lasciando l’amministrazione di appartenenza mediante l’esercizio di un apposito diritto di opzione.
Perfino avendo esercitato l’opzione, tuttavia, conservavano il trattamento economico relativo alla qualifica posseduta presso l’amministrazione di provenienza, ulteriormente incrementato (art. 3, comma 3, del medesimo d.m., come modificato dal d.m. 80 del 2002) da un’indennità di carica.
Ancora più¹ significative – e all’epoca, assai discusse – sono state le modifiche apportate al d.m. n. 301 del 2000 dal d.m. n. 80 del 2002. Al di là del cambiamento di denominazione della Scuola – che proprio in virtà¹ di tale decreto assume il nome, mantenuto fino alla sua soppressione, di «Scuola superiore dell’economia e delle finanze» – rileva soprattutto l’intervento (art. 1, comma 1, lettera m) attraverso il quale questa fonte, di rango secondario, prevede che i professori della SSEF (ai quali in tutte le previsioni del decreto che li contemplano viene aggiunta la qualifica di “ordinari”) «acquisiscono, ad ogni effetto, lo stato giuridico e le funzioni di professori ordinari».
Attraverso una disposizione non di legge ma di regolamento, essi non sono più¹ solo «equiparati» ai professori universitari di prima fascia, come affermava in origine il d.m. n. 301 del 2000, ma di quelli acquisiscono, appunto, il relativo status e le funzioni.
Queste previsioni regolamentari si affiancano, del resto, a quanto previsto, a livello di fonte primaria, dall’art. 12, comma 3, secondo periodo, della legge 18 ottobre 2001, n. 383 (Primi interventi per il rilancio dell’economia) – la più¹ discussa di tutte le disposizioni ora in esame – secondo cui «[l]a Scuola superiore dell’economia e delle finanze può stipulare apposite convenzioni con università degli studi, nonchè avvalersi, previa autorizzazione, di personale docente universitario, anche in posizione di aspettativa o fuori ruolo. I professori inquadrati nel ruolo di cui all’articolo 5, comma 5, del decreto del Ministro delle finanze 28 settembre 2000, n. 301, partecipano alle procedure di trasferimento e mobilità tra università , con applicazione delle disposizioni in materia, anche di incompatibilità , vigenti per i professori ordinari, conservando i diritti inerenti alla posizione di provenienza, anche connessi ad esercizio di opzione».
Una disposizione di rango primario, come si vede, consentiva perciù², incongruamente, trasferimenti dalla SSEF alle università , coinvolgendo a tal fine figure di docenti tra loro del tutto diverse, per modalità di reclutamento e per l’attività di docenza esercitata.
Nella medesima direzione disponeva anche il d.m. n. 80 del 2002 che, introducendo il comma 4-bis all’art. 5 del d.m. n. 301 del 2000, stabiliva che il trattamento economico dei professori della SSEF, i quali partecipassero alle procedure di trasferimento tra università e mantenessero comunque l’esercizio di funzioni presso la SSEF, poteva essere ripartito tra la stessa SSEF e le università interessate.
Tre ulteriori innovazioni significative si rinvengono nelle pieghe del d.m. n. 80 del 2002.
In primo luogo, esso dispone una modifica all’art. 3, comma 3, del d.m. n. 301 del 2000, affinchè ai professori della SSEF, oltre al trattamento economico di provenienza, venga riconosciuto un «ulteriore trattamento economico», e non più¹, solo, una specifica «indennità di carica».
Ancora, viene ampliato il novero di quanti possono essere chiamati come docenti della SSEF, includendovi anche gli avvocati dello Stato e i vincitori di concorso a professore universitario in attesa di chiamata. In questa prospettiva, è introdotto un comma 5-bis all’art. 5 del d.m. n. 301 del 2000, che istituisce un apposito ruolo della SSEF in cui inquadrare i predetti ricercatori, dando seguito all’art. 19, comma 15, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002)», che attribuiva alla SSEF la possibilità di assegnare incarichi di ricercatore, previo superamento di apposite procedure selettive svolte secondo la vigente normativa in materia universitaria.
Infine, viene riformato il regime delle incompatibilità , poichè si cancella la preclusione assoluta di svolgimento dell’attività libero-professionale originariamente prevista e si modifica l’art. 7 del d.m. n. 301 del 2000 nel senso che «[i]l rettore, i responsabili d’area ed i professori ordinari assumono il regime delle incompatibilità dei professori universitari ordinari». La preclusione rimane ferma solo con riferimento alle attività professionali svolte nel settore fiscale, nelle materie afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare.
Come si vede, il d.m. n. 80 del 2002 introduce una disciplina di assoluto favore per i docenti in questione, sia quanto al trattamento economico complessivamente attribuito, sia quanto al regime delle incompatibilità , sia, infine, quanto alla possibilità di un sostanziale inserimento nei ruoli universitari.
3.5.- Tale disciplina provocò polemiche, dovute al palese aggiramento, che essa realizzava, dei principi in tema di accesso alla docenza universitaria, consentito di fatto, nei casi di specie, a quanti erano diventati docenti per nomina ministeriale (carattere costante, come si è visto, di tutte le numerose discipline via via succedutesi) e non giù a seguito di superamento di un apposito concorso. Sicchè, la norma primaria che nel modo più¹ evidente aveva introdotto tale possibilità – consentendo ai docenti in questione di partecipare alle procedure di trasferimento e mobilità tra università (l’art. 12, comma 3, della legge n. 383 del 2001) – fu ben presto eliminata, ad opera dell’art. 1, comma 4, del decreto-legge 24 settembre 2002, n. 209 (Disposizioni urgenti in materia di razionalizzazione della base imponibile, di contrasto all’elusione fiscale, di crediti di imposta per le assunzioni, di detassazione per l’autotrasporto, di adempimenti per i concessionari della riscossione e di imposta di bollo), convertito, con modificazioni, nella legge 22 novembre 2002, n. 265.
Il giù citato art. 5, comma 4-bis, del d.m. n. 301 del 2000, di rango regolamentare, che continuava a disporre in tal senso, anche se ormai senza base legale, fu definitivamente abrogato ad opera dell’art. 4-septies, comma 2, del decreto-legge 3 giugno 2008, n. 97 del 2008 (Disposizioni urgenti in materia di monitoraggio e trasparenza dei meccanismi di allocazione della spesa pubblica, nonchè in materia fiscale e di proroga di termini), convertito, con modificazioni, in legge 2 agosto 2008, n. 129.
E’ proprio questo stesso art. 4-septies del d.l. n 97 del 2008, come convertito, a introdurre, di nuovo, importanti modifiche all’ordinamento della SSEF e allo status dei relativi docenti.
Il secondo comma del citato articolo, infatti, sopprime il ruolo dei professori ordinari, introdotto, come si è visto, nel d.m. n. 301 del 2000 dal d.m. n. 80 del 2002. Vengono altresì eliminate le previsioni introdotte dalla legge n. 448 del 2001, relative alla possibilità di avvalersi di ricercatori, mentre si dispone che la SSEF possa «continuare ad avvalersi di personale docente collocato, per un periodo non superiore a tre anni eventualmente rinnovabile, in posizione di comando, aspettativa o fuori ruolo».
Ma è soprattutto il quarto comma del citato art. 4-septies a disporre decisivamente. Esso prevede l’inserimento in appositi ruoli ad esaurimento dei professori ordinari inquadrati nel ruolo di cui all’articolo 5, comma 5, del ricordato d. m. 28 settembre 2000, n. 301, nonchè dei ricercatori della SSEF in servizio alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge.
Di conseguenza, è esplicitamente attribuito, a loro favore, un diritto di opzione per il rientro nei ruoli delle amministrazioni di provenienza, prevedendosi che, qualora essi lo esercitino, le risorse finanziarie per la corresponsione del relativo trattamento retributivo siano trasferite dalla SSEF all’amministrazione interessata.
In definitiva, in vista del riordino complessivo delle scuole di formazione della pubblica amministrazione, il ruolo dei professori ordinari della SSEF viene soppresso, e al contempo viene per gli stessi istituito un ruolo ad esaurimento, di cui la stessa SSEF poteva avvalersi per i successivi tre anni, eventualmente rinnovabili.
3.6.- L’art. 21 del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, il cui comma 4 contiene la disposizione censurata, rappresenta, a livello di legislazione ordinaria, l’atto conclusivo della vicenda normativa in esame. Esso dispone, come ricordato, la soppressione della SSEF e il trasferimento alla SNA dei docenti e dei ricercatori inquadrati nell’appena ricordato ruolo ad esaurimento.
Aggiunge la disposizione che ad essi «è applicato lo stato giuridico dei professori e dei ricercatori universitari».
Va immediatamente chiarito che, anche alla luce della ricostruzione fin qui operata, la disposizione, in questa parte, non determina affatto la trasformazione dei docenti in questione in professori universitari, nè, del resto, potrebbe farlo. Pur risentendo di una certa ambiguità che, su questo specifico aspetto, caratterizza l’intera evoluzione della normativa relativa allo stato giuridico dei docenti della SSEF, la disposizione non può infatti interpretarsi nel senso di voler istituire un – del tutto peculiare – canale d’accesso alla docenza accademica. Ciù² sarebbe in contrasto con i vari principi costituzionali che reggono l’istituzione universitaria, dall’accesso per concorso (art. 97 Cost.), alla garanzia dell’autonomia universitaria (art. 33, ultimo comma, Cost.), laddove, come si è ampiamente visto, i docenti della Scuola in questione sono invece tali per nomina ministeriale e la stessa SSEF è sempre stata un’istituzione alle dipendenze del Ministro delle finanze (la dipendenza dal potere politico, dopo la soppressione della SSEF, continua oggi a caratterizzare anche la SNA, «posta nell’ambito e sotto la vigilanza della Presidenza del Consiglio dei Ministri», secondo quanto dispone l’art. 2, comma 1, del decreto legislativo 1 dicembre 2009, n. 178, recante «Riorganizzazione della Scuola superiore della pubblica amministrazione (SSPA), a norma dell’articolo 24 della legge 18 giugno 2009, n. 69»).
La giurisprudenza costituzionale ha infatti significativamente evidenziato che il principio della libertà dell’insegnamento, caratteristico dell’ordinamento universitario, «non tollera ingerenze di ordine politico o comunque ingerenze estranee alle premesse tecniche e scientifiche dell’insegnamento» e che, in questa prospettiva, l’attribuzione agli stessi professori universitari del potere di scelta dei membri delle commissioni di concorso, assicurando «il buon andamento dell’insegnamento universitario», rappresenta «un progresso verso la realizzazione di quell’ordinata autonomia cui hanno diritto le istituzioni di alta cultura, le università e le accademie, in applicazione dell’art. 33, ultimo comma della Costituzione» (sentenza n. 143 del 1972; in senso analogo, anche sentenze n. 68 del 2011 e n. 20 del 1982, nonchè l’ordinanza n. 95 del 1980, con la quale questa Corte si è autorimessa la questione di legittimità costituzionale decisa con la citata sentenza n. 20 del 1982).
Non è privo di rilievo, del resto, che tutte le parti in giudizio (sia pur con obbiettivi opposti) convengano sulla circostanza per cui la docenza presso la SNA non è di tipo universitario e non ha collegamenti necessari con la ricerca accademica, presentando invece scopi peculiari, in relazione alla preparazione professionale della classe dirigente pubblica, cui la scuola di formazione in questione mira.
Per tutte queste ragioni, un’interpretazione costituzionalmente orientata del riferimento, contenuto nella disposizione censurata, all’applicazione ai professori in questione dello stato giuridico dei docenti universitari, conduce a ritenere che esso sia unicamente servente all’obbiettivo, pure perseguito dalla disposizione, di rideterminare il loro trattamento economico, rendendolo «omogeneo» (come appunto recita l’art. 21, comma 4, d.l. n. 90 del 2014, come convertito) a quello degli altri docenti della SNA, all’atto stesso in cui tutti i docenti delle varie scuole di formazione vengono in essa trasferiti.
La determinazione di tale trattamento economico – conclude, infatti, il comma 4 dell’art. 21, d.l. n. 90 del 2014, come convertito – avviene sulla base del trattamento economico spettante, rispettivamente, ai professori o ai ricercatori universitari a tempo pieno con corrispondente anzianità . Scelta, del resto, non irragionevole, in quanto indirizzatasi verso la retribuzione di un’altra, soltanto similare, attività , quella appunto dei docenti universitari.
3.7.- L’art. 21 del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, trova un significativo seguito, a livello di normazione secondaria, nel decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 25 novembre 2015, n. 202, contenente il «Regolamento recante determinazione del trattamento economico dei docenti della Scuola nazionale dell’amministrazione (SNA)».
Come rende chiaro il titolo del decreto, e come stabilisce il relativo art. 1, comma 1, esso contiene le regole specifiche per la determinazione del trattamento economico dei docenti della SNA, come richiesto dalla fonte primaria. Con chiarezza (art. 1, comma 2, lettera d), in tale determinazione risultano ricompresi anche i docenti della soppressa SSEF, senza alcuna eccezione: ed è essenzialmente su tale ricomprensione, in effetti, che si appuntano le censure delle ordinanze di rimessione.
All’art. 2, comma 1, del decreto in esame si stabilisce dunque che ai docenti a tempo pieno della SNA, «scelti tra dirigenti di amministrazioni pubbliche, magistrati ordinari, amministrativi e contabili, avvocati dello Stato e consiglieri parlamentari, nonchè ai docenti a tempo indeterminato si applica il trattamento economico annuo lordo dei professori universitari di prima fascia a tempo pieno». Al comma 4 si precisa che questo trattamento economico è correlato all’espletamento degli obblighi istituzionali e delle attività didattiche e scientifiche, previsti per i professori universitari a tempo pieno e al relativo impegno didattico.
Ai docenti in questione, si aggiunge – con disposizione sostanzialmente sempre presente, almeno fino al d.m. n. 80 del 2002, come s’è visto, nelle varie discipline succedutesi per i docenti della “precedente” SSEF – «si applica la disciplina delle incompatibilità e delle autorizzazioni prevista per i professori e i ricercatori universitari a tempo pieno».
L’art. 5, comma 2, del decreto n. 202 del 2015 precisa, ai fini della determinazione del trattamento economico, che i periodi di servizio prestato nelle qualifiche di provenienza vengono computati come anzianità di servizio nel ruolo dei professori universitari di prima o seconda fascia a tempo pieno. Il comma 4, infine, dispone che, ai fini del computo dell’anzianità , i periodi di servizio presso la Scuola «vengono valutati in applicazione della disciplina generale relativa ai professori e ai ricercatori universitari».
4.- La ricostruzione del rapporto tra le due fonti di disciplina da ultimo descritte, quella primaria e quella regolamentare, risulta essenziale per la decisione delle questioni sollevate. Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha espresso opposti orientamenti.
Su ricorso di alcuni docenti della ex SSEF, di fronte al Tribunale amministrativo per il Lazio (ex plurimis, TAR Lazio, sezione prima, sentenze 15 settembre 2016, n. 9758; 4 gennaio 2017, n. 88 e n. 89) le disposizioni regolamentari sono state annullate, perchè ritenute in contrasto con l’art. 21, comma 4, d.l. n. 90 del 2014, come convertito.
Secondo questa prima prospettiva, la disposizione del decreto-legge non conterrebbe alcun riferimento preciso in tema di status giuridico dei docenti della SNA e in particolare non prevedrebbe l’introduzione di alcun regime di incompatibilità , tanto meno di quello stabilito all’art. 6, comma 9, della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università , di personale accademico e reclutamento, nonchè delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario) per i professori universitari a tempo pieno. Nel quadro della disciplina che ha condotto all’unificazione nella SNA di tutte le scuole di formazione della pubblica amministrazione, la fonte primaria si sarebbe invece limitata a prevedere l’inserimento dei docenti del ruolo ad esaurimento della ex SSEF nella neo-riformata SNA. In virtà¹ di tale inserimento, l’art. 21, comma 4, citato, avrebbe unicamente stabilito che lo stato giuridico dei docenti della SNA è quello dei professori universitari, ma da ciù² non potrebbe dedursi, come ha invece fatto il d.P.C.m. n. 202 del 2015, l’implicita introduzione ex lege – anche per i docenti SNA e perciù² per gli stessi docenti ex SSEF – del regime di incompatibilità proprio dei professori universitari a tempo pieno.
Il Consiglio di Stato rimettente, investito dell’appello avverso le decisioni appena ricordate, esprime invece un orientamento interpretativo del tutto divergente, ritenendo che il regolamento di cui al d.P.C.m. 25 novembre 2015 costituisca coerente e necessaria applicazione e attuazione dell’art. 21 del d.l. n. 90 del 2014, come convertito.
Sostengono infatti le ordinanze di rimessione che l’applicazione a tutti i docenti della SNA, compresi perciù² i docenti ex SSEF, dello stato giuridico dei professori universitari, lungi dal costituire una introduzione non consentita al d.P.C.m., troverebbe fondamento proprio nella fonte primaria. A fronte di quest’ultima, il regolamento non poteva che applicare a tali docenti, conseguentemente, l’intero stato giuridico previsto per i professori universitari, ivi compreso il regime delle incompatibilità e delle autorizzazioni allo svolgimento di incarichi e attività libero-professionali. Assumono perciù² le ordinanze di rimessione che «la norma regolamentare (come è tipico delle norme di attuazione) precisa l’applicazione di un regime giuridico che, laddove non fosse stato normativamente specificato dalla fonte secondaria, avrebbe dovuto comunque trovare applicazione in via interpretativa».
Non sarebbe del resto plausibile «”sganciare” (nel silenzio della legge) dallo status giuridico di una determinata categoria di pubblici dipendenti» i plurimi aspetti che propriamente lo definiscono. Diversamente opinando, ricordano le ordinanze di rimessione, occorrerebbe affermare, in senso riduttivo, che applicare lo status giuridico dei professori o dei ricercatori universitari «altro non significherebbe che attribuire ai destinatari solo una delle “qualifiche” previste da quell’ordinamento», a prescindere dal complesso dei diritti e dei doveri che ogni attribuzione di status comporta. Ne deriverebbe l’incongrua conseguenza che, mentre si attribuisce ai docenti ex SSEF lo status economico dei professori di prima fascia a tempo pieno, il loro status giuridico continuerebbe a essere quello delineato dalla previgente normativa, in netto contrasto con la finalità di “omogeneizzazione” di trattamento dei vari docenti della SNA, enunciata dal legislatore.
Presentandosi perciù² la fonte regolamentare quale disciplina di stretta attuazione di quanto disposto dalla fonte primaria – ed avendo il Consiglio di Stato espressamente escluso che la prima «”debordi” dai limiti ad essa imposta» dalla seconda -, ne consegue, per le ordinanze di rimessione, la determinante importanza assunta, per l’esito delle cause, della decisione sulla legittimità costituzionale dell’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito.
Così interpretata la disciplina censurata, secondo una lettura che fonda altresì la rilevanza delle questioni sollevate, le ordinanze di rimessione sostengono che proprio tale disciplina primaria sia all’origine dei vizi lamentati dalla difesa dei docenti ex SSEF. Ed enunciano perciù², con riferimento all’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, le sei questioni di legittimità costituzionale prima descritte.
5.- Alla luce di questo percorso interpretativo, ugualmente riprodotto in tutte le ordinanze di rimessione, non sono fondate le eccezioni di inammissibilità prospettate dalle parti, in particolare nei propri iniziali atti di costituzione in giudizio.
Come viene riconosciuto, del resto, in alcune delle memorie presentate dalle stesse parti in vista dell’udienza, non si versa, in primo luogo, in un caso nel quale l’inammissibilità derivi dal mancato esperimento, da parte del giudice a quo, del tentativo di un’interpretazione costituzionalmente conforme della disposizione censurata.
Al contrario, come si è visto, in tutte le ordinanze di rimessione il giudice a quo ha consapevolmente reputato che il tenore di tale disposizione imponga una particolare interpretazione, escludendone altre, eventualmente idonee a neutralizzare i vizi di legittimità costituzionale derivanti dalla prima.
Nel caso di specie, le ordinanze di rimessione hanno, del resto, condotto un accurato esame delle alternative poste a disposizione dal dibattito giurisprudenziale svoltosi sulla disposizione censurata, escludendo consapevolmente la possibilità di seguire un’interpretazione alternativa di quest’ultima. E la giurisprudenza di questa Corte è ormai costante nel ritenere che la verifica dell’esistenza e della legittimità delle interpretazioni alternative, che il rimettente abbia ritenuto di non poter far proprie, è questione che attiene al merito del giudizio e non alla sua ammissibilità (sentenze n. 217, n. 158 e n. 78 del 2019, n. 42 del 2017).
Sono perciù² integrate le condizioni per ritenere la non implausibilità della ricostruzione imposta, con conseguente rigetto dell’eccezione.
In secondo luogo, non si è affatto in presenza dell’inammissibile richiesta a questa Corte di un avallo su di una particolare interpretazione dell’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito. Le ordinanze di rimessione assumono con piena convinzione la circostanza che quella prospettata, «secondo i normali canoni ermeneutici», sia l’unica esegesi corretta della disposizione. E, proprio in virtà¹ degli esiti cui tale esegesi conduce, ritengono che essa esibisca i vizi di illegittimità costituzionale prospettati.
Anche questa seconda eccezione va perciù² rigettata, potendosi così accedere alla verifica del merito delle censure prospettate.
6.- Venendo all’esame delle singole questioni di legittimità costituzionale, pare opportuno seguire lo stesso ordine logico delle ordinanze di rimessione, prendendo le mosse, in primo luogo, dalla censura secondo la quale – nell’applicare a tutti i docenti del ruolo ad esaurimento della SSEF lo stato giuridico dei professori e dei ricercatori universitari – il citato art. 21, comma 4, violerebbe gli artt. 3 e 51 Cost., poichè non terrebbe conto «della diversificazione delle provenienze» dei docenti in questione (dirigenti di amministrazioni pubbliche, magistrati ordinari, amministrativi e contabili, avvocati dello Stato e consiglieri parlamentari), provenienze che sarebbero state, del resto, «conservate» anche in costanza del rapporto con la SSEF. La disposizione, inoltre, non avrebbe nemmeno considerato la differenza di status originario esistente tra tali docenti e quelli delle altre scuole confluite nella SNA, e nemmeno avrebbe tenuto in conto la stessa diversità delle categorie dei docenti giù esistenti all’interno della SNA.
In tal modo, si sostiene nelle ordinanze di rimessione, la norma si porrebbe in contrasto con il principio di ragionevolezza, perchè determinerebbe un’unica forma di “accesso” agli uffici pubblici, sulla base di un trattamento giuridico unitario «per situazioni soggettive connotate da sensibili ed originarie differenze strutturali».
La questione non è fondata.
Per come è formulata la censura – a prescindere dalla correttezza della qualificazione in termini di «”accesso” agli uffici pubblici» di una peculiare vicenda modificativa di un rapporto giù instaurato alle dipendenze della pubblica amministrazione – le ordinanze di rimessione si dolgono, anzitutto, della circostanza che il legislatore, una volta deciso il trasferimento presso la SNA dei docenti del ruolo ad esaurimento della soppressa SSEF, abbia attribuito loro un unico status giuridico, quello dei docenti universitari, anzichè tener conto della diversità delle rispettive provenienze originarie (magistratura ordinaria, contabile o amministrativa, pubblica amministrazione centrale, eccetera).
Tale assunto si appalesa del tutto incongruo, in virtà¹ di una serie di dati normativi.
In primo luogo, come si è ampiamente visto, i docenti in questione, mediante l’esercizio di un diritto di opzione (previsto dal d.m. n. 359 del 2000), hanno abbandonato le amministrazioni di provenienza, accettando di essere inquadrati nel ruolo dei «professori incaricati non temporanei» della SSEF, istituito dal d.m. n. 301 del 2000 (artt. 3, comma 3, e 5, comma 5), a seguito delle modifiche ad esso apportate dal d.m. n. 359 del 2000. Circostanza, questa, riconosciuta anche da alcune delle parti, che negli atti di costituzione in giudizio asseriscono proprio che i docenti ex SSEF, a differenza degli altri docenti SNA, sono ormai «docenti a tempo indeterminato inseriti nel ruolo ad esaurimento» della soppressa SSEF.
Ben vero che la disciplina recata da alcuni dei ricordati decreti ministeriali di quel periodo (in particolare dal d.m. n. 80 del 2002) si presentava di particolare favore, poichè consentiva loro di conservare il trattamento economico relativo alla qualifica posseduta presso l’amministrazione di provenienza, incrementato (art. 3, comma 3, del d.m. n. 301 del 2000, come modificato dal d.m. n. 80 del 2002) da un ulteriore trattamento economico. E ben vero che tale favor si manifestava, altresì, nella prevista «salvezza delle procedure di avanzamento in carriera nelle amministrazioni di provenienza» (art. 5, comma 4, del citato d.m. n. 301 del 2000).
Ma – in disparte ogni valutazione su una disciplina che, oltre al diritto a mantenere il trattamento economico di un’amministrazione che si è lasciata, attribuiva anche quello di vedersi garantite le procedure di avanzamento in carriera in quelle stesse amministrazioni – non può certo sostenersi che, ad ogni successiva trasformazione della condizione di quei docenti e dell’organizzazione della SSEF, il legislatore debba necessariamente tener conto, a pena d’illegittimità costituzionale, di ogni trascorsa peculiarità dello status giuridico di quei soggetti.
In secondo luogo, va ricordato che un diritto di opzione, da esercitarsi in senso inverso, cioè in vista del rientro nelle amministrazioni di provenienza, fu previsto, ma a quanto risulta non esercitato da alcuno dei ricorrenti, dall’art. 4-septies del d.l. n. 97 del 2008, come convertito, in occasione della creazione dell’apposito ruolo ad esaurimento per i professori della SSEF inquadrati nella Scuola ai sensi dell’art. 5, comma 5, del d.m. n. 301 del 2000.
Sicchè, l’esercizio della prima possibilità di opzione (per ottenere l’inquadramento nella SSEF), e il mancato esercizio della seconda (in vista del rientro nelle amministrazioni di provenienza), danno ampiamente conto delle ragioni per cui il legislatore ha unitariamente considerato i docenti del ruolo ad esaurimento della SSEF, in quanto tali, a prescindere dalle appartenenze originarie, non solo ormai lontane nel tempo, ma rescisse per scelta volontaria e non ricostituite quando la disciplina normativa ne ha fornito occasione.
La chiara condizione giuridica dei docenti in questione ha insomma consentito al legislatore – non certo irragionevolmente (art. 3 Cost.), nè in violazione dell’eguale diritto di accesso agli uffici pubblici (art. 51 Cost.) – di considerarli, senza distinzioni, allo scopo di attribuire loro un unico status giuridico.
D’altro canto – in relazione all’ulteriore profilo di censura, relativo alla mancata considerazione delle differenze sussistenti tra i docenti ex SSEF e gli altri docenti afferenti alla SNA – agevole osservare come la stessa ratio della disposizione censurata richiede il superamento delle varie distinzioni di status presenti tra i docenti delle diverse scuole di formazione (e tra gli stessi docenti della medesima scuola), esigendo, a conclusione del complessivo riassetto, una ragionevole omogeneizzazione tra le posizioni giuridiche di tutti i docenti confluiti nella SNA.
In effetti, l’art. 21, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, indica, tra le proprie finalità , quella di «razionalizzare il sistema delle scuole di formazione delle amministrazioni centrali», nonchè quella di eliminare «la duplicazione degli organismi esistenti». E risulterebbe paradossale che la definitiva istituzione di un’unica scuola di formazione per la pubblica amministrazione centrale, perseguita nel segno della semplificazione e della razionalizzazione, debba, tutt’al contrario, risolversi nella rinnovata, puntuale, registrazione di differenze (originarie o sopravvenute che siano), con il rischio, oltretutto, di riprodurre, all’interno stesso della nuova disciplina dei docenti della SNA, irragionevoli disparità di status e di trattamento.
7.- Con una seconda censura, lamentano le ordinanze di rimessione la lesione degli stessi artt. 3 e 51 Cost., perchè – pur avendo l’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, determinato «il trattamento economico da corrispondere in quello del professore a tempo pieno e così qualificando lo status giuridico in senso corrispondente, ivi compreso il regime delle incompatibilità » – la disposizione non avrebbe previsto, per i soli docenti della ex SSEF, il diritto di opzione tra il regime a tempo pieno e quello a tempo definito. Ne deriverebbe che, pur possedendo lo status giuridico dei professori universitari, i docenti in questione costituirebbero l’unico esempio di appartenenti a tale categoria ai quali non sarebbe riconosciuto il diritto di opzione in parola.
Anche tale questione non è fondata.
In primo luogo, come risulta dalla descritta evoluzione della disciplina relativa alla condizione giuridica dei docenti della SSEF (supra, punto 3 del Considerato in diritto), e come si è giù evidenziato enunciando l’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione censurata, quest’ultima, nella parte in cui stabilisce l’applicazione, ai docenti ex SSEF, dello stato giuridico dei professori o dei ricercatori universitari, non può essere intesa nel senso che è istituito un, del tutto peculiare, canale d’accesso ai ruoli della docenza universitaria. Essa deve invece intendersi in senso unicamente servente all’obbiettivo di rideterminare il trattamento economico di quei docenti, attribuendosi loro la retribuzione dei professori di prima fascia a tempo pieno, in modo da renderlo «omogeneo», come si esprime la disposizione, a quello degli altri docenti della SNA.
Ne deriva, giù sotto questo profilo, l’incongruità di ogni rivendicato riferimento alla condizione giuridica complessiva dei docenti universitari, compreso il diritto di esercitare l’opzione tra regime d’impegno a tempo pieno e quello a tempo definito.
In secondo luogo, per i docenti stabilmente incaricati di attività di insegnamento nella SSEF è costante, come s’è detto, la presenza di previsioni che hanno variamente introdotto incompatibilità con le attività libero-professionali.
Giù l’art. 9 del d.P.R n. 336 del 1992 richiamava significativamente il regime d’impegno a tempo pieno dei professori universitari di cui all’art. 11 del d.P.R. n. 382 del 1980, e successive modificazioni; in seguito, l’art. 7 del d.m. n. 301 del 2000, nella sua versione originaria, conteneva una netta previsione in tema di incompatibilità , statuendo che «i professori incaricati non temporaneamente e collocati fuori ruolo, comando o aspettativa, non possono svolgere, pena la cessazione immediata dell’incarico, attività libero professionale, in via diretta o indiretta». Veniva invece subordinata ad una valutazione del rettore la compatibilità con l’insegnamento nella Scuola dello svolgimento di «altri incarichi».
Con le modifiche recate dal d.m. n. 80 del 2002 si è prevista la acquisizione «ad ogni effetto» dello stato giuridico e delle funzioni dei «professori ordinari», con il beneficio di una sostanziale attenuazione del regime delle incompatibilità , poichè l’attività professionale risulta in generale consentita, tranne che nel settore fiscale e nelle materie afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare.
Nell’ambito del lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, cui tutti i docenti della rinnovata SNA appartengono a pieno titolo, compresi i docenti ex SSEF, vige, tuttavia, il principio generale di esclusività del rapporto di impiego, quale desumibile dalla disciplina dettata dall’art. 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
Come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità (Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenza 12 dicembre 2018, n. 32156), infatti, la norma dettata dal richiamato art. 53, al comma 1, ha sancito una vera e propria estensione a tutti i dipendenti pubblici, contrattualizzati e non, del regime delle incompatibilità previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato) agli artt. 60 e seguenti, salvo deroghe espresse. Dunque, il citato art. 53 ha disposto, con riferimento a tutti i pubblici dipendenti, il generale principio dell’incompatibilità , il che rende non possibile lo svolgimento di attività professionali concomitanti e concorrenti, salvo eccezioni a tale regola generale, che devono perà² essere previste espressamente dalla legge.
L’obbligo di esclusività , desumibile dal richiamato art. 53, ha, del resto, particolare rilievo nel rapporto di lavoro pubblico perchè trova il suo fondamento costituzionale nell’art. 98 Cost. (così, sentenza n. 566 del 1989). Tale disposizione costituzionale, nel prevedere che «i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione», rafforza il principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., sottraendo il dipendente pubblico ai condizionamenti che potrebbero derivare dall’esercizio di altre attività (così, da ultimo, Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenza 6 febbraio 2019, n. 3467).
E’ quindi del tutto naturale che anche ai docenti ex SSEF, in quanto ormai componenti della SNA come gli altri, si applichi la relativa disciplina delle incompatibilità , ai sensi dell’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come attuato dall’art. 2, commi 2 e 4, del d.P.C.m. 25 novembre 2015.
Anzichè diretta conseguenza della (inesistente) acquisizione dello status di docenti universitari, la scelta legislativa di riferirsi alla retribuzione dei professori universitari di prima fascia a tempo pieno per determinare il trattamento economico dei docenti della SNA, e perciù² anche dei docenti ex SSEF, è, piuttosto, il risultato di un equilibrato contemperamento di interessi. Da una parte, la volontà di individuare, anche per i docenti ex SSEF, il trattamento economico più¹ vantaggioso, tra quelli possibili una volta operata la unificazione delle varie scuole nella SNA, tramite il riferimento a quella che – nell’ambito della docenza universitaria – risulta la più¹ elevata qualifica possibile a fini retributivi; dall’altra, l’obiettivo di uniformare la condizione giuridica dei docenti ex SSEF a quella di tutti gli altri docenti che afferiscono alla SNA, tramite la previsione di incompatibilità con l’attività libero-professionale.
Anzi, a ben vedere, proprio la scelta contraria – consentire solo ai docenti ex SSEF, in omaggio ad una trascorsa condizione di privilegio, lo svolgimento dell’attività libero-professionale – arrecherebbe un vulnus alle esigenze organizzative della SNA, e anche alla parità di trattamento tra tutti i docenti in servizio nella stessa SNA.
Il ragionamento dei giudici rimettenti va in definitiva rovesciato: se i docenti ex SSEF trasferiti alla SNA, oltre a godere dello stipendio dei professori universitari di prima fascia a tempo pieno, potessero anche svolgere attività libero-professionale – attraverso l’esercizio del diritto di opzione del quale le ordinanze di rimessione lamentano l’assenza – essi allora costituirebbero realmente, senza alcuna giustificazione plausibile, una categoria del tutto a sì© stante nell’ambito dell’impiego alle dipendenze della pubblica amministrazione.
8.- Con la terza censura è lamentata la lesione degli artt. 3 e 36 Cost., poichè, nell’attribuire ai docenti provenienti dalla SSEF «il trattamento economico spettante, rispettivamente, ai professori o ai ricercatori universitari a tempo pieno con corrispondente anzianità », la disposizione censurata determinerebbe, in modo irragionevole e non sorretto da motivi di tutela dell’interesse pubblico, «con violazione del legittimo affidamento nella certezza delle situazioni giuridiche», un livellamento verso il basso del loro trattamento economico, attraverso una reformatio in peius di quello originariamente corrisposto, con assimilazione di situazioni diverse, e «senza prevedere meccanismi di progressiva omogeneizzazione», che tengano conto delle retribuzioni giù percepite.
La questione non è fondata.
In primo luogo, del tutto inconferente è l’evocazione di una lesione dell’art. 36 Cost., motivata con la circostanza che ai docenti ex SSEF è attribuito il trattamento economico dei docenti universitari di prima fascia a tempo pieno, a meno di non voler proiettare un dubbio di legittimità costituzionale sulla stessa congruità della retribuzione di tutti i docenti universitari.
In secondo luogo, è agevole osservare che quella censurata è scelta non irragionevole, innanzitutto perchè volta a realizzare l’omogeneità di trattamento interna ai docenti della SNA, che è tra i dichiarati obbiettivi del legislatore. Da tale punto di vista, non può dirsi – come pure fanno alcune delle parti private costituite in giudizio – che la scelta di un simile, specifico, trattamento economico non rispetti la lettera dell’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, che richiede appunto “omogeneità ” tra il trattamento economico da attribuirsi ai docenti ex SSEF e quello spettante a tutti gli altri docenti della SNA.
Se infatti è vero che il criterio dell’omogeneità non impone di per sì© che il trattamento economico sia determinato in un ammontare esattamente corrispondente a quello percepito dai professori universitari, è altrettanto vero che neppure esclude una tale esatta corrispondenza. La disciplina complessiva in esame è, quindi, il risultato della integrazione della fonte primaria ad opera di quella regolamentare, e la giurisprudenza di questa Corte stabilisce che è possibile il sindacato di costituzionalità sulla fonte primaria, quando questa diventa in concreto applicabile attraverso le specificazioni formulate in quella secondaria, che della prima costituisce il completamento (da ultimo sentenze n. 3 del 2019, n. 224 e n. 200 del 2018).
Attribuendo anche ai docenti ex SSEF, nell’ambito della rinnovata disciplina relativa alla condizione di tutti i docenti della SNA, il trattamento dei professori universitari di prima fascia a tempo pieno, tale disciplina non può inoltre ritenersi irragionevole, in quanto espressiva della volontà legislativa di attribuire a tutti i docenti a tempo pieno della SNA (pur con le giustificabili eccezioni previste all’art. 2, commi 2 e 3, del d.P.C.m. 25 novembre 2015), al più¹ alto livello possibile, il medesimo trattamento economico. Al tempo stesso, la scelta in questione è indicativa anche della volontà di tenere in giusto conto, nei termini e nei limiti del possibile, il pregresso, più¹ elevato, trattamento retributivo goduto dai docenti ex SSEF.
Non ha perciù² fondamento la censura di asserita lesione dell’affidamento che i docenti in questione avrebbero riposto nella conservazione delle proprie pregresse retribuzioni, nè può essere sostenuta la violazione in loro danno del principio (di rango primario) di irriducibilità della retribuzione, a seguito della reformatio in peius di quella originariamente corrisposta.
Va innanzitutto detto che il legislatore, nel caso ora in esame, non ha operato alcun intervento di carattere retroattivo in senso proprio sulle retribuzioni in parola. Ha realizzato invece un intervento normativo incidente sulla retribuzione corrente dei docenti ex SSEF, cioè su un rapporto di durata. Ben vero che, nella giurisprudenza di questa Corte, il valore del legittimo affidamento riposto nella sicurezza giuridica e la fiducia nella permanenza nel tempo di un determinato assetto regolatorio trovano copertura costituzionale nell’art. 3 Cost., e sono principi connaturati allo Stato di diritto, in quanto declinazioni “soggettive” dell’indispensabile coerenza di un ordinamento giuridico, e della certezza del diritto che esso deve assicurare. Tuttavia, in base a principi costantemente ribaditi, tutto questo non può essere affermato in termini assoluti e inderogabili, poichè anche l’affidamento è soggetto al normale bilanciamento proprio di tutti i principi e diritti costituzionali (da ultimo sentenza n. 108 del 2019); con la conseguenza che non è interdetto al legislatore di emanare disposizioni che modifichino in senso sfavorevole per i destinatari la disciplina di rapporti di durata, a condizione che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando del tutto, con riguardo alle situazioni sostanziali fondate su discipline precedenti, l’affidamento nella sicurezza giuridica (sentenze n. 149 e n. 16 del 2017, n. 203 del 2016).
Da questo punto di vista, nel caso in esame, la disposizione censurata provvede al contemperamento, nei limiti del possibile, tra due esigenze potenzialmente contrapposte: la considerazione del pregresso trattamento economico dei docenti ex SSEF, e la necessità di non determinare intollerabili disparità retributive tra tutti i docenti della rinnovata SNA. E non può certo ritenersi che il risultato di tale contemperamento trasmodi in un regolamento irrazionale.
Nella medesima prospettiva, a sostegno dell’illegittimità costituzionale della disciplina censurata per violazione del legittimo affidamento vantato dai docenti ex SSEF, non potrebbe essere validamente richiamato il principio di irriducibilità della retribuzione.
Ben vero che, in forza dell’art. 31 del d.lgs. n. 165 del 2001, un tale principio opera (sulla falsariga di quanto statuito dall’art. 2112 del Codice civile per i trasferimenti d’azienda nell’ambito del lavoro privato) anche nel pubblico impiego contrattualizzato – nei casi di trasferimento o conferimento di attività , svolte da pubbliche amministrazioni, enti pubblici o loro aziende o strutture, ad altri soggetti, pubblici o privati – qualunque sia la vicenda giuridica che un tale passaggio di personale abbia determinato.
Anche con riferimento a questo personale, tuttavia, il principio, di rango legislativo primario, non vale in assoluto, essendo derogabile ad opera di norme speciali dotate di pari rango di quella che lo prevede (appunto il citato art. 31 del d.lgs. n. 165 del 2001), purchè una tale disciplina speciale si fondi su ragionevoli giustificazioni, quali, ad esempio, la necessità di evitare la creazione di disparità retributive, a parità di funzioni, tra i dipendenti trasferiti e quelli giù in servizio nell’amministrazione “ricevente” (ad esempio, Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenza 30 maggio 2016, n. 11123).
Ora, un tale orientamento giurisprudenziale – relativo al personale pubblico contrattualizzato, il cui trattamento è essenzialmente disciplinato da contratti collettivi – risulta ancor più¹ netto con riferimento al personale non contrattualizzato, tuttora in regime di diritto pubblico, quale è quello coinvolto dalla disciplina qui sospettata d’illegittimità costituzionale. Per tale personale, il cui trattamento economico è sempre determinato dalla legge, la giurisprudenza amministrativa (così TAR Lazio, sezione prima, sentenza 10 giugno 2017, n. 6874) sottolinea che il divieto della reformatio in peius della retribuzione – che, del resto, veniva applicato soltanto quando l’impiegato fosse rimasto alle dipendenze dello stesso ente e non anche quando fosse passato ad altra amministrazione (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 5 settembre 2012, n. 4690) – stato espunto dalla disciplina generale sul pubblico impiego dall’art. 1, comma 458, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2014)». In mancanza di copertura costituzionale del principio di irriducibilità della retribuzione (sentenze n. 330 del 1999 e n. 219 del 1998), tale disposizione ha infatti abrogato le norme (contenute negli artt. 202 del d.P.R. n. 3 del 1957 e 3, commi 57 e 58, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, recante «Interventi correttivi di finanza pubblica») che prevedevano – in caso di passaggio del dipendente da un’amministrazione ad un’altra – la corresponsione di un assegno personale (riassorbibile nei successivi incrementi stipendiali) per consentire il mantenimento del trattamento economico in godimento, ove superiore a quello riconosciuto nella posizione di destinazione.
Applicando tali principi al caso in esame, ne risulta pianamente che l’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, non lede l’art. 3 Cost., laddove prevede, in capo ai docenti ex SSEF, in virtà¹ del loro trasferimento alla SNA, una riduzione della retribuzione originaria, poichè tale riduzione è sorretta dall’adeguata e ragionevole giustificazione di non creare sperequazioni retributive tra i docenti della stessa SNA, a parità di funzioni esercitate.
9.- A parziale modifica dell’ordine logico seguito dalle ordinanze di rimessione nella formulazione delle questioni sollevate, va ora particolarmente considerata la censura mossa all’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, in relazione agli artt. 3, 36, 38, 51 e 97 Cost., per non essere prevista una disciplina transitoria che consenta ai docenti in questione, in occasione della soppressione della SSEF, di scegliere tra il rientro nei ruoli di originaria provenienza e la permanenza «nel (modificato) status di docente presso la SNa».
A sostegno della illegittimità costituzionale in parte qua della disposizione censurata, le ordinanze di rimessione invocano, sia le osservazioni svolte in sede consultiva dal Consiglio di Stato (che aveva effettivamente suggerito l’inserimento, nell’ambito del d.P.C.m. 25 novembre 2015, di una disciplina transitoria: Consiglio di Stato, sezione consultiva atti normativi, pareri n. 533, adottato nell’adunanza del 29 gennaio 2015 e n. 2157, adottato nell’adunanza del 9 luglio 2015), sia la sentenza di questa Corte n. 166 del 2012.
Quest’ultima, in particolare, scrutinò gli artt. 1 e 2 della legge 2 novembre 2003, n. 339 (Norme in materia di incompatibilità dell’esercizio della professione di avvocato), che introducevano, per i dipendenti pubblici a tempo parziale iscritti all’albo degli avvocati, la incompatibilità tra l’esercizio della professione legale e il mantenimento dell’impiego pubblico. La sentenza negò che tali disposizioni violassero l’affidamento dei dipendenti pubblici in questione, giù legittimamente iscritti all’albo degli avvocati. Ciù², in forza della predisposizione di un’articolata disciplina transitoria, che consentiva loro di scegliere, nel termine di tre anni, se mantenere il rapporto di impiego pubblico a tempo pieno, ovvero di esercitare la professione forense, conservando perà² per cinque anni successivi (in caso di ripensamento) il diritto alla riammissione al posto di provenienza.
Come si vede, si versava in una situazione differente da quella qui in esame, poichè si trattava allora di riconoscere, a chi avesse optato per la libera professione, il diritto di rientrare, entro un certo termine, alle dipendenze della pubblica amministrazione, mentre nel caso di specie la richiesta opzione avverrebbe tra due posizioni egualmente “garantite”, in quanto entrambe alle dipendenze della pubblica amministrazione, laddove una delle due si riveli più¹ conveniente in seguito all’intervento della norma censurata.
Per parte sua, l’Avvocatura dello Stato, nelle memorie presentate in vista dell’udienza, richiama, a favore del rigetto della censura, il mancato esercizio, da parte dei docenti ex SSEF, del (giù esaminato supra, punto 3.5.) diritto di opzione per il rientro nei ranghi delle amministrazioni di provenienza, espressamente previsto dall’art. 4-septies del d.l. n. 97 del 2008, in occasione della creazione dello specifico ruolo ad esaurimento dei docenti stabili afferenti alla SSEF. Osserva l’Avvocatura che tale mancato esercizio avrebbe determinato l’interruzione definitiva di ogni rapporto con l’amministrazione originaria e un «nuovo inquadramento», appunto nel ruolo ad esaurimento ricordato. Conclude, per queste ragioni, che non sarebbe «costituzionalmente necessitata» la previsione di una reversibilità della scelta compiuta «ad ogni successivo mutamento del trattamento giuridico-retributivo» dei docenti in questione.
Il legislatore non ha, in effetti, ritenuto di prevedere, a favore dei docenti ex SSEF, alcuna specifica disciplina transitoria (salve restando altre regole di rientro applicabili nella specie).
E, in disparte il rilievo per cui una simile disciplina transitoria potrebbe avere i contenuti più¹ diversi rientrando nell’ambito delle scelte discrezionali del legislatore, va escluso che essa sia costituzionalmente necessaria, in relazione a soggetti che, ormai da tempo, hanno assunto la sola stabile condizione di docenti inquadrati nel ruolo ad esaurimento della SSEF.
Le questioni devono pertanto essere dichiarate non fondate.
10.- A causa della sua apodittica formulazione, va invece dichiarata inammissibile la censura che lamenta la violazione, da parte dell’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, degli artt. 3, 36 e 38 Cost.
Tutte le ordinanze di rimessione si limitano a sostenere che la disposizione non prevedrebbe, in riferimento a «docenti aventi qualifiche e provenienze diverse nell’ambito del più¹ generale rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni», che sia loro conservato il trattamento previdenziale attualmente previsto (o, comunque, che questo venga autonomamente considerato e valutato), consentendo invece, attraverso il richiamo allo status giuridico ed economico del professore universitario, l’applicazione «agli stessi» del trattamento previdenziale di quest’ultimo.
Mentre, come noto, non può farsi ricorso, per il principio dell’autosufficienza dell’ordinanza di rimessione, alle integrazioni spese sul punto dalle parti private costituite (ordinanze n. 111 del 2019, n. 37 del 2018 e n. 209 del 2015), va sottolineato che le ordinanze di rimessione non ricostruiscono in alcun modo il quadro normativo che, nell’ambito del sistema previdenziale, condurrebbe alla produzione degli effetti lamentati, i quali risultano, in tal modo, apoditticamente ipotizzati ma non dimostrati. Sarebbe stato anche necessario, al fine di prospettare correttamente la violazione dei parametri costituzionali evocati, operare una valutazione specifica delle singole posizioni delle parti in giudizio, in ipotesi diverse l’una dall’altra e tra loro potenzialmente variabili, ad esempio, quanto al regime di riferimento – contributivo, retributivo o misto – per il calcolo del trattamento previdenziale, o quanto alla decorrenza del relativo diritto, oppure, ancora, in ordine alla natura delle somme spettanti al termine del rapporto di lavoro (trattamento di fine servizio o trattamento di fine rapporto). Ciù² costituisce ulteriore causa d’inammissibilità della censura.
11.- Infine, oscura e apodittica, e perciù² a sua volta inammissibile, è la censura che sottolinea l’asserita lesione, da parte della disposizione in esame, degli artt. 3 e 97 Cost., in quanto determinerebbe «una violazione dei principi di imparzialità e buon andamento da parte della Pubblica Amministrazione, nei confronti di soggetti ad essa legati da rapporto di impiego, come conseguenza della omessa considerazione della diversificazione dei rispettivi ruoli di provenienza».
Non si comprende, in particolare, se quello ai diversi ruoli di provenienza sia un riferimento ai ruoli originari dei docenti ex SSEF, oppure a quelli di tutti i docenti della SNA, sia giù presenti nella stessa SNA, sia futuri.
Per vero, le parti accennano, negli atti di costituzione, ad una possibile diminuzione della capacità attrattiva della SNA, dovuta alla disposizione censurata, nei confronti di tutte le varie figure professionali teoricamente nominabili quali docenti della Scuola, che ha la funzione di assicurare una formazione il più¹ possibile qualificata agli appartenenti alla pubblica amministrazione. Anche ad ammettere che tali argomentazioni possano essere oggetto di considerazione – costituendo non giù allargamento del thema decidendum, ma semplice specificazione di profili giù presentati all’esame di questa Corte – esse spostano l’attenzione su aspetti problematici non attuali, prospettati in via astratta e che prescindono da un concreto collegamento con le vicende oggetto dei giudizi principali e, dunque, privi di rilevanza nei processi a quibus (sentenza n. 84 del 2016; ordinanza n. 101 del 2019), in cui è in discussione la condizione di docenti ex SSEF effettivamente trasferiti alla SNA.
Nelle memorie presentate in vista dell’udienza, le stesse parti invece evidenziano, a fondamento di questa stessa censura, come i principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione sarebbero garantiti anche da un adeguato trattamento economico, che metta al riparo i dipendenti pubblici «da tentazioni di partigianeria derivanti dalla possibilità di conseguire ingiusti arricchimenti».
Questa duplice prospettazione non fa che confermare il carattere oscuro – e perciù² passibile delle più¹ varie letture – della censura, per come formulata nelle ordinanze di rimessione.
Anche se considerate alla luce delle argomentazioni di parte, le questioni restano inammissibili, e tali vanno pertanto dichiarate.

Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 21, comma 4, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114, sollevate, in riferimento agli artt. 3, 36, 38 e 97 della Costituzione, dal Consiglio di Stato, sezione quarta, con le ordinanze indicate in epigrafe;
2) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 21, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014, sollevate, in riferimento agli artt. 3, 36, 38, 51 e 97 Cost., dal Consiglio di Stato, sezione quarta, con le ordinanze indicate in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 ottobre 2019.

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Corte Costituzionale – Sentenza – 24/10/2017 n.241

Redazione Giustamm.it — Mon, 23 Oct 2017 22:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Sentenza – 24/10/2017 n.241

Presidente Grossi, Redattore Prosperetti

sull’illegittimità costituzionale dell’ultimo periodo dell’art. 152 disp. att. cod. proc. civ., che, a pena di inammissibilità del ricorso, prescrive di indicare nelle conclusioni dell’atto introduttivo del giudizio per prestazioni previdenziali il valore della prestazione richiesta

Processo – Processo civile – Art. 152 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile – Previdenza e assistenza – Controversie per ottenere prestazioni previdenziali o assistenziali – Previsione dell’onere per il ricorrente, a pena di inammissibilità del ricorso, di formulare apposita dichiarazione del valore della prestazione dedotta in giudizio, quantificandone l’importo nelle conclusioni dell’atto introduttivo – Q. I. c. sollevata dalla Corte d’appello di Torino, sezione lavoro – Asserita violazione degli art. 3 della Costituzione – illegittimità costituzionale

E’ costituzionalmente illegittimo l’art. 152, ultimo periodo, delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile, come modificato dall’art. 38, comma 1, lettera b), n. 2, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, nella legge 15 luglio 2011, n. 111

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori: Presidente: Paolo GROSSI; Giudici : Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 152 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile, come modificato dall’art. 38, comma 1, lettera b), n. 2, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, nella legge 15 luglio 2011, n. 111, promosso dalla Corte d’appello di Torino nel procedimento vertente tra l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) e M. L., nella qualità di genitore del minore M. D. D. A., con ordinanza del 6 marzo 2015, iscritta al n. 203 del registro ordinanze 2015 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 41, prima serie speciale, dell’anno 2015.
Visti l’atto di costituzione dell’INPS, nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 26 settembre 2017 il Giudice relatore Giulio Prosperetti;
uditi l’avvocato Luigi Caliulo per l’INPS e l’avvocato dello Stato Giammario Rocchitta per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto
1.– Con ordinanza del 6 marzo 2015 la Corte d’appello di Torino, sezione lavoro, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’ultimo periodo dell’art. 152 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile, come modificato dall’art. 38, comma 1, lettera b), n. 2, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, nella legge 15 luglio 2011, n. 111, che, nei giudizi per prestazioni previdenziali, sanziona, con l’inammissibilità del ricorso, l’omessa indicazione del valore della prestazione dedotta in giudizio, il cui importo deve essere specificato nelle conclusioni dell’atto introduttivo.
2.– Il giudice rimettente premette che è stato sottoposto al suo esame l’appello, proposto dall’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), avverso la decisione di primo grado con cui il Tribunale di Torino ha riconosciuto il diritto alla pensione di reversibilità dell’ascendente in favore del nipote, ancorché i genitori non fossero totalmente privi di reddito.
In particolare, il giudice a quo espone che la decisione è stata assunta nell’ambito di un giudizio proposto dalla madre per la condanna dell’INPS al ripristino della reversibilità, in favore del figlio, del trattamento pensionistico spettante al nonno materno che, in vita, aveva provveduto al mantenimento del nipote con lui convivente, nonché per la declaratoria di illegittimità della contestuale richiesta di ripetizione di indebito, formulata dal medesimo ente, avente ad oggetto i ratei di pensione erogati dal 1° settembre 2009 al 30 giugno 2012, pari ad euro 31.232,77.
3.– Avverso tale decisione, prosegue il rimettente, ha proposto appello l’INPS, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso di primo grado per mancato rispetto della previsione di cui all’art. 152 disp. att. cod. proc. civ., che, a pena di inammissibilità, prescrive di indicare nell’atto introduttivo del giudizio il valore della prestazione richiesta.
Su tale eccezione si è soffermato il Collegio rimettente che dubita della compatibilità costituzionale dell’art. 152 disp. att. cod. proc. civ. per contrasto con gli artt. 3 e 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 6, comma 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 (CEDU), poiché la sanzione dell’inammissibilità del ricorso costituirebbe una reazione sproporzionata ed irragionevole, rispetto all’obiettivo avuto di mira dal legislatore, di evitare, nei giudizi per prestazioni previdenziali, le liquidazioni di spese processuali esorbitanti rispetto al valore della controversia.
In particolare, la Corte d’appello osserva che l’art. 152 disp. att. cod. proc. civ., vincola il giudice ad una liquidazione delle spese di lite non superiore al valore del capitale ed è a tale fine che si impone alla parte di rendere la dichiarazione relativa al valore della prestazione. La sanzione dell’inammissibilità, comminabile in caso di inadempimento a tale obbligo, determinerebbe il venir meno della potestas iudicandi del giudice, rilevabile, d’ufficio o su eccezione di parte, in ogni stato e grado del procedimento, tuttavia la gravità della sanzione la renderebbe manifestamente irragionevole in relazione allo scopo perseguito. La manifesta irragionevolezza della previsione censurata, prosegue il rimettente, sarebbe resa ancor più evidente in casi, come quelli del giudizio a quo, in cui la liquidazione delle spese sia avvenuta correttamente.
Tale correttezza sarebbe desumibile dall’assenza di uno specifico motivo di gravame relativo al capo della sentenza di liquidazione delle spese; tuttavia, una volta verificata la violazione dell’obbligo di legge, sarebbe precluso al giudice valutare l’incidenza dell’omissione iniziale rispetto al fine dichiarato dalla legge, a nulla rilevando che il limite legale alla liquidazione giudiziale sia stato rispettato in concreto.
4.– Il rigore letterale della norma, secondo la Corte d’appello, non potrebbe essere superato accedendo all’interpretazione “costituzionalmente orientata” suggerita dall’appellata, ovvero mediante l’applicazione analogica della previsione di cui al secondo comma dell’art. 445-bis cod. proc. civ., poiché, nelle controversie in materia di previdenza e assistenza obbligatoria a cui esso si riferisce, il previo esperimento dell’accertamento tecnico preventivo integrerebbe una condizione di procedibilità della domanda e non una condizione di ammissibilità di essa, di cui all’art. 152 disp. att. cod. proc. civ.
5.– A parere del Collegio rimettente, neppure sarebbe possibile disapplicare la sanzione dell’inammissibilità quando il valore della prestazione richiesta emerga dal contesto complessivo dell’atto introduttivo, poiché la dizione letterale della norma richiederebbe in modo non equivoco la dichiarazione esplicita e, conseguentemente, il giudice non potrebbe sottrarsi da una pronuncia in rito, ancorché, come nella specie, l’eccezione sia stata sollevata in secondo grado e il gravame non abbia specificamente investito la liquidazione delle spese, da ritenersi pertanto correttamente eseguita.
6.– La sproporzione tra il mezzo (l’inammissibilità della domanda) ed il risultato (il contenimento della liquidazione delle spese giudiziali), determinato dalla gravità della sanzione prescritta, secondo il giudice a quo, non solo sarebbe irragionevole, ma verrebbe in contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 6, comma 1, CEDU, che consente le limitazioni all’accesso alla tutela giurisdizionale per motivi formali solo se proporzionate allo scopo perseguito.
La sproporzione sarebbe resa ancor più evidente in casi come quello di specie, sia perché una nuova iniziativa giudiziaria sarebbe minacciata dal maturarsi di termini di prescrizione e decadenza di un diritto che il giudice di prime cure ha già riconosciuto, sia perché l’oggetto del giudizio è costituito dalla richiesta di erogazione di una prestazione previdenziale ricadente nell’alveo di protezione dell’art. 38 Cost.
7.– In punto di rilevanza, la Corte d’appello rappresenta che l’esame dell’eccezione di inammissibilità non sarebbe precluso, essendo essa rilevabile anche di ufficio, in ogni stato e grado del procedimento, e che, poiché l’attrice non ha reso la dichiarazione nell’atto introduttivo, solo l’eliminazione della sanzione potrebbe consentire un esame nel merito della fondatezza della pretesa vantata e già affermata dal Tribunale di Torino.
8.– Nel giudizio di legittimità costituzionale si è costituito l’INPS deducendo l’implausibilità della motivazione in ordine alla rilevanza della questione, non potendo la Corte d’appello desumere la correttezza della liquidazione delle spese di lite dall’assenza di un motivo specifico di gravame.
Nel merito, secondo l’Istituto previdenziale, la scelta del legislatore sarebbe espressione della sua discrezionalità e con essa sarebbe stato effettuato un corretto bilanciamento tra l’interesse ad impedire gli abusi del processo e quello alla tutela giurisdizionale.
Il soggetto interessato a conseguire la prestazione previdenziale, infatti, potrebbe sempre dare avvio ad un nuovo procedimento, poiché la declaratoria di inammissibilità non precluderebbe la riproposizione dell’azione giudiziaria.
9.– Nel giudizio di legittimità costituzionale si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha dedotto che gli ultimi due periodi dell’art. 152 disp. att. cod. proc. civ., sarebbero funzionalmente collegati ed entrambi diretti ad evitare l’uso strumentale del processo previdenziale solo per lucrare le spese di lite.
Il primo periodo della norma, infatti, vincola il giudice a non liquidare, per le spese di lite, un importo superiore al valore della prestazione dedotta in giudizio e il secondo, che costituisce l’oggetto della questione di legittimità costituzionale, impone, a tal fine, di indicare nell’atto introduttivo il valore della prestazione richiesta, a pena di inammissibilità.
Secondo la difesa erariale, il legame funzionale tra le due disposizioni autorizzerebbe una lettura teleologica di esse, per cui la sanzione dell’inammissibilità non sarebbe applicabile quando il valore della prestazione richiesta emerga dal contesto del ricorso, a prescindere da una dichiarazione esplicita, e lo scopo della norma sia raggiungibile.
A maggior ragione, prosegue l’Avvocatura, l’inammissibilità non potrebbe essere dichiarata quando, come nel giudizio a quo, sia indubitabile la correttezza della liquidazione delle spese in primo grado, determinandosi, di conseguenza, l’irrilevanza della questione di legittimità costituzionale prospettata.
In ogni caso, la difesa erariale rappresenta che l’inapplicabilità dell’art 152 disp. att. cod. proc. civ. deriverebbe dal fatto che il ricorso introduttivo conteneva anche la domanda di declaratoria di illegittimità della richiesta di ripetizione di quanto già versato al minore tra il 1° settembre 2009 e il 30 giungo 2012, per un importo esattamente quantificato in euro 31.232,77.
Quali ulteriori profili di inammissibilità l’Avvocatura dello Stato segnala il difetto di motivazione circa il carattere irragionevole e sproporzionato della sanzione, che sarebbe scrutinato solo con riferimento agli effetti prodotti nel giudizio d’appello, in cui è stato accertato che le spese non sono state liquidate in eccedenza, nonché la mancata sperimentazione di un’interpretazione costituzionalmente compatibile, che consenta al giudice di non applicare la sanzione quando possa trarre dall’atto elementi idonei a definire l’esatto valore della controversia.
10.– Nel merito la difesa erariale ha dedotto l’infondatezza della questione, con riferimento ad entrambi i parametri evocati, poiché la limitazione all’accesso alla tutela giurisdizionale in materia previdenziale sarebbe proporzionata all’esigenza di deflazione del contenzioso bagatellare, anche al fine di assicurare il buon andamento della gestione dell’INPS e la ragionevole durata dei processi.

Considerato in diritto
1.– La Corte di appello di Torino, sezione lavoro, dubita della legittimità costituzionale dell’ultimo periodo dell’art. 152 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile, come modificato dall’art. 38, comma 1, lettera b), n. 2, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, nella legge 15 luglio 2011, n. 111 che, nei giudizi previdenziali, al fine di vincolare il giudice a liquidare le spese nei limiti di valore della prestazione dedotta, prescrive alla parte di indicare il suddetto valore nelle conclusioni del ricorso introduttivo.
L’adempimento è richiesto a pena di inammissibilità del ricorso e, secondo il giudice rimettente, la norma sarebbe in contrasto con gli artt. 3 e 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 6, comma 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 (CEDU), poiché la sanzione dell’inammissibilità sarebbe manifestamente irragionevole e sproporzionata rispetto al fine, perseguito dal legislatore, di garantire una congrua liquidazione delle spese giudiziali, in relazione al valore della prestazione richiesta.
Secondo il giudice a quo, la dichiarazione prescritta costituirebbe un presupposto processuale della domanda e la sua mancanza priverebbe il giudice della potestas judicandi, rilevabile d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, né la lettera della norma, che impone una dichiarazione esplicita, autorizzerebbe a desumere il valore della prestazione dal contesto complessivo del ricorso.
L’obbligo dichiarativo si tradurrebbe, quindi, in una limitazione formale all’accesso alla tutela giurisdizionale, irragionevole e ingiustificata rispetto al fine di contenimento delle spese e, quindi, in contrasto con l’art. 3 Cost. e con l’art. 117, primo comma, Cost. in relazione all’art. 6, comma 1, CEDU.
2.– L’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) ha eccepito l’inammissibilità del giudizio per difetto di motivazione sulla rilevanza poiché la Corte d’appello avrebbe desunto la correttezza della liquidazione delle spese giudiziali dall’assenza di motivi di gravame specifici sul punto, quando, invece, proprio la mancanza della dichiarazione di valore della prestazione dedotta in giudizio priverebbe l’interprete di riscontri fattuali concreti e ciò al fine di stabilire che la liquidazione delle spese sia avvenuta nel rispetto del limite di valore stabilito dall’art. 152 disp. att. cod. proc. civ.
L’eccezione non è fondata poiché dalla lettura dell’ordinanza emerge che il rimettente censura la previsione dell’inammissibilità in ragione della sua gravità e della non emendabilità a fronte di un inadempimento meramente formale, quale la mancata dichiarazione del valore della causa nell’atto introduttivo.
Il riferimento all’avvenuto raggiungimento dello scopo normativo è, a ben vedere, solo rafforzativo delle censure di irragionevolezza e sproporzione tra mezzo e fine e, infatti, la pronuncia invocata è di ablazione secca della previsione normativa, poiché la Corte d’appello mira all’eliminazione della sanzione che presidia il limite legale alla liquidazione delle spese nei giudizi previdenziali.
3.– L’Avvocatura generale dello Stato ha dedotto il difetto di rilevanza della questione perché l’art. 152 disp. att. cod. proc. civ. non sarebbe applicabile nel giudizio principale, il difetto di motivazione dell’ordinanza in relazione all’irragionevolezza e alla sproporzione della norma censurata nonché il mancato esperimento di una lettura costituzionalmente conforme.
4.– Il difetto di rilevanza, secondo la difesa erariale, deriverebbe dalla lettura sistematica e teologicamente orientata della norma che, in considerazione del fine perseguito dal legislatore, porterebbe ad escluderne l’applicazione quando, come avvenuto nella specie, sia stato accertato, in concreto, che non sono state liquidate spese di valore superiore a quello della prestazione dedotta.
Il giudice rimettente, però, ha fornito sufficienti argomentazioni in base alle quali ha ritenuto applicabile la norma censurata al giudizio incidentale, dando conto del fatto che il dato letterale dell’art. 152 disp. att. cod. proc. civ non consentirebbe di desumere il valore della prestazione dal contesto del ricorso, in difetto di una dichiarazione espressa, e ha individuato nell’avvenuto raggiungimento dello scopo della norma un argomento aggiuntivo della sua irragionevolezza e non un motivo che ne giustifichi la disapplicazione.
Il presupposto interpretativo da cui muove il giudice rimettente, fondato sulla lettera della norma, non risulta manifestamente implausibile (sentenza n. 13 del 2016) e l’eccezione di inammissibilità risulta pertanto infondata.
5.– La difesa erariale ha eccepito, inoltre, il difetto di motivazione dell’ordinanza poiché essa avrebbe argomentato l’irragionevolezza e la sproporzione della sanzione dell’inammissibilità solo in relazione all’avvenuto raggiungimento dello scopo della norma nel giudizio incidentale, mentre ha denunciato l’illegittimità costituzionale della norma in riferimento a tutti gli effetti derivabili dall’art. 152 disp. att. cod. proc. civ.
L’eccezione non merita accoglimento perché il giudice a quo ha, invece, individuato i motivi dell’irragionevolezza e della sproporzione, non solo nell’avvenuto raggiungimento dello scopo nel giudizio incidentale, ma in generale nella gravità e non emendabilità della sanzione prescritta, a fronte di un inadempimento formale, la cui mancanza costringerebbe la parte ad una nuova iniziativa giudiziaria, con possibili gravose conseguenze in ordine al maturarsi della decadenza e della prescrizione, con conseguente incisione del principio costituzionale di ragionevole durata del processo.
6.– Quanto, infine, al mancato esperimento di un’interpretazione costituzionalmente compatibile della norma censurata, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa erariale, essa è stata motivatamente esclusa dal rimettente e l’eccezione va respinta.
La Corte d’appello ha ritenuto che «il tenore letterale della norma ne comporta un’applicazione obbligata in tutti i casi in cui la parte non abbia assolto all’obbligo di legge», senza possibilità di attribuire ad essa un significato diverso da quello sospettato di illegittimità.
La difesa erariale ha suggerito un’interpretazione costituzionalmente orientata secondo cui si potrebbe escludere l’applicazione della disposizione nel caso in cui sia possibile desumere il valore della causa dal contesto complessivo dell’atto. Tuttavia tale interpretazione contrasta con il dato letterale, che richiede l’espressa quantificazione del valore nelle conclusioni dell’atto introduttivo; pertanto il presupposto interpretativo da cui muove il rimettente è corretto.
7.– Nel merito la questione è fondata.
L’ultimo capoverso dell’art 152 disp. att. cod. proc. civ, inserito dall’art. 38 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, in legge 15 luglio 2011, n. 111, prevede che «A tale fine la parte ricorrente, a pena di inammissibilità di ricorso, formula apposita dichiarazione del valore della prestazione dedotta in giudizio, quantificandone l’importo nelle conclusioni dell’atto introduttivo».
Nel giudizio di costituzionalità è in discussione l’eccessiva gravosità della sanzione dell’inammissibilità, che integrerebbe una penalizzazione irragionevole e sproporzionata, a fronte di un mancato adempimento di rilevanza meramente formale, ed eccedente rispetto al fine perseguito dal legislatore.
8.– Il controllo di costituzionalità, vertendosi in materia di istituti processuali, per la cui conformazione il legislatore gode di ampia discrezionalità, deve limitarsi a riscontrare se sia stato o meno superato il limite della manifesta irragionevolezza o arbitrarietà delle scelte compiute (ex plurimis, sentenze n. 17 del 2011, n. 229 e n. 50 del 2010, n. 221 del 2008; ordinanza n. 141 del 2001). Tale riscontro va operato attraverso la verifica «che il bilanciamento degli interessi costituzionalmente rilevanti non sia stato realizzato con modalità tali da determinare il sacrificio o la compressione di uno di essi in misura eccessiva e pertanto incompatibile con il dettato costituzionale. Tale giudizio deve svolgersi «attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi prescelti dal legislatore nella sua insindacabile discrezionalità rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità che intende perseguire, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti» (sentenza n. 1130 del 1988)» (sentenza n. 71 del 2015).
9.– L’ultima parte dell’art. 152 disp. att. cod. proc. civ., oggetto di censura, deve essere letta congiuntamente alla previsione del capoverso immediatamente precedente, introdotto dall’art. 52 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), che stabilisce che il giudice, nei giudizi per prestazioni previdenziali, non può liquidare spese, competenze ed onorari superiori al valore della prestazione dedotta in giudizio.
La stretta correlazione che lega i due periodi è esplicita e la ratio sottesa al complessivo intervento normativo va ricercata nell’esigenza di evitare l’utilizzo abusivo del processo che, in materia previdenziale, veniva spesso instaurato per soddisfare pretese di valore economico irrisorio, al solo fine di conseguire le spese di lite.
Nella relazione di accompagnamento al disegno di legge di conversione del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria) si chiarisce che l’obbligo di dichiarare il valore della prestazione ha lo scopo di commisurare a tale valore il limite massimo alla liquidazione delle spese processuali (già introdotto dalla legge n. 69 del 2009), intendendosi così «scoraggiare fenomeni elusivi consistenti nella prassi di non quantificare il petitum, limitandosi a richiedere un accertamento generico ovvero indicando valori generici o richieste non sufficientemente quantificate» ed evidentemente pretestuose.
Entrambe le disposizioni esaminate, dunque, mirano a deflazionare il contenzioso bagatellare, ma quella che prevede di non liquidare le spese in misura superiore al «valore della prestazione dedotta in giudizio» è di per sé sola già idonea a perseguire pienamente lo scopo.
In particolare, essa è chiamata ad operare nel momento della liquidazione delle spese, normalmente coincidente con la fine del giudizio, quando il giudice conosce il valore della prestazione. Pertanto egli non avrà bisogno della quantificazione contenuta nell’atto introduttivo, ma sarà sottoposto al vincolo derivante dal limite legale imposto alla liquidazione.
L’effetto deflattivo a cui mira il suddetto limite è, comunque, conseguito ed è idoneo a scoraggiare l’instaurarsi di liti pretestuose.
L’obiettivo di evitare la strumentalizzazione del processo, attraverso la sanzione di inammissibilità, va bilanciato con la garanzia dell’accesso alla tutela giurisdizionale e della sua effettività.
Seppure, infatti, la declaratoria di inammissibilità non precluda la riproposizione dell’azione giudiziaria, essa si traduce comunque in un aggravio per la parte, che dovrà ricominciare ex novo il giudizio.
Pertanto, le conseguenze sfavorevoli derivanti dall’inammissibilità non sono adeguatamente bilanciate dall’interesse ad evitare l’abuso del processo che è già efficacemente realizzato dalla disciplina introdotta dalla novella di cui all’art. 52 della legge n. 69 del 2009.
L’eccessiva gravità della sanzione e delle sue conseguenze, rispetto al fine perseguito, comporta, quindi, la manifesta irragionevolezza dell’art. 152 disp. att. cod. proc. civ., ultimo periodo, il quale prevede che «A tale fine la parte ricorrente, a pena di inammissibilità di ricorso, formula apposita dichiarazione del valore della prestazione dedotta in giudizio, quantificandone l’importo nelle conclusioni dell’atto introduttivo».
10.– L’altro motivo di censura, dedotto con riferimento all’art. 117, primo comma, Cost. in relazione all’art. 6, comma 1, CEDU, resta assorbito dall’esito della decisione.

Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 152, ultimo periodo, delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile, come modificato dall’art. 38, comma 1, lettera b), n. 2, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, nella legge 15 luglio 2011, n. 111.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 24 ottobre 2017.
F.to:
Paolo GROSSI, Presidente
Giulio PROSPERETTI, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 20 novembre 2017.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/10/2017 n.241 proviene da Giustamm.

T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 22/7/2016 n.241

Redazione Giustamm.it — Thu, 21 Jul 2016 22:00:00 +0000

T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 22/7/2016 n.241

Pres. Terenzio Del Gaudio, Est. Peter Michaeler.

Sulla legittimità della revoca dell’autorizzazione al trattamento di rifiuti pericolosi e non in presenza di inadempimenti e reiterate inottemperanze.

Rifiuti – Revoca autorizzazione a trattamento rifiuti – Tracciabilità dei rifiuti – Divieto di miscelazione dei rifiuti – Artt. 187 e ss., D.lgs. 152/06.

In presenza di gravi carenze sotto il profilo della tracciabilità dei rifiuti e di attività di miscelazione di rifiuti non consentite, è legittimo il provvedimento con il quale il Dirigente competente revoca l’autorizzazione al trattamento dei rifiuti.

N. 00241/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00107/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma di Bolzano
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 107 del 2014, proposto da:
Xela Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Deflorian C.F. DFLMRT67B27C372N, Paolo Corti C.F. CRTPLA68A15M067Z e Paolo Dell’Anno C.F. DLLPLA38P17C632Y, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Bolzano, largo Kolping, 2;
contro
Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Patrizia Gianesello C.F. GNSPRZ75A43A952X, Renate von Guggenberg C.F. VNGRNT57L45A952K, Hansjörg Silbernagl C.F. SLBHSJ55M23A952X e Fabrizio Cavallar C.F. CVLFRZ62A24A952Y, domiciliata presso la sede dell’Avvocatura provinciale in Bolzano, piazza Silvius Magnago, 1;
Ripartizione -Agenzia provinciale per l’ambiente, non costituita in giudizio;
Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Trento, largo Porta Nuova, 9;
Comune di Cortaccia sulla strada del vino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Elisabeth Ladinser C.F. LDNLBT58L41H786D e Federico Boezio C.F. BZOFRC73D15F205L, con domicilio eletto presso lo studio legale della prima in Bolzano, vicolo Parrocchia, 3;
per l’annullamento
1. del decreto di data 16.01.2014 (prot. n. 27/29.6) ad oggetto “revoca dell’autorizzazione n. 3328 (decreto n. 693/29.6 del 06.07.2010) e dell’approvazione della relazione tecnica del 09.09.2013 prot. n. 479819”;
2. della comunicazione del Comando Carabinieri per la tutela dell’ambiente (N.O.E.) del 10.01.2014, prot. n. 78/18-0/2013, non conosciuta dalla ricorrente, ad oggetto la segnalazione che nell’ambito XELA srl “veniva svolta nuovamente attività di miscelazione di rifiuti in violazione della diffida dell’Ufficio gestione rifiuti del 10.09.2013 prot. n. 482892”;
3. di ogni altro provvedimento e atto al precedente connesso e/o allo stesso consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati, gli atti di costituzione in giudizio, le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2016 il dott. Peter Michaeler e uditi per le parti i difensori, come da verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La ditta Xela esercita l’attività di trattamento di rifiuti pericolosi e non, destinati sia allo smaltimento che al recupero.
In data 28.4.2010 e 16.6.2010 la ditta presentava due domande al fine di ottenere l’autorizzazione al trattamento fisico-chimico (D9) e per alcune CER riciclo/recupero delle sostanze organiche non utilizzate come solventi (R3) e il riciclo/recupero dei metalli e dei composti metallici (R4) nonché la messa in riserva (R13) di vari tipi di rifiuti e quantità.
Il direttore dell’Ufficio gestione rifiuti dell’Agenzia provinciale per l’ambiente autorizzava l’attività con decreto n. 704/29.6 dell’8.7.2010, impartendo delle prescrizioni.
In data 9.6.2010, 16.6.2010, 25.6.2010 e 30.6.2010 la ditta chiedeva poi l’autorizzazione ad effettuare il raggruppamento preliminare (D13), il deposito preliminare (D15), lo scambio (R12), la messa in riserva (R13), il riciclo/recupero delle sostanze organiche non utilizzate come solventi (R3), il riciclo/recupero dei metalli e dei composti metallici (R4) e il riciclo/recupero di altre sostanze inorganiche (R5) di vari tipi di rifiuti e quantità.
Il direttore autorizzava dette attività con decreto n. 693/29.6 del 6.7.2010, sempre impartendo delle prescrizioni.
In data 8.9.2011 in una delle baie dedicate alla miscelazione ed allo stoccaggio dei rifiuti si sviluppava un incendio che rendeva necessario l’intervento dei vigili del fuoco, al che il direttore, con decreto 952/29.6 del 23.9.2011 sospendeva l’autorizzazione alla miscelazione dei rifiuti solidi, pericolosi e non, ordinando anche l’intensificazione dei controlli. Eseguiti sopralluoghi, nel verbale di accertamento dd. 19.7.2012 veniva constatato, da parte dei tecnici dell’amministrazione, il mancato rispetto di alcune prescrizioni contenute nell’autorizzazione 693/29.6 del 6.7.2010.
In particolare veniva accertato il mancato rispetto della prescrizione n. 1, perché non era stato indicato il tipo di operazione effettuato nelle singole baie, non consentendo così la tracciabilità dei rifiuti. Veniva anche accertata l’effettuazione di miscelazione di rifiuti pericolosi con rifiuti non pericolosi.
Di conseguenza, con provvedimento dd. 10.9.2012, l’impresa veniva diffidata a presentare, entro il 31.10.2012, una relazione tecnica al fine di fornire all’ufficio un quadro chiaro delle attività svolte e di garantire la tracciabilità dei rifiuti.
Seguivano diversi incontri tra i tecnici dell’impresa ed i tecnici dell’ufficio gestione rifiuti, all’esito dei quali la ditta presentava, in data 20.11.2012, una relazione che veniva, però, giudicata insufficiente da parte dell’amministrazione.
In data 9.1.2013 si sviluppava un altro incendio. Susseguitisi ulteriori incontri, la ditta consegnava, in data 20.3.2013 una revisione della relazione tecnica.
In data 12.4.2013 si sviluppava un terzo incendio.
In data 28.8.2013 il nucleo operativo ecologico (NOE) del Comando dei Carabinieri di Trento eseguiva a sua volta un controllo presso l’azienda. Nella seguente relazione dd. 30.8.2013 accertava la mancata ottemperanza alle prescrizioni contenute nella diffida dd. 10.9.2012, ovverossia l’attività di miscelazione di rifiuti, l’assenza di registrazioni idonee alla tracciabilità dei rifiuti presenti nelle singole baie di stoccaggio ed altre violazioni ancora.
Con atto dd. 9.9.2013 l’ufficio gestione rifiuti concludeva la verifica, nel quale approvava alcune attività di gestione dei rifiuti, altre attività venivano approvate con condizioni ed una terza parte dell’attività veniva rigettata con parere negativo.
Successivamente, in data 27.9.2013 la ditta presentava un’ulteriore integrazione della relazione tecnica, anch’essa insoddisfacente. In data 20.11.2013 presentava l’ennesima integrazione.
Nel frattempo i tecnici dell’Agenzia per l’ambiente, insieme al NOE, eseguivano un nuovo sopralluogo, prelevando un campione di rifiuti, dalla cui analisi presso i laboratori provinciali emergeva che la vietata miscelazione tra rifiuti pericolosi e non pericolosi era continuata. Veniva inoltre confermata l’impossibilità della tracciabilità dei rifiuti, poiché per molte attività di smaltimento i controllori non erano ancora in grado di collegare la provenienza del singolo rifiuto con le modalità di trattamento e la sua destinazione finale.
In data 10.1.2014 il NOE procedeva al sequestro preventivo dell’impianto, confermato dal GIP di Trento con provvedimento dd. 28.1.2014. Nel provvedimento, il GIP parlava di “bomba ecologica annidata nel cuore di un grande comune”.
Successivamente, il direttore dell’Ufficio gestione rifiuti emanava il decreto n. 27/29.6 del 16.1.2014, con il quale revocava l’autorizzazione n. 693/29.6. del 6.7.2010.
Avverso la revoca e gli atti prodromici, la ditta Xela ha proposto il presente ricorso giudiziale sulla base dei seguenti motivi:
“1. Violazione e falsa applicazione degli articoli 7, 8 e 10 della legge 241/90, nonché degli articoli 7, 11 e 14 della L.P. 17/93 – Le conseguenze del mancato avviso dell’avvio del procedimento di revoca.
2. Violazione e falsa applicazione degli articoli 2, comma 9 DPP di Bolzano 11.7.2012 n. 13, 208, comma 13 del D.lgs. 152/2006 e 21-nonies della L. 241/90 – Eccesso di potere sotto i profili della illogicità e della contraddittorietà grave e manifesta.
3. Eccesso di potere per contraddittorietà tra atti e provvedimenti amministrativi, illogicità, sviamento, ingiustizia grave e manifesta – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 187 del D. lgs. 152/2006 – Lo stridente contrasto tra revoca e atti e provvedimenti amministrativi che l’hanno preceduta.”
Costituitisi in giudizio, la Provincia ed il Comune hanno chiesto il rigetto del ricorso.
Nelle more del giudizio, la ditta ricorrente ha prodotto la sentenza n. 164/2016, con la quale il giudice penale di Bolzano ha assolto, per insussistenza dei fatti, i legali rappresentanti della ditta ricorrente dal reato di gestione di rifiuti non autorizzati (previsto e punito dall’articolo 256 D. lgs. 152/2006) e dal reato di falsità in registri e notificazioni (previsto e punito dall’articolo 484 CP).
Costituitosi, il Ministero dell’ambiente ha chiesto di essere estromesso dal giudizio. All’udienza di discussione, il ricorrente ha rinunciato al ricorso nei suoi confronti, rinuncia accettata dalla difesa del Ministero a spese compensate.
DIRITTO
In primo luogo, si prende atto della rinuncia al ricorso, a spese compensate, nei confronti del Ministero.
In secondo luogo, occorre vagliare l’efficacia della sentenza penale di assoluzione n. 164/2016 nel presente giudizio amministrativo.
Al riguardo soccorre l’articolo 654 CPP, secondo il quale i fatti materiali accertati nel processo penale esplicano efficacia nel successivo giudizio amministrativo solo in presenza di determinati presupposti. Uno di questi è la partecipazione al giudizio penale delle parti nei cui confronti la sentenza viene invocata (Comune di Cortaccia e Provincia di Bolzano). Dalla sentenza penale emerge, però, che il Comune di Cortaccia, costituitosi parte civile, era stato escluso dal processo su richiesta dei difensori degli imputati (ordinanza pronunciata dal giudice penale all’udienza del 24.9.2014). Il Comune era stato privato della possibilità di partecipare al giudizio penale. Di conseguenza, la sentenza di assoluzione non produce alcun effetto nei suoi confronti. Un ragionamento analogo va fatto nei confronti della Provincia di Bolzano che non partecipava neppure al processo penale (sull’interpretazione dell’articolo 654 CPP: v. sentenze CdS, VI, 3556/2015 e CdS, V, 1487/2016).
Un tanto premesso, si procede all’esame dei singoli motivi di impugnazione.
Nel primo motivo, la ditta ricorrente si duole che non le era stato comunicato l’avvio del procedimento finalizzato alla revoca dell’autorizzazione. Sarebbe stata violata la normativa che garantisce la partecipazione al procedimento amministrativo.
Conviene ripercorrere brevemente i fatti salienti che hanno portato alla revoca dell’autorizzazione. In seguito al primo incendio sono stati effettuati sopralluoghi presso l’impianto aziendale, nel verbale di accertamento sono state riscontrate violazioni delle prescrizioni contenute nel decreto di autorizzazione ed in data 10.9.2012 era stata emanata una “diffida con prescrizioni”, nella quale la ditta era stata invitata a presentare una relazione tecnica, con l’avviso che in caso di mancata ottemperanza alle prescrizioni seguirà “…la sospensione dell’attività per un periodo massimo di 12 mesi e, se vi sono i presupposti, la revoca dell’attività”.
Il tutto, sulla base dell’articolo 24, comma 7 della L.P. n. 4/2007 (disciplina locale) e dell’articolo 208, comma 13 D. lgs. 152/2006 (disciplina nazionale) che prevedono un sistema sanzionatorio progressivo, a cominciare dalla diffida fino ad arrivare alla revoca dell’autorizzazione in caso di mancato adeguamento alle prescrizioni e in caso di reiterate violazioni. Al riguardo occorre precisare che la disciplina sanzionatoria locale non fa altro che ripetere la disciplina sanzionatoria nazionale.
Sotto il profilo di stretto diritto si osserva che la L. 241/90 – ed il suo pendant locale L.P. 17/93 – dettano la disciplina generale sulla partecipazione dei soggetti al procedimento amministrativo che, però, non si applica quando una determinata materia contiene una disciplina ad hoc, come la materia dei rifiuti che è regolamentata dalla L.P. 4/2006 (disciplina locale) e dal D. lgs. 152/2006 (disciplina nazionale). La normativa speciale sui rifiuti coinvolge i soggetti nel procedimento di verifica, garantendo loro un’ampia partecipazione difensiva. Nel caso in esame, il diritto di partecipazione e di difesa della ditta ricorrente al procedimento è stato rispettato, com’è dimostrato dagli incontri susseguitisi tra i tecnici e dalle relazioni tecniche presentate. Alla ditta erano state offerte le occasioni per consentirle di adeguarsi alle prescrizioni contenute nella diffida. La revoca era stata disposta perché essa ha continuato, da un lato, a presentare relazioni tecniche incomplete, inidonee a garantire la tracciabilità dei rifiuti e, dall’altro lato, a continuare nella miscelazione vietata degli stessi (v. analisi del campione). Il motivo è quindi infondato.
Il secondo ed il terzo motivo possono essere trattati congiuntamente.
Prima di esaminarli, è necessaria una considerazione preliminare. La tracciabilità va garantita nei confronti di ogni singolo rifiuto (articolo 188-bis D. lgs. 152/06: “… dalla produzione sino alla destinazione finale….”, passando attraverso il tipo e le modalità di trattamento nell’impianto). La tracciabilità non è fine a se stessa, ma è a presidio della salute e dell’incolumità della popolazione e dell’ambiente (articolo 177/4 D. lgs. 152/06). Eccettuate alcune deroghe, l’articolo 187 D. lgs. 152/06 vieta, poi, in linea generale, la miscelazione “…di rifiuti pericolosi aventi differenti caratteristiche di pericolosità ovvero di rifiuti pericolosi con rifiuti non pericolosi”.
Fatta questa premessa, nei motivi da esaminare, la ditta ricorrente parte dal presupposto che la verifica si era conclusa positivamente con l’atto dd. 9.9.2013.
Secondo la sua difesa, l’improvvisa revoca dell’autorizzazione avrebbe pertanto dovuto assumere la veste di un annullamento in autotutela, supportato dai criteri valutativi – indicazione delle ragioni di interesse pubblico e valorizzazione degli interessi dei destinatari – richiesti dall’articolo 21-nonies L. 241/90 (secondo motivo), il che non sarebbe stato fatto.
Tra la conclusione positiva della verifica e la susseguente revoca dell’autorizzazione sussisterebbe infine un’aperta contraddizione (terzo motivo).
I motivi sono infondati, perché è errato il presupposto di partenza, perché la verifica non si era conclusa positivamente. Invero, l’atto dd. 9.9.2013 non può considerarsi la conclusione positiva della verifica. Esso aveva ‘approvato’ solo alcune attività di smaltimento, altre erano state ‘approvate con condizioni’, ma molte attività di smaltimento erano state valutate negativamente, ottenendo un ‘parere negativo’. Consapevole del giudizio negativo, la ditta ha presentato, in data 27.9.2013 ed in data 20.11.2013, ulteriori integrazioni alla relazione, anch’esse insoddisfacenti sotto il profilo della tracciabilità dei rifiuti, al che l’amministrazione eseguiva un nuovo sopralluogo insieme al NOE, prelevando anche un campione dei rifiuti, dalla cui analisi, nei laboratori provinciali, emergeva che le miscelazioni vietate erano continuate. Conclusivamente, si deve ritenere che la revoca dell’autorizzazione sia l’epilogo naturale e la risposta logica e coerente all’inadempimento ed all’inottemperanza reiterati da parte della ditta ricorrente.
Il ricorso è pertanto rigettato.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza. Nella liquidazione si tiene conto dell’attività difensiva svolta dalle singole parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando:
-dichiara estinto il giudizio nei confronti del Ministero dell’ambiente;
-rigetta il ricorso per infondatezza nel merito;
-condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio in favore delle controparti che si liquidano in Euro 3.500 (tremilacinquecento/00), oltre accessori di legge, nei confronti della Provincia Autonoma di Bolzano ed in Euro 1.500 (mille
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Terenzio Del Gaudio, Presidente
Margit Falk Ebner, Consigliere
Peter Michaeler, Consigliere, Estensore
Alda Dellantonio, Consigliere

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Peter Michaeler		Terenzio Del Gaudio

IL SEGRETARIO

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 22/7/2016 n.241 proviene da Giustamm.

Corte Europea dei Diritti dell’uomo – Sezione II – Sentenza – 1/6/2016 n.241

Redazione Giustamm.it — Tue, 31 May 2016 22:00:00 +0000

Corte Europea dei Diritti dell’uomo – Sezione II – Sentenza – 1/6/2016 n.241

Pres. C. Toader/ Rel. A. Prechal

Sui rapporti tra il mandato d’arresto europeo e il mandato di arresto nazionale.

1. Giustizia – Mandato d’arresto europeo – Art. 8 par. 1, lettera c), decisione quadro 2002/584/GAI –Interpretazione.
2. Giustizia – Mandato d’arresto europeo – Art. 8 par. 1, lettera c), decisione quadro 2002/584/GAI –Mandato d’arresto nazionale – Assenza – Conseguenze.

1. L’articolo 8, par. 1, lettera c), della decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa al mandato d’arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri, come modificata dalla decisione quadro 2009/299/GAI del Consiglio, del 26 febbraio 2009, deve essere interpretato nel senso che la nozione di «mandato d’arresto», di cui a tale disposizione, deve essere intesa come designante un mandato d’arresto nazionale distinto dal mandato d’arresto europeo.

2. L’articolo 8, par. 1, lettera c), della decisione quadro 2002/584, come modificata dalla decisione quadro 2009/299, deve essere interpretato nel senso che, quando un mandato d’arresto europeo, che si fonda sull’esistenza di un «mandato d’arresto», ai sensi di tale disposizione, non contiene alcuna indicazione dell’esistenza di un mandato d’arresto nazionale, l’autorità giudiziaria dell’esecuzione è tenuta a non darvi corso nel caso in cui essa, alla luce delle informazioni fornite in conformità dell’articolo 15, paragrafo 2, della decisione quadro 2002/584, come modificata, nonché di tutte le altre informazioni in suo possesso, constati che il mandato d’arresto europeo non è valido, in quanto è stato emesso senza che fosse stato effettivamente spiccato un mandato d’arresto nazionale distinto dal mandato d’arresto europeo.

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)
1° giugno 2016

«Rinvio pregiudiziale – Cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale – Decisione quadro 2002/584/GAI – Mandato d’arresto europeo – Articolo 8, paragrafo 1, lettera c) – Obbligo di includere nel mandato d’arresto europeo informazioni relative all’esistenza di un “mandato d’arresto” – Assenza di un mandato d’arresto nazionale previo e distinto rispetto al mandato d’arresto europeo – Conseguenza»

Nella causa C‑241/15,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla Curtea de Apel Cluj (Corte d’appello di Cluj, Romania), con decisione del 22 maggio 2015, pervenuta in cancelleria il 25 maggio 2015, nel procedimento per l’esecuzione di un mandato d’arresto europeo emesso nei confronti di

Niculaie Aurel Bob‑Dogi,

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta da M. Ilešič, presidente di sezione, C. Toader, A. Rosas, A. Prechal (relatore) e E. Jarašiūnas, giudici,
avvocato generale: Y. Bot
cancelliere: L. Carrasco Marco, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 20 gennaio 2016,
considerate le osservazioni presentate:
–        per il governo rumeno, da R. Radu, A. Buzoianu e R. Mangu, in qualità di agenti;
–        per il governo ungherese, da M. Z. Fehér, G. Koós e M. M. Tátrai, in qualità di agenti;
–        per il governo austriaco, da G. Eberhard, in qualità di agente;
–        per la Commissione europea, da W. Bogensberger e I. Rogalski, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 2 marzo 2016,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1. La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa al mandato d’arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri (GU 2002, L 190, pag. 1, e, per rettifica, GU 2003, L 43, pag. 47), come modificata dalla decisione quadro 2009/299/GAI del Consiglio, del 26 febbraio 2009 (GU 2009, L 81, pag. 24) (in prosieguo: la «decisione quadro»).

2.Tale domanda è stata presentata nel contesto dell’esecuzione, in Romania, di un mandato d’arresto europeo emesso il 23 marzo 2015, dal Mátészalkai járásbíróság (Tribunale distrettuale di Mátészalka, Ungheria), nei confronti del sig. Niculaie Aurel Bob‑Dogi.

Contesto normativo
Diritto dell’Unione

3. I considerando da 5 a 8 e 10 della decisione quadro sono così formulati:
«(5)      L’obiettivo dell’Unione di diventare uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia comporta la soppressione dell’estradizione tra Stati membri e la sua sostituzione con un sistema di consegna tra autorità giudiziarie. Inoltre l’introduzione di un nuovo sistema semplificato di consegna delle persone condannate o sospettate, al fine dell’esecuzione delle sentenze di condanna in materia penale o per sottoporle all’azione penale, consente di eliminare la complessità e i potenziali ritardi inerenti alla disciplina attuale in materia di estradizione. Le classiche relazioni di cooperazione finora esistenti tra Stati membri dovrebbero essere sostituite da un sistema di libera circolazione delle decisioni giudiziarie in materia penale, sia intervenute in una fase anteriore alla sentenza, sia definitive, nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia.
(6)      Il mandato d’arresto europeo previsto nella presente decisione quadro costituisce la prima concretizzazione nel settore del diritto penale del principio di riconoscimento reciproco che il Consiglio europeo ha definito il fondamento della cooperazione giudiziaria.
(7)      Poiché l’obiettivo di sostituire il sistema multilaterale di estradizione creato sulla base della convenzione europea di estradizione del 13 dicembre 1957 non può essere sufficientemente realizzato unilateralmente dagli Stati membri e può dunque, a causa della dimensione e dell’effetto, essere realizzato meglio a livello dell’Unione, il Consiglio può adottare misure, nel rispetto del principio di sussidiarietà menzionato all’articolo 2 [UE] e all’articolo 5 [CE]. La presente decisione quadro si limita a quanto è necessario per conseguire tali scopi in ottemperanza al principio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo [5 CE].
(8)      Le decisioni relative all’esecuzione di un mandato d’arresto europeo devono essere sottoposte a un controllo sufficiente, il che implica che l’autorità giudiziaria dello Stato membro in cui la persona ricercata è stata arrestata dovrà prendere la decisione relativa alla sua consegna.
(…)
(10)      Il meccanismo del mandato d’arresto europeo si basa su un elevato livello di fiducia tra gli Stati membri. (…)».
4        L’articolo 1 della decisione quadro, intitolato «Definizione del mandato d’arresto europeo ed obbligo di darne esecuzione», dispone quanto segue:
«1.      Il mandato d’arresto europeo è una decisione giudiziaria emessa da uno Stato membro in vista dell’arresto e della consegna da parte di un altro Stato membro di una persona ricercata ai fini dell’esercizio di un’azione penale o dell’esecuzione di una pena o una misura di sicurezza privative della libertà.
2.      Gli Stati membri danno esecuzione ad ogni mandato d’arresto europeo in base al principio del riconoscimento reciproco e conformemente alle disposizioni della presente decisione quadro.
3.      L’obbligo di rispettare i diritti fondamentali e i fondamentali principi giuridici sanciti dall’articolo 6 [UE] non può essere modificat[o] per effetto della presente decisione quadro».
5        Gli articoli 3, 4 e 4 bis della decisione quadro espongono i motivi di non esecuzione obbligatoria e di non esecuzione facoltativa del mandato d’arresto europeo.
6        L’articolo 8 della decisione quadro, intitolato «Contenuto e forma del mandato d’arresto europeo», prevede, al paragrafo 1, quanto segue:
«Il mandato d’arresto europeo contiene le informazioni seguenti, nella presentazione stabilita dal modello allegato:
(…)
c)      indicazione dell’esistenza di una sentenza esecutiva, di un mandato d’arresto o di qualsiasi altra decisione giudiziaria esecutiva che abbia la stessa forza e che rientri nel campo d’applicazione degli articoli 1 e 2;
(…)».
7        L’articolo 15 della decisione quadro, intitolato «Decisione sulla consegna», dispone, al paragrafo 2, quanto segue:
«L’autorità giudiziaria dell’esecuzione che non ritiene le informazioni comunicatele dallo Stato membro emittente sufficienti per permetterle di prendere una decisione sulla consegna, richiede urgentemente le informazioni complementari necessarie segnatamente in relazione agli articoli 3, 4, 5 e 8 e può stabilire un termine per la ricezione delle stesse, tenendo conto dell’esigenza di rispettare i termini fissati all’articolo 17».
Diritto rumeno
8        La legea numărul 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală (legge n. 302/2004 relativa alla cooperazione giudiziaria internazionale in materia penale), del 28 giugno 2004, nella versione in vigore alla data dei fatti del procedimento principale (Monitorul Oficial al României, parte I, n. 377 del 31 maggio 2011), è intesa ad attuare, segnatamente, la decisione quadro.
Diritto ungherese
9        L’articolo 25 de l’az Európai Unió tagállamival folytatott bűnügyi együttműködésről szóló 2012. évi CLXXX. törvény (legge n. CLXXX. del 2012 relativa alla cooperazione in materia penale tra gli Stati membri dell’Unione europea) (Magyar Közlöny 2012/160) recita:
«1)      Qualora occorra avviare un procedimento penale nei confronti dell’indagato, il giudice emette immediatamente un mandato d’arresto europeo ai fini del suo arresto in qualsiasi Stato membro dell’Unione europea e della sua consegna, purché la gravità del reato lo giustifichi (…).
(…)
7)      L’ambito di applicazione del mandato d’arresto europeo si estende anche al territorio dell’Ungheria».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
10      Il 23 marzo 2015 il Mátészalkai járásbíróság (Tribunale distrettuale di Mátészalka) ha emesso un mandato d’arresto europeo nei confronti del sig. Bob‑Dogi, cittadino rumeno, nell’ambito di azioni penali avviate contro costui per fatti verificatisi in Ungheria il 27 novembre 2013, che possono essere qualificati come «lesioni personali gravi».
11      Tali fatti riguardano un incidente stradale avvenuto sulla pubblica via, del quale il sig. Bob‑Dogi sarebbe responsabile a motivo della velocità eccessiva del camion che stava guidando, e che ha causato fratture e lesioni multiple al sig. Katona, cittadino ungherese, che era alla guida di un ciclomotore al momento di tale incidente.
12      Il 30 marzo 2015 è stata inserita nel sistema di informazione Schengen una segnalazione relativa al mandato d’arresto europeo controverso nel procedimento principale.
13      Il 2 aprile 2015 il sig. Bob‑Dogi è stato fermato in Romania e, dopo essere stato posto in detenzione, è stato presentato dinanzi alla Curtea de Apel Cluj (Corte d’appello di Cluj, Romania), affinché tale giudice decidesse in merito alla sua messa in stato di custodia cautelare e alla sua consegna alle autorità giudiziarie ungheresi.
14      Con ordinanza emessa quello stesso giorno, il giudice di cui sopra ha respinto la richiesta di custodia cautelare formulata a carico del sig. Bob‑Dogi, che gli era stata presentata dal pubblico ministero, e ha ordinato la liberazione immediata dell’interessato, disponendo comunque nei suoi confronti misure cautelari non detentive per una durata iniziale di 30 giorni, successivamente prorogate.
15      Il giudice del rinvio rileva che, al punto b) del mandato d’arresto europeo controverso nel procedimento principale, intitolato «Decisione sulla quale si basa il mandato d’arresto», compare l’indicazione «Pubblico ministero presso il Nyíregyházi járásbíróság [(Tribunale distrettuale di Nyíregyháza, Ungheria)], K.11884/2013/4», e, al punto b), 1, del medesimo mandato d’arresto, il quale prevede che venga indicato il mandato d’arresto o la decisione giudiziaria avente la stessa forza, viene fatto riferimento al «mandato d’arresto europeo n. 1.B256/2014/19‑II, emesso dal Mátészalkai járásbíróság [Tribunale distrettuale di Mátészalka], che si estende anche al territorio ungherese e che costituisce dunque anche un mandato d’arresto nazionale».
16      Detto giudice rileva inoltre che, relativamente ad una situazione quale quella oggetto del procedimento principale, nella quale un mandato d’arresto europeo è fondato su sé stesso e non su un previo e distinto mandato d’arresto nazionale, i giudici rumeni non sono concordi quanto al seguito da dare ad un mandato d’arresto europeo di questo tipo.
17      Secondo l’orientamento maggioritario, in una situazione siffatta occorrerebbe distinguere i presupposti formali e quelli sostanziali e respingere la domanda di esecuzione del mandato d’arresto europeo, per il fatto che quest’ultimo non supplisce all’assenza di un mandato d’arresto nazionale o di una decisione giurisdizionale esecutiva.
18      Altri giudici avrebbero però ammesso la richiesta di esecuzione del mandato d’arresto europeo a motivo del fatto che risultavano soddisfatti i requisiti di legge, in quanto le autorità giudiziarie emittenti avevano indicato espressamente che il mandato d’arresto europeo trasmesso costituiva altresì un mandato d’arresto nazionale, ai sensi della legislazione dello Stato membro di emissione.
19      A questo proposito, il giudice del rinvio ritiene che, nell’ambito del procedimento di esecuzione del mandato d’arresto europeo, la decisione destinata ad essere riconosciuta dall’autorità giudiziaria dell’esecuzione debba essere una decisione giudiziaria nazionale emessa dall’autorità competente in conformità delle norme di procedura penale dello Stato membro di emissione del mandato d’arresto europeo.
20      Detto giudice osserva che sussistono differenze fondamentali tra un mandato d’arresto europeo e un mandato d’arresto nazionale. Infatti, in particolare, un mandato d’arresto europeo sarebbe emesso al fine di ottenere l’arresto e la consegna di una persona, imputata o condannata, che si trova nel territorio dello Stato membro di esecuzione, mentre il mandato d’arresto nazionale verrebbe emesso al fine di arrestare una persona che si trova nel territorio dello Stato membro di emissione.
21      Inoltre, secondo il giudice del rinvio, l’emissione del mandato d’arresto europeo è basata su un mandato d’arresto o su una decisione relativa all’esecuzione di una pena, mentre il mandato d’arresto nazionale viene emesso sulla base di condizioni e di situazioni espressamente disciplinate dalla procedura penale dello Stato membro di emissione.
22      Il giudice del rinvio reputa che, in assenza di un mandato d’arresto nazionale, una persona non possa essere arrestata e mantenuta in stato di arresto, e che non possa ammettersi che il mandato d’arresto europeo si «trasformi» in un mandato d’arresto nazionale dopo la consegna della persona ricercata. Tale interpretazione sarebbe peraltro contraria ai diritti fondamentali garantiti dal diritto dell’Unione.
23      Detto giudice trae da ciò la conclusione che il mandato d’arresto europeo deve essere fondato su un mandato d’arresto nazionale emesso in conformità delle disposizioni della procedura penale dello Stato membro di emissione, vale a dire un mandato distinto dal mandato d’arresto europeo.
24      Infine, il giudice del rinvio ritiene che, al di là dei motivi di rifiuto di esecuzione facoltativi od obbligatori previsti dalla decisione quadro, la prassi giudiziaria dimostri che esistono altri motivi di rifiuto impliciti. Ciò si verificherebbe in particolare nel caso in cui i requisiti sostanziali o formali propri del mandato d’arresto europeo non siano soddisfatti, e segnatamente ove manchi un mandato d’arresto nazionale spiccato nello Stato membro di emissione, situazione questa che si prospetterebbe nel procedimento principale.
25      Sulla scorta di tali circostanze, la Curtea de Apel Cluj (Corte d’appello di Cluj) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)      Se, ai fini dell’applicazione dell’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro, con l’espressione “esistenza di un mandato d’arresto” debba intendersi un mandato d’arresto nazionale emesso secondo le norme di procedura penale dello Stato membro di emissione, e pertanto distinto dal mandato d’arresto europeo.
2)      In caso di risposta affermativa alla prima questione, se l’inesistenza di un mandato d’arresto nazionale possa costituire un motivo implicito di non esecuzione del mandato d’arresto europeo».
Procedimento dinanzi alla Corte
26      Il giudice del rinvio ha chiesto l’applicazione del procedimento pregiudiziale d’urgenza previsto dall’articolo 107 del regolamento di procedura della Corte.
27      A sostegno della sua richiesta, detto giudice ha fatto valere, in particolare, che il sig. Bob‑Dogi non era attualmente recluso, ma era sottoposto ad una misura cautelare costituente anch’essa una misura restrittiva della libertà individuale.
28      Il 4 giugno 2015 la Corte, su proposta del giudice relatore, sentito l’avvocato generale, ha deciso che non vi era luogo per un accoglimento di detta richiesta.
29      Con decisione in data 30 giugno 2015, il presidente della Corte ha disposto che la causa venisse trattata in via prioritaria, in conformità dell’articolo 53, paragrafo 3, del regolamento di procedura.
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
30      Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro debba essere interpretato nel senso che la nozione di «mandato d’arresto», contenuta in tale disposizione, deve essere intesa come riferita ad un mandato d’arresto nazionale distinto dal mandato d’arresto europeo.
31      In limine, occorre ricordare che la decisione quadro, come risulta in particolare dal suo articolo 1, paragrafi 1 e 2, nonché dai suoi considerando 5 e 7, è intesa a sostituire il sistema multilaterale di estradizione fondato sulla Convenzione europea di estradizione, del 13 dicembre 1957, con un sistema di consegna, tra autorità giudiziarie, delle persone condannate o sospettate, al fine dell’esecuzione di sentenze di condanna in materia penale o dell’esercizio di azioni penali, sistema quest’ultimo che è basato sul principio del mutuo riconoscimento (sentenza del 5 aprile 2016, Aranyosi e Căldăraru, C‑404/15 e C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, punto 75 e la giurisprudenza ivi citata).
32      Pertanto, attraverso l’instaurazione di un nuovo sistema semplificato e più efficace di consegna delle persone condannate o sospettate di aver violato la legge penale, la decisione quadro mira a facilitare e ad accelerare la cooperazione giudiziaria allo scopo di contribuire alla realizzazione dell’obiettivo assegnato all’Unione di diventare uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, fondandosi sull’elevato livello di fiducia che deve esistere tra gli Stati membri (sentenza del 5 aprile 2016, Aranyosi e Căldăraru, C‑404/15 e C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, punto 76 e la giurisprudenza ivi citata).
33      Il principio del mutuo riconoscimento su cui si fonda il sistema del mandato d’arresto europeo si basa esso stesso sulla fiducia reciproca tra gli Stati membri quanto al fatto che i loro rispettivi ordinamenti giuridici nazionali sono in grado di fornire una tutela equivalente ed effettiva dei diritti fondamentali, riconosciuti a livello dell’Unione, in particolare, nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (sentenza del 5 aprile 2016, Aranyosi e Căldăraru, C‑404/15 e C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, punto 77 nonché la giurisprudenza ivi citata).
34      Infine, occorre ricordare che, come risulta dall’articolo 51, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, gli Stati membri e, di conseguenza, i loro organi giurisdizionali sono tenuti a rispettare la Carta stessa nell’attuazione del diritto dell’Unione, ciò che si verifica allorché l’autorità giudiziaria emittente e l’autorità giudiziaria dell’esecuzione applicano le disposizioni nazionali adottate in esecuzione della decisione quadro (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2016, Aranyosi e Căldăraru, C‑404/15 e C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, punto 84).
35      L’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro, la cui interpretazione costituisce l’oggetto della presente domanda di pronuncia pregiudiziale, stabilisce che il mandato d’arresto europeo deve contenere una serie di informazioni, presentate in conformità del modello di formulario contenuto nell’allegato della decisione stessa, relative all’esistenza «di una sentenza esecutiva, di un mandato d’arresto o di qualsiasi altra decisione giudiziaria esecutiva che abbia la stessa forza e che rientri nel campo d’applicazione degli articoli 1 e 2» di detta decisione quadro.
36      Tali informazioni devono essere menzionate nel punto b) del formulario, di cui all’allegato della decisione quadro, intitolato «Decisione sulla quale si basa il mandato di arresto europeo», e il cui punto 1 prevede che sia indicato «[il m]andato d’arresto o [la] decisione giudiziaria che abbia la stessa forza».
37      Risulta dal fascicolo a disposizione della Corte che in Ungheria, in una situazione quale quella di cui al procedimento principale, nella quale alcuni indizi mostrano che una persona ricercata si trovava già al di fuori del territorio ungherese al momento dell’emissione del mandato d’arresto europeo, si applica una procedura cosiddetta «semplificata».
38      Questa prassi consiste nel permettere che un mandato d’arresto europeo venga direttamente emesso senza che sia stato previamente spiccato un mandato d’arresto nazionale.
39      In questo caso, nel mandato d’arresto europeo viene indicato, al punto b), 1, del formulario di cui all’allegato della decisione quadro, il mandato d’arresto europeo di cui trattasi, indicazione che è accompagnata, eventualmente, dalla menzione del fatto che l’ambito di applicazione di questo mandato si estende anche al territorio ungherese e che il mandato d’arresto europeo costituisce dunque anche un mandato d’arresto nazionale.
40      Risulta inoltre dal fascicolo a disposizione della Corte che la prassi suddetta è fondata, in base al diritto ungherese, sull’articolo 25, paragrafo 7, della legge n. CLXXX. del 2012 relativa alla cooperazione in materia penale tra gli Stati membri dell’Unione europea, in forza del quale il mandato d’arresto europeo è valido anche nel territorio ungherese.
41      Si pone pertanto il quesito se tale prassi, così come applicata nel procedimento principale, sia conforme allo spirito e alla lettera della decisione quadro e, in particolare, all’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), di quest’ultima.
42      A questo proposito, occorre constatare che, sebbene la decisione quadro non contenga alcuna definizione dell’espressione «mandato d’arresto», che figura nel suo articolo 8, paragrafo 1, lettera c), la nozione di «mandato d’arresto europeo» viene precisata, all’articolo 1, paragrafo 1, di detta decisione, definendosi tale mandato come una «decisione giudiziaria emessa da uno Stato membro in vista dell’arresto e della consegna da parte di un altro Stato membro di una persona ricercata ai fini dell’esercizio di un’azione penale o dell’esecuzione di una pena o una misura di sicurezza privative della libertà».
43      È tale nozione di «mandato d’arresto europeo» ad essere utilizzata in modo sistematico nel titolo, nei considerando e negli articoli della decisione quadro, tranne che nel citato articolo 8, paragrafo 1, lettera c), il che lascia intendere che quest’ultima disposizione contempla un mandato d’arresto diverso dal mandato d’arresto europeo contemplato dall’insieme delle altre disposizioni della decisione quadro, che dunque non può che essere un mandato d’arresto nazionale.
44      Tale interpretazione è altresì corroborata dal tenore letterale del punto b) del modello di formulario contenuto nell’allegato della decisione quadro, e segnatamente dai termini «Decisione sulla quale si basa il mandato di arresto europeo», modello al quale l’articolo 8, paragrafo 1, prima frase, di detta decisione fa espresso riferimento e del quale occorre dunque tener conto ai fini dell’interpretazione dell’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione stessa, dal momento che tali termini confermano che il mandato d’arresto europeo deve fondarsi su una decisione giudiziaria, il che implica che si tratti di una decisione distinta rispetto alla decisione di emissione di detto mandato d’arresto europeo.
45      Inoltre, sebbene la prassi della procedura cosiddetta «semplificata» sia concepita dalle autorità giudiziarie ungheresi come configurante un’eccezione che si applica soltanto nel caso in cui taluni indizi mostrino che, al momento dell’emissione del mandato d’arresto europeo, la persona ricercata si trovava già al di fuori del territorio ungherese, il tenore letterale dell’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro non contiene alcuna indicazione secondo cui la prescrizione dettata da tale disposizione ammetterebbe un’eccezione riferita specificamente all’ipotesi di cui sopra.
46      Tali diversi elementi di natura testuale confermano che la nozione di «mandato d’arresto», che figura all’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro, designa unicamente il mandato d’arresto nazionale, dovendosi intendere quest’ultimo come la decisione giudiziaria sulla quale si innesta il mandato d’arresto europeo.
47      Invece, la contraria interpretazione, secondo cui la nozione suddetta dovrebbe essere intesa come avente carattere generico, comprendente qualsiasi tipo di mandato d’arresto, ivi compreso il mandato d’arresto europeo, là dove essa implica che sarebbe sufficiente che il mandato d’arresto europeo si limiti ad operare un semplice «autoriferimento», sicché, in definitiva, detto mandato potrebbe fondarsi su sé stesso, deve essere respinta, anche per il fatto che essa è idonea a privare la condizione imposta dall’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro di qualsiasi portata propria e, dunque, della sua utilità.
48      Da ciò consegue altresì che i termini «o di qualsiasi altra decisione giudiziaria esecutiva che abbia la stessa forza», che compaiono all’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro, non possono essere intesi come riferiti alla decisione di emissione del mandato d’arresto europeo.
49      Inoltre, l’interpretazione dell’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro, secondo la quale il mandato d’arresto europeo deve necessariamente fondarsi su una decisione giudiziaria nazionale distinta da tale mandato, che assuma, se del caso, la veste di un mandato d’arresto nazionale, discende non soltanto dai termini della disposizione sopra citata, ma anche dal contesto di quest’ultima e dagli obiettivi perseguiti dalla decisione quadro, di cui, in base alla giurisprudenza della Corte, occorre tener conto ai fini della sua interpretazione (v. in tal senso, in particolare, sentenza del 16 luglio 2015, Lanigan, C‑237/15 PPU, EU:C:2015:474, punto 35 e la giurisprudenza ivi citata).
50      Quanto al contesto nel quale si inscrive l’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro, l’esattezza di tale interpretazione è confermata, come evidenziato dall’avvocato generale al paragrafo 49 delle sue conclusioni, dalla genesi storica di tale disposizione, in quanto quest’ultima, nella sua redazione iniziale, affermava che il mandato d’arresto europeo doveva contenere informazioni relative all’eventuale «esistenza di una sentenza definitiva o di qualsiasi altra decisione giudiziaria esecutiva».
51      Pertanto, il fatto che, nella sua redazione definitiva, la disposizione suddetta non contenga più alcun elemento avente carattere facoltativo corrobora un’interpretazione di tale disposizione secondo cui il mandato d’arresto europeo deve, in ogni caso, essere fondato su una delle decisioni giudiziarie nazionali contemplate da quest’ultima, ed eventualmente sulla decisione di emissione di un mandato d’arresto nazionale.
52      Infine, quanto agli obiettivi perseguiti dalla decisione quadro, occorre constatare che l’emissione di un mandato d’arresto europeo in base alla procedura cosiddetta «semplificata» e, dunque, senza che venga previamente emessa una decisione giudiziaria nazionale, come un mandato d’arresto nazionale, la quale ne costituisca il fondamento, è idonea ad interferire con i principi del riconoscimento e della fiducia reciproci fondanti il sistema del mandato d’arresto europeo.
53      Infatti, i suddetti principi si basano sul presupposto che il mandato d’arresto europeo in questione sia stato emesso in conformità dei requisiti minimi da cui dipende la sua validità, tra i quali figura quello enunciato all’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro.
54      Orbene, in presenza di un mandato d’arresto europeo emesso nell’ambito di una procedura cosiddetta «semplificata» – come quello in questione nel procedimento principale –, il quale si fonda sull’esistenza di un mandato d’arresto, ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro, senza che il mandato d’arresto europeo faccia menzione dell’esistenza di un mandato d’arresto nazionale distinto dal mandato d’arresto europeo, l’autorità giudiziaria dell’esecuzione non è in grado di verificare se il mandato d’arresto europeo in questione rispetti il requisito enunciato all’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro.
55      Per giunta, il rispetto del requisito dettato dall’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro riveste un’importanza particolare, in quanto esso implica che, quando il mandato d’arresto europeo viene emesso ai fini dell’arresto e della consegna, da parte di un altro Stato membro, di una persona ricercata in vista dell’esercizio di azioni penali, tale persona abbia già potuto beneficiare, in una prima fase della procedura, delle garanzie procedurali e dei diritti fondamentali, la cui tutela deve essere garantita dall’autorità giudiziaria dello Stato membro di emissione, in base alla normativa nazionale applicabile, segnatamente in vista dell’adozione di un mandato d’arresto nazionale.
56      Il sistema del mandato d’arresto europeo comporta dunque, in forza del requisito dettato dall’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro, una tutela su due livelli dei diritti in materia procedurale e dei diritti fondamentali di cui deve beneficiare la persona ricercata, in quanto alla tutela giudiziaria prevista al primo livello, nell’ambito dell’adozione di una decisione giudiziaria nazionale, come un mandato d’arresto nazionale, si aggiunge quella che deve essere garantita al secondo livello, in sede di emissione del mandato d’arresto europeo, la quale può eventualmente intervenire in tempi brevi, dopo l’adozione della suddetta decisione giudiziaria nazionale.
57      Orbene, tale tutela giudiziaria strutturata su due livelli risulta in via di principio assente in una situazione come quella prospettantesi nel procedimento principale, in cui viene applicata una procedura cosiddetta «semplificata» di emissione del mandato d’arresto europeo, in quanto quest’ultima implica che, previamente all’emissione di un mandato d’arresto europeo, le autorità giudiziarie nazionali non abbiano adottato alcuna decisione, come l’emissione di un mandato d’arresto nazionale, sulla quale si innesti il mandato d’arresto europeo.
58      Alla luce dell’insieme delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro deve essere interpretato nel senso che la nozione di «mandato d’arresto», di cui a tale disposizione, deve essere intesa come designante un mandato d’arresto nazionale distinto dal mandato d’arresto europeo.
Sulla seconda questione
59      Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro debba essere interpretato nel senso che, quando un mandato d’arresto europeo, che si fonda sull’esistenza di un «mandato d’arresto» ai sensi di tale disposizione, non contiene alcuna menzione dell’esistenza di un mandato d’arresto nazionale, l’autorità giudiziaria dell’esecuzione può rifiutare di darvi corso.
60      A questo proposito occorre ricordare che, nel settore disciplinato dalla decisione quadro, il principio del mutuo riconoscimento – che, come emerge in particolare dal considerando 6 di tale decisione, costituisce il «fondamento» della cooperazione giudiziaria in materia penale – trova la sua applicazione nell’articolo 1, paragrafo 2, di detta decisione quadro, a norma del quale gli Stati membri sono tenuti, in linea di principio, a dar corso a un mandato d’arresto europeo (sentenza del 5 aprile 2016, Aranyosi e Căldăraru, C‑404/15 e C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, punto 79).
61      Ne consegue che l’autorità giudiziaria dell’esecuzione può rifiutarsi di dare esecuzione a un siffatto mandato soltanto nei casi, tassativamente elencati, di non esecuzione obbligatoria, previsti dall’articolo 3 della decisione quadro, o di non esecuzione facoltativa, previsti dagli articoli 4 e 4 bis della medesima decisione. Inoltre, l’esecuzione del mandato d’arresto europeo può essere subordinata soltanto a una delle condizioni tassativamente previste dall’articolo 5 della decisione quadro (sentenza del 5 aprile 2016, Aranyosi e Căldăraru, C‑404/15 e C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, punto 80).
62      È giocoforza constatare che la mancata indicazione, nel mandato d’arresto europeo, dell’esistenza di un mandato d’arresto nazionale non compare tra i motivi di non esecuzione elencati nei suddetti articoli 3, 4 e 4 bis della decisione quadro e non rientra neppure nell’ambito di applicazione dell’articolo 5 di quest’ultima.
63      Tuttavia, come rilevato anche dall’avvocato generale al paragrafo 107 delle sue conclusioni, se invero le suddette disposizioni della decisione quadro non lasciano alcuno spazio per un motivo di non esecuzione diverso da quelli in esse elencati, ciò non toglie che queste stesse disposizioni partono dal presupposto che il mandato d’arresto europeo in questione soddisfi i requisiti di regolarità di tale mandato enunciati all’articolo 8, paragrafo 1, della decisione quadro.
64      Orbene, poiché l’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro stabilisce un requisito di regolarità il cui rispetto costituisce un presupposto della validità del mandato d’arresto europeo, la violazione di tale requisito deve, in linea di principio, portare l’autorità giudiziaria dell’esecuzione a non dare corso a tale mandato d’arresto.
65      Ciò premesso, prima di adottare una decisione siffatta, che, per sua natura, deve rimanere eccezionale nell’ambito dell’applicazione del sistema di consegna istituito dalla decisione quadro, essendo quest’ultimo fondato sui principi del riconoscimento e della fiducia reciproci, detta autorità deve, in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, della medesima decisione quadro, chiedere all’autorità giudiziaria dello Stato membro di emissione di fornire con urgenza qualsiasi informazione supplementare necessaria che le consenta di stabilire se l’assenza di indicazione, nel mandato d’arresto europeo, dell’esistenza di un mandato d’arresto nazionale si spieghi con il fatto che manca effettivamente un siffatto mandato d’arresto nazionale previo e distinto rispetto al mandato d’arresto europeo oppure con il fatto che tale mandato esiste ma non è stato menzionato.
66      Qualora l’autorità giudiziaria dell’esecuzione, alla luce delle informazioni fornite in conformità dell’articolo 15, paragrafo 2, della decisione quadro, nonché di tutte le altre informazioni in suo possesso, giunga alla conclusione che il mandato d’arresto europeo, pur essendo fondato sull’esistenza di un «mandato d’arresto», ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della citata decisione quadro, è stato emesso senza che fosse stato effettivamente spiccato un mandato d’arresto nazionale distinto dal mandato d’arresto europeo, è tenuta a non dare corso al mandato d’arresto europeo, in quanto quest’ultimo non soddisfa i requisiti di regolarità previsti dall’articolo 8, paragrafo 1, della decisione di cui sopra.
67      Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla seconda questione dichiarando che l’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro deve essere interpretato nel senso che, quando un mandato d’arresto europeo, che si fonda sull’esistenza di un «mandato d’arresto», ai sensi di tale disposizione, non contiene alcuna indicazione dell’esistenza di un mandato d’arresto nazionale, l’autorità giudiziaria dell’esecuzione è tenuta a non darvi corso nel caso in cui essa, alla luce delle informazioni fornite in conformità dell’articolo 15, paragrafo 2, della decisione quadro, nonché di tutte le altre informazioni in suo possesso, constati che il mandato d’arresto europeo non è valido, in quanto è stato emesso senza che fosse stato effettivamente spiccato un mandato d’arresto nazionale distinto dal mandato d’arresto europeo.
Sulle spese
68      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
1)      L’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa al mandato d’arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri, come modificata dalla decisione quadro 2009/299/GAI del Consiglio, del 26 febbraio 2009, deve essere interpretato nel senso che la nozione di «mandato d’arresto», di cui a tale disposizione, deve essere intesa come designante un mandato d’arresto nazionale distinto dal mandato d’arresto europeo.
2)      L’articolo 8, paragrafo 1, lettera c), della decisione quadro 2002/584, come modificata dalla decisione quadro 2009/299, deve essere interpretato nel senso che, quando un mandato d’arresto europeo, che si fonda sull’esistenza di un «mandato d’arresto», ai sensi di tale disposizione, non contiene alcuna indicazione dell’esistenza di un mandato d’arresto nazionale, l’autorità giudiziaria dell’esecuzione è tenuta a non darvi corso nel caso in cui essa, alla luce delle informazioni fornite in conformità dell’articolo 15, paragrafo 2, della decisione quadro 2002/584, come modificata, nonché di tutte le altre informazioni in suo possesso, constati che il mandato d’arresto europeo non è valido, in quanto è stato emesso senza che fosse stato effettivamente spiccato un mandato d’arresto nazionale distinto dal mandato d’arresto europeo.

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T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 5/5/2014 n.241

Redazione Giustamm.it — Sun, 04 May 2014 22:00:00 +0000

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 5/5/2014 n.241

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
Madonna delle Grazie s.r.l. (avv.ti. M. Morcella, G. Ranalli e L. Calzoni) c/ Comune di Spoleto (avv.ti G. Massi, M. Picena e V. Rossi)

Processo amministrativo – Azione di accertamento e di condanna – In tema di edilizia ed urbanistica – Accertamento della fondatezza della pretesa a costruire e condanna al rilascio del permesso di costruire – Ammissibilità – Sussiste

Nel processo amministrativo strutturato dal c.p.a. è ammissibile, se richiesto dal ricorrente, contestualmente all’annullamento del diniego di rilascio del permesso di costruire, l’accertamento (definitivo) della fondatezza della pretesa a costruire, in considerazione del carattere pacificamente vincolato dell’attività di rilascio di titoli abilitativi edilizi, costituente mero risultato dell’attività di controllo circa la conformità alla normativa urbanistico-edilizia (nella specie, il Collegio, enunciato il principio di cui in massima, ha ritenuto ammissibile e fondata la domanda di condanna “pubblicistica” nei confronti del Comune al rilascio del permesso di costruire relativo all’istanza di mutamento di destinazione d’uso avanzata dalla società ricorrente e, per l’effetto, ha ordinato all’ente locale il rilascio del titolo a favore di quest’ultima)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 293 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Madonna delle Grazie s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Manlio Morcella e Giovanni Ranalli, con domicilio eletto presso Lietta Calzoni, in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Comune di Spoleto, rappresentato e difeso dagli avv. Giulio Massi e Monica Picena, con domicilio eletto presso Valeria Rossi, in Perugia, via Bartolo 10-16;

per l’annullamento
previa idonea misura cautelare

– del provvedimento prot. n. 0028784 del 4 luglio 2013, con il quale il Comune di Spoleto ha disposto l’archiviazione della pratica edilizia n. 31/2012, negando il permesso di costruire richiesto dalla società Madonna delle Grazie s.r.l. il 4/31 gennaio 2
– di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e/o comunque, connesso, inclusi per quanto possa occorrere:
– la nota prot. n. 20669 datata 13 maggio 2013 del Comune di Spoleto, con cui è stato rinnovato l’invito ad individuare i parcheggi di uso pubblico relativi al 50% degli standards previsti per l’edificio residenziale;
– la nota del Comune di Spoleto prot. n. 21020 datata 10 maggio 2013;
quanto ai motivi aggiunti
– del provvedimento prot. n. 56975 datato 5 dicembre 2013 comunicato il 10 dicembre 2013, con il quale il Comune di Spoleto ha rigettato la richiesta di permesso di costruire per il mutamento di destinazione d’uso e nuovo permesso per lavori non ultimati
– di ogni altro provvedimento ad esso presupposto, conseguente o comunque connesso, inclusi per quanto occorrer possa:
– la nota prot 46829 del 15 ottobre 2013 del Comune di Spoleto recante la comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10-bis L. 241/90 all’accoglimento dell’istanza di rilascio del permesso di costruire del 31 gennaio 2012;
– l’atto n. 122 del 9 ottobre 2013 della Giunta comunale del Comune di Spoleto, citato nel provvedimento prot. 56975/2013 e nella nota prot. 46829/2013 in ordine alla quale il Comune di Spoleto con lettera prot. 52767 ha negato l’accesso documentale;
– la lettera prot 52767 del 15.11.2013 del Comune di Spoleto;
– l’art. 26 delle N.T.A. parte operativa se e limitatamente alla parte in cui dovesse essere interpretato nel senso di non ammettere la monetizzazione e/o l’intervento sostitutivo della realizzazione delle aree pubbliche per dotazioni territoriali e funzi
nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere il rilascio del permesso di costruire richiesto con istanza del 31 gennaio 2012 (pratica edilizia n.31/2012) rettificata come da richiesta del 13.03.2013.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Spoleto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Espone la società ricorrente, in necessaria sintesi, che con deliberazione C.C. n. 82 del 29 aprile 1999 il Comune di Spoleto ha approvato il piano particolareggiato riguardante il progetto di “mobilità alternativa per Spoleto città aperta all’uomo, ovvero Spoleto città senz’auto” con indicazione quanto in particolare al complesso edilizio “La Posterna” delle opere da espropriare e la previsione della realizzazione, in area di proprietà della Findem s.r.l., di edificio per l’edilizia privata con volumetria massima pari a mc. 15.000.
Con accordo sottoscritto il 23 novembre 2000 tra il Comune di Spoleto e la suddetta Findem è stata convenuta la cessione a titolo gratuito di aree da espropriare localizzate nel suddetto complesso edilizio, potendo quest’ultima beneficiare secondo la delibera di adozione del piano particolareggiato (C.C. n. 135 del 12 ottobre 1998) della prevista volumetria (15.000 mc.) per interventi residenziali; con l’accordo veniva inoltre prevista la possibilità di modificare la destinazione d’uso del piano terra dell’edificio da realizzare da residenziale ad attività commerciale.
Con istanza del 13 febbraio 2006 la Findem stessa ha presentato istanza di permesso di costruire per la realizzazione del sopra citato intervento residenziale.
L’odierna ricorrente, subentrata il 19 aprile 2006 nella pratica edilizia quale acquirente dell’area di che trattasi, ha ottenuto rispettivamente in data 28 aprile 2006 ed 11 marzo 2009 i permessi di costruire n. 7107/2006 e n. 26462/2009.
Il 31 gennaio 2012 la società Madonna delle Grazie ha chiesto permesso di costruire per la modifica di destinazione d’uso con opere edilizie in variante al permesso di costruire 7107/2006 di una porzione del fabbricato da residenziale a commerciale, poi integrata con la successiva istanza del 18 marzo 2013 di riduzione del numero di appartamenti interessati a quattro.
Con atto prot. 0028748 del 4 luglio 2013, il Comune di Spoleto ha disposto l’archiviazione della suddetta istanza e sua integrazione, ritenendo necessaria la preventiva cessione da parte della proprietaria (Findem s.r.l.) dell’area ove sono presenti le rampe d’accesso ai parcheggi, secondo l’accordo del 23 novembre 2000.
L’odierna istante impugna il suddetto provvedimento di archiviazione, deducendo le seguenti censure così riassumibili:
I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e 10-bis della legge 241/90 in combinato disposto con l’art. 17 c. 10 della L.R. n.1/2004, eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione: sarebbe stata elusa la specifica garanzia partecipativa della comunicazione del c.d. preavviso di diniego, pacificamente applicabile ai procedimenti di rilascio del permesso di costruire, tanto più in presenza come nel caso di specie di valutazioni discrezionali sulla presenza e l’idoneità delle opere di urbanizzazioni primarie; le note comunali del 10 e 13 maggio 2013 non avrebbero contenuto equipollente al suddetto preavviso, e sarebbe stata del tutto violato dall’Amministrazione l’obbligo di valutare le osservazioni presentate;
II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/90 in combinato disposto con l’art. 17 c. 10 della L.R. n.1/2004, eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione sotto ulteriore profilo, sviamento e contraddittorietà: la disposta archiviazione sarebbe oltremodo illegittima avendo la ricorrente depositato tutta la documentazione tecnica necessaria; sarebbe evidente anche il decifit motivazionale, risultando l’area de qua dotata di parcheggi pubblici sufficienti e comunque conformi agli standard di cui alla legge 122/1989 e consentendo l’accordo del 2000 tra il Comune e il dante causa della ricorrente il negato mutamento di destinazione d’uso;
III. Difetto di istruttoria e motivazione sotto ulteriore profilo, eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità ed irrazionalità dell’azione amministrativa, sviamento: sarebbe del tutto illegittima la pretesa comunale di condizionare il rilascio del richiesto permesso di costruire alla stipula dell’ato di cessione tra il Comune stesso e la Findem, trattandosi di rapporto inter alios non opponibile alla ricorrente;
IV. Violazione e falsa applicazione dell’art. 34 della L.R. 1/2004, eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti: la pretesa carenza dei parcheggi pubblici sarebbe insussistente, essendo le rampe d’accesso ed uscita del garage interrato di via della Posterna da tempo realizzate ed utilizzate dall’Amministrazione comunale, potendo essa acquisire anche in via autoritativa la proprietà, a prescindere da ogni questione circa il preteso inadempimento della Findem all’obbligo di cessione gratuita dell’area derivante dall’accordo sottoscritto nel 2000; risulterebbe pertanto non veritera la stessa circostanza della carenza di parcheggi pubblici assunta dal Comune a fondamento del diniego, risultando l’opera pubblica realizzata e utilizzata dalla collettività, a prescindere dalle connesse pretese restitutorie e risarcitorie.
Si è costituito il Comune di Spoleto, chiedendo il rigetto del gravame stante l’infondatezza delle censure ex adverso dedotte, evidenziando in sintesi:
– l’equipollenza delle note del 10 e 13 maggio 2013 al “preavviso di diniego” di cui all’art. 10 – bis della legge 241/90, con conseguente invocazione del principio giurisprudenziale del “conseguimento dello scopo” partecipativo o comunque della identità
– con l’acquisto dell’area destinata alla realizzazione dell’intervento residenziale, la ricorrente sarebbe subentrata negli obblighi oltre che nei diritti inizialmente riconducibili alla dante causa Findem s.r.l.;
– la non titolarità da parte dell’Amministrazione delle aree oggetto di realizzazione del parcheggio pubblico, stante il rifiuto della Findem alla cessione gratuita convenzionalmente assunta con l’accordo del 2000.
Alla camera di consiglio dell’11 settembre 2013, con ordinanza n.124/2013 è stata accolta l’istanza cautelare della ricorrente, evidenziata pur ad un sommario esame tipico della fase cautelare, la possibilità per l’Amministrazione di procedere all’acquisizione anche in via autoritativa delle aree detenute ed adibite a parcheggio pubblico ed idonee a soddisfare i richiesti standard urbanistici di cui alla legge 122/1989.
Con successiva ordinanza n.168/2013 il Collegio ha respinto l’istanza della ricorrente di condanna al rilascio del richiesto titolo abilitativo edilizio in esecuzione della suesposta ordinanza cautelare.
Con motivi aggiunti, la ricorrente ha esteso l’impugnativa al provvedimento prot. n. 56975 del 5 dicembre 2013 ed agli ulteriori atti in epigrafe indicati, con il quale il Comune di Spoleto ha rigettato anche la nuova istanza di rilascio del titolo abilitativo presentata dalla ricorrente il 16 luglio 2012 con disponibilità alla monetizzazione degli standard prevista dall’art. 14 c. 1 lett a) del R.R. n. 7/2010, ritenendo non conforme all’interesse pubblico prevalente tale richiesta, in considerazione “dell’attuale assetto urbanistico dell’area nonché della carenza di idonei servizi”.
Chiede inoltre l’accertamento del proprio diritto ad ottenere il rilascio del permesso di costruire richiesto con istanza del 31 gennaio 2012 rettificata come dalla suesposta richiesta del 13 marzo 2013.
Deduce a fondamento dei motivi aggiunti le seguenti doglianze, così riassumibili:
V. Violazione e falsa applicazione dell’art. 33 della L.R. 1/2004 in combinazione con l’art. 26 della L.R. 11/2005, dell’art. 58 delle N.T.A. parte operativa allegate al P.R.G., eccesso di potere per travisamento, manifesta contraddittorietà, difetto di motivazione: vi sarebbe piena conformità urbanistica del mutamento di destinazione d’uso per cui è causa, ai sensi dell’art. 58 delle N.T.A. del vigente P.R.G., come del resto avrebbe già riconosciuto lo stesso Comune resistente mediante il parere favorevole emesso in data 20 dicembre 2011;
VI. Eccesso di potere per difetto di motivazione ed errata valutazione dei fatti, illogicità manifesta: il carattere vincolato del richiesto titolo abilitativo renderebbe possibile, stante la fondatezza della pretesa azionata in giudizio, anche la richiesta condanna pubblicistica al rilascio del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 34 c. 1 lett. c) cod. proc. amm.;
VII. Violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 14 del R.R. n.7/2010, degli artt. 28, 29, 30 delle N.T.A. parte operativa del P.R.G., violazione dei principi di trasparenza e correttezza dell’agire amministrativo, degli artt. 1, 2 e 3 della legge 241/90, difetto di motivazione ed istruttoria, eccesso di potere per irrazionalità ed illogicità manifesta e contraddittorietà: ai sensi della disciplina normativa regionale applicabile e delle N.T.A. del P.R.G. risulterebbero sussistenti tutti i presupposti per la concessione della monetizzazione o del finanziamento dell’intervento sostitutivo in relazione al contesto urbanistico ed alla situazione di fatto della zona; la norma regolamentare per altro non porrebbe alcun limite economico per la monetizzazione e vi sarebbe la presenza di tutti i servizi pubblici ivi compreso il parcheggio pubblico;
VIII. Violazione degli artt. 3 e 10 – bis della legge 241/90: l’Amministrazione non avrebbe preso in considerazione le controdeduzioni al preavviso di diniego effettuate dalla ricorrente sul nuovo rigetto dell’istanza.
Il Comune di Spoleto ha ampiamente controdedotto anche sui motivi aggiunti, evidenziandone l’infondatezza, rilevando tra l’altro:
– l’insussistenza di un preteso “diritto alla monetizzazione”, rientrando la valutazione dell’istanza nella sfera del merito dell’azione amministrativa comunale;
– la imprescindibilità di una attenta valutazione del carico urbanistico per la sostenibilità degli insediamenti commerciali;
– l’esiguità dell’importo di 14.180,90 euro offerto dalla ricorrente.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 26 febbraio 2014, nella quale la causa è passata in decisione.
2. E’materia del contendere la legittimità del diniego opposto dal Comune di Spoleto sull’istanza di permesso a costruire presentata dalla ricorrente per il mutamento di destinazione d’uso da residenziale a commerciale/direzionale, di alcune unità immobiliari (quattro appartamenti) rientranti nel complesso edilizio denominato “la Posterna”, in variante al permesso di costruire n. 7107/2006.
3. Il ricorso introduttivo è fondato e deve essere accolto.
3.1. Vanno anzitutto respinte le doglianze di cui ai primi due motivi di gravame aventi ad oggetto gli asseriti vizi formali/procedimentali, dal momento che con le note del 10 e 13 maggio 2013 il Comune resistente ha sostanzialmente consentito alla ricorrente il contraddittorio sui motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, potendosi richiamare il diffuso orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Puglia – Lecce, sez II, 24 agosto 2006 n. 4281; T.A.R. Puglia – Bari sez. II, 14 gennaio 2010, n. 63) in merito alla incapacità invalidante dei vizi di violazione degli istituti partecipativi imposti dalla L.241/90 (ivi compreso l’art. 10 bis) o dalla normativa di settore, per accertato “conseguimento dello scopo” laddove l’interessato abbia aliunde ottenuto equipollenti forme di comunicazione e/o sia stato comunque posto nella condizione di interloquire con l’Amministrazione sulla proposta di determinazione finale.
Inoltre, può condividersi quanto affermato dalla difesa civica in merito alla stessa ponderazione in sede di diniego finale delle osservazioni prodotte in seno al procedimento.
3.2. Prive di pregio sono le stesse doglianze inerenti la scelta da parte dell’Amministrazione di adozione di atto di archiviazione in luogo di un provvedimento di rigetto, dal momento che al di là della non vincolante denominazione giuridica effettuata dal Comune (Consiglio di Stato sez. IV, 3 ottobre 2012, n.3967; T.A.R. Puglia – Bari sez. I, 13 dicembre 2013, n.1682) dovendosi far riferimento alla natura sostanziale del potere esercitato, trattasi senza dubbio quanto agli effetti giuridici di vero e proprio provvedimento di rigetto dell’istanza di permesso a costruire presentata il 31 gennaio 2012.
3.3. Meritano invece condivisione le censure “sostanziali” inerenti la fondatezza della pretesa azionata in giudizio di cui al III e IV motivo di gravame, risultando l’area interessata dotata degli standard urbanistici e non ritenendo il Collegio condizione necessaria per il rilascio del permesso di costruire la preventiva cessione da parte della Findem s.r.l. (pur se socio di maggioranza della ricorrente e suo dante causa) dell’area trasformata ed utilizzata a parcheggio pubblico.
E’pacifico come il complesso edilizio denominato “la Posterna” in questione sia dotata di parcheggio pubblico, avendo il Comune di Spoleto trasformato ed utilizzato l’area destinata a parcheggio nel piano particolareggiato adottato con del. C.C. n. 135/1998 ed approvato con del. C.C. n. 82/1999, ceduta a titolo gratuito dalla Findem s.r.l. in forza dell’accordo sottoscritto il 23 novembre 2000, in alternativa all’esproprio. Risulta parimenti pacifico l’utilizzo pubblico del parcheggio da parte del Comune e della collettività locale così come la relativa idoneità a soddisfare gli standard urbanistici, fermo restando la questione della necessità di accertare definitivamente il regime proprietario.
La circostanza del mancato trasferimento definitivo del diritto di proprietà per inadempimento della Findem al suesposto accordo, eccepita dal Comune, non può opporsi alla ricorrente, benché essa sia effettivamente subentrata nella medesima posizione della Findem stessa, originario proprietario e dante causa della Madonna delle Grazie s.r.l.
Con sentenza n. 238 del 5 maggio 2014 resa tra il Comune di Spoleto e la Findem s.r.l., l’adito T.A.R. pur accertando la detenzione sine titulo da parte del Comune di Spoleto dell’area adibita a parcheggio e respingendo la domanda comunale di accertamento costitutivo dell’obbligo di trasferimento in favore dell’Amministrazione (per sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità) ha rilevato sia la mancata emissione del decreto di esproprio in costanza di efficacia decennale della dichiarazione di pubblica utilità, sia a seguito della decadenza di detta dichiarazione, l’obbligo per il Comune di “adeguare lo stato di fatto a quello di diritto”, provvedendo a sua scelta o all’acquisto mediante decreto di acquisizione coattiva (art. 42 bis del d.P.R. 327/2001) o in via consensuale, in alternativa alla restituzione secondo i criteri civilistici ivi richiamati.
Ritiene il Collegio evidente lo sviamento del provvedimento impugnato dalla causa tipica, pretendendo l’Amministrazione di negare il richiesto titolo abilitativo inerente il mutamento di destinazione d’uso per presunti inadempimenti imputabili a diverso rapporto amministrativo, allo scopo di dirimere il contenzioso sorto con la Findem inerente il mancato trasferimento delle aree adibite a parcheggio.
Giova poi evidenziare come il richiesto mutamento di destinazione d’uso da residenziale a commerciale risulti consentito dal combinato disposto di cui all’art. 33 c. 7 della L.R. 1/2004 e art. 58 delle N.T.A. del vigente P.R.G.. Infatti, la citata norma regionale consente la modifica della destinazione d’uso una volta decorsi i termini di validità dei piani attuativi di cui all’art. 23 della L.R. 31/1997 in zona interessata dal piano attuativo medesimo, “purché la nuova destinazione d’uso risulti compatibile con quella prevista dallo strumento urbanistico generale”. A sua volta l’art. 58 delle N.T.A. stabilisce che “sono definite zone residenziali quelle destinate prevalentemente alle abitazioni permanenti oltre ad assumere funzioni direzionali e commerciali urbane. Dette zone si individuano nelle zone omogenee A, B e C.2. Nelle zone residenziali saranno ammesse le seguenti destinazioni d’uso: a) abitazioni b) negozi e pubblici esercizi c) uffici professionali, commerciali e simili”.
La descritta conformità urbanistica in uno con la dotazione degli standard urbanistici comporta il conseguente obbligo di assentire il richiesto mutamento di destinazione d’uso, non emergendo dagli atti di causa ulteriori ragioni ostative.
3.4. Alla luce delle suesposte considerazioni le suesposte censure risultano fondate.
4. Per i suesposti motivi il ricorso introduttivo è fondato e va accolto, con l’effetto dell’annullamento dell’archiviazione rectius del diniego prot. n. 0028784 del 4 luglio 2013 sull’istanza della ricorrente del 31 gennaio 2012 (come modificata nel marzo 2013) volta ad ottenere il permesso di costruire per il cambio di destinazione d’uso, da residenziale a commerciale/direzionale, di alcune unità immobiliari rientranti nel complesso edilizio denominato “la Posterna”.
5. L’accoglimento del ricorso introduttivo determina l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse (art. 35 c. 1 lett. c) cod. proc. amm.) dell’azione di annullamento di cui motivi aggiunti, attesa la dotazione degli standard urbanistici in riferimento all’area urbanizzata.
5.1. Permane invece l’interesse della ricorrente all’esame della domanda di accertamento e condanna al rilascio del permesso di costruire richiesto con l’istanza del 31 gennaio 2012 come integrata nel marzo 2013 ivi proposta, nel presupposto dell’assenza, in capo all’Amministrazione, di spazi di discrezionalità amministrativa o tecnica a seguito dell’annullamento del provvedimento impugnato.
Con la domanda formulata nei motivi aggiunti la società ricorrente promuove azione “di accertamento del diritto al rilascio del permesso di costruire” da qualificarsi ai sensi dell’art. 32 c. 2 cod. proc. amm., quale azione di adempimento o condanna c.d. “pubblicistica”, volta a condannare l’Amministrazione ad un facere, nella fattispecie al rilascio del permesso di costruire richiesto con l’istanza del 31 gennaio 2012 e sua successiva integrazione.
Come recentemente statuito anche dall’adito T.A.R,, quantomeno a seguito dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo approvato con D.lgs. 2 luglio 2010 n.104, deve ritenersi possibile per il g.a., anche in sede di giurisdizione generale di legittimità, l’emanazione di pronunce di tipo dichiarativo e di condanna (adempimento) allorché non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 23 marzo 2011, n.3; id. 29 luglio 2011, n.15; T.A.R. Umbria 11 settembre 2013, n.474). Infatti, nonostante l’apparente silenzio del Codice (nel testo originario) al riguardo, gli artt. 30, 1° comma, e 34 lett. c) c.p.a. consentono al g.a., nei limiti della domanda, di emanare sentenze di condanna “all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e disporre misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art 2058 c.c.”
Tale norma, che si pone in stretta correlazione con il generale principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale amministrativa, sancisce dunque l’ingresso nell’ordinamento processuale dell’azione tipica di adempimento (c.d. condanna pubblicistica) nell’ottica della soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo di cui si chiede tutela, pur nel limite della necessaria contestualità con l’azione di annullamento, nonché dell’assenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica.
In recepimento del suesposto orientamento pretorio, il legislatore mediante il secondo correttivo al Codice del Processo amministrativo (D.Lgs. 14 settembre 2012, n.160) novellando l’art. 34 comma 1 lett c) del Codice, ha introdotto l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento, da esercitarsi nei limiti di cui all’art. 31 c. 3 (ovvero in presenza di attività vincolata) e contestualmente all’azione di annullamento.
Ciò premesso, ritiene il Collegio, nella fattispecie, di rinvenire i descritti presupposti per l’ammissibilità dell’azione di adempimento, in considerazione del carattere pacificamente vincolato dell’attività di rilascio di titoli abilitativi edilizi (Consiglio di Stato sez. VI, 16 maggio 2013, n.2660; T.A.R. Emilia Romagna – Parma 17 giugno 2008 n. 314, T.A.R. Emilia Romagna – Bologna sez II, 6 novembre 2006, n. 2875, T.A.R. Liguria sez I, 16 febbraio 2008 n. 305, Consiglio di Stato sez V, 24 agosto 2007, n. 4507) in quanto costituente mero risultato dell’attività di controllo circa la conformità alla normativa urbanistico-edilizia, risultando dunque possibile contestualmente all’annullamento, se richiesto dal ricorrente, l’accertamento (definitivo) della stessa fondatezza della pretesa a costruire (T.A.R. Puglia – Bari sez. III, 25 novembre 2011, n.1807).
Ciò d’altronde pare coerente con il fenomeno di trasformazione dell’oggetto del giudizio amministrativo di legittimità, oramai avente ad oggetto il “rapporto” sostanziale dedotto ovvero la fondatezza della pretesa azionata, con soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo e senza più il limite costituito dal riesercizio del potere a seguito dell’annullamento giurisdizionale, proprio di un giudizio vertente sulla legittimità (formale) degli atti impugnati (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 23 marzo 2011 n.3; id. sez. VI, 14 agosto 2013, n.4174)
Conclusivamente, deve essere accolta la domanda di condanna “pubblicistica” nei confronti del Comune di Spoleto, e per l’effetto va ordinato a quest’ultimo il rilascio del permesso di costruire relativo all’istanza di mutamento di destinazione d’uso presentata dalla ricorrente il 31 dicembre 2012 come modificata nel marzo 2013.
Sussistono giustificati motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per la compensazione delle spese di lite, attesa l’obiettiva complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
– accoglie il ricorso introduttivo e per l’effetto annulla l’ impugnata archiviazione prot. n. 0028784 del 4 luglio 2013;
– dichiara l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse dell’azione di annullamento di cui ai motivi aggiunti;
– accoglie la domanda di adempimento di cui ai motivi aggiunti e per l’effetto ordina al Comune di Spoleto il rilascio del permesso di costruire relativo all’istanza presentata dalla ricorrente, come da motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/05/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 5/5/2014 n.241 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 19/2/2013 n.241

Redazione Giustamm.it — Mon, 18 Feb 2013 23:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 19/2/2013 n.241

C. Allegretta – Presidente, F. Cocomile – Estensore

sull’ammissibilità dell’affidamento diretto a società in house dell’attività di facchinaggio, nell’interesse di un’ASL

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Attività di facchinaggio nell’interesse di una ASL – Società in house – Affidamento diretto – E’ ammissibile.

2. Servizi pubblici – Servizi pubblici locali – ASL – Non è un Ente locale – Affidamento diretto a società in house del servizio di facchinaggio – Art.23-bis, d.l. n.112 del 2008 e art.4, d.l. n.138 del 2011 – Non si applicano.

1. E’ ammissibile l’affidamento diretto a società in house dell’attività di facchinaggio, posta in essere nell’interesse di una ASL, non ravvisandosi nella relativa decisione dell’ASL di procedere all’affidamento diretto a società in house del servizio di facchinaggio alcuna violazione dell’art. 3 comma 27, l. 24 dicembre 2007 n. 244.

2. Una ASL non può essere qualificata come “ente locale” ai sensi dell’art. 4, d.l. n.138 del 2011, sicché sia l’art. 23-bis, d.l. n.112 del 2008, sia l’art. 4, d.l. n.138 del 2011, (peraltro, disposizioni ormai espunte dall’ordinamento giuridico) non possono applicarsi all’ipotesi di decisione di una ASL di procedere all’affidamento diretto a società in house del servizio di facchinaggio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1421 del 2011, proposto da Leader Service s.c. a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto in Bari, via Principe Amedeo, 82/A;

contro

Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto in Bari, via M. Celentano, 27;
Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Adriana Shiroka, con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale in Bari, Lungomare Nazario Sauro, 31-33;

nei confronti di

Sanitaservice ASL Ba s.r.l.;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda sanitaria Locale della Provincia di Bari n. 1357 del 15.7.2011 avente ad oggetto “Società “Sanitaservice ASL BA s.r.l.”. Adempimenti necessari all’avvio dell’attività. Affidamento Servizi”;

– della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari n. 0713 del 15 aprile 2010 avente ad oggetto:“Costituzione della società Sanitaservice ASL BA s.r.l.”;

– ove occorra, della relazione del “Gruppo di lavoro per l’attivazione del progetto di sperimentazione gestionale mediante l’istituto dell’in house providing” allegata all’impugnata deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale
– della Delibera della Giunta Regionale della Regione Puglia n. 745 del 5 maggio 2009;

– della Delibera della Giunta Regionale della Regione Puglia n. 2477 del 15 dicembre 2009;

– della Delibera della Giunta Regionale della Regione Puglia n. 939 del 31 marzo 2010;

– della deliberazione del Direttore Generale della ASL Bari n. 1086 dell’1.6.2010 con cui è stato nominato l’Amministratore Unico della Sanitaservice ASL Ba s.r.l.;

– della deliberazione del Direttore Generale della ASL Bari n. 2563 dell’1.12.2009 e n. 1352 del 9.7.2010 con cui è stato approvato e integrato lo statuto della Sanitaservice ASL Ba s.r.l.;

– delle deliberazioni della Giunta Regionale Pugliese nn. 587/2011, 588/2011 e 1471/2011;

– di ogni atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso ad oggi non conosciuto dalla ricorrente;

e per la condanna della ASL Bari al risarcimento del danno patito;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Bari e della Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2012 per le parti i difensori avv.ti Vito Petrarota, su delega dell’avv. Francesco Paolo Bello, Giovanni Vittorio Nardelli, su delega dell’avv. Giovanna Corrente, e Anna Bucci, su delega dell’avv. Adriana Shiroka;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

L’odierna ricorrente Leader Service s.c. a r.l. è azienda iscritta nel registro delle imprese presso la C.C.I.A.A. di Bari sin dal 3.12.1999, operante nel campo dei servizi di portierato, pulizia, facchinaggio e logistica.

Leader Service gestisce il servizio non continuativo di trasporto e facchinaggio presso le strutture sanitarie ed amministrative della ex AUSL BA/4 in proroga sino al 31.7.2011, in forza delle deliberazioni del Direttore Generale dell’ASL BA n. 648 dell’11.4.2011 e n. 815 del 29.4.2011.

La società gestisce, altresì, il servizio di portierato presso le strutture amministrative e sanitarie della ex BA/4 in proroga sino al 30.9.2011 in virtù delle deliberazioni del Direttore Generale della ASL BA n. 648 dell’11.4.2011 e n. 993 del 27.5.2011.

Mentre la proroga del servizio di portierato presso le strutture amministrative e sanitarie della ex BA/4 sino al 30.9.2011 veniva concessa con la delibera del Direttore Generale dell’ASL BA n. 993/2011 al fine di consentire all’Amministrazione resistente di riavviare il percorso della internalizzazione dei servizi, la proroga per il servizio di facchinaggio sino al 31.7.2011 veniva consentita con la delibera n. 648/2011 allo specifico fine di procedere alla indizione di nuova procedura di gara ad evidenza pubblica.

Con la deliberazione n. 713 del 15.4.2010 l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari procedeva alla costituzione della società a capitale interamente pubblico “Sanitaservice ASL Ba s.r.l.” con la specifica intenzione di affidare alla stessa una serie di servizi in precedenza affidati a società esterne, tra cui la ricorrente, a seguito di regolari procedure ad evidenza pubblica.

Con successiva deliberazione n. 1086 del 1° giugno 2010 l’Amministrazione resistente procedeva alla nomina dell’Amministratore Unico della neo costituita Sanitaservice ASL Ba s.r.l.

Con la deliberazione n. 1352 del 9.7.2010 l’ASL Bari integrava e approvava lo statuto sociale della società in house già approvato con la deliberazione del Direttore Generale n. 2563 del 1° dicembre 2009.

Nelle more della costituzione della società e degli adempimenti necessari per rendere operativa la stessa, interveniva la sentenza di questo T.A.R. n. 1898 del 17 maggio 2010.

Tale pronuncia comportava un immediato arresto, da parte dell’Azienda Sanitaria Locale resistente, dell’avviato procedimento.

Successivamente, interveniva anche la decisione della Corte Costituzionale n. 68/2011 che statuiva, con riferimento all’art. 25, comma 1 legge Regione Puglia n. 25/2007 (come sostituito dall’art. 30 legge regionale n. 4/2010), l’illegittimità costituzionale dell’imposizione dell’assunzione a tempo indeterminato del personale in carico al precedente affidatario del servizio.

Nel contempo il giudice delle leggi rilevava come il comma 4 dell’art. 25 legge Regione Puglia n. 25/2007 (così come modificato dall’art. 30 legge regionale n. 4/2010) fosse illegittimo con riferimento all’assunzione del personale delle società in house “nella parte in cui prevede la stabilizzazione di personale della precedente impresa o società affidataria dell’appalto senza alcuna forma selettiva”.

In seguito alla pubblicazione della predetta sentenza, la ASL Bari con nota prot. n. 71507/UORI del 26.4.2011 a firma del Direttore Generale riattivava il procedimento.

In modo particolare il Direttore Generale specificava la necessità di procedere all’internalizzazione per i servizi di pulizia, ausiliariato e portierato.

Analoga attività veniva posta in essere dalla Regione Puglia che con le deliberazioni della Giunta Regionale n. 587/2011, n. 588/2011 e n. 1471/2011 dettava disposizioni attuative della sentenza della Corte Costituzionale n. 68/2011 in relazione all’art. 30 legge regionale n. 4/2010.

Stante l’intento di procedere con la sperimentazione dell’internalizzazione per i soli servizi di pulizia, ausiliariato e portierato, la ASL Bari con le deliberazioni n. 648 del 11.4.2011 e n. 815 del 29.4.2011 comunicava alla Leader Service s.c. a r.l. la volontà di indire una nuova procedura di gara per il servizio di facchinaggio, prorogando alla stessa il contratto in essere sino al 31.7.2011.

Con riferimento ai servizi di ausiliariato, pulizia e portierato, la ASL con la deliberazione del Direttore Generale n. 993 del 27.5.2011 statuiva l’affidamento in proroga sino al 30.9.2011 onde consentire di avviare successivamente la gestione operativa da parte della Sanitaservice ASL Ba s.r.l.

Con la gravata deliberazione del Commissario Straordinario n. 1357 del 15.7.2011 la ASL Bari procedeva ad affidare in via diretta alla società in house Sanitaservice ASL Ba s.r.l. i servizi di ausiliarato, pulizia, portierato e facchinaggio per la durata di anni 6, salvo rinnovo alla scadenza.

La società ricorrente impugnava in questa sede, tra i vari atti censurati, la deliberazione n. 713/2010 del Commissario Straordinario della ASL Bari di costituzione della società in house “Sanitaservice ASL Bari s.r.l.” e la deliberazione n. 1357/2011 di affidamento diretto dei servizi di ausiliariato, pulizia, portierato e facchinaggio alla suddetta società in house per la durata di 6 anni.

Leader Service invocava, altresì, la condanna della ASL Bari al risarcimento del danno derivante da perdita di chance.

Deduceva motivi così sinteticamente riassumibili:

1) violazione di legge; violazione dell’art. 3, comma 27 legge n. 244/2007; violazione delle deliberazione della Giunta Regionale Pugliese n. 745/2009 e 2477/2009; omessa istruttoria; difetto di motivazione; eccesso di potere; carenza di istruttoria; contraddittorietà ed illogicità manifesta; irragionevolezza: l’agire dell’Amministrazione resistente contrasterebbe con quanto previsto dalle D.G.R. n. 745/2009 e n. 2477/2009 e dall’art. 3, comma 27 legge finanziaria n. 244/2007 secondo cui le Amministrazioni non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali; non rientrerebbe nelle finalità istituzionali della ASL l’espletamento del servizio di facchinaggio, di trasporto e di pulizia;

2) violazione di legge; violazione delle deliberazione della Giunta Regionale Pugliese n. 745/2009 e 2477/2009; violazione dell’art. 23 bis decreto legge n. 112/2008; violazione degli artt. 1, 3, 7 e 10 legge n. 241/1990; omessa istruttoria; difetto di motivazione in ordine alle ricadute sugli obblighi di contenimento della spesa per il personale; violazione del principio di economicità e dell’obbligo di copertura finanziaria; eccesso di potere; carenza di istruttoria; contraddittorietà interna ed illogicità manifesta; irragionevolezza: l’Amministrazione avrebbe agito in violazione dell’art. 23 bis decreto-legge n. 112/2008 (abrogato a seguito della consultazione referendaria del 12 giugno 2011) in forza del quale la scelta di procedere alla costituzione di una società in house cui affidare in via diretta un servizio pubblico deve avvenire sulla base di un provvedimento pubblico e motivato; nel caso di specie la contestata scelta della ASL Bari sarebbe viziata da difetto di motivazione e di istruttoria in quanto non verrebbe dato alcun rilievo alle ragioni di convenienza economica del progetto in esame; dagli atti di proroga del servizio in favore della ricorrente (cioè le deliberazioni n. 648/2011 e n. 815/2011) emergerebbe, inoltre, una volontà della ASL di procedere all’avvio di una nuova gara al termine della proroga; con gli atti gravati l’Amministrazione avrebbe sostanzialmente mutato orientamento, così revocando i precedenti atti senza per nulla motivare sulle ragioni della revoca; peraltro, si sarebbe proceduto alla internalizzazione dei servizi di facchinaggio sulla base di un elaborato redatto dalla stessa società in house affidataria in via diretta del servizio e quindi in situazioni di conflitto di interessi; il servizio di facchinaggio sarebbe sostanzialmente affidato alla controinteressata Sanitaservice ASL Bari s.r.l. senza alcuna corretta valutazione economico-finanziaria dell’operazione e senza il giudizio di compatibilità con i costi sostenuti in favore delle ditte esterne;

3) violazione di legge; violazione della legge Regione Puglia n. 25/2007; violazione dell’art. 25 legge Regione Puglia n. 25/2007 e s.m.i. come modificata dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 68/2011; violazione dell’art. 97 Cost.; violazione art. 35, comma 3 dlgs n. 165/2001; erronea interpretazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 68/2011; eccesso di potere; irragionevolezza; illogicità manifesta; violazione del principio di legalità e di buon andamento della Pubblica Amministrazione: la scelta della ASL violerebbe quanto disposto dalla sentenza della Corte costituzionale n. 68/2011 in quanto con la gravata deliberazione n. 1357/2011 viene stabilito di utilizzare gli operatori addetti nei servizi oggetto di affidamento applicando la “clausola sociale” e quindi di stabilizzare il personale senza alcuna forma selettiva; viceversa, la procedure selettiva è imposta dalla Corte costituzionale con la menzionata sentenza n. 68/2011 relativa all’affidamento di servizi a società in house; conseguentemente, il modus procedendi della Amministrazione sanitaria sarebbe violativo dei principi sanciti dall’art. 97 Cost.

Si costituivano l’Amministrazione sanitaria e l’Amministrazione regionale, resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato.

Quanto alla censura sub 1), va evidenziato che con sentenza n. 1573/2011 il Consiglio di Stato ha ritenuto il servizio di pulizia quotidiana dei locali strumentale al buon andamento di qualsivoglia Ente o ufficio pubblico.

Conseguentemente, la citata decisione del Giudice amministrativo di seconda istanza ha affermato che l’attività (peraltro svolta, nella fattispecie all’attenzione di Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2011, n. 1573, proprio dalla odierna controinteressata Sanitaservice) di pulizia, ausiliariato e portierato delle strutture utilizzate dalla ASL è perfettamente coerente con lo scopo istituzionale dell’Ente costituente e quindi suscettibile di legittimo affidamento diretto a società in house.

Analogo ragionamento (i.e. ammissibilità dell’affidamento diretto a società in house) deve ritenersi estensibile anche all’attività di facchinaggio oggetto del presente contenzioso, non sussistendo alcuna diversità sostanziale tra tale attività (posta in essere sempre nell’interesse della ASL) e quella (di pulizia, ausiliariato e portierato delle strutture utilizzate dalla ASL) oggetto della citata sentenza di Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2011, n. 1573.

Non è, quindi, ravvisabile nella censurata decisione dell’ASL di procedere all’affidamento diretto a società in house del servizio di facchinaggio alcuna violazione dell’art. 3, comma 27 legge 24 dicembre 2007, n. 244 (secondo cui “Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. E’ sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza.”).

Rientra, dunque, nell’ambito delle scelte discrezionali dell’Amministrazione (non sindacabili in sede giurisdizionale in quanto non inficiata da illegittimità macroscopica) la decisone di gestire in regime in house il servizio di facchinaggio strumentale all’attività istituzionale della ASL.

Per quanto concerne la doglianza sub 2) relativa alla asserita violazione del regime di cui all’art. 23 bis decreto legge n. 112/2008, va sottolineato che detta disposizione (peraltro avente ad oggetto i servizi pubblici locali di rilevanza economica) è stata abrogata a seguito della consultazione referendaria del giugno 2011.

Veniva, quindi, introdotta una nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica con l’art. 4 decreto legge n. 138/2011 (successivamente dichiarato incostituzionale con sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012).

In ogni caso, deve essere rimarcato che sia l’art. 23 bis decreto legge n. 112/2008 (abrogato dal referendum e la cui asserita violazione costituisce l’oggetto della censura sub 2) sia l’art. 4 decreto legge n. 138/2011 (dichiarato incostituzionale) si riferiscono ai “servizi pubblici locali” gestiti da “enti locali”.

Nel caso di specie, invece, viene in rilievo un servizio pubblico gestito dalla ASL che evidentemente non si può qualificare “ente locale” ai sensi dell’art. 4 decreto legge n. 138/2011.

Ne consegue che sia l’art. 23 bis decreto legge n. 112/2008 sia l’art. 4 decreto legge n. 138/2011 (disposizioni ormai espunte dall’ordinamento giuridico) non possono comunque applicarsi alla presente fattispecie.

Inoltre, ritiene questo Giudice che la valutazione effettuata dalla Amministrazione sanitaria nella gravata deliberazione n. 1357/2011 (peraltro ampiamente motivata sul punto; cfr. altresì relazione del gruppo di lavoro allegata alla deliberazione n. 713/2010) in ordine alla convenienza del modello in house rispetto all’ipotesi di esternalizzazione del servizio de quo mediante gara pubblica afferisce al merito dell’azione amministrativa e non è, pertanto, sindacabile in sede giurisdizionale, in quanto non risulta viziata da errori macroscopici.

Infine, anche la censura sub 3) deve essere disattesa.

Relativamente alla contestazione circa la pretesa violazione, da parte della ASL resistente, dei principi sanciti dalla sentenza costituzionale n. 68/2011, va rilevato che la società ricorrente non ha alcun interesse sul punto.

Premesso che, per le ragioni in precedenza manifestate, non è censurabile, da parte della società ricorrente, la scelta della ASL di procedere alla internalizzazione in favore della controinteressata del servizio di facchinaggio, l’eventuale omessa applicazione dei principi operanti in tema di “clausola sociale” (sanciti dalla Corte costituzionale nella menzionata decisione) da parte di Sanitaservice ASL Ba s.r.l. costituisce vicenda puramente interna alla controinteressata, rispetto alla quale Leader Service è totalmente estranea e dal cui ipotetico positivo apprezzamento da parte di questo T.A.R. non potrebbe ricavare alcuna utilità concreta ed attuale.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.

Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla società ricorrente.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/02/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 19/2/2013 n.241 proviene da Giustamm.

T.A.R. Veneto – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 4/4/2012 n.241

Redazione Giustamm.it — Tue, 03 Apr 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 4/4/2012 n.241

Va sospesa, in attesa della decisione della Corte costituzionale, l’ordinanza del Sindaco del Comune che limita la possibilità di apertura domenicale degli esercizi commerciali al dettaglio, Considerato: – che sussiste il requisito del periculum in mora, in quanto il danno emergente e il lucro cessante derivante alla parte ricorrente e il nocumento derivante al pubblico dei consumatori dall’obbligo generalizzato, salve eccezioni, di chiusura dell’attività di vendita al dettaglio nei giorni festivi e di domenica sono comparativamente superiori al danno derivante dalla sospensione di tale obbligo agli esercizi commerciali meno strutturati per fronteggiare la concorrenza nei predetti giorni; mentre il danno ai lavoratori dipendenti è dubbio, tenuto conto del rischio di incidenza negativa della chiusura sui livelli occupazionali; né risultano provati ulteriori gravi inconvenienti dovuti al mancato generalizzato obbligo di chiusura; – che, con ordinanza collegiale n. 265 del 29 Febbraio 2012 la Sezione ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione della costituzionalità dell’art. 3 della legge della Regione Veneto in relazione agli artt. 41 e 117, comma 2°, lett. e) ed m), Cost.; – che, essendo il provvedimento impugnato applicativo del predetto art. 3 L.R. 30/11 e non invece dell’art. 31 del D.L. n° 201 del 211 convertito dalla legge n° 214 del 2011, sussiste anche il requisito del fumus boni iuris – riservati possibili profili di ammissibilità – in attesa della pronuncia della Corte Costituzionale sulla sua costituzionalità; – che, pertanto, la domanda cautelare va accolta (cfr. C.d.S., A.P., ord. 20.12.99, n. 2) e, per l’effetto, l’efficacia dei provvedimenti impugnati va sospesa fino alla predetta decisione della Corte Costituzionale. (G.S.)

N. 00241/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00269/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 269 del 2012, proposto da:

Aspiag Service S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Roderi, Guido Zago, Franco Zambelli, con domicilio eletto presso Franco Zambelli in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

contro

Comune di Este, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

Regione Veneto, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Ezio Zanon, Luisa Londei, con domicilio eletto in Venezia, presso l’Avvocatura della Regione Veneto – Cannaregio, 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Este n. 9 del 26/1/2012 limitativa della possibilità di apertura domenicale degli esercizi commerciali al dettaglio,

dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Este n. 4 del 19/1/2012;

dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Este n. 1 del 3/1/2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Veneto;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 il dott. Giuseppe Di Nunzio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

– che sussiste il requisito del periculum in mora, in quanto il danno emergente e il lucro cessante derivante alla parte ricorrente e il nocumento derivante al pubblico dei consumatori dall’obbligo generalizzato, salve eccezioni, di chiusura dell’attività
– che, con ordinanza collegiale n. 265 del 29 Febbraio 2012 la Sezione ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione della costituzionalità dell’art. 3 della legge della Regione Veneto in relazione agli artt. 41 e 117, comma 2°, lett. e) ed m), Cost.;
– che, essendo il provvedimento impugnato applicativo del predetto art. 3 L.R. 30/11 e non invece dell’art. 31 del D.L. n° 201 del 211 convertito dalla legge n° 214 del 2011, sussiste anche il requisito del fumus boni iuris – riservati possibili profili d
– che, pertanto, la domanda cautelare va accolta (cfr. C.d.S., A.P., ord. 20.12.99, n. 2) e, per l’effetto, l’efficacia dei provvedimenti impugnati va sospesa fino alla predetta decisione della Corte Costituzionale;

– che l’ulteriore esame della domanda cautelare va rinviato alla camera di consiglio che sarà fissata dopo la comunicazione della decisione della Corte Costituzionale (cfr. Corte Cost., 18.9.67, n. 183; 27.1.95, n. 30);

– rilevato altresì come siano pendenti davanti alla Corte Costituzionale anche ricorsi proposti in via principale avverso le sopra richiamate normative statali e regionali;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) accoglie la domanda cautelare fino alla decisione, da parte della Corte Costituzionale, della suindicata questione di legittimità costituzionale e rinvia il seguito dell’esame della domanda cautelare alla camera di consiglio che sarà fissata dopo la comunicazione di tale decisione.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Di Nunzio, Presidente, Estensore

Riccardo Savoia, Consigliere

Marco Morgantini, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 04/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 4/4/2012 n.241 proviene da Giustamm.

Corte Costituzionale – Ordinanza – 22/7/2011 n.241

Redazione Giustamm.it — Thu, 21 Jul 2011 22:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Ordinanza – 22/7/2011 n.241

Presidente Quaranta, Redattore Tesauro

sull’ammissibilità del conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorto a seguito della richiesta di giudizio immediato nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri in carica

Conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato – Reati ministeriali – Indagini poste in essere dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano – Richiesta di giudizio immediato del G.I.P. presso la medesima Procura nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri – Conflitto sollevato dalla Camera dei deputati – Ammissibilità.

È ammissibile, ai sensi dell’art. 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), il conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato proposto dalla Camera dei deputati nei confronti del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano e del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, con il ricorso in epigrafe

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Alfonso QUARANTA;

Giudici : Alfio FINOCCHIARO, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorto a seguito della richiesta di giudizio immediato da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano del 9 febbraio 2011 e del decreto di giudizio immediato emesso dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Milano del 15 febbraio 2011, nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri in carica, promosso dalla Camera dei deputati con ricorso depositato in cancelleria il 17 maggio 2011 ed iscritto al n. 7 del registro conflitti tra poteri dello Stato 2011, fase di ammissibilità.
Udito nella camera di consiglio del 6 luglio 2011 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro.

Ritenuto che, con ricorso depositato il 17 maggio 2011, la Camera dei deputati ha sollevato un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato nei confronti del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano (di seguito: P.M.) e del Giudice per le indagini preliminari di quest’ultimo Tribunale (di seguito: G.i.p.), chiedendo che questa Corte: dichiari che non spettava al primo «esperire indagini nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri in carica», on. Silvio Berlusconi, «nonché procedere alla richiesta di giudizio immediato» «relativamente al contestato delitto di concussione, omettendo di trasmettere gli atti al Collegio per i reati ministeriali» (d’ora in poi: Collegio), ai sensi dell’art. 6 della legge costituzionale 16 gennaio 1989, n. 1 (Modifiche degli articoli 96, 134 e 135 della Costituzione e della legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 1, e norme in materia di procedimenti per i reati di cui all’articolo 96 della Costituzione), «in tal modo precludendo alla competente Camera dei deputati l’esercizio delle proprie attribuzioni costituzionali in materia di cui all’art. 96 Cost. ed alla legge costituzionale n. 1 del 1989, e comunque senza dare la dovuta comunicazione»; dichiari che «non spettava» al secondo «procedere in via ordinaria ed emettere il decreto di giudizio immediato nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri in carica, né affermare, in relazione al contestato delitto di concussione, la natura non ministeriale dello stesso, omettendo di rilevare la necessaria trasmissione degli atti» al Collegio «con i provvedimenti del caso, in tal modo precludendo alla competente Camera dei deputati l’esercizio delle proprie attribuzioni costituzionali in materia di cui all’art. 96 Cost. ed alla legge costituzionale n. 1 del 1989, e comunque senza dare la dovuta comunicazione» a quest’ultima; conseguentemente, provveda all’«annullamento delle attività poste in essere e degli atti adottati» dai citati P.M. e G.i.p.;
che, secondo la ricorrente, la Giunta per le autorizzazioni della Camera dei deputati (di seguito: Giunta), in occasione della ricezione, in data 14 gennaio 2011, della domanda di autorizzazione del P.M. ad eseguire perquisizioni domiciliari (nell’ambito del procedimento penale n. 55781/2010 RGNR, per i delitti di cui agli artt. 317, 61, numero 2, 81 cpv e 600-bis, comma 2, del codice penale), integrata con ulteriori atti in data 26 gennaio 2011, apprendeva che, in relazione a tale procedimento penale, erano in corso indagini nei confronti del Presidente del Consiglio di ministri in carica, on. Silvio Berlusconi;
che la Giunta, con relazione adottata a maggioranza, in riferimento al contestato delitto di concussione: in primo luogo, osservava che, nonostante l’omissione da parte del P.M. «di qualsivoglia argomentazione circa la non ministerialità» del reato, sarebbe stata prospettabile, «in forza di una molteplicità di elementi, “l’ipotesi che si versi nel reato ministeriale”»; in secondo luogo, riteneva che la competenza a qualificare il reato come ministeriale sarebbe «essenzialmente attribuita dalla legge» al Collegio, «quanto meno per i fatti per i quali sussista un ragionevole dubbio circa il ricorrere di questo requisito», poiché «l’attivazione della procedura di rimessione» degli atti a tale organo avrebbe, «nella sistematica del procedimento, la funzione di garantire l’interesse costituzionalmente tutelato delle Camere ad operare un’autonoma valutazione sulla ministerialità del reato rispetto a quella operata dalla magistratura, garanzia» totalmente esclusa, qualora esso non sia «attivato»; in terzo luogo, proponeva di deliberare la restituzione degli «atti all’autorità giudiziaria procedente», proposta accolta in data 3 febbraio 2011 dall’Assemblea della Camera dei deputati;
che, ad avviso della ricorrente, il 1° marzo 2011 perveniva alla Presidenza della Camera dei deputati una missiva, con relativi allegati, sottoscritta da tre Presidenti di Gruppo, recante la richiesta di «accertare la sussistenza delle condizioni per sollevare un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato», «a tutela delle prerogative della Camera lese […] dall’operato omissivo della magistratura procedente», poiché la delibera di restituzione degli atti al P.M. non aveva «sortito alcun effetto» ed il G.i.p. si era espresso nel senso di «“confermare l’atteggiamento della procura”, con quel che ne conseguiva sotto il profilo della “portata lesiva delle prerogative della Camera”», in quanto, con decreto del 15 febbraio 2011, aveva disposto di procedere con giudizio immediato nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri in carica, dando atto della relativa richiesta avanzata dal P.M. in data 9 febbraio 2011, della quale non era stata data comunicazione alla Camera competente;
che, secondo la Camera dei deputati, il G.i.p., in detto decreto, non avrebbe tenuto conto degli elementi emersi in sede parlamentare in ordine alla natura ministeriale del reato in questione, sull’implicito presupposto che a lui spettasse in via esclusiva il potere di accertarla, ed aveva rigettato, sulla scorta delle argomentazioni sintetizzate nel ricorso, l’eccezione di incompetenza funzionale sollevata dalla difesa rispetto alla cognizione riservata al Collegio per i reati ministeriali presso il Tribunale di Milano;
che la Giunta, in data 23 marzo 2011, approvava la proposta di parere diretta a sollevare conflitto di attribuzioni nei confronti del P.M. e del G.i.p., per denunciare la lesione delle attribuzioni spettanti alla Camera dei deputati, ai sensi dall’art. 96 Cost., accolta dall’Assemblea nella seduta del 5 aprile 2011;
che, secondo la ricorrente, il P.M. ed il G.i.p. avrebbero violato l’art. 6 della legge costituzionale n. 1 del 1989, nella parte in cui stabilisce l’obbligo di trasmettere gli atti al Collegio, ai fini dell’attivazione delle indagini e, all’esito di queste, dell’adozione delle relative determinazioni, con conseguente «menomazione delle attribuzioni costituzionali spettanti alla Camera dei deputati, a seguito della comunicazione che in tutti i casi» l’organo requirente avrebbe l’obbligo di assicurare (art. 8, comma 4, della legge costituzionale n. 1 del 1989), «in ordine alla qualificazione del reato addebitato nonché all’esercizio della potestà autorizzatoria di cui all’art. 96 Cost. e all’art. 9» di tale legge, «alla stregua delle ulteriori valutazioni di cui» al comma 3 di quest’ultima norma;
che, ad avviso della Camera dei deputati, il conflitto sarebbe ammissibile, poiché essa è abilitata ad esprimere in via definitiva la volontà del potere che rappresenta e sarebbe legittimata a denunciare, mediante conflitto di attribuzioni, la lesione delle prerogative costituzionali di cui all’art. 96 Cost., in quanto è titolare del potere di autorizzazione previsto da tale parametro costituzionale, dato che il Presidente del Consiglio dei ministri in carica, on. Silvio Berlusconi, è membro della Camera dei deputati;
che, a suo avviso, sarebbero legittimati a resistere al conflitto di attribuzioni il P.M., in quanto ufficio investito delle funzioni previste dall’art. 112 Cost., ed il G.i.p., organo giurisdizionale che svolge le funzioni allo stesso spettanti, in posizione di indipendenza costituzionalmente garantita;
che, secondo la ricorrente, sussisterebbe il requisito oggettivo del conflitto, poiché gli atti impugnati sarebbero stati posti in essere in violazione della disciplina stabilita dalla legge costituzionale n. 1 del 1989 in materia di reati ministeriali di cui all’art. 96 Cost., riservati alla competenza del Collegio, e sarebbero, quindi, lesivi delle attribuzioni costituzionali ad essa spettanti, in quanto l’omessa «comunicazione delle risultanze delle indagini» non l’avrebbe posta in grado «di poter esprimere con cognizione di causa la propria valutazione in ordine al carattere ministeriale del reato nonché, ai fini della eventuale autorizzazione a procedere nei confronti del titolare della carica di Governo», mirando il conflitto «a reintegrare le specifiche attribuzioni di pertinenza della Camera che sono correlate alle competenze del c.d. Tribunale dei ministri»;
che, in contrario, non sarebbe evocabile l’art. 37, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), anzitutto, perché il conflitto di giurisdizione al quale fa riferimento detta norma concerne la definizione dei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale, quale non è il Collegio per i reati ministeriali; inoltre, in quanto i conflitti di giurisdizione e di competenza attengono al caso in cui più giudici contemporaneamente prendano, ovvero ricusino di prendere cognizione di uno stesso fatto, mentre nella specie essa ricorrente non rivendica funzioni giudiziarie, ma denuncia la menomazione delle attribuzioni costituzionali di cui è titolare in materia di reati ministeriali, destinate a rimanere altrimenti priva di tutela, poiché soltanto essa è legittimata a dolersene sotto il profilo qui considerato e la controversia va decisa all’esito dell’identificazione delle attribuzioni costituzionali spettanti al potere legislativo ed al potere giudiziario, mediante l’interpretazione di disposizioni di rango costituzionale, riservata dall’art. 134 Cost. a questa Corte;
che, secondo la ricorrente, il P.M. ed il G.i.p. hanno ritenuto di «poter procedere nelle vie ordinarie in quanto titolari in via esclusiva del potere di qualificazione dell’illecito»: il primo, senza fornire nessuna motivazione sul punto; il secondo, rigettando l’eccezione proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in quanto ha escluso che l’ipotizzato delitto di concussione configuri un reato ministeriale; entrambi, omettendo di comunicare alla Camera dei deputati siffatte determinazioni, senza tenere conto delle osservazioni svolte nel provvedimento di restituzione della richiesta avente ad oggetto l’autorizzazione alle perquisizioni domiciliari;
che, a suo avviso, la disciplina stabilita dalla legge costituzionale n. 1 del 1989, analiticamente riprodotta nel ricorso, evidenzierebbe, in primo luogo, che la stessa è preordinata a concentrare in capo al Collegio l’attività di indagine (finalità resa palese dalla previsione di un termine per la trasmissione a tale organo della notizia di reato da parte del P.M. e dal divieto per questi di procedere a qualunque indagine), allo scopo di realizzare le garanzie offerte dallo stesso, poiché sua «precipua finalità è assicurare che la Camera competente abbia contezza, ai fini dell’assunzione delle sue decisioni, di un esauriente materiale probatorio»; in secondo luogo, renderebbe palese che le norme di detta legge mirano a garantire che la Camera competente, sulla scorta delle indagini effettuate dal Collegio, nei casi di richiesta dell’autorizzazione a procedere e di archiviazione «anomala» (sentenza n. 241 del 2009), sia posta in grado di conoscere tutti gli elementi necessari per assumere le determinazioni di propria competenza in ordine al carattere ministeriale del reato ed alla sussistenza di eventuali esimenti;
che la brevità dei termini stabiliti dalla legge costituzionale in esame dimostrerebbe la strumentalità della disciplina rispetto al fine di assicurare che le ipotesi di reato, anteriormente all’eventuale esercizio dell’azione penale, siano sottoposte ad una duplice valutazione, concernente «la meritevolezza circa la prosecuzione del procedimento» (spettante al Collegio) e «l’esistenza dei presupposti per l’attivazione della relativa guarentigia» (riservata alla Camera di competenza), in considerazione degli «interessi di natura istituzionale» in gioco, anche in ragione dell’eventuale incidenza della pendenza del procedimento sulla compagine di Governo e sulla connessa relazione fiduciaria;
che l’inosservanza del procedimento sopra descritto, secondo la Camera dei deputati, vanificherebbe «l’intero sistema disegnato dal legislatore costituzionale nel quale si trovano contemperate “la garanzia della funzione di governo e l’uguaglianza di tutti i cittadini davanti alla legge”» (sentenza n. 241 del 2009), realizzate, da un canto, mantenendo fermo il potere dell’autorità giudiziaria ordinaria di svolgere le indagini necessarie rispetto alle notizie di reato a carico dei ministri; dall’altro, assicurando alla Camera competente, ai sensi dell’art. 5 della legge costituzionale n. 1 del 1989, l’adeguata e tempestiva informazione sugli sviluppi e sull’esito dei procedimenti penali a carico dei componenti del Governo, costituente questo uno snodo essenziale del procedimento, comprovato dall’affermazione dell’obbligo di comunicazione anche nel caso di archiviazione conseguente alla ritenuta non ministerialità del reato oggetto della attività investigativa (sentenza n. 241 del 2009);
che sarebbe inesatto riferire l’iter procedimentale sopra sintetizzato al solo caso in cui «sia stato previamente accertato dall’autorità giudiziaria» il carattere ministeriale del reato, con tesi in contrasto con la disciplina stabilita dalla legge costituzionale n. 1 del 1989, anche perché, ad avviso della ricorrente, l’equilibrio tra i poteri sarebbe garantito esclusivamente dalla riserva in capo al Collegio della definitiva qualificazione in ordine alla natura del reato (anche quando il P.M. lo abbia ritenuto non ministeriale), poiché questa assicura alla Camera competente l’informazione costituzionalmente dovutale (sentenza n. 241 del 2009), in ordine alle vicende processuali concernenti componenti del Governo, ai fini delle valutazioni di propria spettanza, eventualmente divergenti rispetto a quelle operate da detto Collegio, con le conseguenze prefigurate nella sentenza n. 241 del 2009;
che, peraltro, ciò non implicherebbe che lo status di componente del Governo costituisca condizione necessaria e sufficiente per ritenere sussistente il carattere ministeriale del reato, in quanto «sia la prima e “precaria” valutazione operata dal Procuratore, finalizzata alla presentazione delle sue “richieste” al Collegio», sia quella conclusiva di quest’ultimo «verteranno sui profili atti ad integrare il reato ministeriale», come risulterebbe comprovato dal divieto per il P.M. di effettuare indagini sulla notizia di reato a carico di un Ministro e dalla brevità del termine fissato per presentare le proprie richieste al Collegio, incompatibili con la possibilità di operare una ponderazione conclusiva ed adeguata in ordine alla natura del reato;
che, infatti, in virtù dell’art. 6, comma 2, della legge costituzionale n. 1 del 1989, il P.M., nel trasmettere gli atti al Collegio, deve formulare le proprie «richieste», concernenti anzitutto la qualificazione del reato, le quali non possono essere sottratte alla valutazione di tale organo;
che, ad avviso della Camera dei deputati, siffatta configurazione sarebbe confortata dai lavori preparatori della legge costituzionale n. 1 del 1989, analiticamente richiamati nel ricorso, mentre l’implausibilità dell’interpretazione sostenuta dall’autorità giudiziaria sarebbe confortata dal fatto che per il P.M. il breve lasso di tempo accordatogli da detta legge è sufficiente per adottare le determinazioni del caso, senza alcun ulteriore supporto investigativo, mentre al Collegio è concesso un termine di novanta giorni (prorogabili di altri sessanta giorni), per operare, in forza delle investigazioni esperite, la qualificazione del reato come ordinario, disponendo la cosiddetta archiviazione anomala;
che, peraltro, non sarebbe plausibile che, qualora il P.M. ritenga il reato non ministeriale, al Collegio sia impedito di esprimersi in ordine a tale determinazione, risultando tale esegesi inesatta, in considerazione dell’impossibilità di sottrarre all’organo parlamentare «una propria autonoma valutazione sulla natura ministeriale o non ministeriale dei reati oggetto di indagine giudiziaria» (sentenza n. 241 del 2009) ed essendo desumibile dalla legge costituzionale n. 1 del 1989 il principio, in virtù del quale la natura del reato non può essere fissata dal P.M., con determinazione suscettibile di impedire alla Camera competente la valutazione alla stessa spettante, pena la violazione dell’esigenza di certezza delle attribuzioni costituzionali, del ragionevole equilibrio nell’esercizio delle stesse e del principio di leale collaborazione tra poteri dello Stato;
che, secondo la Camera dei deputati, le circostanze emerse nel corso del dibattito parlamentare, la vicenda relativa alla deliberazione adottata sulla richiesta del P.M. di autorizzazione ad effettuare alcune perquisizioni domiciliari nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri e le puntualizzazioni svolte in tale atto parlamentare anche in ordine alla posizione di quest’ultimo (analiticamente riportati nel ricorso), dimostrerebbero l’esistenza, nella specie, di dubbi in ordine alla natura ministeriale o meno del reato ? i quali avrebbero dovuto indurre P.M. e G.i.p. ad investire della relativa qualificazione il Collegio (Cass. penale, sez. VI, 6 agosto 1992, n. 2865) ? nonché la violazione dell’obbligo di leale collaborazione, conseguente alla mancata considerazione della delibera parlamentare di restituzione degli atti, contenente la sollecitazione ad attivare il procedimento stabilito dalla legge costituzionale n. 1 del 1989, e, quindi, la sussistenza della denunciata lesione delle attribuzioni costituzionali in esame;
che, ad avviso della ricorrente, un «ulteriore profilo di lesività» sarebbe «riscontrabile nella motivazione del decreto del G.i.p.», nella parte in cui, per sostenere la natura non ministeriale del reato, questi «si è dovuto impegnare su svariati e problematici aspetti di ordine costituzionale inerenti la complessiva posizione istituzionale della figura del Presidente del Consiglio dei ministri», senza compiutamente apprezzare le valutazioni svolte sul punto da essa istante in ordine alle funzioni a questo spettanti (puntualmente riportate nel ricorso);
che, «in via subordinata», il comportamento del P.M. e del G.i.p. sarebbero lesivi delle attribuzioni costituzionali spettanti alla Camera dei deputati, in quanto non avrebbero informato quest’ultima, «a tempo debito e nelle forme richieste», della conduzione del procedimento nelle vie ordinarie, «in particolare con riferimento alla richiesta di giudizio immediato avanzata dalla procura, nonché al relativo decreto adottato dal G.i.p.», e tale omissione avrebbe comportato la «inibizione del potere della Camera di procedere alle apposite determinazioni di sua pertinenza circa la natura del reato ed eventualmente circa la sussistenza delle esimenti» di cui all’art. 9, comma 3, della legge costituzionale n. 1 del 1989;
che, secondo la ricorrente, qualora detti organi si arroghino il potere di qualificare il reato come non ministeriale, sarebbero, infatti, tenuti ad osservare gli obblighi di comunicazione e di coinvolgimento della Camera competente, alla quale «non può essere sottratta una propria autonoma valutazione sulla natura ministeriale o non ministeriale dei reati oggetto di indagine giudiziaria» (sentenza n. 241 del 2009), restando escluso che essa «debba rimettersi all’iniziativa del singolo titolare della carica di governo, peraltro non necessariamente interessato a far valere il carattere ministeriale del reato, posto che il compito assegnato alle Camere, a seguito della novellazione dell’art. 96 Cost., è oggi quello di assicurare nel suo complesso il corretto funzionamento del sistema parlamentare e dell’integrità delle funzioni di governo».
Considerato che in questa fase del giudizio, a norma dell’art. 37, terzo e quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, questa Corte è chiamata a delibare senza contraddittorio in ordine all’ammissibilità del conflitto di attribuzione, sotto il profilo della sussistenza della «materia di un conflitto la cui risoluzione spetti alla sua competenza»;
che, quanto alla sussistenza dei requisiti soggettivi, impregiudicata ogni ulteriore e diversa valutazione, la Camera dei deputati è legittimata a sollevare conflitto, al fine di difendere le attribuzioni che le spettano ai sensi dell’art. 96 Cost. (ordinanza n. 104 del 2011; sentenze n. 241 del 2009 e n. 403 del 1994; ordinanze n. 211 del 2010; n. 8 del 2008; n. 217 del 1994);
che la legittimazione a resistere nel presente conflitto va riconosciuta al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, in quanto organo competente a dichiarare definitivamente, nel procedimento di cui è investito, la volontà del potere cui appartiene, in ragione dell’esercizio di funzioni giurisdizionali svolte in posizione di piena indipendenza, costituzionalmente garantita (in generale, sulla legittimazione del G.i.p. ad essere parte nel giudizio ex art. 37 della legge n. 87 del 1953, tra le molte, sentenza n. 82 del 2011);
che è ugualmente legittimato a resistere nel conflitto il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano, in quanto direttamente investito delle funzioni previste dall’art. 112 Cost. e, quindi, gravato dall’obbligo di esercitare l’azione penale e di svolgere le attività di indagine a questa finalizzate (ordinanza n. 104 del 2011);
che, con riguardo ai presupposti oggettivi, il ricorso è indirizzato a garanzia di una sfera di attribuzioni costituzionali, desumibili, secondo la prospettazione della Camera dei deputati, dall’art. 96 Cost. e dalla legge costituzionale 16 gennaio 1989, n. 1 (da ultimo, in fattispecie analoga a quella in esame, ordinanza n. 104 del 2011);
che tale preliminare valutazione, adottata prima facie ed in assenza di contraddittorio, lascia impregiudicata ogni ulteriore e diversa determinazione concernente la stessa ammissibilità del ricorso, avuto riguardo, fra l’altro, alla natura degli atti asseritamente lesivi e alla sussistenza di un’idonea “materia di conflitto”;
che, infine, ai sensi dell’art. 37, quarto comma, della legge n. 87 del 1953, va disposta la notificazione del ricorso e della presente ordinanza anche al Senato della Repubblica, stante l’identità della posizione costituzionale dei due rami del Parlamento in relazione alle questioni di principio da trattare (sentenza n. 7 del 1996; ordinanze n. 104 del 2011; n. 211 del 2010; n. 8 del 2008; n. 102 del 2000; n. 470 del 1995).

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara ammissibile, ai sensi dell’art. 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), il conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato proposto dalla Camera dei deputati nei confronti del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano e del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, con il ricorso in epigrafe;

dispone:

a) che la cancelleria della Corte dia immediata comunicazione della presente ordinanza alla ricorrente Camera dei deputati;
b) che, a cura della ricorrente, il ricorso e la presente ordinanza siano notificati al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano, al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, nonché al Senato della Repubblica, in persona del suo Presidente, entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione di cui al punto a), per essere successivamente depositati, con la prova dell’avvenuta notifica, nella cancelleria di questa Corte entro il termine di trenta giorni dall’ultima notificazione, a norma dell’art. 24, comma 3, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 6 luglio 2011.
F.to:
Alfonso QUARANTA, Presidente
Giuseppe TESAURO, Redattore
Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 22 luglio 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 22/7/2011 n.241 proviene da Giustamm.

T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 28/3/2011 n.241

Redazione Giustamm.it — Sun, 27 Mar 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 28/3/2011 n.241

Ettore Leotta – Presidente, Salvatore Gatto Costantino – Estensore

sull’applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. f), d.lg. n.163 del 2006

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d.lg. n.163 del 2006 – Gravità della negligenza o della malafede – Valutazione – Contestazione – Limiti.

2. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Impresa concorrente – Esclusione dalla gara ai sensi dell’art.38 comma 1 lett. f), d.lg. n.163 del 2006 – Affidamento del precedente servizio in via di proroga e di urgenza nelle more della gara – Comportamento della Stazione appaltante – Non è contraddittorio.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d.lg. n.163 del 2006 – Bando di gara – Espressa previsione di esclusione – Non è necessarie.

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d.lg. n.163 del 2006 – Gravi violazioni del contratto – Accertamento definitivo – Non è richiesto.

5. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Identico servizio – Contratto precedente – Mala gestio – Insostenibilità originaria dell’offerta – Indicatore oggettivo – Ammissibilità.

1. Ai fini dell’applicazione dell’art.38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, la valutazione circa la gravità della negligenza o della malafede nell’adempimento dell’esecuzione delle prestazioni è soggetta ai consueti canoni della ragionevolezza e della logicità intrinseca, perché è finalizzata ad esprimere un giudizio di merito sull’attendibilità ed affidabilità dell’operatore economico, basato sui rapporti pregressi; sicché può essere contestata solamente laddove tale giudizio concretizzi un apprezzamento del tutto illogico o palesemente infondato.

2. Non è contraddittorio il comportamento di una Stazione appaltante che, da un lato, esclude dalla procedura di gara un’impresa ai sensi dell’art.38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, e, dall’altro, le continua ad affidare il precedente servizio in via di proroga e di urgenza nelle more dello svolgimento di essa, perché l’oggetto dell’apprezzamento della gravità o meno dell’inadempimento in sede di esecuzione del contratto attiene alla convenienza o meno di proseguire il rapporto contrattuale con quello specifico appaltatore ed ha a riguardo l’interesse pubblico alla continuità del servizio, la tollerabilità delle prestazioni seppure irregolarmente eseguite e così via, come anche la valutazione costi-benefici relativamente alla rinnovazione dell’appalto ed alla instaurazione di prevedibili contenziosi; mentre in sede di gara, l’apprezzamento della gravità dell’inadempimento è collegato alla sussistenza di un giudizio complessivo di idoneità dell’operatore economico, fondato sulla diretta esperienza dell’Ente pubblico, che opera sul piano dell’affidamento e della fiducia che, nonostante la selezione meccanica e con regole predeterminate del contraente nei pubblici incanti, continua a caratterizzare la causa del contratto di appalto anche nel settore pubblico.

3. Ai fini dell’applicazione dell’esclusione di cui all’art.38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non è necessario che il bando di gara contenga l’espressa previsione che la Stazione appaltante escluderà i soggetti responsabili di gravi violazioni contrattuali, perché tale condizione opera ex lege.

4. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’art.38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non postula, quale condizione per la sua applicazione, l’esistenza di un accertamento definitivo delle gravi violazioni del contratto (come, invece, la medesima disposizione prevede per altre fattispecie, come ad es. quella di cui alla lettera “g”), richiedendo solamente una “motivata valutazione” della Stazione appaltante.

5. La mala gestio di un contratto d’appalto da parte dell’appaltatore di un servizio pubblico, concretizzatasi in reiterate contestazioni da parte della p.a., non è solo causa legittima di esclusione ex art.38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, ma può ben essere valutata (ex post) quale indicatore oggettivo della insostenibilità originaria dell’offerta in forza della quale quello specifico appalto era stato aggiudicato; pertanto, legittimamente, in sede di rinnovo dell’appalto per l’affidamento del medesimo servizio, la Stazione appaltante può revocare in dubbio l’affidabilità del ribasso offerto dal medesimo operatore, concretizzatesi in una percentuale ancora maggiore rispetto a quella già rivelatasi insufficiente alla luce del concreto andamento del servizio.

N. 00241/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00741/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 741 del 2010, proposto da:
M.G. S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Montagnese, con domicilio eletto presso Andrea Greco Avv. in Reggio Calabria, via Nazionale Pentimele, 202;

contro

Comune di Palmi, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Concetta D’Agostino, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, 8/B;

nei confronti di

Euroservizi 2000 di Gagliostro Candeloro;

per l’annullamento

del provvedimento emesso dalla Stazione Unica Appaltante Comune di Palmi, determina n. 1220 del 20.10.2010, con il quale la ricorrente è stata esclusa dalla gara di appalto a mezzo procedura aperta per servizio, per la durata di anni tre, di apertura, chiusura e pulizia del mercato coperto, dei bagni pubblici di via Pizi e degli uffici UNEP del Tribunale di Palmi (Pubblicato sulla GURI serie speciale Contratti Pubblici n. 54 del 12/05/2010), della relativa comunicazione prot. n. 23476 del 25.10.2010, notificata il 3.11.2010,

nonché per l’annullamento

di ogni altro atto presupposto e/o preparatorio, conseguente e/o connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Palmi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori Per la parte ricorrente è presente l’avv. Domenico Costantino per delega dell’avv. Montagnese Roberto e l’avv. D’agostino Maria Concetta per l’Amministrazione resistente.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Ricorre la S.r.l. M.G. per avversare gli atti ed i provvedimenti del Comune di Palmi, con i quali l’Ente l’ha esclusa dalla gara per l’aggiudicazione del servizio di apertura, chiusura e pulizia del mercato coperto, dei bagni pubblici di via Pizi e degli uffici UNEP del Tribunale di Palmi per anni tre.

Avverso gli atti impugnati deduce illegittimità per eccesso di potere, illogicità, difetto assoluto di presupposti ed istruttoria (I censura); violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma I, lett. g) del dlgs 153/2006 (II censura); violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86, 87 ed 88 del Dlgs 12 aprile 2006, nr. 163 e mancata o insufficiente motivazione dell’offerta anomala (III censura); violazione degli artt. 3 e 10 della l. 241/90 (IV censura).

Si è costituito il Comune di Palmi che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto.

Dopo apposita istruttoria (ord. nr. 28 del 12 gennaio 2011, chiarimenti del Comune depositati il 3 febbraio 2011), alla camera di consiglio del 23 febbraio 2011 la causa, chiamata per l’esame della domanda cautelare, è stata trattenuta per essere decisa in forma semplificata, previe le ammonizioni di rito ai difensori delle parti presenti, circa la regolarità del contraddittorio e la completezza dell’istruttoria.

Il ricorso è, infatti, manifestamente infondato e come tale va respinto.

I) Ai fini di giudizio, è necessario esporre in fatto quanto segue.

Il Comune di Palmi, con determinazione nr. 488 del 5 maggio 2010, indiceva procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia, apertura e chiusura del mercato coperto e degli uffici UNEP per un importo complessivo di euro 178.138,62 e per la durata di anni tre. Pubblicato il bando, con termine ultimo per la presentazione delle offerte alla data dell’8 giugno 2010, pervenivano nove offerte, di cui tre venivano escluse.

Giova precisare che tra le ditte partecipanti ed ammesse alla gara, vi era anche l’odierna ricorrente, la quale aveva gestito il medesimo servizio in parte del triennio in scadenza, essendo subentrata il 2/10/2009 (in virtù di cessione del ramo di azienda) nel contratto a suo tempo stipulato con la ditta ECOPAN aggiudicataria dell’appalto come da determinazione 21 maggio 2007 nr. 636.

La ricorrente si classificava al primo posto della graduatoria delle offerte ammesse con un ribasso pari al 34,78% e la controinteressata si classificava al secondo posto con un ribasso pari al 23,96%.

Richieste le giustificazioni dell’offerta a queste ultime due ditte, veniva istituita una apposita Commissione di valutazione ex art. 88 comma 1 bis del Dlgs 163/2006, la quale non riteneva affidabile l’offerta della ditta MG Srl e proponeva l’affidamento del servizio alla ditta Euro Servizi 2000 (verbale del 3 agosto 2010).

All’esito di tali valutazioni, il responsabile pro tempore del procedimento con determinazione nr. 1069 del 17 settembre 2010 – nr. 217/2010 Reg. Settore, approvava gli atti di gara e aggiudicava definitivamente l’appalto alla controinteressata.

In seguito, subentrato un nuovo Responsabile Unico del Procedimento (così come si evince dagli atti ed è rappresentato dalle difese comunali), ed essendo emersi dubbi sulla legittimità dell’ultima fase della procedura selettiva, il RUP subentrato convocava per il giorno 28 settembre 2010 la ditta MG Srl per essere sentita in contraddittorio ai sensi dell’art. 88 comma 4 del Dlgs nr. 163/2006. Di tale incontro veniva redatto verbale.

Il RUP chiedeva quindi chiarimenti al Direttore dei Lavori in ordine alla regolarità della conduzione dell’appalto del servizio precedente, da parte della ditta MG Srl, avendo avuto contezza dell’esistenza di contestazioni in ordine all’adempimento delle prestazioni (tale circostanza, come si vedrà meglio oltre, era stata rappresentata dalla Commissione per la valutazione dell’anomalia nel verbale del 3 agosto 2010).

Il Direttore dei lavori relazionava in merito (nota prot. 21487 del 30 settembre 2010), confermando la sussistenza delle contestazioni per le quali, relativamente alle ultime due (note del 5 febbraio 2010 e del 28 maggio 2010) non v’erano state controdeduzioni.

Il RUP adottava così la determinazione nr. 1220 del 20 ottobre 2010, con la quale annullava in autotutela la precedente determinazione nr. 1069 del 17 settembre 2010 n. 217 Reg. Sett. ed escludeva la Ditta MG Srl dalla gara ai sensi dell’art. 38, lett. “f” del Codice degli appalti per gravi negligenze nell’esecuzione del servizio già precedentemente affidato dal Comune di Palmi, senza, tuttavia, procedere all’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla ditta Euro Servizi 2000 e, in più, rinviando gli atti alla Commissione di gara per “assunzione di provvedimenti consequenziali”..

La Commissione di gara si riuniva nuovamente il 22 ottobre 2010 e disponeva l’aggiudicazione provvisoria alla ditta Europromos.

Non risulta in atti l’aggiudicazione definitiva e risulta, invece, che alla data della odierna camera di consiglio, la ditta MG ha continuato a gestire il servizio in regime di proroga.

Il provvedimento nr. 1220/2010 veniva comunicato il 3 novembre 2010 alla Ditta interessata, che lo ha impugnato con l’odierno ricorso, affidato a più ordini di censure, rivolte, rispettivamente, a contestare la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 38 lett. “f” del Dlgs 163/06 e la ritenuta anomalia dell’offerta.

I a) Quanto al primo ordine di censure, si deve osservare che, ai sensi dell’art. 38, lett. “f” del codice appalti, le Stazioni appaltanti escludono dalla gara gli operatori che, secondo motivata valutazione, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate loro dalla medesima Stazione appaltante che bandisce la gara.

La valutazione circa la gravità della negligenza o della malafede nell’adempimento dell’esecuzione delle prestazioni è soggetta ai consueti canoni della ragionevolezza e della logicità intrinseca, perché è finalizzata ad esprimere un giudizio di merito sull’attendibilità ed affidabilità dell’operatore economico, basato sui rapporti pregressi; dunque può essere contestata solamente laddove tale giudizio concretizzi un apprezzamento del tutto illogico o palesemente infondato.

I b) Nel caso di specie, il Comune di Palmi ha contestato, già prima dell’avvio dell’incanto, la mancata pulizia di aree di vendita nel mercato, del cassonetto per la raccolta delle acque di scolo del medesimo mercato, il mancato utilizzo dei detergenti e così via e, peraltro, alle medesime contestazioni non ha fatto seguito una effettiva contestazione da parte della ditta.

Appare evidente, in relazione alla natura della prestazione, che le circostanze appena riferite (non contestate in fatto) integrano una violazione degli obblighi contrattuali di sicuro rilievo, posto che la descritta condotta ha inciso in via immediata e diretta sulla salubrità ambientale del mercato e dunque sulla ottimale fruizione del bene pubblico che era affidato alla cura ed alla custodia della ricorrente, con altrettanto evidente ricaduta negativa in termini di tutela degli utenti e degli operatori economici attivi nel mercato medesimo.

Peraltro, anche operando secondo un parametro strettamente civilistico di analisi dell’inadempimento, la natura dell’appalto, che si sostanzia in mere prestazioni di servizi che non necessitano di particolare specializzazione, comporta che la regolare ed ottimale esecuzione del contratto postula solo una normale diligenza, perfettamente esigibile da qualsiasi operatore professionale del settore, con la conseguenza che reiterati inadempimenti costituiscono già di per sé la dimostrazione evidente di una seria inosservanza degli obblighi contrattuali ed, in questo senso, anche una superficiale violazione degli obblighi di adempimento dedotti va considerata alla stregua di una grave negligenza.

II) Da ciò deriva l’infondatezza delle censure che parte ricorrente ha rivolto contro l’esclusione per sussistenza di gravi irregolarità nella gestione del precedente appalto.

II a) Più precisamente, è del tutto infondata la prima di esse, secondo la quale MG sarebbe irresponsabile per le violazioni contrattuali operate dal personale assunto da ECOPAN Srl, precedente affidataria nella cui posizione contrattuale la prima è subentrata in corso di contratto per avvenuta cessione di azienda. Infatti, il subentro nella medesima posizione contrattuale non comporta l’irriferibilità soggettiva delle violazioni e delle obbligazioni civili sorgenti dal medesimo contratto; peraltro, nella specie, le contestazioni sono state operate anche dopo il subentro di MG nel contratto, con la conseguenza che il personale in servizio, seppure assunto da ECOPAN Srl, era sotto il controllo e dunque nella piena responsabilità della subentrante.

Dunque, non v’è ragione alcuna di escludere la responsabilità imprenditoriale di MG per violazioni operate dal personale in servizio che era da considerare come proprio a tutti gli effetti.

IIb) Un esame a parte merita la deduzione difensiva della ricorrente secondo la quale sarebbe contraddittorio il comportamento del Comune che, da un lato, l’esclude dalla procedura di gara e, dall’altro, le continua ad affidare il servizio in via di proroga e di urgenza nelle more dello svolgimento di essa.

Ai fini di ricorso, la deduzione non sorregge la domanda di annullamento, perché la valutazione operata dalla S.A. in sede di gara è autonoma (quanto a causa del potere ed oggetto) rispetto a quella di proseguire il servizio con l’appaltatore in regime di proroga.

L’oggetto dell’apprezzamento della gravità o meno dell’inadempimento in sede di esecuzione del contratto, attiene infatti alla convenienza o meno di proseguire il rapporto contrattuale con quello specifico appaltatore ed ha a riguardo l’interesse pubblico alla continuità del servizio, la tollerabilità delle prestazioni seppure irregolarmente eseguite e così via, come anche la valutazione costi-benefici relativamente alla rinnovazione dell’appalto ed alla instaurazione di prevedibili contenziosi. In sede di gara, invece, l’apprezzamento della gravità dell’inadempimento è collegato alla sussistenza di un giudizio complessivo di idoneità dell’operatore economico, fondato sulla diretta esperienza dell’Ente, che opera sul piano dell’affidamento e della fiducia che, nonostante la selezione meccanica e con regole predeterminate del contraente nei pubblici incanti, continua a caratterizzare la causa del contratto di appalto anche nel settore pubblico.

Quindi i due giudizi attengono, in sintesi, alla convenienza ed opportunità del rapporto contrattuale già in essere nel primo caso (dimensione oggettiva della gravità dell’inadempimento) ed alla affidabilità del soggetto nel secondo caso (rilevanza soggettiva della gravità dell’inadempimento ai fini di una nuova contrattazione).

L’autonomia e la differenza tra l’oggetto delle volizioni amministrative nelle due fattispecie è dunque tale da impedire ogni sovrapposizione e quindi esclude in radice la possibilità di una raffronto e, più ancora, di una contraddizione tra esse.

IIc) In adesione alle difese comunali, il Collegio può quindi, succintamente, limitarsi a respingere gli ulteriori argomenti delle prime due censure del ricorso, in quanto irrilevante è la deduzione circa la contraddittorietà della contestazione degli inadempimenti e l’avvenuto invito alla procedura di gara, atteso che quest’ultima è stata indetta in forma di procedura aperta. Inoltre, ai fini dell’applicazione dell’esclusione di cui all’art. 38 lett. “f” del codice degli appalti, non è necessario che il bando contenga l’espressa previsione che la Stazione appaltante escluderà i soggetti responsabili di gravi violazioni contrattuali, perché tale condizione opera “ex lege”.

Sulla mancanza del requisito della “definitività” dell’accertamento, si osserva che il testo dell’art. 38, lett. “f” cit. non postula, quale condizione per l’applicazione della previsione, l’esistenza di un accertamento definitivo delle gravi violazioni del contratto (come, invece, la medesima disposizione prevede per altre fattispecie, come ad es. quella di cui alla lettera “g”).

La norma richiede, a tali fini, solamente una “motivata valutazione” della Stazione appaltante, condizione che, come si è esaminato prima, è da ritenersi pienamente assolta.

Peraltro, alle contestazioni operate dal Comune non hanno fatto seguito deduzioni difensive o repliche da parte della ricorrente, la quale afferma anche di avere licenziato il personale responsabile di esse. Ne consegue che, mancando un qualsiasi genere di contenzioso, né avendo peraltro contestato in fatto, nell’odierno giudizio, la sussistenza delle inadempienze, l’accertamento medesimo è certamente sufficiente a motivare l’esclusione avversata.

III) Quanto alle censure inerenti l’anomalia dell’offerta si osserva quanto segue.

Preliminare è l’esame dell’ ammissibilità del ricorso in ordine al tema dell’anomalia dell’offerta, sotto il duplice profilo dell’interesse a ricorrere e della tempestività del gravame.

Sotto il primo profilo, non è chiaro se nella determinazione nr. 1220/10 l’esclusione della ricorrente è disposta anche per via dell’anomalia dell’offerta: il testo dell’atto, infatti, nell’ultimo capoverso della premessa motiva recita “(quest’Ufficio) ritiene di escludere la stessa ditta M.G. dalla gara, atteso che le irregolarità e gli inadempimenti contrattuali sin qui realizzati…….incidono negativamente sulla propria condotta professionale, anche tenuto conto dell’ulteriore aspetto aggravante relativo al ribasso offerto superiore a quello del contratto precedente”.

Sotto il secondo aspetto, non è infine chiaro se la determina nr. 217/2010 è stata o meno comunicata alla ricorrente.

A proposito di entrambi i profili, si deve richiamare in punto di fatto, la circostanza che l’Ente aveva provveduto a disporre l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della odierna controinteressata con determina del 9 settembre 2010, nr. 217 (nr. RG 1069 del 17 settembre successivo), con la quale aveva a sua volta approvato il verbale del 3 agosto 2010 contenente il giudizio sull’anomalia dell’offerta. Il 28 settembre 2010, come da verbale sub 10 della difesa comunale, parte ricorrente era formalmente edotta di quest’ultimo verbale e della conseguente proposta di esclusione, ai fini di cui all’art. 88, comma 4, dlgs 163/2006. Ne consegue che, verosimilmente, parte ricorrente fosse al corrente, già a quella data dell’avvenuta aggiudicazione a favore della controinteressata, sebbene manchi in atti la prova certa della comunicazione della determina nr. 1069/2010 della quale non si fa menzione nel verbale del 28 settembre (per motivazioni che non è dato comprendere dagli atti, che non appaiono in alcun modo comprensibili e che dovranno essere accertate in sede di esame della eventuale sussistenza di responsabilità amministrative del RUP).

Tuttavia, appare evidente che la comunicazione della determinazione nr. 1220/10 (avvenuta il 3 novembre) ha certamente conseguito l’effetto di riaprire i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione, dal momento che ha introdotto nel procedimento un nuovo motivo di esclusione non contemplato nel verbale del 3 agosto. Quanto al tema dell’anomalia dell’offerta, la criptica formulazione della determina impugnata, che si è testualmente riportata sul punto, induce a ritenere che l’esclusione è stata disposta sia per le avvenute irregolarità nel servizio, sia per l’anomalia dell’offerta (considerata “aggravante” della circostanza precedente).

Ne consegue che, evidenti ragioni di effettività di tutela e di certezza di giudizio, impongono di esaminare la doglianza proposta dalla ditta ricorrente in ordine a tale aspetto del procedimento, anche perché essa è infondata nel merito e dunque ciò prevale sulle comunque incerte condizioni processuali di ammissibilità.

Nel merito delle censure, dunque, si osserva che, a seguito delle giustificazioni prodotte dalla ricorrente, che, avendo offerto un ribasso pari al 34,78% del prezzo a base d’asta, era la prima nella graduatoria tecnica, seguita dalla ditta Euroservizi 2000 odierna controinteressata (con un ribasso del 23,96%), la Commissione di gara, nel verbale del 3 agosto 2010, riteneva di esprimere un giudizio di non congruità, perché rilevata la sussistenza di numerose contestazioni in ordine alla precedente gestione del medesimo servizio (ne vengono elencate sette in due anni), espletato in forza di un ribasso del 21%, inferiore a quello proposto in sede di gara, la medesima Commissione ha formulato un “ragionevole dubbio” circa il fatto che “con un ribasso elevato risulta altrettanto difficile che l’esecuzione dei lavori possa avvenire secondo le necessità dell’Amministrazione”. Con un successivo verbale, datato 28 settembre 2010, la commissione contestava in contraddittorio il giudizio di anomalia al rappresentante della ditta MG, il quale “leggendo il verbale della commissione di gara in cui è evidenziato che l’analisi dei costi è stata ritenuta congrua dalla Commissione, e pertanto non essendoci motivo di contraddittorio, richiede l’immediata aggiudicazione alla ditta che rappresenta”.

Il giudizio di anomalia espresso dalla Commissione di gara, per quanto succintamente formulato, è corretto ed immune da censure.

Va premesso che “il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico – discrezionale dell’Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano inficiate sotto i profili della manifesta illogicità ed irragionevolezza, carenza motivazionale ovvero del travisamento dei fatti” (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 09 dicembre 2010 , n. 27136; Consiglio Stato , sez. V, 23 novembre 2010 , n. 8148; Consiglio Stato , sez. V, 22 giugno 2010 , n. 3890).

Invero, l’oggetto tipico del giudizio di anomalia è una prognosi relativa all’attendibilità dell’offerta, basato su indicatori ed elementi oggettivi, ossia dotati di una propria rilevanza e significazione che è finalizzato ad evitare, nello specifico degli appalti di servizi, una conduzione irregolare delle attività o comunque prestazioni di qualità carente o scadente, a causa o per effetto della scarsa o inesistente rimuneratività del prezzo offerto.

Ai fini del giudizio di anomalia non può non riconoscersi dunque un effettivo rilievo all’avvenuto andamento negativo di una precedente gestione del medesimo servizio oggetto di gara da parte della precedente affidataria, che concorre per il rinnovo offrendo un prezzo ancora più basso di quello della precedente aggiudicazione.

Invero, la “mala gestio” di un contratto di appalto da parte dell’affidatario di un servizio pubblico, concretizzatasi in reiterate contestazioni da parte della PA affidataria, non è solo causa legittima di esclusione ex art. 38 lett. “f” del Codice degli appalti, ma può ben essere valutata (ex post) quale indicatore oggettivo della insostenibilità originaria dell’offerta in forza della quale quello specifico appalto era stato aggiudicato. Legittimamente, dunque, in sede di rinnovo dell’appalto per l’affidamento del medesimo servizio, la Stazione appaltante può revocare in dubbio l’affidabilità del ribasso offerto dal medesimo operatore, concretizzatesi in una percentuale ancora maggiore rispetto a quella già rivelatasi insufficiente alla luce del concreto andamento del servizio.

Nessuna giustificazione in fatto, era peraltro ulteriormente offerta dalla ricorrente, la quale sebbene interpellata, in concreto si è sottratta al confronto con l’Ente, mentre ben avrebbe potuto e dovuto rappresentare diverse modalità di organizzazione del servizio, l’assunzione di migliori professionalità o altre ragioni logistiche che le consentivano di assicurare un servizio di qualità (art. 87, comma 2, Dlgs 163/2006).

Per tale motivazione, dunque, lo svolgimento dell’operato della commissione, sul tema della congruità dell’offerta è corretto ed esente da critiche.

Il ricorso è dunque infondato e come tale va respinto.

All’esito dell’esame della fattispecie sottoposta al suo giudizio, il Collegio deve comunque rilevare che il comportamento complessivo dell’Ente, alla luce di quanto esposto in precedenza, è risultato essere caratterizzato da condizioni di forma, tempi e contenuti motivazionali di cui sfugge l’utilità sul piano dell’efficacia e dell’efficienza; ed a fronte di ciò, nei fatti, la ditta ricorrente è stata lasciata nelle condizioni di continuare a gestire il servizio (così come risulta dall’istruttoria condotta dal Collegio).

Ne deriva che sussiste l’obbligo del Collegio di trasmettere la presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti: vanno infatti meglio accertate le esatte circostanze relative al procedimento svoltosi a partire dalla determina nr. 217/2010 e, correlativamente, va apprezzata la sussistenza di eventuali responsabilità amministrative del R.U.P. circa l’effettiva opportunità dell’autotutela così come esercitata con l’adozione della determinazione nr. 1220/10 da parte sua (per contenuto e tempistica), alla luce di quanto esposto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente alle spese di lite che liquida in euro 2.500,00 oltre IVA, Cpa e spese generali nella misura di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa e manda alla Segreteria Giurisdizionale di comunicarne copia alle parti ed alla Procura Regionale della Corte dei Conti, ai fini di cui in parte motiva.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2011

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T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/3/2010 n.241

Redazione Giustamm.it — Thu, 04 Mar 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/3/2010 n.241

P. Numerico – Presidente; G. Manca – Estensore
F.C.P. s.r.l. (avv. M. C. Arba) c/ il Comune di Sassari (avv.ti S. Pagliazzo,
M. I. Rinaldi e R. Di Tucci) e nei confronti di C. S. S.p.A.
(avv.ti P. Della Porta, M. Massa e M. Vignolo)

adesione alla convenzione CONSIP e motivazione sui profili economici

Contratti della pubblica amministrazione – Convenzione CONSIP – Art. 26, co. 3, L. 23 dicembre 1999, n. 488 – Adesione dell’ente locale – Puntuale motivazione sulla convenienza economica – Necessità – Non sussiste

La scelta dell’amministrazione di avvalersi delle convenzioni stipulate dalla CONSIP non deve essere sorretta da un puntuale motivazione in ordine alla convenienza economica della decisione rispetto alle condizioni di mercato eventualmente più favorevoli.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 36 del 2008, proposto da

F.C.P. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Caterina Arba, con domicilio eletto presso il suo studio legale in Cagliari, via Ancona n. 3;

contro

il Comune di Sassari, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Simonetta Pagliazzo e Maria Ida Rinaldi, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. Raffaele Di Tucci in Cagliari, via Tuveri n. 47;

nei confronti di

C. S. S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierfrancesco Della Porta, Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia:

A) con il ricorso introduttivo:

– del provvedimento con il quale il Comune di Sassari ha aderito alla convenzione CONSIP Servizio integrato energia, lotto 12, Sardegna,;

– della nota prot. n. 081237 del 7 novembre 2007, con la quale il dirigente del Settore Manutenzioni del Comune di Sassari comunicava all’odierna ricorrente l’avvenuta adesione alla convenzione CONSIP di cui sopra e chiedeva la riconsegna degli impianti e
– della nota prot. n. 89583 del 30 novembre 2007, del medesimo dirigente comunale;

e per la declaratoria di nullità

– del contratto stipulato tra il Comune di Sassari e il R.T.I. con capofila COFATHEC Servizi S.p.A. per la fornitura del servizio di cui sopra;

nonché, per l’accertamento

– del diritto della società ricorrente al risarcimento del danno ingiusto subito ai sensi e per gli effetti degli articoli 33 e 35 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, e per la relativa condanna;

B) con i motivi aggiunti, depositati il 15 gennaio 2008:

– della determinazione del dirigente Settore Manutenzioni del Comune di Sassari, n. 7/7182 del 14 novembre 2007, con la quale è stato affidato al R.T.I. Cofathec Servizi S.p.A. il servizio energia nei fabbricati comunali e nelle scuole per il periodo dal
– della determinazione del dirigente Settore Manutenzioni del Comune di Sassari, n. 7/8526 del 28 dicembre 2007, con la quale veniva deliberato di aderire alla convenzione CONSIP per la fornitura del servizio energia e dei servizi connessi, lotto 12, Sard
– della nota del Comune di Sassari, prot. n. 81124 del 7 novembre 2007;

– dell’allegato A, ordinativo preliminare di fornitura; dell’allegato B, verbale di presa visione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sassari;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cofathec Servizi Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2010 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – La società ricorrente ha avuto in affidamento, fino al 7 novembre 2007, il servizio di conduzione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di riscaldamento del Comune di Sassari. Con determinazione del dirigente Settore Manutenzioni del Comune di Sassari, n. 7/7182 del 14 novembre 2007, il medesimo servizio è stato affidato, per il periodo dal 15 novembre al 15 dicembre 2007, al raggruppamento temporaneo di imprese tra la società Cofathec Servizi s.p.a. (mandataria) e le società Gemmo s.p.a. e Sinergie s.p.a. (mandanti), r.t.i. aggiudicatario dei medesimi servizi per la convenzione Consip, relativamente al lotto 12 (Sardegna).

Con successiva determinazione dirigenziale del 28 dicembre 2007, n. 07/8526, l’amministrazione comunale disponeva di aderire alla convenzione Consip a far data dal 16 dicembre 2007 e per una durata quinquennale, affidando conseguentemente i servizi in questione al R.T.I. Cofathec Servizi.

2. – Con il ricorso introduttivo, consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica il 31 dicembre 2007 e depositato il 15 gennaio 2008; e con i motivi aggiunti, consegnati all’ufficiale giudiziario per la notifica il 10 aprile 2008 e depositato il successivo 14 aprile, la società ricorrente chiede l’annullamento dei suddetti provvedimenti, nonché degli altri atti meglio indicati in epigrafe, sulla base dei seguenti motivi:

1° – Violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990, difetto di motivazione, eccesso di potere sotto diversi profili, violazione delle regole sull’evidenza pubblica e in particolare degli articoli 1, 4, 55, 56, 57 e 58 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Con riferimento all’affidamento del servizio disposto per il periodo 15 novembre – 15 dicembre 2007, la ricorrente sostiene che l’amministrazione avrebbe dovuto indire una procedura di gara aperta e non operare con un affidamento diretto a favore del raggruppamento controinteressato. Inoltre, anche se si fosse scelta la procedura della trattativa privata, l’amministrazione avrebbe dovuto invitare anche la ricorrente a presentare offerta, in qualità di appaltatore uscente. Il difetto di motivazione circa il mancato invito sarebbe evidente anche per la circostanza che la ricorrente, prima della adozione della determinazione di affidamento alla Cofathec Servizi, aveva fatto pervenire una sua offerta al Comune di Sassari nella quale si prevedeva uno sconto del 12% sul prezzo di aggiudicazione della gara della Consip.

2° Violazione dell’art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, nonché dell’art. 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388. Difetto di motivazione, eccesso di potere per sviamento. Violazione della convenzione Consip, lotto 12 Regione Sardegna, all’art. 2, comma 1, lettera K).

Nei confronti della determinazione di affidamento del servizio per la durata quinquennale, in adesione alla citata convenzione Consip, la ricorrente lamenta che l’amministrazione avrebbe dovuto verificare l’effettiva convenienza economica di una tale scelta, in presenza di un’offerta (quella presentata dalla FCP in data 7 novembre 2007) che operava un ulteriore ribasso sulle condizioni economiche della convenzione Consip. Deduce, inoltre, che la procedura di adesione alla convenzione Consip “risulta posta in essere in assenza di alcuna convenzione attiva”. Infine, si rileva che l’importo complessivo dell’affidamento quinquennale supera il limite di impegno, pari a 10.000.000 di euro, previsto dalla convenzione all’art. 2, comma 1, lettera k).

3. – Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale di Sassari, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Resiste al ricorso in esame anche il raggruppamento controinteressato, chiedendo in via preliminare che sia rilevata la irricevibilità per tardività dei motivi aggiunti. Nel merito, conclude per il rigetto.

5. – All’udienza del 20 gennaio 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. – Si può prescindere dall’esame della eccezione di tardività dei motivi aggiunti, considerata la infondatezza del ricorso.

7. – Passando, quindi, all’analisi dei mezzi di gravame, occorre in primo luogo rilevare l’erroneità della ricostruzione della fattispecie concreta, operata dalla società ricorrente.

8. – Nel ricorso si distinguono nettamente le due vicende, relative rispettivamente all’ordinativo per il periodo 15 novembre – 15 dicembre 2007 e alla adesione per l’affidamento quinquennale a decorrere dal 16 dicembre 2007. Tuttavia la vicenda deve essere ricostruita in termini unitari, sia perché (scaduto il 6 ottobre 2007 il precedente contratto con la ricorrente FCP) l’amministrazione aveva dinanzi l’esigenza di garantire la continuità di svolgimento del servizio (si pensi alla necessità di fornire il servizio calore alle scuole), sia perché già nella prima determinazione del 14 novembre 2007 si manifestava la volontà dell’amministrazione di aderire alla convenzione Consip e l’affidamento del servizio veniva disposto sulla base delle condizioni contrattuali della convenzione Consip. Pertanto, la decisione dell’amministrazione comunale di operare in due riprese appare meramente contingente.

9. – Le doglianze della società ricorrente debbono conseguentemente essere vagliate alla luce di quanto appena osservato.

10. – Le stesse non si appalesano fondate.

11. – In primo luogo, va precisato che non corrisponde al vero l’affermazione secondo la quale la convenzione Consip non era attiva al momento della prima determinazione dirigenziale, posto che la stessa ricorrente dà atto (nella nota del 7 novembre 2007, con la quale formula l’offerta di ulteriore sconto sui prezzi Consip) che la convenzione sarebbe stata attivata il 5 novembre 2007. Tale data di attivazione risulta, poi, confermata dalla stampa della schermata del sito web “acquistinretepa.it” relativa alla convenzione sul “servizio integrato energia”, per il lotto 12 Sardegna.

La convenzione era attiva, quindi, in data anteriore al 15 novembre 2007 (data di decorrenza del primo affidamento alla Cofathec).

12. – Quanto al mancato avvio di una procedura di evidenza pubblica, alla quale la ricorrente aspirava a partecipare, appare utile accennare brevemente alla disciplina legislativa dettata per l’adesione alle convenzioni Consip.

13. – Com’è noto, l’art. 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, nella versione applicabile rationetemporis, prevedeva che “le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse …” (come sostituito dall’art. 1 del decreto-legge 12 luglio 2004, n.168, convertito, con modificazioni, in legge 30 luglio 2004, n. 191).

Secondo la prevalente giurisprudenza formatasi sulla questione (si veda, per tutte, TAR Lazio, Sez. III, 13 luglio 2004, n. 6817), la scelta dell’amministrazione di avvalersi delle convenzioni stipulate dalla CONSIP non dev’essere sorretta da un puntuale dovere di motivazione in ordine alla convenienza economica della decisione rispetto alle condizioni di mercato eventualmente più favorevoli. E, anzi, espressamente l’art. 26 cit. contempla la norma secondo la quale i contratti conclusi nell’ambito del sistema delle convenzioni “non sono sottoposti al parere di congruità economica” (art. 26, comma 1, cit.); norma che – sebbene testualmente riferita alle sole amministrazioni dello Stato – non può non essere estesa anche alle altre amministrazioni pubbliche, quando queste decidano di aderire al sistema. La norma, infatti, discende da un giudizio attribuito all’intero sistema delle centrali di committenza (quale, tipicamente, quello incentrato sulla CONSIP; ma si veda anche l’art. 1, commi 455 e 456, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, che estende alle regioni la possibilità di costituire centrali di acquisto che operano quali centrali di committenza ai sensi dell’art. 33 del codice dei contratti pubblici), in base al quale si può affermare, secondo la logica dell’id quod plerumque accidit, la convenienza economica degli acquisiti di beni e servizi effettuati. E d’altronde, prendere come esclusivo punto di riferimento per la valutazione di convenienza il dato economico (inteso come corrispettivo contrattuale dei beni e dei servizi), come patrocinato da parte ricorrente, non appare corretto perché non si tiene conto di altri profili che possono incidere in maniera significativa, quali, in via esemplificativa, il risparmio di risorse derivante dal mancato svolgimento della procedura di gara e la riduzione dei tempi per l’approvvigionamento.

14. – L’amministrazione comunale di Sassari, dunque, non era tenuta ad avviare alcuna procedura di evidenza pubblica, in presenza della decisione di aderire alla convenzione Consip. Né sul punto sussiste uno specifico dovere di motivazione.

15. – La ricorrente sostiene, infine, l’illegittimità della determinazione di affidamento quinquennale del servizio alla Cofathec Servizi (nella sua qualità di aggiudicataria della convenzione Consip), per la violazione del limite massimo di fornitura previsto nella medesima fornitura.

16. – Anche questa censura è infondata.

Dalla documentazione in atti emerge, in primo luogo, che l’importo annuo del contratto è pari a euro 2.091.754,85 (al netto di IVA), per un corrispettivo quinquennale pari a euro 10.458.774,25. La controinteressata Cofathec Servizi ha, inoltre, depositato in giudizio la nota in data 19 novembre 2007 con la quale la Consip ha richiesto, al raggruppamento aggiudicatario, un ampliamento della fornitura di cui al lotto 12 (Sardegna), “fino alla concorrenza di un quantitativo massimo complessivo pari a 12 milioni di euro”.

17. – Il ricorso, in conclusione, deve essere integralmente respinto. Data la peculiarità della vicenda esaminata, si giustifica la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2010

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