1. – Pianificazione attuativa – Perequazione – Diritti edificatori
2. – Pianificazione attuativa – Partecipazione procedimentale – Meccanismo perequativo

1. – È consentito all’amministrazione, sulla base dei principi che regolano la pianificazione attuativa, modificare l’indice di densità media generale delle aree oggetto di trasformazione strategica prevista dal P.G.T. senza per tale motivo incorrere in un intervento espropriativo – o comunque limitativo – dei diritti edificatori di coloro che siano proprietari di “aree di valenza paesaggistica perequativa”. In particolare, a fronte della mancata presentazione di istanze dirette all’utilizzo della perequazione da parte dei proprietari delle aree, i diritti volumetrici generati dalle stesse possono trovare utilizzazione solo in presenza di interventi edificatori che sviluppino l’indice premiale previsto dal piano. Rimanendo immutata la loro destinazione economica, le aree in oggetto sono, pertanto, suscettibili di utilizzo per uso agricolo, fino all’attivazione della perequazione (in conformità alla valenza ambientale loro riconosciuta).
2. – Le garanzie di partecipazione procedimentale nel caso di approvazione di piani attuativi sono affidate all’istituto delle osservazioni, da formularsi durante la fase di adozione del piano. Non è pertanto condivisibile una prospettazione “sostanzialistica”, sulla base della quale si sostenga la necessità di garantire una possibilità di partecipazione diversa e più incisiva evidenziando come i piani incidano sull’attuazione dei loro diritti edificatori. Alla luce di ciò, il meccanismo perequativo – con il conseguente obbligo in capo all’amministrazione di coinvolgere degli altri proprietari di aree ricadenti nel piano attuativo – sorge solo nell’ipotesi in cui gli operatori, che abbiano preventivamente concertato le misure in concreto da adottare, utilizzino un indice superiore rispetto a quello base previsto dall’art. 9.3.2. del Documento di Piano (D.d.P.).

Pres. Caso – Est. Cordì

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1997 del 2020, proposto da
Gianpietro Rognoni e Giovanni Rognoni, rappresentati e difesi dall’avvocato Angela Francesca Canta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Abbiategrasso, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Zucali, Francesca Vrespa, Gabriele Cappello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Ministero della Cultura, in persona del Ministro pro tempore, non costituito in giudizio;
– Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per la Citta’ Metropolitana di Milano, in persona del Soprintendente pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

Bcs s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Carlo Sironi, Sergio Fienga, Alessandro Zuccaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 2000 del 2020, proposto da
Gianpietro Rognoni e Giovanni Rognoni, rappresentati e difesi dall’avvocato Angela Francesca Canta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Abbiategrasso, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Zucali, Francesca Vrespa, Gabriele Cappello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Essedue s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Luca De Nora e Matteo Salvi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

A) Quanto al ricorso n. 1997 del 2020:

– della delibera della Giunta Comunale di Abbiategrasso n. 87 del 1 luglio 2020 di approvazione del “Piano attuativo aree comprese tra viale Papa Paolo VI, Viale Giotto e la ferrovia – Approvazione” e dei relativi allegati tutti con essa approvati;

– della delibera della Giunta Comunale di Abbiategrasso n. 171 del 18 dicembre 2019 avente ad oggetto il “Piano attuativo aree comprese tra viale Papa Paolo VI, Viale Giotto e la ferrovia – Adozione” e degli allegati con essa tutti adottati;

– “per quanto occorra, della relazione, non pubblicata e non nota, a firma del Responsabile del procedimento e del dirigente del Settore, allegata all’atto di adozione del Piano attuativo”;

– della convenzione urbanistica eventualmente medio tempore sottoscritta;

– dei titoli edilizi eventualmente nelle more emessi;

– nonché in via subordinata del Piano del Governo del Territorio attualmente vigente, in parte qua e nel senso di cui in motivazione, se interpretato nel senso di impedire l’effettivo impiego dei diritti edificatori derivanti dalla perequazione urbanistica in relazione alle aree dei ricorrenti;

– nonché per la declaratoria di inefficacia della convenzione urbanistica eventualmente medio temporesottoscritta.

B) Quanto al ricorso n. 2000 del 2020:

– della delibera della Giunta Comunale di Abbiategrasso n. 105 del 29 luglio 2020 di approvazione del “Piano attuativo aree comprese tra viale Papa Paolo VI, Viale Giotto e la ferrovia – Approvazione” e dei relativi allegati tutti con essa approvati;

– della delibera della Giunta Comunale di Abbiategrasso n. 10 del 6 febbraio 2020 avente ad oggetto il “Piano attuativo aree comprese tra viale Viale Giotto e Viale Papa Paolo VI” e degli allegati con essa tutti adottati;

– “per quanto occorra, della relazione, non pubblicata e non nota, a firma del Responsabile del procedimento e del dirigente del Settore, allegata all’atto di adozione del Piano attuativo”;

– della convenzione urbanistica eventualmente medio tempore sottoscritta;

– dei titoli edilizi eventualmente nelle more emessi;

– nonché in via subordinata del Piano del Governo del Territorio attualmente vigente (approvato con Del. CC. 17.5.2010 n. 28) in parte qua e nel senso di cui in motivazione, se interpretato nel senso di impedire l’effettivo impiego dei diritti edificatori derivanti dalla perequazione urbanistica in relazione alle aree dei ricorrenti;

– nonché per la declaratoria di inefficacia – della convenzione urbanistica eventualmente medio temporesottoscritta.

Visti i ricorsi ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Abbiategrasso e di Bcs s.p.a. nel giudizio R.G. n. 1997/2020 e del comune di Abbiategrasso e di Essedue s.r.l. nel giudizio R.G. n. 2000/2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 settembre 2021 il dott. Lorenzo Cordi’ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti sono proprietari di aree agricole site nel territorio del comune di Abbiategrasso ed indicate nel vigente catasto terreni al foglio 11, mappali 35-36-41 e 1444, per complessivi mq. 34.100.

1.1. Tali aree sono include dal P.G.T. comunale nell’ambito di trasformazione strategica ATS2, identificato dal D.d.P. del comune di Abbiategrasso – Relazione 00.00 (art. 9.3.2) e dalle Tavole ivi richiamate. L’ambito ATS2 è una area definita come comparto a nord-est, della superficie complessiva di circa mq 527.000,00 la cui disciplina è dettata dall’art. 9.3.2 del Documento di Piano – Relazione 00.00 e dalle allegate Tavole 15.02 e 15.04, nonché dalle N.T.A. del P.d.R. del P.G.T. (artt. 19, 20, 21, 22 e 68 e relativi elaborati allegati). Il Documento di Piano dà atto che l’ATS2: i) comprende sia aree utilizzate per funzioni agricole di particolare pregio ambientale che aree industriali dismesse; ii) è circoscritto da fasci infrastrutturali di fattezze extraurbane e da una edilizia sorta negli anni settanta; iii) “fruisce al contempo del pregio monumentale portato dal complesso dell’Annunziata”. Per l’ATS2 si individua “una linea di trasformazione morfologica che riprende il rapporto tra il quadrilatero della città storica e il fossato visconteo” (f. 169); inoltre, si prevede che nell’ambito dovrà affrontarsi il tema della “ricucitura, ricostituzione e valorizzazione del margine urbano, favorendo la connessione fisica e funzionale della nuova porzione di città con il tessuto consolidato” (f. 171 del doc. n. 4 dei signori Rognoni depositato nel giudizio R.G. n. 1997/2020). Nell’ambito sono previsti i seguenti usi: “residenza”; “produttivo compatibile con la residenza”; “terziario, commercio di vicinato e esercizi al piede della residenza, commercio anche di grande distribuzione, attività di intrattenimento alla scala urbana, uffici pubblici e sedi pubbliche istituzionali”. L’obiettivo è, quindi, quello di “configurare una città mista, non un quartiere monofunzionale, anche se orientato prevalentemente alla residenza”. Il D.d.P. prevede, infatti, la possibilità di realizzare un centro civico e di insediare la c.d. “Cittadella della Sicurezza”, nonché di effettuare interventi di valorizzazione ambientale dell’area paesisticamente rilevante, posta a ridosso del Naviglio Grande (ff. 168-171 del doc. n. 4 dei signori Rognoni depositato nel giudizio R.G. n. 1997/2020).

1.2. L’ATS2 è, inoltre, regolato dall’art. 21 del P.d.R. del P.G.T. comunale che individua uno strumento (il Piano Progetto) necessario alla “definizione progettuale” degli interventi nelle zone estese interne agli ambiti di trasformazione. Lo strumento è di iniziativa pubblica o privata ed è finalizzato ad ottenere, nel caso di ambiti caratterizzati da complessità e varietà del tessuto fondiario, il coordinamento progettuale dell’intero ambito. Gli interventi negli ambiti devono, quindi, risultare conformi al Piano Progetto, se approvato; è, comunque, ammessa la presentazione di proposte di piani attuativi che abbiano estensione minore rispetto agli ATS le quali “verranno esaminate valutandone la coerenza al disegno strategico e unitario dell’ambito, se espresso e approvato dall’Ente, in caso diverso, l’Amministrazione farà valere le proprie volontà ispirate al più generale disegno strategico dell’ambito in sede di valutazione e negoziazione del progetto di piano attuativo”. Il Piano non risulta, tuttavia, approvato dal Comune né su iniziativa dello stesso né su iniziativa privata.

1.3. Per quanto riguarda le aree dei ricorrenti occorre osservare come le stesse siano qualificate come “Aree di valenza paesaggistica perequativa”, regolate dall’art. 68 delle N.T.A. del P.d.R. Tali aree sono “finalizzate a preservare le attuali caratteristiche ambientali esistenti attraverso processi di perequazione urbanistica in grado di mantenere le funzioni e conservarne l’utilizzo per funzioni agricole”. Inoltre, tali aree producono diritti edificatori che è possibile trasferire nella città consolidata e nei piani attuativi dei rispettivi ambiti di trasformazione. I relativi processi di perequazione sono disciplinati dagli artt. 19 e 20 delle N.T.A. del medesimo P.d.R. secondo cui: i) “in attuazione del principio dell’indifferenza rispetto all’uso specifico delle diverse aree, nei piani attuativi la capacità edificatoria è attribuita ai vari proprietari in proporzione alle superfici delle rispettive proprietà. A prescindere dalla proprietà delle aree sulle quali si concentreranno i diritti volumetrici” (art. 19); ii) il P.G.T. “garantisce l’applicazione della perequazione urbanistica quale equa distribuzione dei diritti edificatori riconosciuti dal piano tra i proprietari delle aree interessate da perequazione. I proprietari possono impiegare tale capacità edificatoria solo sulle specifiche aree in cui è ammessa la concentrazione volumetrica”; iii) il P.G.T. individua due aree in cui è possibile la perequazione (ed ossia le “Aree interne ai perimetri dei piani attuativi o agli ambiti di trasformazione” e le “Aree discontinue esterne ai perimetri dei piani attuativi o di trasformazione”; iv) la perequazione consiste nell’attribuzione di pari diritti edificatori ai suoli interessati e si attua negli ambiti di trasformazione ATS1, ATS2 e ATS3.

1.4. I ricorrenti osservano, quindi, come:

i) i loro terreni siano vincolati “a preservare le attuali caratteristiche ambientali esistenti attraverso processi di perequazione urbanistica in grado di mantenere le funzioni e conservarne l’utilizzo per funzioni agricole”;

ii) i diritti edificatori garantiti ai ricorrenti dalla perequazione urbanistica devono impiegarsi all’interno del perimetro dell’ambito di trasformazione per il tramite della pianificazione attuativa;

iii) i diritti edificatori spettanti sono pari a complessivi mq 6.820,00 di s.l.p., aumentabili sino a 13.640.

2. Operata tale generale premessa in entrambi i ricorsi introduttivi dei giudizi in epigrafe i signori Rognoni deducono, in ordine al ricorso R.G. n. 1997/2020, che:

i) nel corso del 2018 la Società Bcs chiede al comune di Abbiategrasso l’approvazione di un piano attuativo esteso solo a una limitata porzione dell’ambito ATS2, della superficie complessiva di mq. 75.870;

ii) il progetto presentato prevede la realizzazione di 4 fabbricati per una s.l.p. complessiva di mq.12.500, con destinazione commerciale/intrattenimento, la realizzazione di una piastra antistante il parcheggio, aree di parcheggio pubbliche e private e superfici in cessione o asservimento a verde;

iii) il Comune avvia le procedure di adozione senza darne comunicazione ai ricorrenti ed adotta il Piano in data 18.12.2019, dopo la sottoposizione dello stesso alla Soprintendenza;

iv) il Comune riscontra le varie osservazioni ed approva il Piano in data 1 luglio 2020;

v) i ricorrenti chiedono, quindi, al Comune di indicare le modalità di realizzazione dei diritti edificatori;

vi) l’Amministrazione rassicura i ricorrenti che, nell’ambito del procedimento di revisione del P.G.T., si provvederà ad individuare le modalità di attuazione dei diritti edificatori anche all’esterno degli ambiti di trasformazione.

3. Nel ricorso introduttivo del giudizio R.G. n. 2000/2020 i signori Rognoni appuntano l’attenzione sul diverso piano attuativo parziale proposto da Essedue. Tale piano è adottato in data 6 febbraio 2020 e approvato in data 29 luglio 2020. I ricorrenti formulano anche in relazione a tale piano istanza al Comune affinché siano indicate le modalità di realizzazione dei diritti edificatori. Segue la nota comunale già esaminata nella lettera vi) del precedente punto a cui, pertanto, si rinvia.

4. Entrambi i ricorsi sono affidati ai medesimi motivi (ad eccezione del motivo sub 4.5, articolato nel solo ricorso introduttivo del giudizio R.G. n. 1997/2020) la cui esposizione è fatta precedere dai signori Rognoni da alcune osservazioni preliminari in ordine all’interesse a ricorrere finalizzato ad ottenere una pronuncia che consenta l’attuazione dei diritti edificatori di cui sono titolari (ff. 10 – 14 del giudizio R.G. n. 1997/2020; ff. 9-13 del ricorso R.G. n. 2000/2020). Tali osservazioni non costituiscono, come spiegato, un motivo di ricorso nonostante la numerazione impressa alle stesse dai ricorrenti; di conseguenza, la presente sentenza non ne tiene conto nell’esposizione dei motivi indicando una numerazione inferiore di una cifra rispetto a quella attribuita dai ricorrenti.

4.1. Con il primo motivo i ricorrenti deducono l’illegittimità dei piani attuativi per mancata adozione del Piano progetto previsto dall’art. 21 del P.d.R. del P.G.T. e, comunque, senza che sia delineato il disegno necessario dell’ambito. Circostanza che comporterebbe l’impossibilità per i ricorrenti di attuare i loro diritti edificatori ed integrerebbe la violazione della previsione di cui all’art. 11 della L.r. n. 12/2005 non garantendosi un’area di atterraggio dei diritti.

4.2. Con il secondo motivo i ricorrenti deducono l’illegittimità dei piani attuativi in quanto risultato di libere “negoziazioni” tra il Comune e gli operatori privati alle quali rimangono estranei i titolari di diritti edificatori.

4.3. Con il terzo motivo – articolato in via di subordine – i ricorrenti deducono il sostanziale carattere espropriativo delle previsioni del P.G.T. ove si ritenga non sussistente un obbligo di immediata attuazione dei diritti edificatori perequativi loro conferiti.

4.4. Con il quarto motivo i ricorrenti deducono l’illegittimità dei piani attuativi che prevedono insediamenti di tipo commerciale limitando, pertanto, la possibilità di realizzazione dei diritti edificatori.

4.5. Nel solo giudizio R.G. 1997/2020 i ricorrenti deducono, inoltre, l’illegittimità del Piano per mancata sottoposizione alla Soprintendenza dei nuovi elaborati integrati e modificati dopo il parere espresso dalla stessa.

4.6. Con l’ultimo motivo i ricorrenti deducono l’omessa sottoposizione dei piani attuativi a v.a.s.

5. Si costituiscono nei giudizi il comune di Abbiategrasso e gli operatori privati chiedendo di dichiarare i ricorsi inammissibili o, comunque, infondati. All’udienza del 3.12.2020 i ricorrenti rinunciano all’istanza cautelare preannunciando il deposito di un’istanza di prelievo. In vista dell’udienza del 24.09.2021 (fissata per la trattazione del merito dei ricorsi) le parti depositano memorie difensive e memorie di replica. All’udienza del 24 settembre 2021 la causa è trattenuta in decisione.

6. In primo luogo il Collegio dispone la riunione dei giudizi in epigrafe ritenendone sussistenti i presupposti. Secondo consolidata giurisprudenza la verifica circa i presupposti per la riunione dei giudizi è rimessa ad una valutazione discrezionale del Collegio (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 7 giugno 2018, n. 4647; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 7 maggio 2020, n. 771). Nel caso di specie, sussiste una connessione oggettiva tra i giudizi in quanto entrambi hanno ad oggetto piani attuativi realizzati nel medesimo ambito e ritenuti lesivi dell’aspettativa edificatoria dei ricorrenti.

7. Preliminarmente occorre esaminare le eccezioni processuali articolate dalle difese del Comune e degli operatori privati.

7.1. Con una prima eccezione il Comune deduce la carenza di interesse alla proposizione dei ricorsi per assenza di una lesività propria dei provvedimenti impugnati. Evidenzia il Comune come l’art. 68 del P.d.R. attribuisca un indice unico pari a 0,2 mq/mq per le aree a valenza paesaggistica perequativa ubicate all’interno del territorio comunale allo scopo di “costituire su iniziativa dei proprietari un patrimonio di aree pubbliche per finalità di interesse generale e al contempo salvaguardare le attività di carattere agricolo o finalizzate alla conduzione dei terreni”. Tale disposizione consente ai proprietari di ritrarre, comunque, un’utilità concreta ed immediata dallo sfruttamento delle aree nelle more della perequazione e prevede, altresì, che, fino all’attivazione della perequazione, trovino applicazione le disposizioni del titolo III della L.r. n. 12/05 e, in via esclusiva, l’uso agricolo. Inoltre, con specifico riferimento alle aree a valenza paesaggistica inserite nel perimetro dell’ATS2, l’art. 9.3.2 del D.d.P. stabilisce che l’indice di densità media generale sia pari a 0,2 mq di s.l.p. per mq di superficie territoriale. Tale indice base potrà essere elevato sino a 0,4 mq di s.l.p. sulla base dei criteri elencati dal Documento e della possibilità di utilizzare i diritti edificatori perequati, riconosciuti puntualmente ad alcune aree ricadenti nello stesso ambito. In sostanza, secondo il Comune, i diritti volumetrici generati dalle aree dei ricorrenti potranno trovare utilizzazione a fronte di interventi che sviluppino l’indice premiale: circostanza non ricorrente nelle ipotesi all’attenzione del Collegio atteso che i due operatori privati si limitano ad utilizzare l’indice edificatorio base senza, quindi, ricorrere all’istituto della perequazione.

7.1.1. Ritiene il Collegio che l’eccezione sia parzialmente priva di fondamento in quanto: i) non propriamente parametrata all’esatta consistenza delle censure articolate; ii) afferente al merito della pretesa e non all’ammissibilità delle domande. Infatti, i ricorrenti lamentano, in sostanza, l’impossibilità di una concreta attuazione dei diritti edificatori nell’area stante la parzialità del piano attuativo. L’interesse che muove i ricorrenti è quello di ottenere il riconoscimento di una pianificazione attuata secondo un disegno unitario che dia concreta possibilità di realizzazione ai diritti edificatori loro attribuiti: l’azione mira, quindi, ad una pronuncia che annulli i piani (parziali) approvati dal Comune affermando uno specifico vincolo precettivo per la futura azione ed ossia l’obbligo di procedere all’approvazione del Piano Progetto o, comunque, ad un disegno unitario dell’area in cui siano regolate le sorti dei diritti edificatori. Una pretesa che va, quindi, necessariamente scrutinata nel merito con la conseguenza che, solo una volta riconosciutane l’infondatezza, può effettivamente affermarsi una carenza di interesse alla decisione di singoli motivi la cui disamina non arrecherebbe alcun vantaggio alla sfera giuridica dei ricorrenti per come prospettata in giudizio. E’ quanto avviene, come si esporrà, in relazione al quinto motivo del ricorso R.G. n. 1997/2020 ed al sesto motivo comune ad entrambi i ricorsi atteso che le censure ivi contenute mirano ad una mera caducazione dei piani che, rigettati i primi quattro motivi, non recherebbe alcuna utilità in relazione al tema della perequazione urbanistica.

7.1.2. In ragione di quanto esposto può respingersi anche l’omologa eccezione articolata da Essedue s.r.l. per la quale valgono, quindi, le considerazioni supra sviluppate.

7.2. Con una seconda eccezione il Comune deduce la tardività dei ricorsi nella parte in cui contestano più propriamente le previsioni del P.G.T. L’eccezione non pare, invero, priva di fondamento specie con riferimento ad alcuni dei motivi articolati dai signori Rognoni. Tuttavia, tenuto conto della complessità delle questioni e dell’interesse della stessa parte comunale ad ottenere una pronuncia sul merito delle questioni stesse (anche per gli eventuali ulteriori piani attuativi che potrebbero interessare l’ambito), il Collegio ritiene di soprassedere dalla disamina dell’eccezione valutando il merito della domanda e decretando, come si esporrà, l’infondatezza della stessa.

7.3. Con una terza eccezione il Comune osserva come i ricorrenti non insorgano avverso il piano attuativo proposto da Sogef nel 2012 ed approvato dal Comune. I ricorsi all’attenzione del Collegio dovrebbero ritenersi, quindi, tardivi per omessa impugnazione della delibera di approvazione del piano attuativo Sogef.

7.3.1. L’eccezione è infondata in quanto conferisce indebitamente all’acquiescenza apprestata rispetto al piano Sogef una portata generale volta a precludere ogni iniziativa di contrasto ad ulteriori piani attuativi previsti per l’ambito.

7.4. BCS s.p.a. eccepisce, invece, la carenza di legittimazione a ricorrere dei ricorrenti per assenza di una situazione sostanziale di interesse legittimo atteso che non vi sarebbe un obbligo di garantire l’atterraggio dei diritti edificatori e che l’ambito risulta ancora “capiente”.

7.4.1. L’eccezione è infondata non parametrandosi all’esatta domanda fatta valere dai ricorrenti come illustrata al precedente punto 7.1.1 a cui si rinvia. In secondo luogo, nota il Collegio come l’eccezione termini per sovrapporre la questione relativa alla sussistenza della condizione dell’azione con la diversa questione relativa alla fondatezza della pretesa. E, invero, come osservato dalla Sezione la verifica della sussistenza della condizione dell’azione costituita dalla legittimazione a ricorrente deve riscontrarsi “esclusivamente alla stregua della fattispecie giuridica prospettata dall’azione, prescindendo, quindi, dalla effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa che si riferisce al merito della causa, investendo i concreti requisiti di accoglibilità della domanda e, perciò, la sua fondatezza” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 14.12.2020, n. 2491, che rinvia a Consiglio di Stato, Sez. VI, 27.7.2015, n. 3657). Questa diversa configurazione discende da una caratteristica ontologica della legittimazione a ricorrere che è un “concetto funzionale”, collegato direttamente allo scopo della tutela giurisdizionale e, di riflesso, agli obiettivi ai quali è preordinato l’esercizio dell’azione. Si spiegano, così, i recenti ed approfonditi tentativi di rivisitazione che, non a caso, muovono dai risultati acquisiti nel limitrofo settore del processo civile ove la legittimazione ad agire si verifica sulla base della domanda e, quindi, delle affermazioni o prospettazioni dell’attore o, in altri termini, della mera ipoteticità del diritto affermato e posto ad oggetto della domanda giudiziale. La trasposizione dell’elaborazione processualcivilistica si spiega in ragione, da un lato, della progressiva acquisizione della natura eminentemente soggettiva della giurisdizione amministrativa (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 13.4.2015, n. 4), e, dall’altro, del principio di atipicità delle azioni; infatti, se il petitum non si identifica più con il solo annullamento del provvedimento, la legittimazione è destinata a contrarsi: non può essere l’effettiva titolarità di un interesse legittimo, ma la mera affermazione di quell’interesse. L’eccezione dell’operatore privato si traduce, invece, nella necessità di oltrepassare la soglia dell’affermazione o prospettazione procedendo verso un’indagine sostanziale e di merito. Così facendo, tuttavia, una verifica di diritto sostanziale verrebbe non soltanto “anticipata” alla soglia del giudizio ma soprattutto spostata dall’alveo naturale del diritto sostanziale ad un terreno processuale quale è quello di accertamento della sussistenza delle condizioni dell’azione. Come evidenziato dalla dottrina processualcivilistica, tali condizioni vanno, invece, verificate “in astratto e in ipotesi, stando a quanto afferma l’attore nella domanda, e con riguardo esclusivo alle affermazioni enunciate, non già alla loro fondatezza in fatto, alla loro veridicità, che rimane da indagare e che va ammessa solo per un momento provvisoriamente, giacché la questione, di ordine preliminare, è per ora vedere soltanto se – ammesso per un momento quanto si affermi nella domanda – chi si è fatto attore o chi è stato convenuto abbia o non abbia veste o qualità per sostenere la ragione che fa valere o rispettivamente per contestarla o riconoscerla”.

7.5. Con una seconda eccezione BCS deduce la tardività della domanda per omessa impugnazione dell’atto di revoca del Piano Progetto approvato in data 14.10.2011. Secondo la controinteressata “se i ricorrenti ritengono essenziale e vincolante la vigenza del Piano Progetto relativo all’ambito ATS2 perché l’Amministrazione possa procedere legittimamente all’approvazione dei Piani Attuativi ivi previsti, allora avrebbero dovuto impugnare nel 2012 la delibera di Giunta n. 240 del 13.12.2012 con cui è stata revocata l’approvazione del Piano progetto”.

7.5.1. L’eccezione è infondata atteso che la revoca del Piano Progetto non eliderebbe – secondo la tesi dei ricorrenti da verificare, ovviamente, nel merito – l’obbligo di adozione di un nuovo Piano. Di conseguenza, la mancata impugnazione dell’atto di revoca precedente risulta circostanza non rilevante per ritenere inammissibile per tardività l’odierna iniziativa processuale.

8. Entrando in medias res ritiene il Collegio indispensabile, nel vagliare il primo motivo comune ai ricorsi riuniti, esaminare la disciplina contenuta all’interno dell’art. 21 del P.d.R. del P.G.T. il cui contenuto è, testualmente, il seguente: “1. Il Piano Progetto è una procedura finalizzata alla definizione progettuale di zone estese interne agli ambiti di trasformazione strategica, caratterizzate da elevata complessità del tessuto fondiario, dal frazionamento della proprietà, dalla presenza di costruzioni o attività dismesse e dalla mancanza di reti ed infrastrutture. Si tratta di ambiti la cui concreta trasformazione richiede un complesso coordinamento progettuale, finanziario e operativo. Tale modalità di intervento consente, anche confrontando soluzioni alternative, la valutazione urbanistica della sostenibilità paesaggistica, ambientale, economica e sociale delle soluzioni proposte, che dovranno altresì assicurare elevati livelli di qualità urbana e architettonica. 2. Il Piano Progetto è avviato attraverso uno o più progetti di assetto preliminare, di iniziativa pubblica o privata. In questo caso i proprietari devono rappresentare la maggioranza del valore degli immobili o delle aree comprese nell’ambito di intervento. Il progetto di assetto preliminare dovrà indicare: a) Gli obiettivi specifici da perseguire nelle parti di città o del territorio interessato; b) Un disegno urbanistico rispettoso delle evidenze paesaggistiche, monumentali, archeologiche e ambientali, sviluppato a livello funzionale e morfologico, con l’individuazione planimetrica delle aree pubbliche e fondiarie per gli assetti proprietari; c) Le opere qualitative di interesse generale per la valorizzazione del contesto; d) Il sistema della mobilità pedonale, ciclistica e automobilistica estesa al trasporto pubblico; e) La valutazione della fattibilità e sostenibilità economica con l’individuazione delle risorse pubbliche e private coinvolte; f) Le modalità di attuazione temporale del piano; 3. Il progetto di assetto preliminare ritenuto meritevole, anche a seguito di procedura concorsuale o gara, viene pubblicato per 30 giorni per recepire eventuali contributi partecipativi. Con la pubblicazione, il comune invita gli eventuali proprietari, diversi dai proponenti, a presentare formale adesione all’iniziativa. In caso di adesione i soggetti interessati potranno sviluppare il piano progetto nell’ambito di uno o più piani attuativi o programmi integrati d’intervento. 4. In relazione all’entità o alla rilevanza del programma integrato di intervento, l’attuazione degli interventi ivi previsti può essere frazionata in stralci funzionali, preventivamente determinati ed eseguiti mediante specifiche convenzioni. 5. Ferma restando la conformità al piano progetto, ove già approvato dall’Amministrazione, i proprietari delle aree comprese negli ambiti di trasformazione possono in ogni momento presentare proposte di piani attuativi o di programmi integrati di intervento che abbiano una minor estensione. Le proposte di piano o di programma verranno esaminate, valutandone la coerenza al disegno strategico ed unitario dell’ambito, se espresso o approvato dall’Ente, in caso diverso, l’Amministrazione farà valere le proprie volontà, ispirate al più generale disegno complessivo dell’ambito in sede di valutazione e negoziazione del progetto di piano attuativo”.

8.1. Il dato rilevante ai fini della decisione delle controversie all’attenzione del Collegio risiede nella previsione inserita nel comma 5 che consente ai proprietari delle aree comprese nell’ambito di presentare in ogni momento proposte di piani attuativi o di programmi integrati di intervento che abbiano una minor estensione. In tale situazione, il P.d.R. prevede una alternativa: in caso di disegno strategico ed unitario dell’ambito espresso o approvato dal Comune, si procede a valutare la conformità a tale disegno delle proposte. In caso contrario, l’Amministrazione si riserva una valutazione autonoma comunque ispirata al più generale disegno complessivo dell’ambito in sede di valutazione e negoziazione del progetto di piano attuativo.

8.2. La regola contenuta nel P.d.R. non conferisce, quindi, al Piano Progetto la valenza di strumento pianificatorio necessario per l’approvazione di piani attuativi o programmi integrati di intervento. Al contrario, il P.d.R. contempla espressamente la possibilità che simili piani o programmi siano, comunque, presentati dai proprietari delle aree fissando, in tal caso, un diverso parametro di valutazione. Se, infatti, in caso di Piano Progetto approvato, la valutazione comunale si estrinseca nella verifica di conformità (ad uno strumento di valenza evidentemente potiore), laddove simile Piano manchi il Comune può, comunque, approvare piani e programmi operando una valutazione “ispirat[a] al più generale disegno complessivo”. In sostanza, nel primo caso vi è un mero giudizio di conformità; nel secondo caso un giudizio diversamente articolato che tiene conto del disegno complessivo per verificare la possibilità di approvare il piano o il programma presentato. Da tale disciplina discende, con ogni evidenza, l’impossibilità di predicare la necessaria preventiva predisposizione del Piano progetto relativo all’intero ambito.

8.3. Esclusa la necessità di una preliminare approvazione del Piano Progetto, la verifica dei piani si incentra, piuttosto, sulla idoneità degli stessi ad inserirsi nel più generale disegno complessivo relativo all’ambito. Verifica che, diversamente da quanto esposto dai ricorrenti, risulta effettivamente condotta dall’Amministrazione comunale sia avendo riguardo ai singoli piani sia, più in generale, incentrando l’attenzione sul totale dei piani che interessano l’ambito. Quest’ultima prospettiva appare, invero, particolarmente importante proprio nella misura in cui consente di comprendere l’inserirsi dei vari piani all’interno dell’ambito e, quindi, di apprezzare la loro idoneità a concorrere all’attuazione del disegno complessivo. Correttamente, quindi, le difese comunali incentrano parte dei loro scritti su tale aspetto evidenziando come le proposte dei due operatori oggetto del presente giudizio si collochino in uno scenario complessivo e vanno ad aggiungersi al piano della società Sogef (adottato con delibera G.C. n.38 del 15.3.2012 ed approvato con delibera G.C. n.103 del 16.5.2012; documenti n. 15 e n. 16 del Comune nel giudizio R.G. n. 1997/2020) e al piano Roggia Boschetto (adottato con delibera G.C. n.172 del 18.12.2019 ed approvato con delibera n.88 del 1.7.2020; documenti n. 17 e n. 18 del Comune nel giudizio R.G. n. 1997/2020). A fronte di una superficie territoriale totale di 526.793,00 mq, l’Amministrazione consente l’attuazione di quattro piani attuativi per complessivi 299.667,62 mq di superficie territoriale, pari al 56,88% della superficie territoriale dell’ambito. Ora, a fronte di una s.l.p. al momento oggetto di attuazione pari a 62.319,43 mq, i piani approvati contemplano s.l.p. residenziale per 34.519,43 mq, equivalente al 55,40% del totale attuato, e una s.l.p. per attività commerciali di 27.800,00 mq, pari al 44,60%, con evidente prevalenza della funzione residenziale. In sostanza, proprio operando una valutazione complessiva ed unitaria si comprende come i vari piani si inseriscano nelle linee generali previste per l’ambito: si realizza, infatti, non un quartiere monofunzionale ma una città mista comprensiva sia di prevalenti servizi residenziali che di strutture di vendita, in conformità alla necessità di creare un centro abitato nell’area e non semplicemente un insediamento meramente residenziale o meramente commerciale.

8.4. La legittimità dell’operato comunale può sancirsi anche verificando le valutazioni operate dal Comune in relazione ai singoli piani oggetto di giudizio.

8.4.1. In particolare, per quanto riguarda il Piano Bcs si osserva come l’operatore presenti una prima proposta nel 2016, rigettata dall’Amministrazione con delibera n. 191/2016. Tale proposta viene ritenuta non condivisile per lo sviluppo dell’ambito nella parte in cui prevede: i) l’insediamento dell’unica grande struttura di vendita (ammessa alternativamente nell’ATS2 o nell’ATS3) su aree libere dell’ATS2 (documento n. 4 del Comune nel giudizio R.G. n. 1997/2020); ii) interventi di radicale trasformazione dell’area di pregio naturalistico e paesaggistico immediatamente adiacente alla Roggia Cardinala, posta tra lo storico complesso monumentale del convento dell’Annunciata e il Naviglio Grande. La nuova proposta di piano di BCS tiene, invece, conto dei rilievi dell’Amministrazione escludendo l’insediamento di una grande struttura di vendita e non ipotizzando l’edificazione sull’area ritenuta di pregio naturalistico e paesaggistico. Lo sviluppo edificatorio è, infatti, localizzato nella zona a sud dell’area di proprietà dell’operatore, destinando a verde le porzioni più a ovest e a nord del compendio immobiliare, limitrofe alla Roggia Cardinala. La stessa Soprintendenza valuta positivamente la diversa collocazione degli edifici ritenendo che la nuova soluzione progettuale soddisfi le esigenze di tutela paesaggistica.

8.4.2. Omologhe considerazioni valgono per il piano ESSEDUE s.r.l. L’operatore presenta, in precedenza, tre diverse proposte rigettate dall’Amministrazione che ritiene non possibile realizzare un progetto di insediamento di una G.S.V. e di due ulteriori strutture commerciali. Inoltre, il piano attuativo originario prevede la realizzazione degli edifici commerciali sull’area di pregio naturalistico e paesaggistico, tutelata sia dalle norme urbanistiche comunali che dalle previsioni sovraterritoriali (P.T.C.P.). L’Amministrazione rigetta le proposte evidenziando la necessità di: i) collocare in altra area la G.S.V. ammessa dal D.d.P.; ii) preservare l’area di pregio naturalistico e paesaggistico prossima alla Roggia Cardinala e al Convento dell’Annunciata. Tali indicazioni sono recepite dall’operatore privato il cui nuovo piano non contempla più una grande struttura di vendita e localizza lo sviluppo edificatorio nella zona a nord dell’area di proprietà, destinando a Parco agricolo l’ampia area di pregio naturalistico posta a sud. Una opzione condivisa anche dalla Soprintendenza che esprime parere favorevole (con prescrizioni vincolanti) alla soluzione progettuale (doc. n. 22 e 23 del Comune nel giudizio R.G. n. 2000/2020).

8.5. In sostanza, i progetti sono valutati dal Comune in relazione al disegno complessivo e generale dell’ambito e, solo all’esito di una complessa attività istruttoria e di precedenti dinieghi, l’Amministrazione attesta la fattibilità dei piani. Si tratta, inoltre, di valutazione discrezionale che, alla luce di quanto esposto, non può ritenersi affetta da palese travisamento dei fatti, illogicità o irragionevolezza, ed è, per converso, corrispondente agli scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio. Si rammenta, infatti, come secondo consolidata giurisprudenza, “le scelte urbanistiche compiute dalle autorità preposte alla pianificazione territoriale rappresentino scelte di merito, che non possono essere sindacate dal giudice amministrativo, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà od irragionevolezza manifeste ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 9 dicembre 2016, n. 2328; cfr., inoltre, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 3 dicembre 2018, n. 2715; Id., 3 dicembre 2018, n. 2718; Id., 21 gennaio 2019, n. 119; Id., 5 luglio 2019, n. 1557; Id., 16 ottobre 2019, n. 2176; Id., 21 novembre 2019, n. 2458; Id., 5 marzo 2020, n. 444; Id., 7 maggio 2020, n. 705; Id., 29 maggio 2020, n. 960).

8.6. In definitiva il primo motivo comune ai ricorsi riuniti deve respingersi in quanto infondato.

9. Il secondo motivo comune ai ricorsi riuniti è parimenti infondato.

9.1. Osserva il Collegio come le garanzie di partecipazione procedimentale nel caso di approvazione di piani attuativi siano affidate all’istituto delle osservazioni da formularsi durante la fase di adozione del piano (art. 14, co. 3, L.r. n. 12/2005). Nel caso di specie il Piano adottato risulta pubblicato ed i ricorrenti non provvedono, invero, a formulare osservazioni. Il procedimento risulta, quindi, conforme alla previsione normativa di riferimento e non si riscontrano violazioni di carattere formale. Né risulta condivisibile la prospettazione “sostanzialistica” dei ricorrenti che ritengono necessario garantire una possibilità di partecipazione diversa e più incisiva evidenziando come i piani incidano sull’attuazione dei loro diritti edificatori. Invero, a prescindere da ogni ulteriore considerazione, simile prospettazione risulta errata proprio nella parte in cui non tiene conto di come entrambi gli operatori si limitino ad utilizzare l’indice base previsto dall’art. 9.3.2 del D.d.P. (0,2 mq/mq). La disciplina urbanistica in esame prevede, infatti, che la volumetria generata dalle aree di perequazione possa atterrare esclusivamente sui lotti edificabili interni all’ambito di trasformazione in parola allorquando i proprietari di tali lotti intendano insediare l’indice premiale pari a 0,4 mq/mq. Contenendo l’edificazione entro l’indice base non si attiva, pertanto, il meccanismo perequativo e, di conseguenza, non vi è alcuna necessità di coinvolgere i proprietari delle altre aree. Né tale coinvolgimento può giustificarsi in ragione della necessità di attuare un disegno unitario: come in precedenza esposto, simile necessità non preclude piani attuativi di più limitata estensione e non si traduce, inoltre, in una compartecipazione di tutti i proprietari delle aree alla funzione amministrativa.

10. Parimenti infondato è il terzo motivo comune ad entrambi i ricorsi con i quali i signori Rognoni lamentano la sostanziale natura espropriativa delle previsioni del P.G.T. comunale stante l’impossibilità di realizzare i diritti volumetrici conferiti.

10.1. Osserva il Collegio come l’art. 9.3.2 del D.d.P. fissi l’indice di densità media generale in 0,2 mq di s.l.p. per mq di superficie territoriale. Tale indice base può essere elevato sino a 0,4 mq di s.l.p. sulla base di alcuni criteri (principio della città compatta; principio del progetto urbano coordinato; principio di apertura a più progettisti con concorsi di architettura; qualità architettonica e degli spazi aperti; valenza pubblica collettiva degli interventi; edilizia ecosostenibile; edilizia sociale) e della possibilità di utilizzare i diritti edificatori perequati riconosciuti puntualmente ad alcune aree ricadenti nello stesso ambito. Inoltre, l’art. 68 del P.d.R. prevede l’attribuzione di un indice unico per le aree a valenza paesaggistica perequativa allo scopo di costituire – su iniziativa dei proprietari – un patrimonio di aree pubbliche per finalità di interesse generale e di salvaguardare, al contempo, le attività di carattere agricolo o finalizzate alla conduzione dei terreni. Fino all’attivazione della perequazione le aree sono, comunque, suscettibili di utilizzo per uso agricolo (in conformità alla valenza ambientale loro riconosciuta).

10.2. Ora, è evidente come un utilizzo dell’area sia, comunque, consentito nei termini sopra indicati e che le previsioni del P.G.T. non possano ritenersi espropriative nella parte in cui prevedono una perequazione che i ricorrenti ritengono non attuabile ma che, invero, è sottoposta a presupposti che, semplicemente, non si verificano nei casi di specie. Infatti, non vi sono istanze dei proprietari delle aree per l’utilizzo della perequazione; inoltre, i diritti volumetrici generati dalle aree possono trovare utilizzazione a fronte di interventi edificatori che sviluppino l’indice premiale previsto. Ma, come già evidenziato, gli operatori si limitano ad utilizzare il loro indice base senza ricorrere, quindi, al meccanismo perequativo al quale non sono, del resto, obbligati trattandosi di facoltà di incremento e non dell’imposizione di uno specifico dovere. Diversamente opinando l’Amministrazione comunale terminerebbe, del resto, per acquisire l’indebita posizione di promittente del fatto del terzo e cioè della stipula del negozio di acquisizione dei diritti edificatori “offerti” dai privati titolari delle aree a vocazione paesaggistica.

11. Con il quarto motivo comune ai due ricorsi i signori Rognoni deducono la violazione della tabella contenuta nel foglio 86 delle N.T.A. che, nella prospettiva dei ricorrenti, definirebbe in modo rigido le quantità volumetriche insediabili all’interno delle aree collocate nell’ATS2. Ogni operatore risulterebbe, quindi, obbligato ad insediare il 55 per cento di s.l.p. residenziale o assimilabile ed il 45 per cento di s.l.p. commerciale.

11.1. La censura non è condivisibile.

11.2. Osserva il Collegio come la tabella non definisca il rapporto tra s.l.p. residenziale ed s.l.p. commerciale ma, al contrario, indichi la volumetria residenziale massima e la differenziale quantità di s.l.p. economico/produttiva minima. Inoltre, la tabella distingue tra piani attuativi comunali interni al t.u.c. ed ambiti di trasformazione. Rispetto agli ambiti le quantità devono ragionevolmente riferirsi alla s.l.p. complessiva degli stessi proprio atteso che la differenziazione funzionale non si misura sulla singola area ma sull’intero ambito di trasformazione. La valutazione riservata all’Amministrazione in difetto di un Piano Progetto si sostanzia, del resto, proprio nella verifica di insediabilità di un piano attuativo secondo il disegno generale dell’ambito; ove le percentuali fossero fisse e predeterminate una verifica d’insieme avrebbe limitata ragion d’essere. In sostanza, l’Amministrazione consente piani attuativi su ambiti limitati verificando progressivamente lo stato di sviluppo dell’ambito ed il rapporto tra funzione residenziale massima e destinazioni differenti. Ne consegue la possibilità di insediare le diverse funzioni in modo autonomo essendo rimessa alla valutazione del Comune la verifica della realizzazione del mix funzionale previsto dal D.d.P. Del resto, all’interno dell’ATS2 “convivono” piani attuativi differenti che congiuntamente realizzano, allo stato, il mix funzionale. Si consideri, infatti, che: i) il piano Sogef prevede l’insediamento di volumetria esclusivamente residenziale, per un’estensione pari a 10.119,82 mq di s.l.p. (documento n. 23 del Comune nel giudizio R.G. n. 1997/2020); ii) il piano Bcs prevede la realizzazione di edifici a destinazione para-residenziale (s.l.p. pari a 4.800,00 mq) e di edifici commerciali (s.l.p. pari a 7.700,00 mq); iii) il piano Essedue prevede la collocazione sia di volumetria commerciale (s.l.p. pari a 20.100,00 mq) che residenziale (s.l.p. pari a 17.818,00 mq); iv) il piano Roggia Boschetto prevede la collocazione di volumetria esclusivamente residenziale o alla medesima assimilabile (s.l.p. pari a 1.781,61 mq). Collocando i dati dei singoli piani su un livello più generale si osserva come il 56 per cento della superficie territoriale dell’ATS2 sia, quindi, interessato da volumetria residenziale con sostanziale conformità dello sviluppo dell’ambito alle indicazioni del P.G.T. Inoltre, proprio la circostanza che i piani attuativi siano, comunque, limitati determina la non saturazione – allo stato – della volumetria commerciale prevista all’interno dell’ATS2 con conseguente infondatezza della censura nella parte in cui ritiene compressa la facoltà di cedere i diritti edificatori a fini commerciali.

12. Il quinto motivo specifico del solo ricorso R.G. n. 1997/2020 è inammissibile per carenza di interesse. Infatti, esclusa la necessità di un Piano progetto ed affermata, per converso, la coerenza dei piani attuativi al disegno generale, deve escludersi che i ricorrenti possano ricevere una utilità concreta da una eventuale pronuncia di accoglimento in parte qua che comporterebbe in ipotesi la sola rinnovazione dell’attività amministrativa senza con ciò determinare alcun effetto utile diretto in ordine al tema della perequazione. Quanto esposto vale anche con riferimento al sesto motivo di ricorso comune ad entrambi i ricorsi. Per tali motivi è, quindi, condivisibile l’eccezione comunale di difetto di interesse alla proposizione del motivo esaminata al punto 7.1 della presente sentenza.

13. In definitiva i ricorsi riuniti devono in parte respingersi ed in parte dichiararsi inammissibili.

14. Le spese di lite tra le parti costituite possono essere compensate ai sensi degli articoli 26 del codice del processo amministrativo e 92 del codice di procedura civile, come risultante dalla sentenza della Corte Costituzionale, 19 aprile 2018, n. 77 che dichiara l’illegittimità costituzionale di quest’ultima disposizione nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, da individuarsi nella particolarità complessità delle questioni processuali esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorsi come in epigrafe proposti:

i) riunisce i ricorsi R.G. n. 1997/2020 ed R.G. n. 2000/2020;

ii) in parte respinge ed in parte dichiara inammissibili i ricorsi riuniti;

iii) compensa tra le parti costituite le spese di lite del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Referendario, Estensore

L'articolo Sul procedimento di determinazione e modificazione dei diritti edificatori nella fase di pianificazione attuativa proviene da Giustamm.

Pres. De Lise – Est. Martino
Consorzio Parsifal (Avv. M. Brugnoletti) c/ Ministero Affari Esteri ( Avv. Stato) e altri.

sull’inammissibilità della correzione delle voci di costo per la giustificazione dell’anomalia dell’offerta negli appalti di servizi

1. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Offerta – Anomalia – Giustificazione – Voci di costo – Correzione – Ammissibilità – Esclusione – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Offerta – Anomalia – Giustificazione – Contraddittorio – Necessità – Sussiste – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Cooperativa sociale – Offerta – Congruità – Prova – Onere – Sussiste – Ragione.

1. Negli appalti di servizi, va esclusa la possibilità di giustificare l’anomalia dell’offerta mediante la correzione delle voci di costo, conferendo ad esse valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara. Infatti, tale correzione vanificherebbe la procedura concorsuale stessa, che è basata sulla perfetta parità tra tutti i partecipanti.
2. Il contraddittorio tra l’amministrazione e l’offerente in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta rappresenta un momento imprescindibile poiché consente all’aggiudicatario di fornire chiarimenti sulle ragioni che permettono all’impresa di operare a condizioni particolarmente favorevoli, garantendo allo stesso tempo la corretta e puntuale esecuzione dell’appalto (1).
3. Negli appalti di servizi, una cooperativa sociale senza fini di lucro ha l’onere di fornire la prova della congruità della propria offerta dimostrando che quest’ultima, nonostante il ridotto margine di utile, può essere comunque resa in condizioni tali da soddisfare adeguatamente l’interesse pubblico alla regolare esecuzione del servizio dedotto in appalto.
— *** —

1- Cons. St., sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1072.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori magistrati:
Pasquale de Lise – Presidente

Leonardo Spagnoletti – Componente

Silvia Martino – Componente rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. n. 6970/2007 proposto da

Consorzio Parsifal, Consorzio di cooperative sociali a r.l. – Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Brugnoletti ed elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio del difensore, alla via Antonio Bertoloni n. 26/B;

CONTRO

– Ministero degli Affari Esteri, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

– Opera Nazionale Montessori, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ennio Mazzocco e Maria Grazia Picciano, presso il cui studio, in Roma, via Ugo Bassi n. 3, è elettivamente domiciliata;

– del provvedimento con cui il Consorzio Parsifal è stato escluso dalla gara per l’affidamento della gestione del servizio di asilo nido presso il Ministero degli Affari Esteri, comunicato con lettera del 10 luglio 2007;
– del decreto del Direttore Generale per il Personale del Ministero degli Affari Esteri del 18 luglio 2007, con cui è stata aggiudicata la gara all’Opera nazionale Montessori;
– del provvedimento, allo stato sconosciuto, con cui il Ministero degli Affari Esteri ha accettato le pre – giustificazioni alla propria offerta da parte dell’Opera Nazionale Montessori;
– ogni atto annesso, presupposto, preordinato, connesso e conseguenziale a quelli impugnati;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero degli Affari Esteri e della controinteressata;
Visto il ricorso incidentale dell’Opera Nazionale Montessori;
Visti i motivi aggiunti al ricorso principale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 23.1.2008 la d.ssa Silvia Martino;
Uditi altresì gli avv.ti di cui al verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Il presente gravame concerne la gara d’appalto indetta in data 20 aprile 2007 dal Ministero degli Affari Esteri, con procedura ristretta accelerata, per l’affidamento del servizio triennale (settembre 2007 – luglio 2010) del servizio di asilo nido preso la sede centrale.

Il criterio di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione sino a punti 80 al progetto tecnico e sino a punti 20 al prezzo.
In particolare, la lettera d’invito prescriveva che i concorrenti dovessero formulare “il prezzo unitario al netto dell’IVA per ogni bambino inclusivo del servizio mensa, dell’assistenza sanitaria e della fornitura di materiale igienico e di quant’altro previsto nel capitolato”.
Alla gara partecipavano sei concorrenti.
Il Consorzio ricorrente ha conseguito il maggior punteggio, pari a 69,50 per l’offerta tecnica e 18, 86 per l’offerta economica, per un totale di punti 88, 36.
Al secondo posto si è classificata l’Opera nazionale Montessori con punti 86,50.
Entrambe le offerte si collocano al di sotto della soglia di anomalia prevista dall’art. 86 del d.lgs. n. 163/2006.
La Commissione ha pertanto proceduto ad esaminare le giustificazioni presentate a corredo dell’offerta dal Consorzio Parsifal e, successivamente, a richiedere ulteriori chiarimenti circa gli elementi costitutivi dell’offerta.
Il Consorzio ha indicato un costo di € 654.565,00 per il personale da assumere ed un costo di euro 33.000 per il pediatra, a fronte dell’importo di € 709.520,00 indicato nelle c.d. pre – giustifiche.
Ha poi evidenziato un costo per le derrate pari ad € 50.000,00, a fronte dell’importo di € 28.500,00 inizialmente previsto.
Dopo aver proceduto ad una ulteriore verifica dell’offerta in contraddittorio con i rappresentanti del Consorzio, l’amministrazione ha escluso la relativa offerta dalla gara per anomalia.
In particolare, ha ritenuto che la rimodulazione degli importi di alcune voci di costo implichi una potenziale alterazione dell’offerta qualitativa nel suo complesso. Ha inoltre rilevato l’esiguità del margine di utile unitamente alla circostanza che l’importo indicato per l’acquisto delle derrate si traduce in un valor pro – capite giornaliero di soli € 1,50.
Esclusa l’offerta del Consorzio Parsifal, il Ministero ha infine provveduto a richiedere le giustificazioni all’Opera Nazionale Montessori e, ritenendole congrue, ha aggiudicato la gara a quest’ultima.
Avverso siffatte determinazioni, il Consorzio Parsifal deduce:
1) Violazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per manifesta illogicità, ingiustizia, irrazionalità, sviamento, errore nel presupposto, travisamento e contraddittorietà della motivazione. Difetto di motivazione. Violazione della par condicio competitorum.
La ricorrente si è limitata a ricalibrare la propria struttura dei costi, apportando cambiamenti che ritiene assolutamente minimi.
Tale operazione non comporta una alterazione ovvero una modifica dell’offerta. Richiama, al riguardo, la giurisprudenza secondo la quale è possibile rimodulare gli elementi economici dell’offerta con il solo limite di non alterare il quantum iniziale dell’offerta medesima, considerata nella sua globalità.
La stazione appaltante, inoltre, si è limitata ad esaminare due delle nove voci di costo senza verificarne la complessiva attendibilità.
Non ha considerato, ad esempio, che alcune voci di costo, come le spese generali, quelle per il pediatra e lo stesso costo del personale, sono state sovrastimate al fine di fronteggiare eventuali rincari.
Con i motivi aggiunti, ha poi evidenziato che la controinteressata ha indicato un costo per le derrate assai inferiore rispetto all’offerta ritenuta anomala e che la stessa non ha comunque previsto voci per eventuali rincari e rinnovi contrattuali.
Si sono costituite, per resistere, l’amministrazione intimata e la controinteressata, depositando documenti e memorie.
Quest’ultima ha altresì proposto ricorso incidentale, deducendo che l’offerta di Parsifal avrebbe dovuto comunque essere esclusa in quanto:
1) le giustificazioni non risultano sottoscritte anche da Città Nuova – Società cooperativa sociale a r.l. e Finisterrae – Cooperativa Sociale Onlus, le quali, a suo dire, hanno partecipato in raggruppamento (costituendo) con il Consorzio;
2) all’offerta, tecnica ed economica, non risulta allegata copia dei documenti di riconoscimento dei rispettivi rappresentanti legali;
3) non sarebbe stata prodotta tutta la documentazione richiesta dalla lettera di invito.
Ritiene altresì erroneo il punteggio conseguito da Parsifal in sede di gara relativamente alla voce “Ore supplementari di assistenza pediatrica”.
La ricorrente e la controinteressata hanno depositato ulteriori memorie, in vista della pubblica udienza di discussione del 23.1.2008, alla quale il ricorso è stato infine assunto in decisione.

DIRITTO

1. E’ impugnata, in via principale, l’esclusione del Consorzio Parsifal – Consorzio di cooperative sociali – dalla gara per l’affidamento della gestione del servizio di asilo nido presso la sede centrale del Ministero degli Affari Esteri.

2. Il ricorso principale è infondato.

2.1. Il cuore delle censure mosse dal Consorzio Parsifal concerne la possibilità di rimodulare, in sede di giustificazioni sull’anomalia dell’offerta, gli elementi economici dell’offerta stessa, fermo restandone il quantum iniziale.

2.2. Il Collegio ricorda che la ratio del contraddittorio con la p.a in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta è di consentire all’aggiudicatario di fornire chiarimenti sulle ragioni che consentono all’impresa di operare a condizioni particolarmente favorevoli, garantendo allo stesso tempo la corretta e puntuale esecuzione dell’appalto.

In tale contesto, il contraddittorio tra l’amministrazione e l’offerente, la cui offerta è sospetta di anomalia, rappresenta un momento imprescindibile ai fini del rispetto dei principi comunitari che regolano la materia (TAR Lazio, sez. III, 16 novembre 2005, n. 11314; Cons. St., sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1072).
Ai sensi dell’art. 87, comma, 2, del d.lgs. n. 163/2006, le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo, “l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio”, “le soluzioni tecniche adottate”, “le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi”, “l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti”, etc..
Nella fattispecie, però, non vi è stata la presentazione di nuovi documenti o elementi giustificativi bensì la sensibile modifica di due rilevanti voci di costo (quelle relative al personale e alle derrate alimentari).
In linea generale, reputa il Collegio che, ove venga data la possibilità di giustificare l’anomalia mediante la correzione delle voci di costo oggetto di contraddittorio, conferendo ad esse valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara, ne risulterebbe di fatto “vanificata la procedura concorsuale stessa, che è basata sulla perfetta parità tra tutti i partecipanti” (sentenza n. 11314/2005 cit.).
Inoltre, la maggior parte delle pronunce (ivi comprese quelle allegate da parte ricorrente) favorevoli alla rimodulazione di singole voci di costo (ad es. Cons. St., sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3657), fanno esplicito riferimento ad una necessità di “aggiornamento degli elementi originari al fine di sincronizzarne la valutazione con il momento dell’analisi delle giustificazioni definitive”. Ciò al fine di tenere in debito conto tutte le sopravvenute modifiche delle circostanze di fatto che hanno comportato una maggiore onerosità dei costi offerti (Cons. St., V, 5 ottobre 2005, n. 5315).
Tali pronunce riguardano poi, in genere, appalti di lavori aggiudicati al criterio del prezzo più basso, laddove, nella fattispecie, si verte in ordine ad un appalto di servizi aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In tale ipotesi, a parere del Collegio, la struttura dei costi dell’offerta economica deve essere verificata con particolare attenzione dalle imprese, in quanto costituisce un parametro di immediato riscontro della qualità dell’offerta tecnica e del punteggio alla stessa attribuito.
La possibilità di rimodulare liberamente i costi in sede di giustificazioni potrebbe infatti indurre i partecipanti alla gara a presentare offerte a basso costo per poi successivamente effettuare le correzioni necessarie per evitare l’anomalia.
Nel caso in esame, la modifica di due rilevanti voci di costo non solo non è stata in alcun modo spiegata dal Consorzio Parsifal, ma la stessa non può neanche trovare una valida giustificazione nella necessità di effettuare aggiornamenti dovuti, ad esempio, a variazioni delle condizioni di mercato delle derrate alimentari o del costo della manodopera.
Tra la presentazione delle offerte e l’aggiudicazione è infatti decorso un tempo brevissimo di talché la pretesa “ricalibratura” delle voci di costo appare piuttosto dovuta ad una approssimativa elaborazione dell’offerta medesima.
2.3. L’amministrazione ha poi rilevato una netta incongruenza tra il costo complessivo annuale delle derrate (rideterminato in sede di giustificazioni in euro 30.484, 29), pari ad un valore pro – capite giornaliero di soli 1,50 euro, e l’elevata qualità dei prodotti offerti (tutti biologici, IGP o DOP).

Al riguardo, è bene precisare che la somma di € 50.000, enfatizzata in ricorso, non è stata dal Consorzio interamente imputata alla voce suddetta poiché nelle giustificazioni viene precisato che l’eccedenza rispetto ai 30.484,29 euro indicati nelle giustificazioni sarà destinata ai menù dei bambini solo nel caso che sia necessario “fronteggiare eventuali aumenti o imprevisti”.
Rimane perciò inspiegata l’esiguità di siffatta voce di costo rispetto all’elevata qualità dell’offerta alimentare proposta.
Neppure convince l’ulteriore argomentazione di parte ricorrente secondo cui il Ministero avrebbe omesso di verificare l’esistenza di voci sovrastimate che avrebbero potuto compensare l’eventuale incapienza di altre.
Di tale eccedenza non è infatti stata data specifica dimostrazione alla stazione appaltante la quale, del resto, non può sostituirsi all’impresa nell’effettuare le stime di propria competenza (e convenienza).
Inoltre, anche ove voglia ammettersi che l’anomalia di alcune voci possa essere compensata con la maggiore onerosità di altre, deve pur sempre sussistere una relazione di carattere tecnico – economico tra le voci in tal modo poste a raffronto che parte ricorrente non si è tuttavia peritata in alcun modo di evidenziare (cfr. TAR Lazio, sez. II, 19 agosto 2004, n. 7765).
Nella fattispecie, l’unica compensazione operata dallo stesso Consorzio in sede di giustificazioni (e cioè lo spostamento di circa 22.000 euro dalla voce “costo del lavoro” a quella relativa alle “derrate”) è avvenuta tra categorie disomogenee, avvalorando così l’ipotesi che in realtà la primigenia stima dei costi sia stata effettuata con una certa superficialità e che sia stata successivamente adeguata soltanto per rispondere ai rilievi della stazione appaltante.
2.4. L’amministrazione ha poi criticato l’esiguità dell’utile previsto da Parsifal (circa 7.000 euro), in quanto ritenuto margine operativo insufficiente “a coprire eventuali imprevisti e rincari dei costi che dovessero sorgere in corso di esecuzione contrattuale” e quindi “a garantire di conseguenza la primaria esigenza di affidabilità, continuità e di qualità costante connessa al servizio di asilo nido”.

Al riguardo, il Collegio reputa anzitutto inconferente la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente, relativa alla fornitura in licenza d’uso di programmi informatici a “costo zero”. In tale ipotesi, infatti, esiste una chiara e nota giustificazione economica, rappresentata dal fatto che l’interesse maggiore del produttore o del fornitore di software non è quello di percepire immediatamente un prezzo, bensì quello di acquisire esperienza attraverso la concreta sperimentazione del prodotto e di conseguire il vantaggio economico, sia pure posticipato, derivante dalla valorizzazione sul mercato nazionale e internazionale che ad esso riviene dalla sua utilizzazione presso una determinata struttura burocratica o aziendale (Consiglio Stato , sez. V, 17 ottobre 2002 , n. 5657).
Quanto poi alla circostanza che, come nella fattispecie, l’offerente sia una cooperativa sociale che non persegue fini di lucro, essa non esime l’impresa dall’onere di fornire la prova della congruità della propria offerta, e cioè la dimostrazione che, nonostante il ridotto margine di utile, quest’ultima possa essere comunque resa in condizioni e con modalità tali da soddisfare in misura adeguata l’interesse pubblico alla regolare esecuzione della prestazione o del servizio dedotto in appalto (TAR Lazio, sez. I^, 21 luglio 2006, n. 6200).
Come rilevato dalla difesa erariale, infatti, il margine operativo costituisce l’unico dato certo di mantenimento della qualità delle prestazioni dovute e, pertanto, dal punto di vista della stazione appaltante, esso rappresenta la misura dell’idoneità dell’impresa a soddisfare l’interesse pubblico alla regolare esecuzione dell’appalto.
Nella fattispecie, Parsifal ha affermato che tale finalità è stata in realtà assolta dall’eccedenza di alcune voci, sulle quali sono stati “ricaricati” gli oneri per eventuali imprevisti.
Come già in precedenza osservato, però, l’unico importo del quale è stata chiaramente dichiarata l’eccedenza riguarda il costo delle derrate il quale, depurato di tale somma, risulta difficilmente compatibile con l’elevata qualità dei prodotti offerti per il servizio mensa.
Infine, non appare inutile ricordare, quanto all’assenza di finalità lucrativa delle cooperative sociali, particolarmente enfatizzata da parte ricorrente, che tale requisito comporta non già l’ammissibilità di una gestione antieconomica quanto, più semplicemente, (cfr. in particolare l’art. 26 del d.lgs. C.P.S. n. 1577, l’art. 3 della l. 8.11.1991, n. 381, recante disciplina delle cooperative sociali, nonché l’art. 10, comma 1, lett. d) e f) del d.lgs. 4 dicembre 1997, n. 460, in tema di organizzazioni non lucrative di utilità sociale), il “divieto di distribuire, anche in modo indiretto, utili e avanzi di gestione nonché fondi, riserve o capitale durante la vita dell’organizzazione”, nonché “l’obbligo di impiegare gli utili o gli avanzi di gestione per la realizzazione delle attività istituzionali e di quelle ad esse direttamente connesse” (cfr., per un’articolata analisi in ordine alla partecipazione agli appalti pubblici delle cooperative sociali, T.A.R. Lazio, sez. III, 22 febbraio 2007 , n. 1559).
Alcuna illogicità, infine, può inferirsi dalla circostanza che la controinteressata abbia indicato un costo, per le derrate, inferiore a quello di Parsifal e tuttavia ritenuto congruo dalla stazione appaltante, in quanto tale voce va ovviamente rapportata alla differente composizione dell’offerta qualitativa della controinteressata medesima.
Quest’ultima, inoltre, ha esposto un margine di utile (24.000 euro) ben superiore a quello indicato da parte ricorrente, inducendo nella stazione appaltante la non illogica convinzione di una maggiore affidabilità della prestazione offerta.
3. L’infondatezza, nel merito, delle doglianze dedotte in via principale, esime dalla verifica dei motivi dedotti dalla controinteressata in ordine all’esistenza di ulteriori ragioni, non rilevate dalla stazione appaltante, per le quali l’offerta di Parsifal avrebbe comunque dovuto essere esclusa.

Il ricorso incidentale, pertanto, deve essere dichiarato improcedibile.
4. Sembra equo, infine, disporre l’intregrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, così provvede:
1) respinge il ricorso principale;
2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23.1.2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 17/3/2008 n.2392 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che respinge il ricorso di chi e’ escluso dall’inserimento in graduatoria provinciale permanente per assistente amministrativo (esclusione dovuta all’assenza del requisito di trenta giorni di servizio; in primo grado la sospensiva risulta accolta). (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 2392/07
Registro Generale:3114/2007

Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Giovanni Ruoppolo
Cons. Giuseppe Romeo
Cons. Luciano Barra Caracciolo Est.
Cons. Francesco Caringella
Cons. Roberto Chieppa
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 08 Maggio 2007
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
IMPROTA CARMELA
rappresentato e difeso dall’Avv. ANDREA ABBAMONTE
con domicilio eletto in Roma VIA DEGLI AVIGNONESI, 5
presso ANDREA ABBAMONTE

contro

MIUR – CENTRO SERVIZI AMMINISTRATIVI DI NAPOLI
rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO
con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

e nei confronti di
LOGGIA NATALE non costituitosi;

AMBROSIO CLEMENTINA non costituitosi;

SOLLAZZO GIUSEPPINA non costituitosi;

ROTONDO MARIA ROSARIA non costituitosi;

CAVA TERSILLA non costituitosi;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR CAMPANIA – SALERNO SEZ. I 1610/2006, resa tra le parti, concernente INSERIMENTO IN GRADUATORIA PROVINCIALE PERMANENTE PER ASSISTENTE AMMINISTRATIVO.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MIUR – CENTRO SERVIZI AMMINISTRATIVI DI NAPOLI

Udito il relatore Cons. Luciano Barra Caracciolo e udito,altresì, per la parte ricorrente l’avv.to SOPRANO per ABBAMONTE.

Ritenuto che, alla luce dei precedenti di questa Sezione, ricorrono i presupposti per l’invocata tutela cautelare;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 3114/2007) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata, anche al fine dell’inserimento con riserva dell’appellante nella graduatoria provinciale in questione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 08 Maggio 2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 8/5/2007 n.2392 proviene da Giustamm.