Ugo Di Benedetto, Presidente Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Davide Serafino Rimoldi, contro ATS DELLA CITtà€ METROPOLITANA DI MILANO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marino Bottini e Simona Falconieri e con l’intervento di ad adiuvandum: HIPPOCRATES HOLDING s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Massimo Astolfi e Annalisa Cecchi

Sulla decadenza dell’autorizzazione all’esercizio di una farmacia

Farmacia – autorizzazione all’ esercizio di una farmacia – decadenza ex art. 113, primo comma, lett. d), del r.d. n. 1265 del 1934- concreta verifica – è necessaria – interessi del titolare della farmacia e interessi della popolazione – vanno tutelati

L’art. 113, primo comma, lett. d), del r.d. n. 1265 del 1934 stabilisce che la decadenza dell’autorizzazione all’esercizio di una farmacia si verifica in caso di chiusura non autorizzata dell’esercizio per un periodo superiore a quindici giorni. La norma ex art. 113, primo comma, lett. d), del r.d. n. 1265 del 1934  può essere applicata solo a seguito di una concreta verifica finalizzata ad accertare l’effettiva chiusura della farmacia per il periodo di tempo ivi indicato. La finalità  sottesa a questa rigorosa interpretazione è evidentemente quella di riservare ai casi di reale ed accertata violazione dell’obbligo di espletamento continuativo del servizio l’applicazione di una misura tanto grave quale è la decadenza, misura che incide, non solo sugli interessi del titolare della sede farmaceutica, ma anche sugli interessi della popolazione che si vede privata, sino alla nuova assegnazione della sede, di un punto di approvvigionamento di medicinali.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 9/12/2020 n.2404 proviene da Giustamm.

Pres. Di Benedetto, Est. Di Mario.

Contratti di accreditamento – Erogazione somme senza previa verifica da parte dell’amministrazione – Sinallagma – Illegittimità.

Pubblicato il 19/12/2017

sul ricorso numero di registro generale 714 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Istituti Ospedalieri Bergamaschi Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giustino Ciampoli, Maria Silvia Ciampoli, con domicilio eletto presso lo studio Maria Silvia Ciampoli in Milano, via Marina,6;

Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dagli avvocati Pio Dario Vivone, Catia Gatto, domiciliata in Milano, piazza Città di Lombardia, 1;
Ats Bergamo – Agenzia di Tutela della Salute di Bergamo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Asaro, con domicilio eletto presso lo studio Giorgio Prandelli in Milano, via Kramer, 22;

Asst di Bergamo Est – Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Bergamo Est non costituito in giudizio;

a) quanto al ricorso introduttivo:
-della D.G.R. n. X/4702 in data 29 dicembre 2015, recante "Determinazioni in ordine alla gestione del servizio sociosanitario per l’esercizio 2016";
b) quanto al 1 atto di motivi aggiunti:
-della D.G.R. della Lombardia n. X/5166 in data 16 maggio 2016, nelle parti in cui: i) fissa in €. 818 milioni il tetto massimo prevedibile per l’erogazione delle prestazioni di specialistica ambulatoriale da parte delle strutture private;
ii) stabilisce che le prestazioni di specialistica ambulatoriale afferenti alla branca "laboratorio analisi" saranno soggette ad un abbattimento tariffario del 60% per la parte di produzione corrispondente al valore compreso tra il 97% ed il 103%;
iii) prevede l’effettuazione entro il 2016 di tutti i passaggi tecnici necessari alla prenotabilità dal 2017 delle prestazioni ambulatoriali tramite cali center regionale;
-della deliberazione della ATS Bergamo n. 351 in data 31 maggio 2016, nonché dell’eventuale e non conosciuta delibera della ATS Bergamo di approvazione del "contratto definitivo anno 2016", nonché del medesimo "contratto definitivo anno 2016" stipulato dalla ricorrente con la ATS Bergamo, nelle parti in cui: i) richiamano e fanno applicazione delle suddette illegittime disposizioni; ii) determinano il budget ambulatoriale 2016 spettante alla ricorrente, non riconoscendole l’incremento stabilito dalla D.G.R. n. X/5166/2016;
c) quanto al secondo atto di motivi aggiunti:
-del provvedimento prot. n. U.0117300 in data 22 dicembre 2016, con il quale la ATS Bergamo ha confermato il rigetto dell’istanza di incremento del budget ambulatoriale e la sottoscrizione dei relativo contratto integrativo anno 2016;
– con tutti gli atti ad essa preordinati, conseguenziali e comunque connessi, fra cui in particolare la "comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza" di cui alla nota della ATS Bergamo prot. n. 0.0110317 in data 30 novembre 2016.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lombardia e di Ats Bergamo – Agenzia di Tutela della Salute di Bergamo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2017 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La ricorrente con il ricorso principale ha impugnato la D.G.R. n. X/4702 in data 29 dicembre 2015 per i seguenti motivi.
A — quanto alla D.G.R. n. X14702 in data 29 dicembre 2015 con riferimento alla separazione degli stanziamenti in due fondi differenti per le strutture di diritto pubblico e per quelle di diritto privato: I) violazione e falsa applicazione dell’art. 8 bis del d.lgs 30 dicembre 1992 n. 502; violazione e falsa applicazione dell’art. 2. lett. h e dell’art. 5, comma 4 e comma 7, della l.r. 30 dicembre 2009 n. 33 e succ. mod.; eccesso di potere sotto il profilo della carenza di legittimo presupposto: violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza ed imparzialità di cui all’art. 97 della costituzione; difetto di istruttoria;
II) violazione e falsa applicazione dell’art. 8bis del d.lgs. N. 502/1992: violazione e falsa applicazione dell’art. 2, lett. H e dell’art. 5, comma 4 della l.r. 33/2009: difetto di legittimo presupposto: carenza di motivazione ed istruttoria, violazione del principio di imparzialità di cui all’art. 9 della costituzione: irragionevolezza’ eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento;
III) illegittimità in via derivata: eccesso di potere sotto i profili della carenza di legittimo presupposto, dell’erroneità dei presupposti dell’irragionevolezza, dello sviamento, del difetto di istruttoria, dell’ingiustizia manifesta della disparità di trattamento; violazione e falsa applicazione della l.r. n. 33/2009 e succ. mod;
IV) eccesso di potere per difetto di legittimo presupposto; irragionevolezza e contraddittorietà; difetto di motivazione: violazione del principio di imparzialità e parificazione; disparità di trattamento
V) eccesso di potere sotto il profilo del difetto di legittimo presupposto; irragionevolezza; difetto di motivazione; violazione del principio di proporzionalità;
VI) eccesso di potere sotto il profilo del difetto di legittimo presupposto; irragionevolezza; difetto di motivazione;
VII) eccesso di potere sotto il profilo della carenza di legittimo presupposto; violazione dei principi di correttezza dell’azione amministrativa e dei principi che regolano i rapporti concessori; carenza di motivazione; difetto di istruttoria;
B – quanto al Contratto Integrativo — l° Quadrimestre 2016
VIII) illegittimità derivata dall’illegittimità dell’atto presupposto;
2. Con il primo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la D.G.R. della Regione Lombardia n. X/5166 in data 16 maggio 2016 ed atti conseguenti per i seguenti motivi.
I) Illegittimità derivata; illegittimità dell’atto presupposto;
II) violazione delle regole dettate con la d.g.r. lombardia n. x14702 in data 29.12.2015; contraddittorietà; eccesso di potere per carenza di motivazione; violazione dell’art. 97 della costituzione; irragionevolezza per impossibilita’ applicativa; illegittimita’ derivata;
III) illegittimita’ in via derivata; eccesso di potere sotto i profili della carenza di legittimo presupposto, dell’erroneita’ dei presupposti, dell’irragionevolezza, dello sviamento, del difetto di istruttoria, dell’ingiustizia manifesta, della disparita’ di trattamento; violazione e falsa applicazione della l.r. n. 33/2009 e succ. mod.;
IV) eccesso di potere per genericità; difetto di istruttoria e di motivazione; erroneità dei presupposti illegittimità derivata; illegittimità dell’atto presupposto;
V) illegittimità derivata; illegittimità dell’atto presupposto; eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria; carenza di motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 8 bis del d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502; violazione e falsa applicazione dell’art. 2 lett. h) e dell’art. 5, comma 4 e comma 7, lett. l) della l.r. 30 dicembre 2009 n. 33 e ss.mm.; violazione degli artt. 103 e 113 della cost.; violazione dell’art. 97 della cost.;
VI) violazione e/o scorretta applicazione della d.g.r. lombardia 16 maggio 2016, n. x/5166; erroneita’ e/o travisamento dei presupposti; eccesso di potere sotto il profilo della perplessita’ della motivazione; violazione dell’art. 97 della costituzione; difetto di istruttoria;
VII) applicazione di atto presupposto illegittimo; violazione dei principi di equita’, ragionevolezza e proporzionalità.
3. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. n. U.0117300 in data 22 dicembre 2016, con il quale la ATS Bergamo ha confermato il rigetto dell’istanza di incremento del budget ambulatoriale e la sottoscrizione dei relativo contratto integrativo anno 2016 e gli atti presupposti per i seguenti motivi.
I) Violazione e falsa applicazione della d.g.r. n. VII/10805 in data 24 ottobre 2002; violazione della d.g.r. n. X/4376 in data 20 novembre 2015 e violazione della d.g.r. n. X/5166 in data 16 maggio 2016; eccesso di potere sotto i profili del difetto di legittimo presupposto della pretestuosità ed irrilevanza della motivazione.
Con memoria depositata in data 08/09/17 la ricorrente rinunzia ai motivi I, II, IV, V, VI e VII del ricorso, ed ai motivi II, IV e V del primo atto di motivi aggiunti.
Permane, invece, l’interesse alla decisione con riferimento alle censure con le quali si era contestata l’entità del "budget" ambulatoriale assegnato per l’anno 2016 alla struttura sanitaria Istituti Ospedalieri Bergamaschi.
La Regione Lombardia e l’Ats Bergamo ha chiesto la reiezione del ricorso.
All’udienza del 10 ottobre 2017 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
4. Il collegio prende atto della rinuncia ai rinunzia ai motivi I, II, IV, V, VI e VII del ricorso, ed ai motivi II, IV e V del primo atto di motivi aggiunti.
5. Con il terzo motivo ed ottavo motivo del ricorso principale e primo e terzo del primo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha contestato la regola generale, contenuta nella D.G.R. 4702/2015 (ed applicata in sede di stipula del contratto integrativo per l’anno 2016), secondo la quale il "budget" ambulatoriale 2016 andava determinato prendendo come base il "finanziato 2015" (cioè l’importo pagato o da pagare per le prestazioni erogate nell’anno 2015).
In particolare la ricorrente contesta il punto 3.1.2.1.3 dell’Allegato alla deliberazione impugnata secondo il quale il contratto per l’erogazione delle prestazioni per il 2016 stabilisca il budget sulla base del “finanziato 2015”.
Il motivo è infondato, nella parte in cui contesta il criterio a causa della presenza di altri ricorsi relativi alla storicizzazione dei tagli effettuati negli anni precedenti, per mancanza di autonomia del motivo di ricorso, che non può consistere nel rinvio ad altri ricorsi.
Il motivo è infondato anche nella parte in cui contesta che la delibera tenga conto, ai fini delle determinazione dei budget per gli anni successivi, delle decurtazioni apportate per incapienza del finanziato riservato alle strutture private in quanto, secondo la ricorrente, ciò comporterebbe una progressiva riduzione delle risorse riservate al comparto privato.
Infatti la giurisprudenza (Cons. Stato. Ad. Plen. 12 aprile 2012 n. 4) ha chiarito che i tetti di spesa sono in via di principio indispensabili, date le insopprimibili esigenze di equilibrio finanziario e di razionalizzazione della spesa pubblica. La matrice autoritativa e vincolante delle determinazioni regionali in tema di limiti alle spese sanitarie si collega alla necessità che l’attività dei vari soggetti operanti nel sistema sanitario si dispieghi nell’alveo di una seria ed effettiva pianificazione finanziaria. Ne discende che tale attività di programmazione, tesa a garantire la corretta gestione delle risorse disponibili, assume valenza imprescindibile in quanto la fissazione dei limiti di spesa rappresenta l’adempimento di un preciso ed ineludibile obbligo che influisce sulla possibilità stessa di attingere le risorse necessarie per la remunerazione delle prestazioni erogate.
In secondo luogo non è corretto sostenere, come fa la ricorrente, che “sono ignote le cause che abbiano potuto determinare l’incapienza, rispetto al complessivamente contrattualizzato, del finanziamento riservato alle strutture private nel 2014”.
Infatti questa Sezione (TAR Lombardia, Milano, III, 29/06/2016 n. 1290) ha già chiarito che “l’abbattimento effettuato non è stato “inventato” dall’ASL ma trova il proprio fondamento nell’art. 15 c. 14 del Decreto-Legge 6 luglio 2012, n. 95 convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 135, secondo il quale << Ai contratti e agli accordi vigenti nell’esercizio 2012, ai sensi dell’articolo 8-quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, per l’acquisto di prestazioni sanitarie da soggetti privati accreditati per l’assistenza specialistica ambulatoriale e per l’assistenza ospedaliera, si applica una riduzione dell’importo e percentuale fissa, determinata dalla regione o dalla provincia autonoma, tale da ridurre la spesa complessiva annua, rispetto alla spesa consuntivata per l’anno 2011, dello 0,5 per cento per l’anno 2012, dell’1 per cento per l’anno 2013 e del 2 per cento a decorrere dall’anno 2014>>. Si tratta quindi una previsione riconducibile al factum principis che incide sul contenuto dei contratti in essere”.
Trattandosi quindi di un taglio lineare disposto per legge è del tutto irrilevante che esso ricada in modo uguale su tutti gli operatori, in quanto le esigenze di finanza pubblica hanno carattere generale.
Né d’altro canto il fatto che per le strutture pubbliche il budget da assegnare è fissato dal punto 3.1.2.1.5 dell’Allegato alla delibera impugnata "su base storica" e non sul “finanziato 2015”, non prova una disparità di trattamento, in quanto non vi è dimostrazione che tale criterio abbia comportato effetti più favorevoli per le strutture pubbliche.
A ciò si aggiunge che il budget di regola è determinato sempre in una prima tranche che per ragioni di regolarità contabile e di facilità di gestione è uguale a quello degli anni precedenti, essendo lasciata alla fase a consuntivo il compito di prendere atto delle variazioni realizzatesi durante l’anno.
Tali motivi vanno quindi respinti.
6. Con la seconda contestazione, (dedotta nel motivo rubricato sub VI nel primo atto di motivi aggiunti, e con il secondo atto di motivi aggiunti), la ricorrente sostiene che la Regione e l’ATS hanno illegittimamente omesso di riconoscere a favore della società Istituti Ospedalieri Bergamaschi l’incremento di "budget" ambulatoriale per l’anno 2016 previsto dalle DD.GG.RR. nn. 4376/2015 e 5166/2016 per le strutture che, nell’anno 2015, avessero raggiunto un "valore della produzione" pari o superiore al 103% di quanto finanziato nel 2014, sebbene la struttura avesse in realtà raggiunto tale "valore della produzione".
In merito occorre rilevare che la deliberazione dell’ATS di Bergamo n. 351 del 31.5.2016 ammette che quanto segnalato dalla ricorrente "consentirebbe l’incremento previsto dalla DGR n. X/5166/2016". Tuttavia stabilisce che allo stato il budget 2016 va valorizzato secondo quanto indicato dalla Regione “fatta salva la possibilità di una eventuale rettifica/integrazione a seguito di ulteriori verifiche regionali”.
Di tali verifiche non si ha però contezza né la ricorrente ha provveduto a sollecitare l’amministrazione in tal senso. E’ infatti principio generale che l’erogazione delle somme previste nei contratti di accreditamento avvenga solo a seguito di verifica dell’amministrazione e non possa essere effettuata sulla sola dichiarazione di parte, trattandosi di contratti a contenuto sinallagmatico e non di finanziamenti a perdere.
A ciò si aggiunge che per correttezza contabile e trasparenza amministrativa i dati contabili rilevanti ai fini della quantificazione possono essere soltanto quelli indicati nel sistema contabile regionale e che la modifica dei dati può avvenire solo a seguito dell’inserimento di essi nel suddetto sistema contabile.
7. Sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, prende atto della rinuncia ai motivi di ricorso indicati in motivazione e per il resto li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 19/12/2017 n.2404 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Balucani
Sifra S.r.l. (Avv. C. Tardella) c/ Linde Medicale S.r.l. (Avv. O. Grandinetti, A. Pace), Azienda Ospedaliera San Camillo – Forlanini (Avv. R. Russo Valentini)

sull’illegittimità della procedura negoziata in assenza della dimostrazione dell’unicità del fornitore

1. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Gara – Modalità di conferimento del servizio – Impugnazione – Imprese del settore – Interesse – Sussiste .

2. Contratti della P.A. – Procedura negoziata – Ammissibilità – Motivazione rigorosa.

3. Contratti della P.A. – Procedura negoziata – “Ragioni di natura tecnica” – Presupposti – Unicità del fornitore – Dimostrazione – Onere della Stazione appaltante – Assenza – Illegittimità.

1. Le imprese operanti in un determinato settore sono legittimate ad impugnare le determinazioni che riguardano le modalità di conferimento del servizio anche al solo fine di ottenere l’annullamento della gara e dell’eventuale aggiudicazione, ed il rinnovo della procedura cui aspirano a partecipare. Peraltro ai fini del riconoscimento della legittimazione all’impugnativa non occorre documentare una capacità operativa paragonabile a quella del soggetto prescelto, trattandosi di elemento che assume rilevanza solo in sede di partecipazione alla gara e di valutazione comparativa delle offerte presentate dalle imprese concorrenti.

2. Il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando, ex art. 57 co. 2 lett. b) D.lgs. 163/2006 rivestendo carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo dell’Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il confronto concorrenziale, richiede un particolare rigore nella indicazione dei presupposti che possono legittimare il ricorso a tale procedura.

3. Qualora la stazione appaltante scelga di acquisire un bene attraverso la procedura negoziata ex art. 57 co. 2 lett. b) D.lgs. 163/2006 per “ragioni di natura tecnica”, le quali presuppongono l’esistenza di una sola impresa in grado di fornire, la medesima ha l’onere di dimostrare la unicità del fornitore e la conseguente necessità di attivare la procedura negoziata. In assenza di tale indagine la procedura de qua è illegittima in assenza dei presupposti.

N. 02404/2011REG.PROV.COLL.

N. 10310/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10310 del 2009, proposto da:

Sifra S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Tardella, con domicilio eletto presso Carlo Tardella in Roma, via Sabotino n.22;

contro

Linde Medicale S.r.l. in P. e Q. Mand. Rti, rappresentata e difesa dagli avv. Ottavio Grandinetti, Alessandro Pace, con domicilio eletto presso Alessandro Pace in Roma, piazza delle Muse 8; Rti Siad Gas Tecnici S.r.l.;

nei confronti di

Azienda Ospedaliera San Camillo – Forlanini, rappresentata e difesa dall’avv. Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto presso Rosaria Russo Valentini in Roma, corso Vittorio Emanuele II,284; Aifa – Agenzia Italiana del Farmaco;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUA n. 11069/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUA n. 11069/2009, resa tra le parti, concernente FORNITURA SISTEMA DI AUTOPRODUZIONE DI OSSIGENO E DI ARIA MEDICALE.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Linde Medicale S.r.l. in P. e Q. Mand. Rti e di Azienda Ospedaliera San Camillo – Forlanini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 marzo 2011 il Cons. Lanfranco Balucani e uditi per le parti gli avvocati Grandinetti, Tardella, in proprio e su delega dell’avv. Russo Valentini e dello Stato De Felice;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al TAR Lazio la società LINDE MEDICALE s.r.l. (di seguito: LINDE) ha impugnato la delibera 22.4.2009, n.945 della Azienda Ospedaliera San Camillo_Forlanini e tutti gli atti connessi, con i quali l’Azienda stessa ha proceduto ad acquistare direttamente dalla società SIFRA s.r. (di seguito: SIFRA), mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando (ai sensi dell’art.57, comma 2, lett. B) d. lgs. n. 163/2006) un sistema di autoproduzione di ossigeno e uno di autoproduzione di area medicale.

Con sentenza 11 novembre 2009, n.11069 il TAR Lazio, Sez. III Quater, così decideva:

a)disattendeva la eccezione di inammissibilità sollevata da SIFRA, la quale sosteneva che LINDE, non avendo un prodotto tecnicamente adeguato a quello oggetto della procedura negoziata, non avrebbe potuto partecipare alla gara e quindi non sarebbe stata titolare di un interesse giuridicamente rilevante alla impugnativa, bensì di un interesse di mero fatto;

b)accoglieva il ricorso, avendo ritenuto fondato:

-il primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale si denunciava la mancanza delle condizioni previste dall’art. 57 d.lgs. n.163 per la procedura negoziata;

-il primo dei motivi aggiunti, nella parte in cui il ricorrente lamentava che l’apparecchio prescelto dall’Azienda per la produzione di area medicale non poteva essere considerato come oggetto di privativa industriale;

-il quarto motivo aggiunto, ove si lamentava che l’Azienda avrebbe prima individuato una determinata apparecchiatura e poi individuato le proprie esigenze, invertendo in tal modo l’”iter” prefigurato dall’art. 57 cit;

c)dichiarava assorbite le ulteriori censure dedotte con l’atto introduttivo del giudizio e con i motivi aggiunti;

d)respingeva per assoluta genericità l’istanza risarcitoria della ricorrente.

Con atto di appello notificato il 15.12.2009, SIFRA ha dedutto i seguenti motivi di gravame:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 100 cod. proc. civ. e travisamento dei fatti, violazione dell’art.23 L. n.62/2005, contraddittorietà della motivazione.

Secondo la sentenza di primo grado l’interesse a ricorrere di LINDE sarebbe derivato dal fatto che questa, avendo in corso la fornitura dell’ossigeno medicale all’Azienda, avrebbe potuto proseguire nella fornitura stessa; ma dalla documentazione in atti si evince che il contratto di LINDE alla data di adozione degli atti impugnati era ampiamente scaduto. Né LINDE aveva alcuna “chance” di offrire il medesimo macchinario oggetto della procedura impugnata, non avendo dato alcuna dimostrazione al riguardo.

2)Violazione e/o falsa applicazione dell’art.57, comma 2, lett. B) d. lgs. n.163/2006 e, occorrendo, dell’art.125 d.lgs. n.163/2006; motivazione erronea, omessa, e contraddittoria; travisamento dei fatti.

Sarebbe priva di fondamento la motivazione della sentenza laddove afferma che nessuno degli adempimenti necessari per far luogo alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando sarebbe stato effettuato dalla stazione appaltante. Ciò in quanto l’Azienda avrebbe provveduto: a) alla individuazione delle esigenze tecniche; b) alla fissazione dei requisiti minimi e alla definizione tecnica del bene; c) allo svolgimento di una indagine conoscitiva.

Per quanto riguarda poi l’impianto di area medicale l’affidamento senza gara è avvenuto a norma dell’art. 125 d.lgs. n.163, che prevede la non applicazione delle norme del Codice ai contratti di servizi e forniture sottosoglia.

3)Violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 Cod.civ. e 115 Cod. proc. civ..

Ciò nell’assunto che la sentenza, in difetto dell’assolvimento dell’onere probatorio, si è richiamata impropriamente al “fatto notorio”, laddove ha affermato che “una ricerca sul Web” dimostra che “…il mercato nazionale ed europeo concernente la vendita e l’installazione di apparecchiature per la produzione diretta di gas medicali di tutti i tipi sembra connotato da una notevole concorrenza tra molte imprese grandi e piccole specializzate nel settore”.

Si è costituita in giudizio LINDE la quale ha opposto:

a) l’improcedibilità dell’appello, in relazione alla circostanza che nelle more l’Azienda ospedaliera ha indetto un bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. del 12.1.2010 avente ad oggetto l’acquisizione di apparecchi con le medesime finalità di quelli della delibera annullata dal TAR;

b)l’inammissibilità del primo motivo di appello per i seguenti profili:

– in quanto la sentenza non è stata censurata nella parte in cui si è ritenuto che la dimostrata disponibilità di apparecchi di autoproduzione di area medicale fosse sufficiente a fondare l’interesse e la legittimazione al ricorso in capo a LINDE;

-in quanto la delibera 22.4.2009, n.945 è stata impugnata nella parte in cui l’Amministrazione ha ritenuto necessario prorogare i contratti di fornitura di gas medicali per un periodo di sei mesi nelle more della installazione dell’autoproduttore;

-in quanto, in conseguenza di detta proroga, LINDE aveva titolo a ricorrere;

c) la infondatezza di tutti i motivi di appello dedotti.

Costituendosi in giudizio LINDE ha anche riproposto i motivi di ricorso di primo grado dichiarati assorbiti, che possono essere così riassunti:

-con riferimento alla fornitura dell’autoriproduttore di area medicale, l’apparecchio prescelto dalla Azienda ed indicato in offerta dalla SIFRA come apparecchio Air Station 90 C 3 non può neppure astrattamente considerarsi oggetto di privativa industrial
-quanto poi all’autoproduttore di ossigeno, dalla delibera impugnata emerge che l’Azienda ha scelto di acquisire da SIFRA una apparecchiatura che crea un prodotto avente una concentrazione di ossigeno al di sotto del 99,6% richiesto come valore minimo dal
-l’Azienda è incorsa in un palese travisamento laddove ha creduto di poter invocare la normativa tecnica UNI. ISO. EN 1/2/3 a sostegno della propria scelta.

Si è anche costituita in giudizio l’Azienda ospedaliera che ha aderito ai motivi di appello dedotti da SIFRA concludendo per l’accoglimento dello stesso.

Con successive memorie le parti hanno ribadito e ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive.

E’ stato altresì rappresentato (nella memoria di SIFRA datata 14.2.2001) che la procedura aperta indetta con il bando pubblicato il 12.1.2010, alla quale aveva partecipato anche SIFRA, dopo essere stata oggetto di impugnativa al TAR Lazio da parte di SIFRA è stata annullata in via di autotutela dalla Azienda ospedaliera, e che successivamente sono state accordate proroghe alla fornitura di gas da parte di LINDE.

Alla pubblica udienza del 4 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 In via preliminare deve essere disattesa la eccezione di improcedibilità dell’appello sollevata da LINDE, nell’assunto che l’indizione di una gara avente ad oggetto l’acquisizione di apparecchi con le medesime finalità di quelli oggetto della delibera annullata dal TAR con la sentenza quivi appellata (con la conseguente sostituzione della delibera che ha indetto la gara a quella che aveva consentito la procedura negoziata con SIFRA) comporterebbe acquiescenza da parte della Azienda alla sentenza di primo grado.

In disparte la considerazione che l’acquiescenza suscettibile di determinare l’improcedibilità dell’odierno gravame sarebbe semmai quella proveniente dall’appellante SIFRA, va rilevato che la delibera 23.12.2009, n.2636 con la quale l’Azienda ha indetto la gara a procedura aperta –e che peraltro è stata successivamente annullata con delibera 23.3.2010, n.639 – non fa venir meno l’interesse della stessa appellante all’accertamento della legittimità della procedura negoziata –oggetto del presente contenzioso- quantomeno per gli eventuali profili risarcitori.

2 Passando al merito, viene anzitutto all’esame del Collegio la questione di cui al primo motivo di appello con il quale viene censurata la sentenza di primo grado nella parte in cui ha riconosciuto a LINDE la legittimazione a ricorrere avverso la procedura negoziata (di cui alla delibera 22.4.2009, n.945) intercorsa tra l’Azienda e SIFRA.

2.1. Al riguardo è bensì vero che al momento della adozione del provvedimento impugnato (delibera n.945/2009) il contratto di fornitura di gas medicale tra Azienda e LINDE era scaduto, essendo la scadenza fissata per il giorno 28.2.2009, sì che la legittimazione al ricorso da parte di LINDE non può essere collegata all’interesse di questa a proseguire nella fornitura, così come è stato ritenuto dal giudice di prime cure. Deve però rilevarsi che la sentenza appellata assume a supporto della legittimazione a ricorrere da parte di LINDE anche la posizione di questa quale impresa operante nello stesso settore cui si riferiva la procedura negoziata intrapresa dall’Azienda. Ed è indirizzo prevalente nella giurisprudenza amministrativa che le imprese operanti in un determinato settore siano legittimate ad impugnare le determinazioni che riguardano le modalità di conferimento del servizio anche al solo fine di ottenere l’annullamento della gara e dell’eventuale aggiudicazione, ed il rinnovo della procedura cui aspirano a partecipare ( cfr. in termini Cons. St. V, 10 settembre 2009, n.5426; 31 dicembre 2007, n.6797; 27 ottobre 2005, n.5996; 4 maggio 2004, n.2696).

2.2. Sul punto l’appellante, riproponendo l’eccezione già prospettata in primo grado, ha sostenuto il difetto di interesse al ricorso da parte di LINDE, in quanto, non avendo un prodotto tecnicamente adeguato a quello oggetto della procedura negoziata, non avrebbe comunque potuto partecipare all’appalto per la relativa fornitura.

La tesi dell’appellante non può essere condivisa.

Secondo la giurisprudenza sopra richiamata, infatti, ai fini del riconoscimento della legittimazione all’impugnativa da parte di una impresa del settore non occorre documentare una capacità operativa paragonabile a quella del soggetto prescelto, trattandosi di elemento che assume rilevanza solo in sede di partecipazione alla gara e di valutazione comparativa delle offerte presentate dalle imprese concorrenti.

3. Infondato è anche il secondo motivo d’appello.

3.1. Con un primo profilo di detto motivo si censura la sentenza appellata per aver ritenuto illegittimo il ricorso alla procedura negoziata di cui all’art.57, comma 2, lett.b) d.lgs. n.163/2006.

L’appellante sostiene che il primo giudice avrebbe fornito una lettura errata della norma anzidetta, che prevede la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando allorquando “per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela dei diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”; e ciò in quanto la sentenza ha individuato tra le condizioni di applicabilità della norma “la sussistenza delle particolari esigenze tecniche relative alla presenza di privative industriali”, non distinguendo tra le tre possibili ipotesi, ma sovrapponendo in tal modo due delle distinte ipotesi previste dalla norma, ossia le ragioni di natura tecnica e quelle attinenti alla tutela dei diritti esclusivi.

Ma la doglianza appare del tutto pretestuosa dal momento che nella sentenza di primo grado sono state invece ben evidenziate le diverse situazioni che consentono di addivenire alla procedura negoziata, ed anzi è fatta (alle pagine 11-12) una descrizione analitica dei presupposti di fatto che debbono sussistere in relazione a ciascuna delle tre ipotesi indicate dall’art. 57, comma 2, lett.b) d.lgs. n.163, giungendo alla conclusione che nella fattispecie non ricorre alcuna di esse.

3.2. Con altro più consistente profilo di gravame l’appellante deduce che l’Amministrazione, diversamente da quanto statuito nella sentenza, avrebbe effettuato tutti gli adempimenti presupposti dalla procedura negoziata, e segnatamente:

a) la individuazione delle esigenze tecniche;

b) la fissazione dei requisiti minimi e la definizione tecnica del bene;

c) lo svolgimento di una indagine conoscitiva.

Giova osservare che dagli atti di causa emerge la volontà dell’Azienda di abbandonare il sistema fino ad allora seguito di approvvigionarsi di ossigeno medicale dalle ditte produttrici per passare ad un sistema di autoproduzione, mediante l’acquisto di un apposito generatore, e ciò nell’ottica di eliminare la dipendenza dai fornitori e ridurre i costi. In vista di siffatto obiettivo si è pertanto proceduto ad individuare i requisiti che i generatori avrebbero dovuto possedere in relazione alle esigenze della Azienda.

Secondo quanto si desume dalla proposta del direttore della U.O.C. Acquisti, recepita nella deliberazione n.945/2009 con cui si è proceduto all’acquisto mediante procedura negoziata , e che di detta delibera costituisce parte integrante, le esigenze dell’Azienda sono state ben individuate nella relazione del direttore sanitario recante la data 14.11.2009 ove si indicavano i vantaggi dell’acquisto del sistema di autoproduzione nella “riduzione dei rischi e quindi maggiore sicurezza per infrastrutture, operatori e pazienti”, nel “miglioramento dei sistemi di monitoraggio e di allarme”, nel “miglioramento dei sistemi per fronteggiare l’emergenza”, e nell’”abbattimento dei costi relativi all’approvigionamento annuale del gas (circa il 30%)”.

Quanto ai requisiti tecnici, la nota del direttore U.O.C. di Ingegneria del 5.11.2008, richiamata nella proposta del direttore U.O.C. Acquisti, si è limitata a richiedere apparecchi conformi “alla recente normativa europea ISO-UNI-EN 73961/2/3”, e cioè in grado di produrre ossigeno con concentrazione non inferiore al 90%.

Se, dunque, le esigenze per le quali l’Azienda si determinava all’acquisto di un autoproduttore di ossigeno risultano ben evidenziate, e se sono stati in qualche modo precisati i requisiti tecnici minimi che dovevano caratterizzare l’autoproduttore da acquistare, è invece mancata una effettiva indagine conoscitiva volta a verificare sul mercato la platea degli operatori in grado di fornire lo strumento richiesto dall’Azienda.

Al riguardo deve, infatti, osservarsi che il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando, rivestendo carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo dell’Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il confronto concorrenziale, richiede un particolare rigore nella individuazione dei presupposti che possono legittimare il ricorso a tale procedura.

Nella fattispecie in esame, in cui la scelta della procedura negoziata di cui all’art.57 d.lgs. n.163 è stata effettuata per “ragioni di natura tecnica”, le quali presuppongono l’esistenza di una sola impresa in grado di fornire l’autoproduttore di ossigeno medicale con i requisiti voluti dall’Azienda, era onere di questa dimostrare la “unicità” del fornitore, e la conseguente necessità di attivare la procedura negoziata.

Ma di una tale indagine non v’è traccia nella delibera impugnata. Il rilievo formulato nella già menzionata proposta del direttore U.O.C. Acquisti secondo cui “l’autoproduttore di ossigeno conforme alla vigente normativa europea ISO-UNI-EN 73961/2/3 viene distribuito in esclusiva su tutto il territorio nazionale dalla Ditta SIFRA s.r.l. in quanto è l’unica ditta che garantisce una concentrazione di ossigeno del 99,6%”, non appare il frutto di una specifica indagine di mercato, sebbene la presa d’atto della dichiarazione resa alla Azienda dalla stessa ditta intervenuta nella procedura negoziata, con la nota del 4.12.2007: la quale, peraltro, nel formulare la offerta economica, si è limitata a precisare che le macchine offerte sono “uniche nel loro genere” per i particolari congegni di cui sono dotate e per le prestazioni che possono rendere, ma non assicura affatto che SIFRA sia la sola ditta in grado di fornire sistemi di autoproduzione di ossigeno medicale.

In definitiva, non essendo stato accertato, attraverso una puntuale indagine conoscitiva (da effettuarsi anche in ambito comunitario), che sul mercato operava una sola impresa in grado di fornire quanto richiesto dall’Azienda, non sussistevano le condizioni per la procedura negoziata, né la circostanza che SIFRA offrisse un sistema con caratteristiche particolarmente gradite dalla Azienda poteva giustificare la deroga alla procedura concorsuale, dal momento che proprio in sede di gara pubblica potevano essere meglio apprezzate le qualità tecniche dei prodotti offerti, con la possibilità di scegliere quello maggiormente rispondente alle esigenze della Amministrazione. Anche perché il sistema di autoproduzione di ossigeno ricercato dalla Azienda non doveva possedere caratteristiche tecniche particolari se non quella di produrre ossigeno avente un grado di purezza conforme a quanto stabilito dalla normativa europea.

Per quanto precede è infondato il motivo di appello con il quale si è negato il difetto dei presupposti di fatto per attivare la procedura negoziata, e segnatamente di una appropriata indagine conoscitiva volta ad accertare la unicità del fornitore..

4. La ritenuta illegittimità della procedura negoziata per il motivo anzidetto rende superfluo l’esame dell’ulteriore motivo di gravame con cui l’appellante censura la sentenza di primo grado per avere preteso di affermare l’esistenza di una pluralità di operatori, nel settore della fornitura di sistemi di autoproduzione di ossigeno medicale, sulla base del “fatto notorio”.

5. Per le considerazioni che precedono l’appello in esame deve essere respinto.

6. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese processuali del presente grado di giudizio tra le parti in causa in relazione alla complessità delle questioni dedotte.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

.Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere

Lanfranco Balucani, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 19/4/2011 n.2404 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca, est. Maruotti
Consorzio Stabile Operae S.p.a. e altri (Avv. S. Vinti, A. Pezzana ed E. Barbieri) c. S.p.a. Autostrada per l’Italia (Avv. A. Clarizia), A.N.A.S. (n.c.), S.p.a. Vianini Lavori e altri (Avv.ti M. Sanino e G. Ruggiero), Ministero delle infrastrutture (n.c.)

sull’ammissibilità e sui limiti della C.T.U. in tema di verifica dell’anomalia delle offerte

1. Processo amministrativo – Gare d’appalto – Verifica d’anomalia – Sindacabilità del G.A. – Limiti – valutazione sostitutiva – inammissibilità

2. Processo amministrativo – Gare d’appalto – Verifica d’anomalia – Esiti – Controversia – Consulenza tecnica d’ufficio – Ammissibilità – Limiti – valutazione di fatti e di prove

1. Il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella effettuata in sede amministrativa in sede di verifica delle offerte anomale. Se questa risulta viziata il giudice può annullare il provvedimento impugnato, con salvezza degli atti ulteriori, ma non può sostituire la propria valutazione a quella rimessa dalla norma alla competenza della autorità amministrativa. Ne consegue che il giudice amministrativo non può ritenere anomala una offerta che l’amministrazione non abbia considerato tale (e, viceversa, non possa escludere l’anomalia che l’amministrazione abbia riscontrato).
2. Il giudice può disporre una consulenza tecnica anche in relazione agli esiti del subprocedimento di verifica d’anomalia. La consulenza tecnica tuttavia può essere disposta non per sostituire la valutazione della amministrazione, ma per ricostruire nel modo più compiuto i fatti accaduti e per verificare, a seconda dei casi, se la contestata valutazione sia manifestamente irragionevole o adeguatamente motivata. Ove però le risultanze della consulenza tecnica inducano il giudice amministrativo a ritenere manifestamente irragionevole o inadeguatamente motivata la valutazione tecnico-discrezionale, tale riscontro di profili di eccesso di potere può condurre all’annullamento dell’atto, con salvezza degli atti ulteriori, che vanno emendati dai vizi riscontrati in sede di legittimità. I quesiti, pertanto, possono riguardare la valutazione di fatti e di prove per ampliare la conoscenza del giudice in ambiti specialistici, ma non possono demandare al consulente né la valutazione – ‘da ripetere’ – rimessa alla competenza dell’organo amministrativo, né l’esame della sussistenza dei profili di eccesso di potere, rimesso all’esame del giudice in sede di legittimità.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8358 del 2007, proposto dal

Consorzio Stabile Operae, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti, Aldo Pezzana ed Elio Barbieri, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Emilia n. 88, presso lo studio dell’avvocato Stefano Vinti;

contro

– la s.p.a. Autostrada per l’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, alla via Principessa Clotilde n. 2,

– l’A.N.A.S. (Ente nazionale per le strade), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi nella presente fase del giudizio;

– la s.p.a. Vianini Lavori (in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea costituita con la s.p.a. Toto e la s.p.a. Profacta), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III, 19 luglio 2007, n. 6775, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 8099 del 2006;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Vianini Lavori, integrata con una memoria depositata in data 16 gennaio 2008;
Vista la memoria depositata dalla s.p.a. Autostrade per l’Italia in data 16 gennaio 2008;
Vista la memoria depositata dal Consorzio appellante in data 16 aprile 2008;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 22 aprile 2008;

Uditi gli avvocati Stefano Vinti ed Aldo Pezzana per l’appellante, l’avvocato Angelo Clarizia per la s.p.a. Autostrade per l’Italia e l’avvocato Mario Sanino per la s.p.a. Vianini Lavori;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Col bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 180 del 4 agosto 2005, la s.p.a. Autostrade per l’Italia (nel prosieguo, l’amministrazione aggiudicatrice) ha indetto la gara per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di adeguamento di un tratto autostradale (tra Sasso Marconi e Barberino di Mugello), per lavori a base d’asta per euro 409.343.550 (nonché per altri importi non soggetti a ribasso, per oneri di sicurezza e per spese di progettazione), col criterio di aggiudicazione al prezzo più basso.

Nel corso dei lavori, dopo aver dato lettura dei ribassi indicati nelle buste contenenti le offerte economiche, la commissione ha determinato nel 20,86% la soglia di anomalia (in applicazione dell’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994) ed ha constatato che sono risultati superiori a tale percentuale il ribasso del Consorzio appellante (24,11%) e quello dell’associazione temporanea appellata (22,23%).
La commissione ha quindi aperto le buste C, contenenti le giustificazioni preventive allegate alle offerte, ed ha trasmesso la documentazione alla amministrazione aggiudicatrice, per la verifica in contraddittorio.
La commissione tecnica designata dalla amministrazione ha richiesto chiarimenti alle società, ha ascoltato i loro rappresentanti ed ha formulato la relazione finale del 20 luglio 2006 (fatta propria dalla commissione di gara), che ha considerato anomala l’offerta del Consorzio e non anomala quella della associazione temporanea (che ha ottenuto l’aggiudicazione definitiva il 1° agosto 2006).

2. Col ricorso n. 8099 del 2006 (proposto al TAR per il Lazio), il Consorzio ha impugnato tutte le determinazioni della commissione tecnica e della commissione di gara ed ha formulato articolate censure di eccesso di potere, deducendo che la commissione tecnica sarebbe incorsa in errori nei computi metrici, non avrebbe adeguatamente valutato alcune sottostime e avrebbe seguito diversi ‘metri di giudizio’ per la valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria.
Il Consorzio ha altresì chiesto il risarcimento dei danni.
Con un ricorso incidentale, l’aggiudicataria ha dedotto che la commissione tecnica avrebbe dovuto tenere conto di ulteriori sottostime nell’offerta del Consorzio, per l’importo complessivo di oltre 29 milioni.

3. In esecuzione dell’ordinanza n. 5672 del 2006 (con cui il TAR ha disposto una consulenza tecnica), il magistrato delegato ha posto ai tre periti i seguenti quesiti:
A) valuti il collegio dei CTU l’attendibilità del giudizio di anomalia dell’offerta della ricorrente espresso dalla commissione tecnica, tenendo conto delle osservazioni che sorreggono tale valutazione: in particolare, con riferimento al complesso delle sottostime contestate in ricorso, e degli asseriti errori nei computi metrici della società autostrade, anche in relazione al metro di giudizio impiegato per la valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria;
B) valuti il collegio dei CTU se le giustificazioni prodotte dalla ricorrente abbiano inciso sull’offerta globale o sulle singole voci di costo indicati prezzi unitari offerti in sede di gara;
C) valuti il collegio dei CTU se sussistano le sottostime dei costi, fino a concorrenza dell’importo di euro 29.744.481, denunciate nel ricorso incidentale.

4. A seguito del deposito della consulenza tecnica, il TAR ha respinto il ricorso di primo grado, con una sentenza la cui motivazione si può dividere in due parti.
Nell’esaminare le risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, la prima parte della sentenza:
– ha condiviso “le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio sopra menzionata, la quale ha analizzato approfonditamente l’attendibilità della valutazione di anomalia condotta da parte della commissione tecnica interna, per giungere ad un parere posit
– ha rilevato come la consulenza – con analisi puntuali e complete – abbia ‘ripercorso’ le considerazioni della commissione tecnica e le osservazioni delle imprese nel corso del procedimento, “per verificare la correttezza, secondo i parametri-scientifici
– ha constatato come, in base alla consulenza tecnica, emergano una sottostima dei costi di euro 8.106.841 e una sovrastima di euro 2.999.038, sicché l’utile dichiarato dal Consorzio (pari a euro 6.091.192) risulterebbe di euro 983.388, peraltro “del tutt
La seconda parte della sentenza non ha condiviso le critiche formulate dal Consorzio nei suoi scritti difensivi, successivi al deposito della consulenza tecnica, ed ha osservato che le conclusioni cui sono giunti i consulenti tecnici d’ufficio – sfavorevoli alle tesi del Consorzio – non hanno comportato lo ‘sconfinamento’ nella giurisdizione di merito, poiché l’ordinanza che ha disposto la consulenza tecnica ha tenuto conto dei principi elaborati dalla giurisprudenza, in ordine alla sindacabilità in sede giurisdizionale delle valutazioni effettuate dagli organi amministrativi nel corso del procedimento di scelta del contraente.

5. Con l’appello in esame, il Consorzio, dopo aver dettagliatamente ricostruito i fatti che hanno condotto alla presente fase del giudizio (v.pp. 1-10), ha lamentato il mancato esame delle censure di primo grado.
Con un primo ordine di censure (v. pp. 10-24), il Consorzio ha dedotto che:

a) il TAR ha dato rilievo decisivo alle conclusioni raggiunte dai consulenti tecnici, senza tener conto del fatto che essi stessi hanno evidenziato come, nel corso del procedimento, la commissione tecnica “nella sua relazione finale in atti non ha indicato l’importo delle singole sottostime/sovrastime da lei ravvisate nell’offerta del Consorzio” e come “nella citata relazione della commissione tecnica non si rinvengono indicazioni circa le modalità ed i criteri utilizzati dalla commissione medesima per la valutazione dei prezzi sottoposti a verifica e dei chiarimenti forniti dai concorrenti, ma soltanto le risultanze finali cui la stessa è giunta”;
b) i consulenti tecnici hanno riconosciuto l’esistenza di sviste nel computo metrico (poiché le gallerie sono risultate più corte di quanto assunto dalle stime della amministrazione aggiudicatrice);

c) gli atti di gara vanno annullati con salvezza degli ulteriori provvedimenti, poiché i consulenti tecnici – anziché limitarsi a relazionare sugli errori commessi in sede amministrativa e andando al di là di quanto previsto nei quesiti – hanno ‘arbitrariamente deciso di dar luogo ad un nuovo giudizio di anomalia fondato su diverse e inedite considerazioni del tutto estranee alle valutazioni rese in prima battuta” dalla amministrazione;

d) i consulenti si sono pronunciati sulla attendibilità delle valutazioni di anomalia, effettuate in sede amministrativa, tenendo conto di criteri ‘postumi’, forniti nel corso del giudizio dal difensore della amministrazione, così effettuando una “inammissibile integrazione motivazionale” degli atti impugnati in primo grado;

e) gli stessi consulenti hanno constatato errori nei computi metrici redatti dalla amministrazione, con risparmi per il Consorzio per non meno di euro 3.864.802, che – se sommati all’utile indicato nell’offerta (6.091.192) – sono tali da comportare un utile netto di 1.849.152, pur tenendo conto delle sottostime da essi stessi ravvisate (8.106.841);

f) l’utile dell’impresa va comunque valutato tenendo anche conto dei vantaggi indiretti che l’appalto può procurare, in termini di prestigio, entità del fatturato e di prequalificazione per successivi appalti, nonché delle economie derivanti da altri lavori che il Consorzio realizza in aree limitrofe a quelle oggetto della gara;

g) i consulenti tecnici sono a loro volta incorsi in errori, riguardanti la sovrastima delle spese fisse di sede (per euro 1.273.274), la misura delle lunghezze delle gallerie (basata su mere presunzioni e non su specifici riscontri fattuali);

h) in ordine alle sottostime indicate nel ricorso incidentale, i consulenti tecnici hanno constatato come in sede amministrativa non fossero stati chiesti chiarimenti al Consorzio, sicché al più le relative indagini si sarebbero potute effettuare in quella sede, e non per la prima volta per il tramite dei consulenti e in assenza di sostanziale contraddittorio.

Il Consorzio (v. pp. 24-28 del gravame) ha altresì lamentato che:

i) il TAR avrebbe errato nel ritenere utilizzabili nel giudizio le risultanze (di per sé comunque errate) cui sono giunti i consulenti tecnici, che avrebbero in sostanza effettuato una rivalutazione di merito di tutte le questioni riguardanti il giudizio di anomalia dell’offerta;
l) il TAR, anziché annullare gli atti di gara con salvezza degli ulteriori provvedimenti sul giudizio di anomalia (da emanare anche in base a ulteriori valutazioni tecnico-discrezionali), ha affermato che l’offerta del Consorzio era anomala, ciò che – nel giudizio di legittimità – non può essere affermato né dal giudice amministrativo, né dai consulenti tecnici.

6. Nel corso del giudizio, si sono costituite in giudizio l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicataria della gara, che hanno replicato alle censure dell’appellante.

Il Consorzio, con una memoria difensiva, ha chiesto che il risarcimento dei danni sia liquidato secondo equità, tenendo conto di parametri da esso indicati, ed ha rilevato che la questione di principio, rimessa all’esame del collegio, è se il giudizio di anomalia, effettuato nel corso della fase di aggiudicazione dell’appalto, possa essere in sostanza rimesso – e in quali limiti – dal giudice amministrativo alle determinazioni dei consulenti tecnici.

7. Così sintetizzate le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, osserva il collegio che – per il loro carattere preliminare – vadano esaminate le articolate censure con cui il Consorzio appellante ha lamentato che il TAR abbia effettuato – per il tramite dei consulenti tecnici – un riesame nel merito delle conclusioni cui è giunta la commissione tecnica, nominata dalla amministrazione aggiudicatrice.
7.1. Va premesso che non sussiste la giurisdizione di merito del giudice amministrativo sulle controversie riguardanti gli atti del procedimento di scelta del contraente per la stipula di un contratto pubblico di lavori, di servizi o di forniture.
Quando un partecipante alla gara deduce che gli atti del procedimento sono viziati per eccesso di potere, e anche quando deduce la manifesta irragionevolezza delle valutazioni attinenti ai profili di anomalia di una offerta (contestando la propria esclusione oppure il giudizio di non anomalia dell’offerta della aggiudicataria), il giudice amministrativo deve valutare le censure sulla base dei consueti principi concernenti la sindacabilità in sede giurisdizionale delle valutazioni di natura tecnico-discrezionale, in quanto tali incidenti su posizioni di interessi legittimi (cfr. Sez. V, 8 maggio 2001, n. 2590).
Quando la normativa attribuisce alla autorità amministrativa il potere di formulare una valutazione opinabile in base alla scienza del settore, anche ove siano dedotte le più articolate censure, il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella effettuata in sede amministrativa.
Se questa risulta viziata (per un vizio procedimentale, ovvero per un profilo di eccesso di potere, anche di inadeguata motivazione in ordine ad uno degli elementi rilevanti), il giudice amministrativo può annullare il provvedimento impugnato, con salvezza degli atti ulteriori, ma non può sostituire la propria valutazione a quella rimessa dalla norma alla competenza della autorità amministrativa.
Questi principi rilevano anche quando si tratti di valutare l’attendibilità della valutazione effettuata da una commissione di gara in ordine alla anomalia di una offerta (cfr. Sez. V, 11 novembre 2004, n. 7346; Sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5491) e comportano che il giudice amministrativo non possa ritenere anomala una offerta che l’amministrazione non abbia considerato tale (e, viceversa, non possa escludere l’anomalia che l’amministrazione abbia riscontrato).
Tale preclusione non può essere superata con l’ausilio di una consulenza tecnica, che può essere disposta non per sostituire la valutazione dell’amministrazione, ma per ricostruire nel modo più compiuto i fatti accaduti e per verificare, a seconda dei casi, se la contestata valutazione sia manifestamente irragionevole o adeguatamente motivata.
Ove però le risultanze della consulenza tecnica inducano il giudice amministrativo a ritenere manifestamente irragionevole o inadeguatamente motivata la valutazione tecnico-discrezionale, tale riscontro di profili di eccesso di potere può condurre all’annullamento dell’atto, con salvezza degli atti ulteriori, che vanno emendati dai vizi riscontrati in sede di legittimità.
I quesiti, pertanto, possono riguardare la valutazione di fatti e di prove per ampliare la conoscenza del giudice in ambiti specialistici, ma non possono demandare al consulente né la valutazione – ‘da ripetere’ – rimessa alla competenza dell’organo amministrativo, né l’esame della sussistenza dei profili di eccesso di potere, rimesso all’esame del giudice in sede di legittimità.
7.2. Nella specie, in esecuzione dell’ordinanza n. 5672 del 2006 (e con i quesiti formulati dal magistrato delegato), nel corso del giudizio di primo grado sono stati formulati ai consulenti i quesiti sopra indicati al punto 3:
A) valuti il collegio dei CTU l’attendibilità del giudizio di anomalia dell’offerta della ricorrente espresso dalla commissione tecnica, … con riferimento al complesso delle sottostime contestate in ricorso, e degli asseriti errori nei computi metrici della società autostrade, anche in relazione al metro di giudizio impiegato per la valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria;
B) valuti il collegio dei CTU se le giustificazioni prodotte dalla ricorrente abbiano inciso sull’offerta globale o sulle singole voci di costo indicati prezzi unitari offerti in sede di gara;
C) valuti il collegio dei CTU se sussistano le sottostime dei costi, fino a concorrenza dell’importo di euro 29.744.481, denunciate nel ricorso incidentale.
Con la formulazione dei quesiti, il TAR ha disposto l’effettuazione di operazioni relative al giudizio di anomalia nella sua globalità, da compiere non solo sulla base della documentazione acquisita in sede amministrativa, ma anche sulla base delle deduzioni formulate dal Consorzio col ricorso principale e di quelle formulate dalla aggiudicataria col ricorso incidentale.
In tal modo, l’ordinanza non ha abilitato i consulenti tecnici ad individuare soltanto l’eventuale sussistenza di elementi oggettivi, tali da far risultare viziata da eccesso di potere la valutazione sulla anomalia dell’offerta del Consorzio, ma ha demandato ai medesimi consulenti il compito di valutare l’attendibilità del giudizio finale in quanto tale, espresso dalla commissione tecnica nominata dalla amministrazione aggiudicatrice, consentendo loro di verificare se la medesima offerta fosse da considerare anomala, sia pure sulla base di considerazioni diverse da quelle esposte in sede amministrativa.
L’ordinanza n. 5672 del 2006, con le relative modalità di esecuzione, ha così incaricato i consulenti tecnici di effettuare un riesame sulla effettiva anomalia dell’offerta del Consorzio.
7.3. Al termine delle proprie operazioni, i consulenti tecnici – in base a considerazioni non del tutto coincidenti con quelle della commissione tecnica – hanno risposto ai formulati quesiti, anche in base alle deduzioni del ricorso incidentale della aggiudicataria, concludendo per la condivisione della valutazione, già effettuata in sede amministrativa, sulla effettiva anomalia dell’offerta del Consorzio.
Il TAR, sulla base di tali conclusioni, ha ritenuto insussistenti i profili di eccesso di potere dedotti dal Consorzio.
7.4. Ciò posto, ritiene il collegio che la sentenza gravata sia immune dalle formulate censure.
Il TAR, infatti, non è giunto alla conclusione della effettiva sussistenza della anomalia della offerta del Consorzio, ma ha escluso la sussistenza dei profili di eccesso di potere originariamente dedotti, sulla base delle risultanze istruttorie, acquisite mediante il deposito della relazione dei consulenti tecnici. Il TAR, insomma, non ha sostituito o riformato il provvedimento, esercitando un potere che l’art. 26, comma 2, della legge n. 1034 del 1971 gli attribuisce solo nei casi di giurisdizione di merito, ma ha rispettato i limiti del giudizio di legittimità, respingendo il ricorso.
Con diffuse argomentazioni, basate su elementi oggettivi e valutazioni di ordine tecnico, i consulenti hanno affermato la sostanziale correttezza della valutazione di anomalia già effettuata dalla amministrazione aggiudicatrice, così consentendo al TAR di considerarla ragionevole e, conseguentemente, di escludere la sussistenza dei dedotti profili di illegittimità.
Inoltre, poiché le conclusioni cui sono giunti i consulenti tecnici risultano adeguatamente argomentate e documentate (così come ha già statuito la sentenza gravata), il collegio non ritiene di disporre d’ufficio una ulteriore consulenza (sostitutiva o integrativa).
7.4. Per le ragioni che precedono, vanno respinte le censure rivolte a pp. 24-28 del gravame, avverso la statuizione con cui la sentenza gravata, nel prendere atto delle conclusioni raggiunte dai consulenti (che hanno aderito alle valutazioni della amministrazione aggiudicatrice), ha fondato su di esse la propria ratio decidendi sulla insussistenza dei vizi di eccesso di potere formulati in primo grado.

8. Nel passare alle residue censure (formulate a pp. 10-24 del gravame, sopra riassunte al punto 5), ritiene il collegio che esse risultino infondate e vadano respinte.
8.1. Il Consorzio ha rilevato che i consulenti tecnici:
– hanno evidenziato come la relazione finale – della commissione tecnica incaricata dalla amministrazione aggiudicatrice – contenga alcune incongruità (sulla mancata indicazione delle singole sottostime e soprastime ravvisate nella sua offerta, sulla care
– si sono pronunciati sulla attendibilità delle valutazioni di anomalia, effettuate in sede amministrativa, in base a criteri ‘postumi’, forniti nel corso del giudizio dal difensore della amministrazione, così effettuando una “inammissibile integrazione m
8.2. Ritiene il collegio che le censure così sintetizzate vadano trattate congiuntamente, per la loro connessione.
Esse risultano infondate, per un duplice ordine di considerazioni.
In primo luogo, tenuto conto della complessità delle opere da realizzare, e valutata la stessa natura delle valutazioni ‘opinabili’ espressive della discrezionalità tecnica, è del tutto logico che i consulenti tecnici – pur essendo giunti alla medesima conclusione sulla anomalia dell’offerta del Consorzio – abbiano effettuato le loro operazioni sulla base di propri parametri di riferimento, di criteri e di considerazioni non coincidenti con quelli tenuti presenti dalla commissione tecnica della amministrazione aggiudicatrice.
Poiché ai consulenti era stato specificamente conferito l’incarico di valutare se l’offerta fosse effettivamente anomala (sulla base delle deduzioni del ricorso principale e di quello incidentale di primo grado), e per la complessità dell’incarico ricevuto, è del tutto ragionevole che essi – senza limitarsi a commentare il contenuto della relazione tecnica – abbiano elaborato criteri ulteriori rispetto a quelli già seguiti in sede amministrativa e che la relazione finale abbia condiviso il giudizio sulla anomalia dell’offerta della aggiudicataria, tenendo conto degli ulteriori elementi emersi nel corso delle conseguenti operazioni.
In secondo luogo, in questa sede non sono emersi specifici elementi, tali da far ritenere palesemente incongrue le conclusioni raggiunte dai consulenti tecnici.
Sotto tale profilo, la sentenza impugnata risulta meritevole di conferma, perché ha costatato come i consulenti abbiano svolto il loro incarico senza trascurare alcun aspetto ed abbiano dato ampiamente conto delle ragioni che – sia pure in base ad argomenti non coincidenti – li hanno indotti a condividere il giudizio di anomalia dell’offerta del Consorzio.
8.3. Quanto alla doglianze per cui i consulenti tecnici si sarebbero dovuti limitare a relazionare sugli errori commessi in sede amministrativa (senza esporre conclusioni sulla effettiva anomalia dell’offerta), ritiene il collegio che essa vada respinta, per le medesime ragioni sopra esposte ai punti 7.2. e 7.3.: i consulenti hanno eseguito l’incarico loro conferito, esaminando l’effettiva sussistenza dell’anomalia, altresì rilevando come in sede amministrativa sia stato seguito lo stesso ‘metro di giudizio’ per valutare anche l’offerta della aggiudicataria.
8.4. Quanto agli errori nei quali sarebbero incorsi gli stessi consulenti tecnici, ritiene il collegio che:
– non sono stati dedotti elementi obiettivi che per tabulas e ictu oculi inducano a ravvisare sussistenti tali errori;
– nel presente giudizio d’appello, pur caratterizzato dalle sopra descritte circostanze processuali, non si può effettuare una ulteriore verifica sulla anomalia dell’offerta, basata sul confronto tra ciascuna delle parti dei contenuti delle distinte relaz
Del resto, proprio la complessità delle operazioni, rimesse alla valutazione tecnico-discrezionale dell’autorità amministrativa, induce il collegio a condividere la statuizione con cui il TAR – una volta acquisite le conclusioni dei consulenti da esso nominati – ha considerato corroborata la originaria statuizione sulla anomalia della offerta del Consorzio.

8.5. Vanno altresì respinte le deduzioni dell’appellante, secondo cui la valutazione dell’utile di impresa si sarebbe dovuta svolgere anche tenendo conto dei vantaggi indiretti che l’appalto può procurare, in termini di prestigio, entità del fatturato e di prequalificazione per successivi appalti, nonché delle economie derivanti da altri lavori.

Infatti, pur potendo essere attribuito rilievo a tali elementi in linea di principio, l’originaria valutazione della commissione tecnica si è caratterizzata per l’esercizio di una discrezionalità tecnica che, sulla base di tutti gli elementi coinvolti, è giunta a conclusioni che non possono essere considerate manifestamente irrazionali, tanto più che esse sono state sostanzialmente condivise dai consulenti tecnici.

Questi (a p. 95 della relazione finale) hanno richiamato i criteri diffusamente posti a base del loro giudizio, evidenziando tutti i dati in base ai quali l’utile dichiarato in sede di gara (pari al 2% e ad euro 6.091.192) fosse in realtà da considerarsi inattendibile, in ragione della sottostima pari a euro 8.106.841 e degli altri ulteriori elementi ivi indicati.
8.6. Va infine respinta la censura secondo cui i consulenti tecnici non avrebbero potuto tenere conto delle sottostime indicate nel ricorso incidentale di primo grado.

Con tale ricorso, la cui ammissibilità non è in discussione, l’aggiudicataria ha ampliato l’oggetto del giudizio, rendendo rilevanti ulteriori aspetti riferibili alla originaria valutazione della commissione tecnica, sicché del tutto legittimamente i consulenti tecnici – in relazione al quesito C loro rivolto – hanno dato rilievo alle stesse sottostime, pur originariamente non riscontrate.

9. Quanto alle censure formulate in primo grado, di cui è stato lamentato il mancato esame e che sono state riproposte in questa sede, il collegio condivide la statuizione della sentenza gravata, chiaramente evincibile dalla sua motivazione, per la quale le conclusioni cui sono giunti i consulenti tecnici, con riferimento a tutti gli aspetti riguardanti il contenuto dell’offerta del Consorzio, escludono che le determinazioni assunte in sede amministrativa risultino affette dai dedotti profili di eccesso di potere.

10. Per le ragioni che precedono, vanno respinte le censure con cui l’appellante ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati in primo grado.

Conseguentemente, va respinta la domanda di risarcimento dei danni, fondata sulla illegittimità degli atti impugnati.
In ragione della parziale novità delle questioni, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) respinge l’appello n. 8358 del 2007.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 22 aprile 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Giovanni Vacirca – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere estensore

Anna Leoni – Consigliere

Bruno Mollica – Consigliere

Salvatore Cacace – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/5/2008 n.2404 proviene da Giustamm.

C. Piscitello Pres C. Testori Est.
A. Castellani, (Avv.ti A. Foschi e M. Vignoli) contro il Comune di Cesenatico (Avv. A. Zavatta)

sull’improponibilità di motivi aggiunti nel rito speciale sul silenzio e sull’impossibilità di conversone del rito speciale in ordinario

Giustizia Amministrativa – Ricorso avverso silenzio della P.A. – Motivi aggiunti – Inammissibilità – Conversone del rito speciale in ordinario – Inamissibilità

Si deve escludere che possano proporsi motivi aggiunti avverso il provvedimento amministrativo sopravvenuto in pendenza del giudizio sul silenzio; così come deve escludersi la possibilità di conversione del rito speciale in ordinario giudizio impugnatorio. Difatti il rito speciale (in quanto specificamente finalizzato ad indurre l’Amministrazione – che a ciò sia tenuta – a pronunciarsi esplicitamente su un affare) resta caratterizzato dalla relativa semplicità degli accertamenti di fatto e di diritto e tale peculiarità non consente la sua trasformazione in giudizio ordinario, anche per non favorire l’elusione dei tempi ordinari di trattazione delle controversie

N. 834/2007 Reg. Ric.
N. Reg. Sez..
N. 2404 Reg. Sent.
Anno 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE II

composto dai signori:

Dott. Calogero Piscitello Presidente

Dott. Carlo Testori Consigliere rel. est.

Dott. Umberto Giovannini Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 834 del 2007 proposto da
Castellani Antonia, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Arnaldo Foschi e Margherita Vignoli ed elettivamente domiciliata in Bologna, via Santo Stefano n. 43, presso lo studio dell’Avv. Maria Giovanna Addario,

contro

il Comune di Cesenatico, costituitosi in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Andrea Zavatta ed elettivamente domiciliato in Bologna, via A. Romagnoli n. 30, presso lo studio dell’Avv. Letizia Zuccherelli (studio legale Focareta),

per l’annullamento
previo accertamento del silenzio rifiuto formatosi a seguito di notifica al Comune di Cesenatico di atto di diffida e messa in mora diretto ad ottenere l’adozione dei provvedimenti necessari per la ripianificazione urbanistica dei terreni distinti in catasto al foglio n. 1 mappale n. 70.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cesenatico;
Visti gli atti tutti della causa e, in particolare, i motivi aggiunti depositati il 29 agosto 2007 con cui la ricorrente ha chiesto, altresì, l’annullamento del provvedimento di diniego in data 12/7/2007 (P.18703) emesso dal Dirigente del Settore sviluppo del territorio del Comune di Cesenatico;
Relatore il Cons. Carlo Testori;
Uditi nella camera di consiglio del 6 settembre 2007 i difensori delle parti, presenti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1) Con l’atto introduttivo del giudizio la sig.ra Antonia Castellani ha rappresentato:
• di essere proprietaria di un’area della superficie di mq. 1085 posta in Comune di Cesenatico e catastalmente identificata al foglio n. 1, mappale n. 70, avente destinazione G3 – parcheggio pubblico – in base alla variante al PRG approvata nel 1999;

• che tale destinazione ha comportato la sottoposizione del terreno ad un vincolo preordinato all’esproprio, peraltro mai intervenuto;

• che tale vincolo è decaduto per l’inutile decorso del termine quinquennale e che pertanto, con successivi atti di diffida e messa in mora notificati il 30 marzo 2006 e il 26 marzo 2007, la proprietaria ha chiesto al Comune di Cesenatico di provvedere alla ripianificazione dell’area;

• che, non avendo ottenuto riscontro, ha agito davanti a questo Tribunale contro il silenzio dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 1034/1971.

L’Amministrazione comunale intimata si è costituita in giudizio evidenziando:
• che con raccomandata a/r del 10/4/2007 ha comunicato all’interessata il preavviso di rigetto dell’istanza di cui sopra e che ha poi adottato il provvedimento di diniego datato 12/7/2007 (prot. 18703), spedito il 17/7/2007;

• che dunque non si è formato il silenzio lamentato dalla ricorrente, per cui il ricorso risulta inammissibile o quantomeno improcedibile; ed è comunque infondato nel merito.

Con atto depositato il 29 agosto 2007 la sig.ra Castellani ha proposto motivi aggiunti contro il provvedimento di diniego datato 12/7/2007 (prot. 18703), deducendone l’illegittimità in via derivata e per vizi propri.
Il Comune di Cesenatico, dal canto suo, ha dedotto l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza dei motivi aggiunti.
La causa è stata trattata nella camera di consiglio del 6 settembre 2007 ed è quindi passata in decisione.
2) Il ricorso è in parte improcedibile, in parte inammissibile.
È improcedibile l’azione contro il silenzio proposta con l’atto introduttivo del giudizio. Dopo la notifica di quest’ultimo, infatti, il Comune di Cesenatico ha adottato, in data 12/7/2007, il provvedimento prot. 18703 di rigetto dell’istanza di riqualificazione urbanistica dell’area di proprietà della ricorrente; tale determinazione espressa, da un lato, ha fatto venir meno il silenzio, cioè l’inerzia dell’Amministrazione e dunque il presupposto su cui si fondava l’originaria domanda proposta in questa sede giurisdizionale; dall’altro, essendo fondata su valutazioni di merito circa la natura del vincolo e la disciplina applicabile all’area in questione, non può essere attaccata mediante l’azione ex art. 21-bis della legge n. 1034/1971, bensì solo attraverso un’azione impugnatoria e di annullamento.
Ed in effetti con i motivi aggiunti la ricorrente ha proposto una domanda di quest’ultimo genere, che a sua volta risulta però inammissibile. Secondo l’indirizzo giurisprudenziale largamente prevalente, a cui il Collegio ritiene di aderire, si deve escludere che possano proporsi motivi aggiunti avverso il provvedimento amministrativo sopravvenuto in pendenza del giudizio sul silenzio; così come deve escludersi la possibilità di conversione del rito speciale in ordinario giudizio impugnatorio. Tale orientamento, formatosi a seguito dell’introduzione (da parte dell’art. 2 della legge n. 205/2000) dell’art. 21-bis della legge n. 1034/1971 (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 giugno 2004 n. 3741), è stato ribadito anche dopo le modifiche che l’art. 3 comma 6-bis del D.L. n. 35/2005 (convertito con legge n. 80/2005) ha apportato all’art. 2 della legge n. 241/1990, con particolare riferimento alle previsioni di cui al comma 5 di quest’ultima norma in tema, appunto, di ricorso contro il silenzio dell’amministrazione; e tale conferma trova ragione nella circostanza che il rito speciale (in quanto specificamente finalizzato ad indurre l’Amministrazione – che a ciò sia tenuta – a pronunciarsi esplicitamente su un affare) resta caratterizzato dalla relativa semplicità degli accertamenti di fatto e di diritto e tale peculiarità non consente la sua trasformazione in giudizio ordinario, anche per non favorire l’elusione dei tempi ordinari di trattazione delle controversie (cfr. TAR Milano, Sez. II, 5 maggio 2006 n. 1144; TAR Napoli, Sez. VII, 18 ottobre 2005 n. 16672; TAR Lazio, Sez. II bis, 20 settembre 2005 n. 7225).
Il giudizio va dunque definito nei termini precedentemente indicati e tale esito induce a ritenere equa la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione II, dichiara in parte improcedibile, in parte inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.

Così deciso in Bologna il 6 settembre 2007.

Depositata in Segreteria in data 16.10.2007

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 16/10/2007 n.2404 proviene da Giustamm.

Pres. Amodio, Est. Politi
A. Giannino (Avv.ti C. Renzo, M. Pietrolucci) c/ Ministero della Giustizia, Consiglio Superiore della Magistratura (Avv. dello Stato)

sull’applicabilità dell’art. 45, D.p.r. 1063/1962, disciplinante la composizione dei collegi arbitrali ai quali sia affidata la risoluzione di una controversie in materia di opere pubbliche, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 32, L. 109/94 – c.m. dalla L. 216/95

Contratti della p.a. – Appalti di lavori pubblici – Deferimento delle controversie ad un collegio arbitrale – Disciplina prevista dall’art. 45, D.p.r. 1063/1962 – Applicabilità – A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 32, L. 109/94, c.m. dalla L. 216/95 – Sussiste – Condizione – Conseguenze

In tema di composizione dei Collegi arbitrali ai quali sia deferita la risoluzione delle controversie in materia di opere pubbliche, la disciplina di cui all’art. 45, D.p.r. 1063/1962 -Capitolato generale degli Appalti, ora abrogato- continua ad applicarsi, in base alla disposizione transitoria di cui all’art. 1, co. 6, L. 216/95, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 32 L. 109/94, c.m. dall’art. 9bis, L. 216/1995, ove i relativi bandi o avvisi siano stati pubblicati tra la data di entrata in vigore della L. 109/94 e quella di entrata in vigore della L. 216/95. Ciò vale, a maggior ragione, per le controversie nascenti da contratti stipulati –come nella specie- prima della entrata in vigore della L. 109/94, attesa l’inapplicabilità retroattiva del suddetto art. 32.
(Ne deriva che, nel caso di specie, è stata illegittimamente negata ad un giudice ordinario l’autorizzazione ad assumere l’incarico di componente di Collegio arbitrale, attesa l’erronea applicazione dell’art. 32 L. 109/94, in luogo del suddetto art. 45, che prescriveva l’obbligatoria presenza, in tali collegi, di un magistrato ordinario).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 415 del 2001, proposto da

Giannino Antonio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo e Renzo M. Pietrolucci, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Roma, via dei Gracchi n. 128

contro

– il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t.;

– il Consiglio Superiore della Magistratura, nella persona del Presidente p.t.;

rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento

della delibera consiliare prot. n. P-20162, comunicata il 28 ottobre 2000, con la quale il Consiglio Superiore della Magistratura ha negato al ricorrente l’autorizzazione ad assumere l’incarico di componenti di Collegio arbitrale.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 7 marzo 2007 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Espone il ricorrente di essere stato designato, nella qualità di Consigliere della Corte d’Appello di Roma, ad assumere l’incarico di componente di Collegio arbitrale.
La relativa richiesta di autorizzazione, dall’interessato inoltrata al Consiglio Superiore della Magistratura, veniva da tale organismo respinta con il provvedimento oggetto del presente gravame, la cui illegittimità viene argomentata sulla base dei seguenti argomenti di doglianza:
1) Violazione di legge ed eccesso di potere per carenza di motivazione
Il mero richiamo ai referenti normativi in materia non integrerebbe, ad avviso di parte ricorrente, il carattere di sufficienza della motivazione con la quale è stata respinta la richiesta di autorizzazione in questione.
2) Violazione e falsa applicazione di legge. Eccesso di potere per illogicità manifesta.
Contesta parte ricorrente la tesi con la quale il C.S.M. ha ritenuto che a far data dal 3 giugno 1995 la norma di cui all’art. 45 del D.P.R. del 1962 sia stata abrogata e che tale effetto abrogante discenderebbe dall’art. 32 della legge 109/1994 nel testo in vigore dopo le modifiche di cui al decreto legge 101/1995 e della legge di conversione 216/1995.
3) Violazione ed erronea interpretazione di legge. Eccesso e sviamento di potere.
In ogni caso, il contratto dal quale è scaturita la controversia devoluta in arbitri sarebbe anteriore alla entrata in vigore della normativa di cui alla legge 109/1994.
4) Eccesso e sviamento di potere. Contraddittorietà ed insufficienza di motivazione. Violazione di legge.
Nell’assumere il rilievo ordinamentale della possibilità consentita di devolvere la definizione di un’insorta controversia al giudizio di un collegio arbitrale, esclude parte ricorrente che l’art. 32 della legge 109/1994, come modificata dalla legge 216/1995 abbia una portata a tale riguardo abrogante, quale ritenuta dal C.S.M.
5) Eccesso e sviamento di potere. Violazione di legge.
In ogni caso, la disposizione di cui all’art. 32 in precedenza richiamata non potrebbe avere applicazione se non per le controversie relative ai lavori appaltati o concessi successivamente all’entrata in vigore della legge 109/1994 (escludendosi, sotto tale profilo, ogni portata retroattiva della predetta norma).
6) Eccesso di potere e violazione di legge. Illogicità manifesta.
Ribadita, alla stregua di quanto in precedenza sintetizzato, l’esclusa abrogazione della disposizione di cui all’art. 45 del Capitolato generale ad opera dell’art. 32 della legge 109/1994, come modificata dalla legge 216/1995, sottolinea parte ricorrente come l’art. 32 anzidetto sia stato riformulato ad opera della successiva legge 415/1998 (che ha stabilito la cessazione di efficacia dell’art. 45 del Capitolato generale di appalto approvato con D.P.R. 1063/1962 a fa data dall’entrata in vigore del regolamento disciplinante la Camera Arbitrale).
Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
La domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questo Tribunale accolta con ordinanza n. 594, pronunziata nella Camera di Consiglio del 24 gennaio 2001.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 7 marzo 2007.

Diritto

1. Va innanzi tutto rilevato che il Consiglio Superiore della Magistratura, con l’avversata determinazione adottata in data 11 ottobre 2000, ha negato, nei confronti dell’odierno ricorrente, l’autorizzazione (da quest’ultimo in precedenza richiesta) ai fini dell’assunzione dell’incarico di componente di collegio arbitrale alla luce delle seguenti considerazioni:
– “la materia in oggetto deve ritenersi regolata dall’art. 9-bis l. 216/95, modificativo dell’art. 32 l. 109/94, che a propria volta innovava la disciplina del capo VI del D.P.R. 1063/62, e non più dall’art. 45 D.P.R. 1063/62”;

– “appare tuttora corretta la risoluzione C.S.M. del 12.3.1997, laddove si conclude per la illegittimità di qualsiasi norma (e interpretazione) che andasse nel senso della obbligatorietà degli arbitrati, tanto nel senso dell’indefettibile necessità di ricorso a tale strumento di risoluzione delle controversie, quanto nel senso di una specifica composizione del collegio arbitrale imposta alle parti dalla legge”;

– “la tesi della sopravvivenza dell’art. 45 D.P.R. 1063/62 dopo l’entrata in vigore della l. 216/95 è stata specificamente e puntualmente contestata in detta risoluzione”, assumendosi che, fra le disposizioni del capitolato per le quali fosse predicabile un carattere di ultrattività “non può farsi tuttavia rientrae l’art. 45, decisivo sembrando al riguardo il comma 5 dell’art. 1, che espressamente prevede l’applicabilità immediata dell’art. 32 (ossia dell’art. 9-bis) anche ai contratti che continuano ad essere regolati per la restante parte dal regolamento del 1962”;

– “nessun argomento in contrario può trarsi dalla pur infelice formulazione della disposizione transitoria di cui all’art. 10, comma 4, della l. 415/98”;

– “che appare dunque evidente che il rinvio alla disciplina applicabile nelle more dell’emanazione del Regolamento … deve essere necessariamente inteso come riferimento all’art. 9-bis l. 216/95, punto di approdo delle successive modificazioni introdotte rispetto alle originarie previsioni del capo VI D.P.R. 1063/62”;

– “che, pertanto, la disciplina vigente non prevede più l’obbligatoria presenza di magistrati nei collegi arbitrali, in considerazione del riferimento dell’art. 9-bis l. 216/95 alle norme del Titolo VIII del Libro IV del codice di procedura civile”.


2. L’assunto come sopra propugnato dall’Amministrazione a fondamento del diniego di autorizzazione all’assunzione dell’incarico di componente di collegio arbitrale non può essere condiviso.
Va rilevato, in proposito, come la legge 216/1995 abbia posto, all’art. 1, una dettagliata disciplina transitoria in ordine alla tempistica di applicazione delle disposizioni introdotte dal nuovo sistema normativo in materia.
La presenza di tale disciplina transitoria esclude che, ai fini dell’individuazione delle norme applicabili, debba farsi ricorso a canoni ermeneutici di ordine generale (come, ad esempio, al principio dell’immediata applicabilità delle norme processuali), giacché il Legislatore, nel prevedere un’articolata disciplina per le varie situazioni prospettabili, ha univocamente mostrato l’intento di non lasciar spazio a criteri interpretativi diversi da quello di carattere meramente letterale.
La disciplina transitoria prevede, come punto di riferimento, l’affidamento della progettazione ed i relativi affidamenti in appalto o in concessione e stabilisce una differente regolamentazione a seconda del momento in cui tali affidamenti siano stati effettuati:
– dopo l’entrata in vigore del regolamento previsto dalla legge,

– successivamente all’entrata in vigore della legge 216/1995 e fino all’entrata in vigore del regolamento,

– anteriormente alla data di entrata in vigore della legge 216/1995.

Ai fini che qui interessano occorre prendere in considerazione quest’ultima ipotesi.
È previsto in via principale (art. 1, comma 5) che in tal caso (sempre che il bando per l’appalto o la concessone sia pubblicato entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge 216/1995) si applicano le disposizioni legislative e regolamentari vigenti alla data di entrata in vigore della legge 11 febbraio 1994 n. 109, nonché taluni articoli di quest’ultima legge, fra i quali l’art. 32.
È poi previsto (art. 1, comma 6) che, in deroga a quanto prima disposto, “ai bandi e agli avvisi pubblicati tra la data di entrata in vigore della legge 11 febbraio 1994 n. 109, e la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, ovvero alla aggiudicazione o agli affidamenti intervenuti entro gli stessi termini, sono applicabili le disposizioni vigenti al momento dell’adozione dei rispettivi provvedimenti”.
Per quanto riguarda i contratti di appalto stipulati a seguito dei bandi e degli affidamenti da ultimo considerati, non possono esservi dunque dubbi in ordine alla inapplicabilità dell’art. 32, atteso che non solo è espressamente previsto che trovino applicazione le previdenti disposizioni, ma, allorquando il Legislatore ha voluto che si applicassero le nuove norme in materia di arbitrato previste dallo stesso art. 32 lo ha detto espressamente.
Quanto sopra chiarito in ordine all’applicabilità dell’art. 32 relativamente ai bandi ed agli affidamenti avvenuti fra la data di entrata in vigore della legge 109/1994 e quella dell’entrata in vigore della legge 216/1995 vale evidentemente a maggior ragione per i bandi e gli affidamenti anteriori alla legge 109/1994, non potendosi certo ipotizzare una applicabilità retroattiva dell’art. 32 con riferimento a situazioni ulteriormente risalenti nel tempo.
Le conclusioni precedentemente esposte trovano conferma nell’art. 10 della legge 18 novembre 1998 n. 415, che ha dettato una nuova formulazione dell’art. 32.
Il nuovo testo della disposizione in discorso, nell’istituire per la definizione delle controversie in materia di lavori pubblici una camera arbitrale istituita presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, ha espressamente previsto che l’art. 45 del capitolato generale d’appalto approvato con D.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063 (il quale prevede la necessaria presenza nel collegio arbitrale di un magistrato ordinario) cessa di avere efficacia dalla data di entrata in vigore del regolamento che disciplina la camera arbitrale.
La dizione impiegata dal Legislatore “cessa di avere efficacia” non lascia dubbi circa l’intenzione del medesimo di considerare vigente l’art. 45 del capitolato per tutto il periodo antecedente all’entrata in vigore del regolamento.

3. Nel rammentare come le suesposte considerazioni hanno formato oggetto, da parte di questa Sezione, di ribadita affermazione (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, sez. I, 21 ottobre 1999 n. 2379, 27 giugno 2000 n. 5214 e 8 luglio 2000 n. 5743), va ulteriormente osservato come omogenea sistematica ermeneutica abbia anche informato le decisioni assunte in materia dalla Suprema Corte di Cassazione.
Quest’ultima, affrontando il problema della immediata applicabilità (o meno) del citato art. 32 della legge 109/1994, (come modificato dall’art. 9-bis del decreto legge 101/1995, convertito nella legge n. 216/1995) ai lavori appaltati prima della sua entrata in vigore, ha chiarito (Sez. I, sentenza 20 novembre 2003 n. 17599) che la controversia deferibile ad arbitri in relazione alla previsione del citato art. 45 del D.P.R. 1063/1963 – applicabile ratione temporis – prescrivente la nomina di cinque componenti aventi specifici requisiti, sia suscettibile di essere decisa da un collegio composto sulla base di tale previsione, e non secondo gli innovativi criteri stabiliti dall’art. 32 della legge 109/1994 come sopra modificato.
È stato ritenuto, in proposito, che il contenuto precettivo dell’ultimo comma dell’art. 32 della citata legge 109/1994 non è riferibile agli arbitrati in materia di opere pubbliche espletati o espletandi ai sensi del D.P.R. n. 1063/1962 ed aventi fondamento pattizio per essere detto decreto richiamato nei singoli capitolati.
La ragione della inapplicabilità della nuova disposizione ai lavori appaltati prima della sua entrata in vigore è stata correlata dalla Corte al fatto che la volontà delle parti, una volta diretta alla definizione arbitrale delle controversie insorte, avrebbe potuto dirigersi soltanto sul piano della composizione qualificata, voluta dall’art. 45 del D.P.R. citato: composizione che, al momento dell’inserzione del patto compromissorio nel contratto di appalto, non era stata ancora modificata (o abrogata) dalle leggi sopravvenute.

4. Richiamate le considerazioni precedentemente svolte, la fondatezza delle doglianze in proposito dedotte con il presente gravame impone, con assorbimento dei rimanenti profili di censura, l’accoglimento del ricorso ed il conseguenziale annullamento degli atti con esso impugnati.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti con esso impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 7 marzo 2007, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Antonino SAVO AMODIO – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Mario Alberto DI NEZZA – Primo Referendario

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Contratti – opere – gara – riapertura per illegittima partecipazione di un’ impresa – successiva alla conclusione delle operazioni di gara – lavori in corso – tutela cautelare richiesta dal soggetto escluso – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. CAMPANIA – SALERNO – Ordinanza sospensiva del 18 marzo 2004 n. 334

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:2404/2004
Registro Generale:3148/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Paolo Salvatore
Cons. Filippo Patroni Griffi
Cons. Antonino Anastasi
Cons. Aldo Scola
Cons. Eugenio Mele Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 25 Maggio 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
DITTA AVALLONE ANTONINO IN P. OMONIMO TIT. Rappresentata e difeso da: Avv. ENZO MARIA MARENGHI con domicilio eletto in Roma P.ZZA DI PIETRA 63 presso ENZO MARIA MARENGHI

contro

PROVINCIA DI SALERNO rappresentata e difesa da: Avv. ANGELO CASELLA con domicilio eletto in Roma VIALE GIULIO CESARE, 14 presso ROMANO CESAREO DELTA COSTRUZIONI S.R.L. rappresentata e difesa da: Avv. ANDREA DI LIETO con domicilio in Roma PIAZZA CAPO DI FERRO 13 presso SEGRETERIA SEZIONALE CDS

per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR CAMPANIA – SALERNO SEZ. I n. 334/2004 , resa tra le parti, concernente GARA PER PUBBLICO INCANTO CONCERNENTE LAVORI DI SISTEMAZIONE TRATTO STRADALE;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare proposta in primo grado;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
DELTA COSTRUZIONI S.R.L. PROVINCIA DI SALERNO
Udito il relatore Cons. Eugenio Mele e uditi, altresì, per le parti gli Avv.ti E. M. Marenghi, A. Casella e A. Di Lieto.

Rilevato che, al momento, l’opera è comunque in corso di esecuzione e che, conseguentemente, si rende inopportuna l’emanazione di un provvedimento di sospensione, che non arrecherebbe alcun beneficio concreto all’appellante.

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 3148/2004).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 25 Maggio 2004

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