Pres. Trovato – Est. Amicuzzi
Ecological Systems s.r.l. (Avv. A. Profili e M. Della Luna) c/ Comune di Sant’Arcangelo (Avv.ti M. Fortunato e D. Gioia); Ciclat Trasporti Soc. Coop. S.r.l., Soc. Eco Impianti S.r.l., Soc. General Enterprise S.r.l., Soc. Geo-S Srl e Soc. Basilicata Pulita S.r.l.

sui limiti alla modificabilità delle voci di costo dell’offerta nel subprocedimento di verifica dell’anomalia

1. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Verifica di anomalia – Relazione giustificativa – Modifica costi e utile – Ammissibilità – Condizioni – Importo complessivo immutato

2. Giustizia amministrativa – Verifica di anomalia – Giustificazione – Condizioni – Diversa allocazione dei costi – Inammissibilità – Ragioni – Serietà dell’offerta

1. Nel corso del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta presentata, l’impresa aggiudicataria può rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile, indicate nella relazione giustificativa dell’offerta economica, sempreché non venga modificato l’importo complessivo dell’offerta formulata.

2. Il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala deve prevedere l’inammissibilità solo delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’offerta non adeguatamente meditata, risultano tardivamente finalizzate a un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente indicata. Per le stesse ragioni non è consentita l’immotivata rimodulazione di voci di costo al solo fine di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazione appaltante su alcune voci di costo, in quanto, nel giudizio di congruità dell’offerta – esplicazione di valutazioni tecniche sindacabili solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale – è in esame non solo la generica capienza dell’offerta, ma anche la serietà della stessa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5214 del 2011, proposto da:
Ecological Systems s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Armando Profili e Mario Della Luna, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, V. Palumbo, n. 26;

Comune di Sant’Arcangelo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Fortunato e Dario Gioia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Guido Lenza, in Roma, via XX Settembre, n. 98/E;
il Responsabile del Procedimento, Geom. Domenico Claps, non costituito in giudizio;
Ciclat Trasporti Soc. Coop. S.r.l., Soc. Eco Impianti S.r.l., Soc. General Enterprise S.r.l., Soc. Geo-S Srl e Soc. Basilicata Pulita S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

della sentenza del T.A.R. Basilicata – Potenza, Sezione I, n. 00187/2011, resa tra le parti, di reiezione del ricorso proposta da Ecological System s.r.l. per l’annullamento della determinazione n. 144 del 12.4.2008, del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Sant’Arcangelo, di aggiudicazione alla Ciclat Trasporti soc. coop. S.r.l. della gara per l’appalto del servizio di igiene ambientale nel territorio del Comune;

nonché per il risarcimento dei danni.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Arcangelo;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 novembre 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati De Vivo, per delega degli Avvocati Profili e Della Luna, e Fortunato;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in esame la Ecological System s.r.l. ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato respinto il ricorso dalla stessa proposto per l’annullamento della determinazione n. 144 del 12.4.2008, del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Sant’Arcangelo, di aggiudicazione alla Ciclat Trasporti soc. coop. S.r.l. della gara per l’appalto del servizio di igiene ambientale nel territorio del Comune.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Error in judicando per eccesso di potere per manifesta infondatezza della motivazione in ordine all’utile che la impresa aggiudicataria dovrebbe ricavare dall’espletamento del servizio. Violazione della par condicio tra i partecipanti, violazione dell’art. 30, n. 4, della direttiva n. 93/37/CEE, violazione degli artt. 87 e segg. del d. lgs. n. 163/2006. Error in procedendo per difetto di istruttoria, carente e erronea motivazione, travisamento di fattispecie, contraddittorietà, omessa considerazione di punto decisivo della controversia.

La censura che la aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per mancato utile è stata respinta dal T.A.R. nell’incondivisibile assunto che era comunque garantito un utile di oltre quattromila euro.

Le tesi non sarebbero tuttavia condivisibili.

2.- Error in judicando ed in procedendo, difetto di motivazione, carente istruttoria, omessa considerazione di un punto decisivo della controversia.

Il T.A.R. erroneamente non ha valutato che dall’offerta originaria doveva quanto meno essere detratto l’importo delle agevolazioni non dovute e che in ogni caso avrebbe dovuto essere valutato con esattezza se la fruizione del credito di imposta fosse riferita a tutte le unità lavorative o solo ad una unità eccedente i sei dipendenti che avrebbero dovuto effettuare il passaggio di cantiere.

3.- Error in judicando ed in procedendo, difetto di motivazione, carente istruttoria, omessa considerazione di un punto decisivo della controversia e contraddittorietà.

Erroneamente il TAR ha respinto il terzo motivo di ricorso con il quale era stato dedotto che comunque la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa perché l’offerta formulata in un primo tempo non era conforme a quanto richiesto dal capitolato speciale di appalto, con particolare riferimento alle disposizioni di cui agli artt. 2 e 20, a quelle di cui all’art. 16 del C.C.N.L. di categoria ed a quelle di cui all’art. 36 della Costituzione.

Con atto depositato il 19.7.2011 si è costituito in giudizio il Comune di Sant’Arcangelo, che ha chiesto la reiezione dell’appello.

Con memoria depositata il 22.7.2011 il Comune resistente ha eccepito la inammissibilità dell’appello per difetto di interesse (non essendo stata fornita la prova di resistenza in ordine alla anomalia della sua offerta), nonché ha dedotto la infondatezza del primo motivo e la inammissibilità del secondo e terzo per non essere stato censurato quanto asserito in sentenza ma solo ribadite le censure di cui al ricorso introduttivo; ha quindi concluso per la reiezione.

Con memoria depositata il 23.10.2012 la Amministrazione resistente ha ribadito le già formulate deduzioni e domande, in particolare evidenziando che il contratto di appalto stipulato dall’1.5.2008 sarebbe scaduto dopo cinque mesi, con impossibilità di subentro; comunque ha escluso la sussistenza dei presupposti per il risarcimento danno.

Con memoria depositata il 26.10.2012 la parte appellante ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 2.11.2012 il Comune resistente ha replicato alle avverse argomentazioni.

Alla pubblica udienza del 13.11.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dalla Società Ecological Systems s.r.l., di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale era stato respinto il ricorso dalla stessa proposto per l’annullamento della determinazione del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Sant’Arcangelo, di aggiudicazione alla Ciclat Trasporti soc. coop. s.r.l. della gara per l’appalto del servizio di igiene ambientale nel territorio del Comune.

2.- Innanzitutto, il Collegio ritiene di poter prescindere dalla disamina delle eccezioni di inammissibilità dell’appello formulate dalla difesa del Comune resistente stante la infondatezza del gravame.

3.- Con il primo motivo di appello è stato dedotto che la appellante aveva dedotto in primo grado che la aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa sia perché, come da allegata perizia, il canone annuo da essa offerto era produttivo di perdita, sia perché non poteva beneficiare del credito di imposta di cui all’art. 2, comma 539, della l. n. 244/2007 senza violare l’art. 6, comma 1, del C.C.N.L. del 30.4.2003 (che sancisce il passaggio al nuovo gestore del personale del precedente), sia perché, ex comma 544 di detto art. 2, il credito di imposta spetta solo per i lavoratori assunti in più rispetto a quelli prima indicati; inoltre perché con il secondo quadro economico giustificativo della offerta era stato aumentato il canone annuo di 25 centesimi; infine perché la previsione di ricavo di € 10.000,00 per il primo anno e di € 25.000,00 per gli altri quattro anni dalla vendita di rifiuti era incerto.

Il T.A.R., premesso che il giudizio di anomalia costituisce valutazione tecnico discrezionale sindacabile solo per errori di fatto e di irrazionalità sicché può essere effettuato solo allo scopo di valutare se l’offerta nel suo insieme è seria ed attendibile, ha sostenuto che comunque per il lavoratore in più spettava un credito di imposta mensile di € 333,00, che il diverso canone annuo offerto è frutto di errore materiale, che in sede di verifica possono essere rimodulate le quantificazioni dei costi e dell’utile purché non venga modificato l’importo complessivo della offerta formulata, che le stime di vendita apparivano credibili. Tenuto conto di tutto quanto precede era garantito un utile di oltre quattromila euro.

Dette tesi non sarebbero tuttavia condivisibili, atteso, in primo luogo, che già in sede di prime giustificazioni emergevano variazioni sostanziali di tutte le principali voci di costo e degli oneri di sicurezza (non soggetti a ribasso e da indicare in sede di offerta), tanto che la stessa commissione le qualificava come un nuovo quadro economico, che alla fine non ha giustificato l’utile minimo ipotizzato in sede di gara, che comportato un diverso canone annuo superiore di 25 centesimi.

Sarebbe invero consentita solo la modificazione delle giustificazioni delle singole voci di costo o un aggiustamento di queste che trovi fondamento in fatti o norme sopravvenuti comportanti riduzioni di costi, o errori di calcolo o ragioni plausibili, ma non potrebbero esse essere rimodulate senza giustificazione solo per far quadrare i conti.

Inoltre per giustificare l’esiguo utile sarebbe inutile il richiamo all’utilizzo dei crediti di imposta per i lavoratori assunti, atteso che le agevolazioni contributive in vigore sono quelle richiamate dalla l. n. 407/1990 e per usufruirne i lavoratori devono essere inoccupati da almeno 24 mesi dall’assunzione, sicché, per i sei lavoratori da assumere ex art. 6 del CCNL, che erano già occupati presso la ditta che svolgeva il servizio in precedenza, non può usufruire di detto credito.

Tanto premesso in termini generali è stato evidenziato più specificamente al riguardo che, contrariamente a quanto asserito dall’appellata, in base ai commi 543, lettere a), b) e d) e 544, comma 2, della l. n. 244/2007, il credito di imposta spettava solo per il numero di lavoratori di nuova assunzione oltre a quelli assorbiti dall’impresa sostituita, quindi, nel caso di specie, solo per uno.

Con riferimento all’utile di impresa è stato poi evidenziato che, anche se il limite medio fissato dall’art. 14 della l. n. 741/1981 non è invalicabile, la operazione economica deve essere vantaggiosa per l’impresa, anche se può usufruire di agevolazioni economiche e di norme a sostegno.

Con riferimento alla giustificazione del conseguimento di un utile ulteriore nel corso degli anni derivante dalla vendita di materiale acquisito con la raccolta differenziata è stato dedotto che esso non sarebbe suffragato da elementi obiettivamente riscontrabili ed attuali.

3.1.- La Sezione ritiene di poter condividere le tesi poste dal primo Giudice a fondamento della reiezione del motivo in esame.

Invero tutte le censure relative alla circostanza che la aggiudicataria non poteva beneficiare del credito di imposta di cui all’art. 2, comma 539, della l. n. 244/2007 per tutti i lavoratori in quanto sei sarebbero passati al nuovo gestore provenendo dal personale del precedente è stata superata dal T.A.R. sulla base dell’incontrovertibile e condivisibile assunto che comunque per il lavoratore in più spettava un credito di imposta mensile di € 333,00.

Pure condivisibile è la tesi che in sede di verifica possono essere rimodulate le quantificazioni dei costi e dell’utile purché non venga modificato l’importo complessivo della offerta formulata, atteso che (premesso che nell’interpretazione del dato normativo non può trascurarsi che la “ratio” cui è preordinato il meccanismo di verifica della offerta anomala è pur sempre la piena affidabilità della proposta contrattuale, senza però che possa essere modificato l’importo complessivo dell’offerta presentata) è condivisibile l’orientamento giurisprudenziale (Consiglio Stato, Sez. V, Sent. n. 653 del 10.2.2010), secondo cui l’impresa aggiudicataria può, nell’ambito del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta presentata, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile, indicate nella relazione giustificativa dell’offerta economica.

Il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala deve prevedere la inammissibilità solo delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’offerta che invece non è stata adeguatamente meditata, risultano tardivamente finalizzate ad un’allocazione dei costi diversi rispetto a quella originariamente indicata. Per le stesse ragioni non è consentita l’immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far quadrare i conti, al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazione appaltante su alcune voci di costo; ciò proprio perché, nel giudizio di congruità dell’offerta, esplicazione di valutazioni tecniche sindacabili solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale, non è in questione soltanto della generica capienza dell’offerta, ma anche la sua serietà (Consiglio di Stato, sez. V, 30 novembre 2012, n. 6117).

Orbene nel caso di specie non ritiene la Sezione, visti e condivisi i calcoli e le argomentazioni contenuti in sentenza, che sia stata fornita idonea prova della circostanza che siano state poste in essere variazioni sostanziali delle principali voci di costo e degli oneri di sicurezza che alla fine non abbiano giustificato l’utile minimo ipotizzato in sede di gara, pur avendo comportato un diverso canone annuo superiore di meri 25 centesimi, o che esse variazioni sino state poste in essere solo al fine di far quadrare i conti e di far apparire artificiosamente seria l’offerta di cui trattasi.

Rientrava infatti nella discrezionalità tecnica della Commissione valutare la essenzialità di dette variazioni nel corso della effettuata verifica e non risultano essere stati dimostrati con le deduzioni di cui a pagg. 12-14 dell’atto di appello, scostamenti tali da determinare nel loro complesso manifesta illogicità delle conclusioni cui è pervenuta.

Del tutto irrilevante appare poi lo scostamento del canone annuo di soli 25 centesimi, che ben può derivare da arrotondamenti effettuati nel corso della effettuazione dei calcoli.

Quanto alla circostanza che la giustificazione del conseguimento di un utile ulteriore nel corso degli anni derivante dalla vendita di materiale acquisito con la raccolta differenziata non sarebbe suffragato da elementi obiettivamente riscontrabili ed attuali, la Sezione rileva che deve condividersi, anche per comune esperienza circa la esistenza di un mercato di commercializzazione dei rifiuti riciclabili (che nel caso di specie, in base al capitolato speciale appartengono per il 75% all’appaltatore), quanto sostenuto al riguardo il Giudice di prime cure, che ha ritenuto valida a dimostrare la possibilità concreta di conseguimento di detti ricavi, in particolare, la circostanza che l’aggiudicataria Ciclat Trasporti ha dimostrato di avere rapporti societari con una società che gestisce nei pressi della sede della suddetta un centro di selezione e recupero di rifiuti speciali non pericolosi, cui, con contratto del 2008, si era impegnata a cedere il materiale proveniente dalle raccolte differenziate, che può anche essere trasportato con notevoli risparmi usufruendo di sinergie con società di trasporto merci.

Le censure in esame non possono essere quindi condivise.

4.- Con il secondo motivo di gravame è stato affermato che il T.A.R. erroneamente non ha valutato che dall’offerta originaria doveva quanto meno essere detratto l’importo delle agevolazioni non dovute ed in ogni caso avrebbe dovuto essere valutato con esattezza se la fruizione del credito di imposta fosse riferita a tutte le unità lavorative o solo ad una unità eccedente i sei dipendenti che avrebbero dovuto effettuare il passaggio di cantiere. Inoltre desterebbe perplessità la circostanza che il quadro giustificativo della offerta economica valutava analiticamente solo gli impegni per i servizi principali, senza argomentare in ordine ai successivi costi preventivati rispetto a tutti i servizi connessi, il che sarebbe rilevante perché doveva comportare la esclusione della società in quanto l’offerta non esplicitava gli impegni di spesa.

4.1.- Osserva la Sezione che al riguardo è stato condivisibilmente ribadito in sentenza che il credito di imposta di € 333,00 era riferibile alla sola unità lavorativa che doveva essere assunta oltre i sei lavoratori che dipendevano dal precedente gestore, da reimpiegare, ex art 6, comma 1, del CCNL del 2003 e art. 20 del capitolato speciale, nella appellata società cooperativa di lavoro (che in quanto tale gode anche di agevolazioni contributive e fiscali); inoltre è stato convincentemente dedotto con riguardo alla indicazione nel quadro economico giustificativo della offerta presentato dalla aggiudicataria che esso teneva conto sia delle prestazioni relative ai servizi principali dell’appalto che delle altre prestazioni, indicate nella offerta tecnica e anche se non quantificate nel quadro economico allegato ad essa, pur essendo stato esplicitato il monte orario complessivo di lavoro relativo solo ai servizi principali.

5.- Con il terzo motivo di appello sono state contestate la ragioni poste a fondamento della reiezione del terzo motivo di ricorso con il quale era stato dedotto che comunque la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa perché l’offerta formulata in un primo tempo non era conforme a quanto richiesto dal capitolato speciale di appalto ed in particolare alle disposizioni di cui agli artt. 2 e 20, a quelle di cui all’art. 16 del C.C.N.L. di categoria ed a quelle di cui all’art. 36 della Costituzione. Poiché le unità lavorative avrebbero dovuto essere almeno sei, il monte ore individuale di 1.887,6 andava moltiplicato per tale cifra, ottenendo un monte ore complessivo minimo di 11.325,6 ore, mentre il quadro economico giustificativo dell’offerta della aggiudicataria indicava un monte di sole 10.504 ore, con un impegno di spesa corrispondente ad un numero di ore inferiore a quello minimo previsto dal capitolato speciale.

La commissione ha ritenuto che l’impiego annuo per ogni unità, al netto delle detrazioni di ore non disponibili alla produzione, per effetto di disposizioni di legge e contrattuali fosse pari ad ore 1641. Nel quadro giustificativo erano stati valutati analiticamente solo gli impegni per i servizi principali. Ma il C.C.N.L. autorizza assenze solo per malattia, ecc. e riconosce per esse il diritto alla retribuzione.

Inoltre nel quadro economico giustificativo dell’offerta la società aggiudicataria aveva inserito tutte le attività che la commissione ha indicato come secondarie (ammontanti a 1248 ore annue di lavoro) nella voce spazzamento, sicché le ore indicate sarebbero insufficienti.

5.1.- Osserva la Sezione che al riguardo il T.A.R. ha affermato che nel quadro economico giustificativo dell’offerta la aggiudicataria Soc. Coop Ciclat Trasporti non aveva indicato le ore annue di lavoro in realtà previste per la realizzazione e gestione del “punto raccolta” dei rifiuti recuperabili (obbligo contrattuale comportante attività lavorativa di almeno 12 ore settimanali) e per l’espletamento dei servizi di supporto della programmazione operativa dei servizi, della gestione del rapporto con l’utenza (comportante altre 12 ore settimanali di lavoro) e delle campagne di informazione e sensibilizzazione dell’utenza.

Pertanto, tenendo conto soltanto delle ore annue lavorative per la realizzazione e gestione del “punto raccolta” dei rifiuti recuperabili e per la gestione del rapporto con l’utenza, il T.A.R. ha ritenuto che vanno sommati al già indicato monte ore complessivo di 10.504 ore annue di lavoro anche altre 1.248 ore annue di lavoro, per un totale complessivo di 11.752 ore annue di lavoro, superiore a quello minimo di 11.361 ore annue di lavoro previsto dalla lex specialis, calcolato tenendo conto del dato indicato dal DM 6.7.2007 di 1.623 ore annue mediamente lavorate, applicato ai 7 lavoratori da impiegare nell’esecuzione dell’appalto di cui trattasi.

Al riguardo ha aggiunto il Giudice di prime cure che, comunque, il costo medio orario, determinato dalle Tabelle Ministeriali ex art. 1 della l. n. 327/2000, anche nella parte in cui si riferisce alle ore mediamente non lavorate suscettibili di variazione in diminuzione, non può essere ridotto, facendo riferimento alle statistiche della singola azienda, anche se in virtù del predetto art. 1, comma 4, della l. n. 327/2000 le componenti del costo del lavoro (indicate nella Tabella Ministeriale) che esprimono valori medi (e non valori minimi inderogabili) possono teoricamente essere stimate in riduzione.

Infine ha precisato il T.A.R. che dalla documentazione acquisita in giudizio non si evince che la controinteressata aggiudicataria con l’offerta economica formulata abbia violato le disposizioni della vigente normativa in materia di retribuzioni minime, stabilite dalla contrattazione collettiva, e di trattamento assistenziale, assicurativo e previdenziale.

Le considerazioni sopra esposte, che peraltro con l’atto di appello non sono state contestate, appaiono alla Sezione idonee a dimostrare la infondatezza della dedotta violazione del capitolato speciale, nell’infondato assunto che il quadro economico giustificativo dell’offerta della aggiudicataria indicava un monte ore inferiore al minimo, mentre in concreto era ad esso superiore.

6.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

7.- Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidati come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in esame.

Pone a carico della Ecological Systems s.r.l. appellante, le spese e gli onorari del presente grado, liquidate in favore del resistente Comune di Santarcangelo nella misura di € 4.000,00 (quattromila/00), di cui € 1.000,00 (mille/00) per esborsi, oltre ai dovuti accessori di legge (I.V.A. e C.P.A.).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/05/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/5/2013 n.2401 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso la dichiarazione di inammissibilita’ di intervento di trasformazione edilizia-piano paesaggistico regionale se il richiesto riuso e trasformazione di edifici rurali esistenti per attività di turismo rurale, esige attività non di sola ristorazione, ma “offerta di ricezione”; inoltre, le lamentate ragioni di danno non possono legittimare la richiesta sospensione cautelare, neppure ai fini di un eventuale riesame del provvedimento impugnato, a motivo appunto della non manifesta fondatezza del gravame.(G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanze: 2401/2009
Registro Generale:2426/2009

Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Luigi Cossu
Cons. Luigi Maruotti
Cons. Giuseppe Romeo Est.
Cons. Armando Pozzi
Cons. Bruno Mollica

ha pronunciato la presente
ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 12 Maggio 2009 .

Visto l’art.21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
BARZAGHI MARINO
rappresentato e difeso da: Avv. ESTER VACCA
con domicilio eletto in Roma VIA TUSCOLANA, 687 presso ESTER VACCA

contro

COMUNE DI CALASETTA
rappresentato e difeso da: Avv. GIANFRANCO TRULLU
con domicilio eletto in Roma VIA G.BAZZONI 3 presso PAOLO ACCARDO

REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA
rappresentata e difesa da: Avv. GIAN PIERO CONTU
con domicilio eletto in Roma, VIA LUCULLO, 24 presso GIAN PIERO CONTU;

per l’annullamento dell’ordinanza del TAR SARDEGNA – CAGLIARI – 2^ SEZIONE n. 71/2009, resa tra le parti, concernente INAMMISSIBILITA’ INTERVENTO DI TRASFORMAZIONE EDILIZIA-PIANO PAESAGG. REGIONALE;
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI CALASETTA
REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA

Udito il relatore Cons. Giuseppe Romeo e uditi, altresì, per le parti, l’avv. Vacca, l’avv. Palopoli, su delega dell’avv. Trullu, e l’avv. Contu;

Considerato che, allo stato, il ricorso non appare sorretto dal prescritto fumus, in quanto:
– l’avere avviato la procedura di intesa, avente per oggetto il riuso e la trasformazione di edifici rurali esistenti ad attività di turismo rurale, non pare possa condizionare l’esito della procedura stessa, nel senso che essa debba concludersi con l’ammissibilità dell’intervento richiesto;
– quest’ultimo, sebbene abbia ad oggetto anche due posti letto, non sembra possa essere classificato, ai sensi dell’art. 8 della legge regionale 12.08.1998, n. 27, come “turismo rurale”, la cui attività non può essere di sola ristorazione, ma richiede “l’offerta di ricezione”;
– l’intervento in questione pare, piuttosto, che debba essere classificato quale “attività di ristorazione”, incompatibile con la disciplina per essa dettata dalla deliberazione consiliare n. 48 del 18 giugno 1999, e che comunque sia in contrasto con gli artt. 20 e 83 del PPR;
Ritenuto, inoltre, che le lamentate ragioni di danno non possano legittimare la richiesta sospensione cautelare, neppure ai fini di un eventuale riesame del provvedimento impugnato, a motivo appunto della non manifesta fondatezza del gravame;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 2426/2009). Le spese e gli onorari di giudizio sono posti a carico dell’appellante, e vanno liquidati in €. 2.500 a favore del Comune intimato.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 12 Maggio 2009

L’ESTENSORE
Giuseppe Romeo

IL PRESIDENTE
Luigi Cossu

IL SEGRETARIO
Giacomo Manzo

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 12/5/2009 n.2401 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise, Rel. Savo Amodio
Cerrato N. (Avv.ti R. Mangia e S. Gattamelata) c.
Consiglio Superiore della Magistratura e Ministero della Giustizia (Avv.St.);
Frediani M. (Avv.ti G. Greco e M. Muscardini)

sulla legittimità della procedura per il conferimento direttivo di procuratore della Repubblica presso il Tribunale quando, in presenza di un solo magistrato rientrante nella fascia di anzianità, si sia proceduto ad abbassarne il limite

Professioni – Conferimento incarico – Procedura – Limite di anzianità – Ampliamento – Legittimità

E’ legittima la procedura valutativa per il conferimento dell’Ufficio direttivo di procuratore della Repubblica presso il Tribunale dei minorenni quando il C.S.M. abbia ampliato la platea degli scrutinandi, avendo rilavato la presenza tra i magistrati in servizio di uno solo rientrante nella fascia di anzianità prestabilita, ed abbia esteso la valutazione comparativa anche ai magistrati più giovani, attribuendo rilievo preponderante all’esperienza specifica svolta nel settore.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Prima –

composto dai Magistrati:
Pasquale de LISE Presidente
Antonino SAVO AMODIO Consigliere rel.
Mario Alberto di NEZZA Primo referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8229 del 2007 Reg. Gen., proposto dal

dott. Cerrato Nicola, rappresentato e difeso dagli avvocati Rocco Mangia e Stefano Gattamelata, con i quali elettivamente domicilia in Roma, Via Monte Fiore n. 22;

contro

il Consiglio superiore della Magistratura ed il Ministero della giustizia, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale domiciliano in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti
– della dott. Frediani Monica, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco, Manuela Muscardini e Luigi Manzi, con i quali elettivamente domicilia in Roma, Via F. Confalonieri n. 5;
– della dott. Rotondaro Aveta Maria Teresa, non costituita;

per l’annullamento
– del decreto del Presidente della Repubblica 2 luglio 2007 di conferimento alla dott. Monica Frediani dell’ufficio direttivo di Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni di Milano;
– del verbale della seduta dell’Assemblea plenaria del Consiglio superiore della Magistratura (in seguito: C.S.M.) 14 giugno 2007;
– del concerto del Ministro della giustizia del 30 maggio 2007;
– dei verbali delle sedute della quinta commissione del C.S.M. per il conferimento degli uffici direttivi e semidirettivi;

visto il ricorso con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate e della controinteressata;

viste le rispettive memorie difensive prodotte;

visti gli atti tutti di causa;

nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e uditi, all’udienza del 23 gennaio 2008, l’avv. Marco Mangia, l’avv. dello Stato Arena e l’avv. Manzi;

ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Il dott. Cerrato, in servizio presso la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano con funzioni di procuratore aggiunto, espone di avere presentato istanza per il conferimento dell’ufficio direttivo di procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni della stessa città.
All’esito della procedura valutativa effettuata, il C.S.M. presceglieva la dott. Frediani. Da ultimo, tale determinazione veniva recepita nel provvedimento presidenziale conclusivo dell’intero procedimento.
Avverso tali determinazioni il dott. Cerrato propone ricorso, deducendo: Violazione della Circolare P-13000 dell’8 luglio 1999. Eccesso di potere.
Premette che il C.S.M., avendo constatato che egli era l’unico magistrato scrutinabile nella fascia di anzianità e che mancava di una professionalità e di un’esperienza specifica, aveva proceduto ad estendere la valutazione comparativa ad altri magistrati più giovani.
Pur reputando legittimo tale modus procedendi, il ricorrente si duole del fatto che la suddetta mancanza avrebbe finito con il determinare la sua esclusione dalla comparazione stessa, mentre, al contrario, quest’ultima avrebbe dovuto avvenire sulla base dei criteri dell’attitudine, del merito e dell’anzianità, opportunamente integrati fra di loro. Nella specie, invece, il C.S.M., pur dando dato atto della esperienza posseduta dal dott. Cerrato, avrebbe privilegiato gli altri magistrati ammessi a scrutinio, valorizzando eccessivamente l’esperienza specifica vantata dagli stessi.
L’Organo di autogoverno, inoltre, non avrebbe tenuto conto delle stesse dichiarazioni della dott. Frediani circa la sostanziale analogia delle funzioni svolte dalla medesima presso la Procura per i minorenni rispetto a quelle ordinariamente espletate in qualsiasi altra procura.
Non si sarebbe neppure tenuto conto delle precedenti esperienze direttive degli scrutinati, profilo che vedrebbe il dott. Cerrato nettamente prevalere sugli altri, anche in considerazione della qualità del servizio reso.
Il C.S.M. avrebbe altresì sottovalutato la conoscenza delle problematiche minorili da lui dimostrata nell’arco di oltre un ventennio, sia come giudice delle IX Sezione civile del Tribunale di Milano (Famiglia), sia come procuratore aggiunto presso la Pretura circondariale e presso il Tribunale di Milano, quale coordinatore del pool “famiglia”, sia, infine, per la partecipazione ad incontri di studio sul tema.
In ogni caso, esulerebbe dai criteri dettati dalla Circolare epigrafata la valorizzazione delle precedenti esperienze vantate dal magistrato, che, anzi, costituirebbe un fattore di “irrigidimento” della professionalità del singolo.
Da ultimo, il dott. Cerrato assume di avere illustrato un progetto organizzativo di ampio respiro, che non sarebbe stato debitamente considerato dall’Organo deliberante.
Si sono costituiti il Ministero della giustizia e il C.S.M., a difesa della determinazione contestata in questa sede.
E’ altresì presente la controinteressata, che, in via principale, eccepisce l’inammissibilità del ricorso e, in via gradata, l’infondatezza delle doglianze avversarie.
Il ricorrente ha prodotto memoria conclusionale, nella quale ribadisce le argomentazioni esposte nell’atto introduttivo del giudizio.

DIRITTO

L’infondatezza dell’unico articolato motivo di doglianza consente al Collegio di non esaminare l’eccezione di rito, sollevata dalla controinteressata, passando direttamente alla trattazione delle questioni di merito.
Il primo profilo evidenziato dal dott. Cerrato attiene all’eccessiva importanza – anzi, al carattere decisivo- che, nello scrutinio impugnato, avrebbe assunto l’esperienza specifica vantata dalla dott. Frediani. Il ricorrente sostiene che tale aspetto avrebbe consentito al C.S.M. di ampliare la fascia di scrutinabili a magistrati che, per anzianità di servizio, ne sarebbero stati esclusi, ma non avrebbe legittimato l’Organo di autogoverno a derogare dai principi dettati dalla sua stessa Circolare 7 luglio 1999 1999 n. 13000, in punto di valutazione dei singoli aspiranti alla stregua dei criteri dell’attitudine, del merito e dell’anzianità, opportunamente integrati fra di loro.
Per confutare tale prospettazione, è sufficiente richiamare il punto “e.2” della Circolare invocata dall’atto, il quale, proprio con riguardo al conferimento dell’incarico di procuratore della Repubblica presso il tribunale per i minorenni, attribuisce rilievo “alla professionalità e all’esperienza specifica acquisita…nel settore minorile…desunta dalla qualità e dalla durata, per almeno quattro anni negli ultimi quindici, della pregressa attività giudiziaria e dall’impegno culturale esplicati nei medesimi settori”.
Ciò comporta, su un piano generale, che del tutto legittimamente –e, soprattutto, consequenzialmente- il C.S.M., una volta ampliata la platea degli scrutinandi, per constatata (ed incontroversa) assenza di candidati aventi un’esperienza specifica nel delicato settore, ha altresì attribuito rilievo a quest’ultima ai fini dell’individuazione del magistrato che, per la carriera vantata, risultava essere il più idoneo a ricoprire l’incarico de quo.
Deve aggiungersi che quanto detto porta al superamento del vizio concernente la sottovalutazione dell’asserita esperienza specifica vantata dal dott. Cerrato nel settore minorile, sol che si tenga conto, da un lato, che detta esperienza era stata maturata nel settore giudicante (e, perciò stesso, non risultava “specifica”), e, ancor di più, in quanto la “sezione famiglia” del tribunale civile si occupa di una pluralità di materie -separazioni, divorzi, dichiarazioni di paternità- che nulla hanno a che vedere con la criminalità minorile. Analogo discorso può farsi per il servizio reso dal ricorrente presso la Procura della Repubblica di Milano, che, evidentemente, non si occupa di reati commessi dai minori.
A quanto detto non occorre aggiungere nulla in relazione alla vantata partecipazione a convegni di studio su problematiche concernenti la delinquenza minorile, se non osservare che sicuramente tale partecipazione non configura l’esperienza professionale richiesta per il conferimento di un incarico del tipo di quello in questione.
Un breve cenno deve riservarsi alla denunciata disparità di trattamento, dedotta con riguardo all’esercizio di funzioni giudiziarie diverse, aspetto che, secondo il ricorrente, sarebbe stato valorizzato per la sola dott. Frediani nell’analisi del suo profilo attitudinale, mentre sarebbe stato del tutto ignorato nei suoi confronti.
La lettura della delibera impugnata porta agevolmente a concludere che il C.S.M. non ha attribuito alla circostanza alcun valore decisivo in sede di comparazione, ma si è limitata a farne menzione per la scrutinata prescelta solo per evidenziare la completezza del suo profilo professionale, in tal modo sconfessando quello che lo stesso ricorrente aveva in precedenza sostenuto: essere la scelta della dott. Frediani il frutto dell’(esclusiva) valorizzazione delle funzioni specifiche dalla medesima precedentemente espletate.
Passando alla doglianza concernente la mancata considerazione dell’esperienza maturata dal dott. Cerrato nello svolgimento di incarichi direttivi, è agevole osservare che l’Organo di autogoverno non ha assolutamente mortificato la professionalità del ricorrente, ma, piuttosto, ha riconosciuto che anche l’attuale controinteressato vantava rilevanti attitudini direttive, desumendo, all’uopo, elementi di conferma dal parere reso dal Consiglio Giudiziario in data 14 dicembre 2006.
L’ultimo profilo da esaminare attiene alla sottovalutazione del progetto organizzativo, asseritamente di ampio respiro, presentato dal ricorrente; tale vizio sarebbe vieppiù rimarcato dalla valenza attribuita al servizio reso dalla dott. Frediani presso l’ufficio da ricoprire, profilo questo che non troverebbe un addentellato nella Circolare n. 13000 del 1999.
In proposito, è sufficiente fare due osservazioni, una di carattere fattuale, l’altra di natura logica.
La prima è che, dalla lettura del provvedimento impugnato, emerge che la circostanza evidenziata non ha costituito un elemento –decisivo- a sostegno della scelta effettuata, ma ha rappresentato, nell’ottica dell’Organo deliberante, una conferma della giustezza della preferenza accordata.
In secondo luogo, non è propriamente esatto che la Circolare non consenta di valutare anche il suddetto aspetto, trattandosi comunque di dovere individuare il magistrato più adatto a ricoprire un incarico comunque specifico, anche per profilo logistico. L’art. 2 consente, infatti, di prendere in considerazione, in sede di comparazione fra i vari scrutinati, “le esigenze funzionali da soddisfare ed, eventualmente, anche i particolari profili ambientali”.
In base alle considerazioni esposte, il ricorso proposto dal dott. Cerrato va respinto.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Compensa integralmente fra le parti le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 23 gennaio 2008.

Pasquale de LISE presidente

Antonino SAVO AMODIO consigliere est.

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