Contratti della p.a. – Consorzi stabili – Appalti pubblici di lavori – Art. 47, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 – Requisiti di qualificazione – Cumulo alla rinfusa.

Non è condivisibile l’affermazione per cui l’art. 47, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 – la cui formulazione letterale è sostanzialmente identica a quella già trasfusa nel previgente art. 35 d.lgs. n. 163/2006 – avrebbe ridotto l’ambito di operatività del cumulo alla rinfusa, circoscrivendolo ai soli mezzi ed all’organico medio annuo. In chiave ermeneutica e retrospettiva, giova inoltre sottolineare che il nuovo Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 1 aprile 2023) sembra ammettere il cumulo alla rinfusa all’art. 67 (cfr. art. 100, comma 8, lett. c), il cui comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47 comma 2 d.lgs. n. 50/2016 – a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36 comma 7 d.lgs. n. 163/2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (cfr. Relazione allegata allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 legge n. 78/2022).

Pres. (f.f.) Palliggiano – Est. Santise

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4901 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Stabile Infratech S.C. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Migliarotti, con domicilio eletto in Napoli alla Via dei Mille n.16.

contro

Comune di Bacoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Valeria Capolino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Procida, CUC Bacoli – Procida, non costituiti in giudizio.

nei confronti

S.A.CO.S.E.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Liccardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Ucsi – Unione dei Consorzi Stabili Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti presentati da Consorzio Stabile Infratech S.C. A R.L. il 26/1/2023:

a) della determinazione dirigenziale n.1327 del 10 ottobre 2022 con la quale il Responsabile Unico del procedimento del Comune di Procida non ha approvato i verbali di gara ed ha disposto l’esclusione del Consorzio ricorrente dalla gara per l’Esecuzione dell’intervento di consolidamento località Pizzaco Chiaia, tratto discesa Graziella – Ex Eldorado; b) del provvedimento di aggiudicazione della gara in favore della S.A.CO.S.E.M. s.r.l.; c) per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e per il subentro della ricorrente nella sua esecuzione; d) di ogni altro atto presupposto e/o connesso ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bacoli e della S.A.CO.S.E.M. S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2023 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio Stabile Infratech partecipava alla gara bandita dalla CUC fra il Comune di Bacoli ed il Comune di Procida relativa agli interventi di consolidamento in località Pizzaco Chiaia, classificandosi al primo posto della graduatoria.

Il bando di gara prevedeva che i concorrenti dovessero essere in possesso di attestazione SOA per la categoria OS12-B classifica III-bis o superiore. Il Consorzio ricorrente, in possesso della IV classifica nella categoria OS12-B, partecipava alla gara indicando quale impresa esecutrice la consorziata Eurosaf s.r.l., non in possesso della categoria OS12-B.

Pertanto, su sollecitazione della società S.A.CO.S.E.M. s.r.l. (seconda classificata), il Responsabile del procedimento del Comune di Procida disponeva l’esclusione del suddetto Consorzio per assenza del requisito di qualificazione OS12-B classifica III-bis in capo alla consorziata esecutrice Eurosaf s.r.l., indicata dal consorzio in fase di gara; ciò “in base a quanto previsto dalla giurisprudenza amministrativa” e, in particolare, dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 7360 del 25/08/2022, (determina n. 1327 del 10/10/2022).

Tale provvedimento dirigenziale di esclusione veniva, quindi, impugnato dal Consorzio Stabile Infratech, che ne chiedeva l’annullamento, previa sospensione degli effetti, adducendo la violazione del d.lgs. n. 50/2016, la violazione del d.l. n. 32/2019, nonché il difetto di istruttoria e di motivazione. In via meramente gradata, il ricorrente eccepiva l’illegittimità del provvedimento di esclusione per violazione del principio del contraddittorio ovvero delle norme che regolano la modifica soggettiva del concorrente.

Con ordinanza cautelare n. 1982 del 11/11/2022, successivamente corretta con ordinanza collegiale n. 7267/2022, questo Tribunale accoglieva la domanda cautelare proposta dal Consorzio avverso il provvedimento di esclusione del Consorzio, evidenziando che “il consorzio stabile si qualifica con i requisiti posseduti in proprio anche se sia priva la consorziata indicata quale esecutrice” e che “a fronte della titolarità del requisito in capo al consorzio non può pretendersi il possesso del medesimo requisito anche in capo alla consorziata esecutrice e ciò in un’ottica pro-concorrenziale”.

A seguito di appello cautelare della controinteressata S.A.CO.S.E.M. s.r.l., il Consiglio di Stato riformava l’ordinanza cautelare, quindi respingeva l’istanza cautelare proposta in primo grado, “al fine di pervenire re adhuc integra alla fase della decisione di merito dinanzi al giudice di primo grado”, “tenuto conto della recente evoluzione giurisprudenziale sul tema del c.d. cumulo alla rinfusa” (ordinanza n. 5871 del 16/12/2022).

Con determina n. 52 dell’11 gennaio 2023, il Comune di Procida disponeva l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della S.A.CO.S.E.M. s.r.l., procedendo altresì alla consegna dei lavori (verbale del 20/01/2023).

2. Con ricorso per motivi aggiunti, il Consorzio Stabile Infratech impugnava la citata determina n. 52, chiedendone l’annullamento per illegittimità derivata dal provvedimento di esclusione, nonché per violazione e/o elusione del giudicato cautelare di cui all’ordinanza n. 5871/2022 del Consiglio di Stato, ritenendo che il Comune intimato non avrebbe potuto adottare l’aggiudicazione dell’appalto nelle more della decisione di merito del ricorso, proprio “al fine di pervenire re adhuc integra alla fase della decisione di merito dinanzi al giudice di primo grado”.

È intervenuta ad adiuvandum l’Unione dei consorzi stabili italiani (UCSI), che ha presentato una memoria a sostegno delle deduzioni di parte ricorrente.

Il Comune di Procida, il Comune di Bacoli e la controinteressata S.A.CO.S.E.M. s.r.l., si sono costituiti regolarmente in giudizio e hanno presentato memorie di controdeduzioni.

All’udienza del 22 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Tanto premesso in punto di fatto, il presente giudizio ruota intorno alla questione dell’ammissibilità del cumulo alla rinfusa.

In via preliminare, ai fini della decisione dell’odierno ricorso, giova ripercorrere l’evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia di cumulo alla rinfusa.

L’art. 35 d.lgs. n. 163/2006 prevedeva che “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

L’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006 affermava che “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione della classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per la classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 40, comma 7, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui al regolamento, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche”.

Nel periodo di vigenza del “vecchio” codice degli appalti non si è mai dubitato della possibilità di applicare il cumulo alla rinfusa ai Consorzi stabili, anche per i requisiti tecnico-finanziari documentati nell’attestato SOA e non posseduti in proprio dall’esecutrice dei lavori individuata dal Consorzio.

L’Adunanza Plenaria n. 8 del 2012 ha chiarito che “il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 codice appalti deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria ai sensi dell’art. 35 codice appalti”.

L’art. 47, comma 1, del “nuovo” Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) statuisce che “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

L’art. 47, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, nella sua originaria formulazione, prevedeva che “per i primi cinque anni dalla costituzione, ai fini della partecipazione dei consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lettera c), alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente posseduti dalle singole imprese consorziate esecutrici, vengono sommati in capo al consorzio”.

L’art. 31 del decreto correttivo del codice (d.lgs. n. 56/2017) ha modificato il comma 2, stabilendo che “i consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”. Per poter spendere i requisiti dei consorziati indicati per l’esecuzione era, quindi, sufficiente la semplice designazione in fase di gara; per poter usufruire di quelli dei consorziati non designati occorreva, invece, ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

In seguito, il d.l. n. 32 del 2019 (c.d. Sblocca cantieri) ha sostituito il comma 2 ed ha aggiunto il comma 2-bis all’interno dell’art. 47, in virtù dei quali:

– “I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2 e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto (art. 47 comma 2);

– “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente” (art. 47 comma 2-bis).

L’intervento legislativo del 2019 è stato, poi, invocato a sostegno di una ricostruzione contraria alla generalizzata ammissibilità del cumulo alla rinfusa.

L’Adunanza Plenaria n. 5/2021, interrogatasi sulla perdita dei requisiti di una impresa consorziata non designata ai fini della esecuzione dei lavori (quindi su una questione del tutto diversa), ha incidentalmente affermato che il d.l. n. 32 del 2019 ha ripristinato l’originaria e limitata perimetrazione del cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo.

2. Da qui l’emersione di un contrasto giurisprudenziale in ordine ai limiti entro i quali è legittimo il cumulo alla rinfusa.

2.1 Un primo orientamento sostiene che qualora il consorzio individui una consorziata come esecutrice, quest’ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione, così come, in caso di esecuzione in proprio ad opera del consorzio, quest’ultimo dovrà possedere autonomamente il requisito; l’utilizzo della “maggiore” qualificazione del consorzio stabile non potrebbe, cioè, legittimare l’esecuzione di prestazioni da parte di piccole e medie imprese del tutto prive della qualificazione (Tar Lazio, sez. III, 3 marzo 2022, n. 2571; Cons. Stato, 22 agosto 2022, n. 7360, le cui argomentazioni sono state riprese dalla recente giurisprudenza, tra cui: Tar Ancona, Sez. I, 25 febbraio 2023, n. 119; Tar Milano, Sez. I, nn. 397, 597 e 744 del 2023; Tar Napoli, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1152).

In primo luogo, sul piano letterale, l’art. 47 comma 1 d.lgs. n. 50/2016 consentirebbe il cumulo solo con riferimento a determinati requisiti, vale a dire attrezzature, mezzi e organico medio anno; al di fuori di questi limiti, dovrebbe applicarsi la regola generale che impone a ciascun concorrente la dimostrazione del possesso dei requisiti e delle capacità di qualificazione (artt. 83 e 84 d.lgs. n. 50/2016). Dalla lettera della legge sarebbe, pertanto, lecito distillare una direttiva di interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa, stante l’attitudine derogatoria e, come tale, eccezionale della prefigurata facoltà di dimostrazione “cumulativa” dei requisiti di partecipazione.

In secondo luogo, la tesi in esame valorizza il nuovo contesto normativo, dal quale risulta espunta la previsione di cui al previgente art. 36, comma 7 d.lgs. n. 163/2006, la quale aveva legittimato un intendimento comprensivo, lato e generalizzato del cumulo (c.d. alla rinfusa). La soppressione della disposizione richiamata – oltre al tenore letterale dell’art. 47 d.lgs. n. 50/2016 – condurrebbe, dunque, a superare l’orientamento ampliativo ed a restringere la praticabilità del cumulo ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature, dei mezzi d’opera e dell’organico medio annuo.

Nella prospettiva in esame, siffatta interpretazione restrittiva sarebbe confermata dal comma 2 dell’art. 47 d.lgs. n. 50/2016, come riformulato dal d.l. n. 32/2019. L’attuale versione dell’art. 47, comma 2, infatti, non menziona più la facoltà del consorzio di ricorrere all’avvalimento, ai fini della utilizzazione dei requisiti di qualificazione delle consorziate non designate come esecutrici e si limita a prevedere l’alternativa facoltà di eseguire il contratto “con la propria struttura” ovvero “tramite i consorziati” all’uopo “indicati in sede di gara.

Sul piano funzionale, l’argomento della finalità pro-concorrenziale non risulterebbe dirimente: la tutela della concorrenza risiederebbe, infatti, nella stessa possibilità di utilizzare la forma del consorzio stabile, a prescindere dall’operatività o meno del cumulo alla rinfusa.

In definitiva, secondo questa ricostruzione, qualora il consorzio designi per l’esecuzione del contratto una o più delle imprese consorziate è necessario che queste ultime possiedano e comprovino (con la ribadita salvezza dei limitati e specifici casi di qualificazione cumulativa) i requisiti, tecnici e professionali, di partecipazione. Fermo restando che l’impresa consorziata non qualificata potrebbe valorizzare i requisiti posseduti, in proprio, dal consorzio stabile ovvero dalle consorziate non esecutrici ricorrendo all’ordinario strumento dell’avvalimento ex art. 89 d.lgs. n. 50/2016 (cfr. Tar Napoli, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1152).

2.2 Pur consapevole del contrasto ermeneutico in materia, il Collegio ritiene preferibile dare continuità all’orientamento che reputa ammissibile il cumulo alla rinfusa (Tar L’Aquila, Sez. I, 16 marzo 2023; Tar Palermo, sez. I, 2 marzo 2023, n. 657; Cons. Stato, Sez. V, n. 964 del 2 febbraio 2021; Cons. Stato, sez. V., 29 marzo 2021, n. 2588), in linea con i precedenti giurisprudenziali di questa Sezione (cfr., per tutte, Tar Napoli, sez. I, 25 febbraio 2022, n. 1320).

Sul versante normativo, dall’art. 47 d.lgs. n. 50/2016 non può desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione.

Rilevato che – come affermato nella stessa sentenza n. 7360/2022, posta a fondamento del provvedimento di esclusione impugnato dall’odierno ricorrente – l’art. 47, comma 2, non chiarisce espressamente (il che dà ragione al contrasto esegetico) le modalità di qualificazione dei consorziati designati per l’esecuzione, nel caso in cui i consorzi stabili intendano eseguire le prestazioni tramite le imprese consorziate, l’interpretazione restrittiva sembra potersi fondare unicamente sul disposto di cui all’art. 47 comma 1 d.lgs. n. 50/2016.

Senonché, la disposizione da ultimo citata “suona, nella sua formulazione letterale, identica a quella già trasfusa nel previgente art. 35 d.lgs. n. 163/2006” (cfr. Cons. Stato, sez. V., 22 agosto 2022, n. 7360) e si è detto che all’epoca del “vecchio” codice degli appalti era assolutamente pacifico il cumulo alla rinfusa.

L’art. 47 co. 1 d.lgs. n. 50/2016 prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’art. 45, co. 2, lett. b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, sostanzialmente rinviando all’art. 83 del medesimo codice dei contratti pubblici, che per l’appunto concerne i requisiti di idoneità professionale, economica e finanziaria.

L’art. 83, comma 2, a sua volta rinvia al regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies la disciplina dei requisiti e delle capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c).

Ai sensi dell’art. 216, comma 27-octies, nelle more dell’adozione del regolamento (al momento inesistente) rimangono in vigore o restano efficaci le linee guida e i decreti adottati in attuazione della previgente disposizione di cui all’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006. Tra l’altro, l’art. 216, comma 14, prevede che “fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III (articoli da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese), nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”.

In attuazione del citato art. 36 comma 7, l’art. 81 del d.P.R. n. 207/2010 stabilisce che “i requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’articolo 36, comma 7, del codice”. Ne consegue, come sostenuto dal ricorrente, una reviviscenza di quest’ultima disposizione, che non può dirsi espunta dall’ordinamento.

Allo stato attuale, non essendo stato adottato il Regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, il sistema di qualificazione e la dimostrazione dei requisiti di capacità che devono essere posseduti dai consorzi stabili per concorrere alle gare pubbliche sono regolati dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 e dagli artt. 81 e 94 del d.P.R. n. 207/2010 (cfr. Tar Palermo, sez. I., 2 marzo 2023, n. 657). L’insieme di queste disposizioni delinea il regime di qualificazione dei consorzi stabili secondo il criterio del “pieno” cumulo alla rinfusa, salvo eccezioni.

In definitiva, non è condivisibile l’affermazione per cui l’art. 47, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 – la cui formulazione letterale è sostanzialmente identica a quella già trasfusa nel previgente art. 35 d.lgs. n. 163/2006 – avrebbe ridotto l’ambito di operatività del cumulo alla rinfusa, circoscrivendolo ai soli mezzi ed all’organico medio annuo.

2.3 Ciò posto, rilevato che nell’interpretare la legge occorre considerare anche l’intentio legis (art. 12 delle preleggi), occorre evidenziare che, nel corso del tempo, l’intenzione del legislatore è sempre stata quella di valorizzare l’istituto in questione, quale importante strumento pro-concorrenziale.

Nella relazione di accompagnamento al d.l. n. 32 del 2019 (c.d. Sblocca Cantieri) si legge, infatti, che la modifica del comma 2 dell’art. 47 d.lgs. n. 50/2016 “è tesa a chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale, mentre l’introduzione del comma 2-bis detta disposizioni concernenti i consorzi stabili di servizi e forniture, in continuità con il passato, di fatto colmando, a regime, un vuoto normativo per tali settori”.

Del resto, sotto il profilo teleologico, l’interpretazione ampliativa appare conforme alla ratio pro-concorrenziale sottesa alla disciplina dei consorzi stabili, che consente la partecipazione alle gare pubbliche ad imprese singolarmente prive dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando, le quali possono cumulare i requisiti di cui dispongono con quelli di altre imprese fino a soddisfare il livello di qualificazione richiesto (cfr. Tar Palermo, sez. I., n. 657 del 02/03/2023).

2.4 In chiave ermeneutica e retrospettiva, giova inoltre sottolineare che il nuovo Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 1 aprile 2023) sembra ammettere il cumulo alla rinfusa all’art. 67 (cfr. art. 100, comma 8, lett. c), il cui comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47 comma 2 d.lgs. n. 50/2016 – a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36 comma 7 d.lgs. n. 163/2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (cfr. Relazione allegata allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 legge n. 78/2022).

Nello specifico, l’art. 67, comma 8, statuisce che “ai fini del rilascio o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 106, comma 8, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’allegato II.12, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche. Gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2” (cfr. art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006).

La Relazione di accompagnamento al nuovo Codice del 2023 precisa, inoltre, che “il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (relazione illustrativa, p. 105).

2.5 In quest’ottica, la tesi dell’ammissibilità del cumulo alla rinfusa si ritiene preferibile anche per ragioni logiche, di coerenza ordinamentale, di certezza del diritto: opinare diversamente significherebbe che la possibilità di cumulo dell’attestazione SOA, ammessa dalla giurisprudenza assolutamente prevalente fino alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 7360 del 25 agosto 2022 ed ammissibile per gli appalti rientranti nell’ambito di operatività del d.lgs. n. 36/2023, abbia avuto una breve parentesi di (incerta) sospensione giurisprudenziale relativamente a quelle controversie giudicate alla luce del suesposto orientamento restrittivo.

3. Il Collegio, nell’accogliere il ricorso, intende pertanto confermare il principio secondo cui, nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione, è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando).

In definitiva:

a) i requisiti speciali di qualificazione SOA devono essere posseduti e dimostrati unicamente dal consorzio stabile, mediante la sola qualificazione e l’attestato SOA del consorzio medesimo (in ciò sostanziandosi la ratio e la finalità di tale figura soggettiva);

b) detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti di qualificazione “loro propri”, ossia la propria attestazione SOA;

c) alle consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto spetta unicamente dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale, ciò al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Cons. St., A.P., 4 maggio 2012, n. 8; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2582; sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; Tar Lazio 30 aprile 2018, n. 16 4723), fatte salve ovviamente le eccezioni di cui all’art. 48, commi 7-bis, 17, 18, 19, 19-bis e 19-ter (così Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2387).

In effetti, il consorzio stabile rappresenta “un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale e da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicché unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio” (cfr. Cons. Stato, 24 gennaio 2023, n. 779).

D’altronde, l’Adunanza Plenaria n. 6 del 2019 ha affermato che il sistema dei requisiti di qualificazione non può che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento, altrimenti si finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività” al raggruppamento, al di là di quella delle singole imprese partecipanti; “una sorta di interscambiabilità dei requisiti, quale quella ipotizzata, di partecipazione risulta più agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma così non è) una personalità giuridica propria al r.t.i.”.

Da tale angolo visuale, va rimarcato che i consorzi si distinguono dai raggruppamenti temporanei di impresa proprio in quanto forniti di autonoma soggettività giuridica, oltre che per la rilevanza esterna dell’organizzazione consortile.

Ne consegue che, nel caso di specie, non sussiste alcun difetto di qualificazione del Consorzio ricorrente, in possesso di tutte le iscrizioni SOA necessarie alla esecuzione dell’appalto. Il provvedimento di esclusione è, pertanto, illegittimo e va annullato; conseguentemente va annullato per illegittimità derivata anche il provvedimento di aggiudicazione.

Il ricorso va, pertanto, accolto con annullamento del provvedimento impugnato.

La complessità del presente giudizio e il contrasto giurisprudenziale sopra illustrato consentono la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gianmario Palliggiano, Presidente FF

Giuseppe Esposito, Consigliere

Maurizio Santise, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul c.d. cumulo alla rinfusa. proviene da Giustamm.

Pres. Nappi, est. Cernese
Gaetano Tufano (Avv. Pier Giacinto Di Fiore) c. Prefettura – U.T.G. di Napoli e Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale)

1. Autorizzazioni e concessioni – Porto d’armi ad uso personale – Rinnovo – Diniego – Presupposto – Precedente condanna per il reato di violazione di sigilli – Illegittimità – Sussiste – Ragioni – Nessuna attinenza con la materia delle armi.

2. Autorizzazioni e concessioni – Porto d’armi ad uso personale – Rinnovo – Diniego – Motivato sulla scorta dell’omessa dichiarazione di una precedente condanna per violazione dei sigilli – Scusabilità – Sussiste – Ragioni – Nessuna attinenza con la materia delle armi – Conseguenza – Illegittimità del diniego.

3. Autorizzazioni e concessioni – Porto d’armi ad uso personale – Rinnovo – Diniego – In mancanza di circostanze sopravvenute rispetto alla situazione preesistente al primo rilascio – Illegittimità – Sussiste.

4. Autorizzazioni e concessioni – Porto d’armi ad uso personale – Rinnovo – Diniego – Contenuto dell’istruttoria – Informativa sull’avvenuta assunzione nella propria attività d’impresa di soggetti pluripregiudicati – Insufficienza – Sussiste – Conseguenza – Illegittimità del diniego.

1. In materia di rinnovo del porto d’armi ad uso personale, la precedente condanna penale per il reato di violazione dei sigilli non può costituire l’univoco presupposto di un giudizio prognostico negativo circa l’abuso delle armi laddove tale precedente penale sia già stato ritenuto irrilevante dal TAR in sede di annullamento del provvedimento di diniego del primo rilascio della licenza.

2. Deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il diniego del rinnovo di porto d’armi ad uso personale motivato in ragione dell’omessa dichiarazione di non aver riportato condanne penali atteso che tale omissione deve ritenersi dovuta a mera dimenticanza, e quindi scusabile, nel caso in cui la condanna riguardi un reato non attinente alla materia delle armi.

3. Deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il diniego opposto all’istanza di rinnovo del porto d’armi per uso personale motivato sul presupposto della mancata prova di specifici fattori di rischio giustificativi del porto d’armi, laddove, essendo rimaste immutate le condizioni soggettive ed oggettive che avevano giustificato il primo rilascio della licenza, dal contenuto motivazionale del provvedimento non emergano le ragioni fondanti una nuova valutazione di segno diametralmente opposto. (1) (2)

4. Deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il diniego opposto all’istanza di rinnovo del porto d’armi ad uso personale motivato sulla scorta di un’informativa di polizia con cui si segnali la circostanza che il soggetto istante ha assunto nella sua azienda soggetti pluripregiudicati sottoposti a misure di sicurezza o alternative alla detenzione laddove non emergano ulteriori elementi istruttori tali da far ritenere la mancanza di affidabilità e di buona condotta.

— *** —

(1) Cfr. TAR Campania, Sez. V, 13 Febbraio 2008, n. 818 e Cons. Stato, Sez. VI, 27 Luglio 2007 n. 4169.
(2) Cfr. Cons. Stato, 27 Marzo 2002, n. 1725; TAR Lombardia, 8 Aprile 2002, n. 1344; TAR Veneto 23 Ottobre 1996 n. 1785; TAR Reggio Calabria 11 Dicembre 1986 n. 531.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1820 del 2014, proposto da:
TUFANO GAETANO, rappresentato e difeso dall’Avv. Pier Giacinto Di Fiore ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Antonio Esposito in Napoli, alla Via Vincenzo Arangio Ruiz, n. 107;

PREFETTURA – UFFICIO TERRITORIALE DI GOVERNO DI NAPOLI ed il MINISTERO DELL’INTERNO, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi ex lege all’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, presso la cui Sede alla Via A. Diaz, n. 11 domiciliano per legge;

– del decreto n. prot. 1873/13-6G-AREA 1 Quater, di rigetto della richiesta rinnovo porto di pistola emesso dal Prefetto della Provincia di Napoli, datato 14.1.2014 e notificato al ricorrente il 10 gennaio 2014;
– di tutti gli atti prodromici e consequenziali, comunque connessi, tra i quali, precipuamente tutte le note informative, con le quali tutti gli organi di pubblica sicurezza e la Questura di Napoli esprimevano parere contrario al rilascio del titolo di po

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Amministrazione;
VISTI gli atti tutti della causa;
VISTO l’articolo l’art. 60 cod. proc. amm.;
VISTA la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato;
UDITA alla Camera di Consiglio del 17 aprile 2014 la relazione del Cons. dr. Vincenzo Cernese;
UDITI i difensori come da verbale;

RITENUTO, preliminarmente, che il Collegio ritiene il ricorso in esame – notificato il 7.3.2014 e depositato l’1.4.2014 – fondato con la conseguenza che il giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata, come rappresentato ai difensori delle parti costituite, presenti alla Camera di Consiglio, ai sensi dell’art. 60 del cod. proc. amm., in luogo dell’ordinanza sull’istanza cautelare, essendo ciò consentito dall’oggetto della causa, dall’integrità del contraddittorio e dalla completezza dell’istruttoria.
RILEVATO che con il ricorso in esame . notificato il 7.3.2014 e depositato l’1.4.2014 – Tufano Gaetano impugnava il decreto n. prot. 1873/13-6G-AREA 1 Quater del 21.1.2014 con cui il Prefetto della Provincia di Caserta, vista la nota informativa in data 14.0.13 del Commissariato P.S. di Acerra che esprimeva parere contrario, visti gli artt. 11, 42 e 43 del R.D. n. 773 del 18.6.1931, respingeva l’istanza di rinnovo del porto di pistola per difesa personale;
RILEVATO, altresì, che il predetto provvedimento fonda la sua parte motiva sulla considerazione che: “dalle risultanze istruttorie non emerge una particolare esposizione a rischi per l’incolumità propria o dei beni, né sono stati dimostrati concreti episodi di violenze o minacce che valgano a differenziare la posizione dell’istante rispetto a quella di altri soggetti, giustificando una deroga al generale divieto di andare armato, sancita dall’ordinamento giuridico” e sulla constatazione che: “nella dichiarazione sostitutiva di certificazione, allegata all’istanza di rinnovo e redatta ai sensi dell’art. 46 del D.P.R. 445 del 28.12.2000, il richiedente ha dichiarato di non aver riportato condanne penali, contrariamente a quanto risulta dal Casellario Giudiziale dal quale risulta una condanna alla pena della reclusione per mesi cinque e giorni venticinque con la pena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici per anni due”;
RITENUTO che il ricorso è fondato in relazione alla prima censura con la quale sono dedotti la violazione dell’art. 3, L. n. 241 del 1990, sotto il profilo del difetto di motivazione, con riferimento alla normativa di cui agli artt. 11, 42, 43, R.D. n. 773 del 18.6.1931, nonché l’eccesso di potere (per difetto di istruttoria e per contraddittorietà);
CONSIDERATO che la condanna ex art. 44 del D.P.R. n. 380/2001 e 349 C.P., disposta con sentenza n. 124/2008 del 6.6.2008 del Tribunale di Nola per fatti risalenti al 2003, quale unico addebito contestabile al ricorrente, trattandosi di contravvenzione urbanistica e per relativa violazione di sigilli (peraltro non avente alcuna attinenza con la materia delle armi), non può rappresentare un presupposto univocamente e ragionevolmente fondante un giudizio prognostico negativo circa l’abuso delle armi ai sensi dell’art. 43 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e, peraltro, precedente siffatto era stato già ritenuto irrilevante da questa Sezione con la sentenza n. 2338 del 5 maggio 2009 con cui era stato annullato il provvedimento di diniego del primo rilascio della licenza de qua; ne consegue, altresì, che, in relazione alla contestazione mossa al ricorrente con il provvedimento odiernamente impugnato di aver dichiarato “di non aver riportato condanne penali” (contrariamente a quanto risulta dal Casellario Giudiziale), nella dichiarazione sostitutiva di certificazione, allegata all’istanza di rinnovo e redatta ai sensi dell’art. 46 del D.P.R. 445 del 28.12.2000, è ragionevole ritenere che l’omissione sia da ascrivere a mera dimenticanza e, come tale, scusabile;
CONSIDERATO, altresì, che, risultando il provvedimento negativo oggetto di impugnazione adottato sul presupposto della mancata prova di fattori di rischio specifico tali da giustificare il rilascio del porto di pistola per difesa personale, giustificazione siffatta, se raffrontata con la documentazione in atti, non sfugge alle puntuali censure di eccesso di potere formulate dalla difesa del ricorrente sotto il duplice potere del difetto di istruttoria e di insufficienza della motivazione;
RITENUTO, al riguardo, che – come da denunce esibite agli atti del giudizio e come già acclarato con la citata sentenza n. 2338 del 5 maggio 2009 – parte ricorrente, in ragione dell’attività imprenditoriale nel settore edile da lui svolta, è stato più volte vittima di reiterati e gravi episodi di violenza e minacce ai beni personali e patrimoniali, per cui potrebbe risultare ancora nel mirino di organizzazioni criminali, il che giustifica una valutazione di illogicità dell’operato dell’Amministrazione, come in analoga vicenda (T.A.R. Campania, V, 8.3.2007, n. 1633);
RITENUTO, altresì, di dover ribadire che il diniego di rinnovo della licenza di porto d’armi per difesa personale è illegittimo qualora non emergano dal contenuto motivazionale le ragioni del mutamento di orientamento in relazione alle medesime condizioni soggettive ed oggettive che per il passato – nella fattispecie, sin dal 2008 – erano state ritenute idonee (T.A.R. Campania, V, 26.4.2007, n. 4420; T.A.R. Piemonte, 23.1.2003, n. 106) e, quindi, in buona sostanza, non emergano le ragioni per cui la medesima situazione che a suo tempo aveva indotto al rilascio del titolo, pur non essendo mutata nel corso di degli anni, dia ora luogo in sede di rinnovo ad un provvedimento di segno diametralmente opposto (Cfr: per tutte T.A.R. Campania, Sez. V, 13 febbraio 2008, n. 818 e C. di S., Sez. VI, 27 luglio 2007, n. 4169);
CONSIDERATO, inoltre, che, se è indubitabile che, anche in occasione del rinnovo della licenza di porto d’ armi, l’ Amministrazione può, nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali, procedere alla valutazione degli interessi, pubblico e privato, coinvolti, senza limitazioni derivanti dal fatto che non si tratti del primo rilascio, pur tuttavia ove la medesima Amministrazione, intenda negare il rinnovo, deve esternare i motivi che contrastano con l’originaria valutazione favorevole ed evidenziare le circostanze sopravvenute che legittimano la nuova determinazione, con la conseguenza che è illegittimo, per insufficiente motivazione, il provvedimento col quale si nega il rinnovo di porto d’ armi a soggetto in precedenza autorizzato sulla sola considerazione che lo stesso non ne ha assoluto bisogno, senza indicare le ragioni della nuova valutazione contrastante con le precedenti che, viceversa, avevano dato luogo al rilascio dell’ autorizzazione (Cfr. Cons. Stato 27 marzo 2002 n. 1725, TAR Lombardia 8 aprile 2002 n. 1344, T.A.R. Veneto 23 ottobre 1996 n. 1785, T.A.R. Reggio Calabria 11 dicembre 1986 n. 531);
PRESO ATTO che dalla documentazione prodotta in giudizio dalla resistente difesa, ed, in particolare dalla nota informativa in data 14.0.13 del Commissariato P.S. di Acerra recante parere contrario al rinnovo della licenza, per la segnalata circostanza che il ricorrente “negli ultimi tempi ha assunto numerosi pluripregiudicati sottoposti a misure di sicurezza o comunque, alternative alla detenzione”, non emergono, allo stato, ulteriori elementi istruttori tali da far ritenere la mancanza di affidabilità, e di buona condotta ostativi al mantenimento del titolo di polizia;
RITENUTO, in definitiva, che, tanto basta per l’accoglimento, nei limiti del difetto di motivazione, del ricorso con il conseguente annullamento dell’atto impugnato ed, ovviamente, con salvezza, degli ulteriori e meglio motivati provvedimenti che l’Amministrazione dovrà adottare.
RAVVISATA, tuttavia, la sussistenza di giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Quinta Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla il decreto n. prot. 1873/13-6G-AREA 1 Quater del 14.1.2014, con salvezza degli ulteriori provvedimenti che dovranno essere adottati in relazione alla domanda dell’interessato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore
Paolo Marotta, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/04/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 29/4/2014 n.2390 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento adottato dalla commissione di gara che esclude il raggruppamento temporaneo ricorrente dalla gara di appalto indetta per la gestione del servizio di assistenza di tipo educativo agli alunni disabili nelle scuole dell’infanzia primarie e secondarie di primo grado di un Comune; per imprese non ancora costituite in A.T.I., la polizza fideiussoria, per essere pienamente operativa in termini di garanzia a fronte dei possibili inadempimenti che presidia (e per scongiurare conseguentemente una esclusione dalla gara dei soggetti a favore dei quali è prestata), deve richiamare espressamente la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese e deve essere sottoscritta anche da parte dei mandanti o, comunque, deve recare l’indicazione espressa e nominativa dei detti mandanti (e non solo della capogruppo) tra i destinatari della garanzia. Nel caso di specie, la polizza manca delle indicazioni di cui in precedenza in quanto, pur essendovi stato aggiunto a penna “in ATI” (con sigla accanto) ed essendo stata, pertanto, richiamata la natura collettiva della partecipazione alla gara in questione, manca qualsiasi indicazione nominativa nell’intestazione o nella sottoscrizione della società mandante; inoltre, non si ritiene che la stazione appaltante fosse tenuta a richiedere l’integrazione documentale in questione, mentre, comunque, l’integrazione effettuata di propria iniziativa dalla ricorrente era ammissibile. (G.S.)

N. 02390/2011 REG.PROV.CAU.

N. 03451/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3451 del 2011, proposto da:

Consorzio Cooperative Sociali Castel Sangallo Soc. coop. a r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento con la Cooperativa Sociale Tuscolana di Solidarietà “Arcobaleno”, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco A. Caputo e Antonella Fabi, con domicilio eletto presso Francesco A. Caputo in Roma, via Ugo Ojetti, 114;

contro

Comune di Nettuno, rappresentato e difeso dall’avv. Renato Negroni, presso il quale è elettivamente domiciliato in Marino, corso V. Colonna 4;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II TER n. 01225/2011, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA GARA DI APPALTO PER LA GESTIONE DEL SERVIZIO DI ASSISTENZA DI TIPO EDUCATIVO AGLI ALUNNI DISABILI NELLE SCUOLE DELL’INFANZIA PRIMARIE E SECONDARIE DI PRIMO GRADO – MCP

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nettuno;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2011 il Cons. Doris Durante e uditi per le parti gli avvocati Caputo, Fabi e Galletti, su delega dell’ avv. Negroni;

Ritenuto che non sussistono ragioni per discostarsi dalla decisione di primo grado;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Respinge l’appello.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 1/6/2011 n.2390 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani – Est. D’Alessio
Società di Committenza Regione Piemonte Spa (Avv. M. Milan) c/ Poliedra Sanità Spa (Avv. V. Biagetti), Antas Srl (n.c.)

sulla rilevanza della attività risultante dalla iscrizione alla CCIA, ancorché non svolta, ai fini della partecipazione ad una gara

Contratti della P.A. – Gara – Servizi di manutenzione – Bando – Commercio apparecchiature biomediche – Divieto di partecipazione – Mera previsione non oggetto sociale – Rilevanza

Qualora il disciplinare richieda ai partecipanti, a pena di esclusione, la dichiarazione di “non avere interessi specifici diretti e/o indiretti nel settore della vendita e/o del noleggio” va escluso dalla gara il concorrente che oltre a svolgere servizi di gestione, manutenzione e riparazione di apparecchiature biomediche, svolga anche attività di “commercio di strumenti e dispositivi medici”. A tal fine non può farsi distinzione, fra lo svolgimento effettivo e concreto dell’attività di gestione e lo svolgimento solo potenziale di attività astrattamente in contrasto con il disciplinare di gara, tenuto conto che lo stesso disciplinare ha voluto evitare situazioni di potenziale conflitto di interessi, il quale può essere determinato da attività che in concreto un’impresa può svolgere a seguito dell’iscrizione fatta alla C.C.I.A.

N. 02390/2011REG.PROV.COLL.

N. 10503/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10503 del 2010, proposto dalla:

Società di Committenza Regione Piemonte Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Milan, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

contro

la Poliedra Sanità Spa, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di capogruppo del Raggruppamento temporaneo di imprese con Serigis Srl e Hospital Consulting Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Vittorio Biagetti, con domicilio eletto in Roma, via A. Bertoloni n. 35;

nei confronti di

Antas Srl, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Piemonte, Sezione I n. 4167 del 19 novembre 2010, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi integrativi di “ingegneria clinica” per la gestione e manutenzione delle apparecchiature biomedicali in uso presso le Strutture di Ingegneria Clinica delle Aziende Sanitarie dell’area sovrazonale TO2, TO3, TO4 e TO5.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e l’appello incidentale di Poliedra Sanità Spa, in proprio e nella qualità di mandataria del Rti con Serigis Srl e Hospital Consulting Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2011 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Milan e Biagetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- La società Poliedra Sanità, in proprio e quale capogruppo del Raggruppamento temporaneo di imprese con Serigis Srl e Hospital Consulting Spa, aveva impugnato davanti al TAR per il Piemonte il provvedimento con il quale la Società di Committenza Regione Piemonte aveva disposto l’esclusione del Rti dalla procedura di gara per l’affidamento, per tre anni, dei servizi integrativi di “ingegneria clinica” per la gestione e manutenzione delle apparecchiature biomedicali in uso presso le Strutture di Ingegneria Clinica delle Aziende Sanitarie dell’area sovrazonale TO2, TO3, TO4 e TO5. L’esclusione era stata motivata con riferimento alla carenza del requisito di cui al punto 11, lett. I, n. 3 del Disciplinare di gara, essendo stato rilevato, dall’esame delle certificazioni della C.C.I.A. depositate “un interesse specifico diretto e/o indiretto nel settore della vendita e/o del noleggio di apparecchiature e sistemi ad uso medico”.

2.- Il TAR per il Piemonte, con la sentenza della Sezione I n. 4167 del 19 novembre 2010, ha accolto il ricorso, ritenendo fondato il primo motivo dedotto, ed ha disposto quindi l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara del Rti formato dalla Poliedra Sanità Spa (mandataria) con Serigis Srl e Hospital Consulting Spa.

3.- La Società di Committenza Regione Piemonte ha ora appellato l’indicata sentenza con un unico articolato motivo. Dopo aver ricordato che il servizio oggetto della gara si estrinseca, fra l’altro, nell’analisi dei fabbisogni di apparecchiature biomedicali e delle sue componenti, da parte delle singole aziende sanitarie, nonché nella partecipazione a commissioni tecniche di gara per il loro acquisto, con la conseguenza che la partecipazione alla gara doveva essere tassativamente preclusa alle imprese aventi interessi nel settore della vendita delle apparecchiature biomedicali, la Società di Committenza ha sostenuto che erroneamente il TAR ha ritenuto che l’interesse specifico nel settore della vendita o del noleggio delle apparecchiature biomedicali può rinvenirsi solo nell’esercizio attuale (e concreto) di detta attività e non anche nella previsione dell’esercizio medesimo, tenuto conto che anche coloro che hanno previsto l’esercizio di una tale attività, senza averne avviato l’espletamento, sono certamente titolari di un interesse specifico ancorché non ancora attuale e concreto.

4.- L’appello è fondato.

Si deve al riguardo ricordare che il Disciplinare di gara, al punto 11, lett. I, n. 3, ha richiesto ai partecipanti, a pena di esclusione, la dichiarazione di “non avere interessi specifici diretti e/o indiretti nel settore della vendita e/o del noleggio di apparecchiature e sistemi ad uso medico”.

Come chiarito dalla Società di Committenza, la norma ha l’evidente funzione di evitare che, in relazione alla tipologia del servizio, l’aggiudicataria possa essere condizionata dall’avere interessi specifici e diretti nel settore della vendita e/o del noleggio di apparecchiature e sistemi ad uso medico.

La stazione appaltante, come affermato anche dal TAR nell’appellata sentenza, intendeva quindi scongiurare la possibilità che l’aggiudicatario, essendo anche fornitore di apparecchiature e sistemi ad uso medico, potesse inquinare l’attività di supporto fornita alla stazione appaltante con gli interessi commerciali di cui fosse stato eventualmente portatore.

4.1- Dal certificato di iscrizione alla Camera di Commercio della società Poliedra Sanità, era risultato che la società, oltre a svolgere servizi di gestione, manutenzione e riparazione di apparecchiature biomediche, svolgeva anche attività di “commercio di strumenti e dispositivi medici”. Era poi risultato, come si evince dagli atti, che la società Serigis (mandante) svolgeva attività di “produzione di software e la distribuzione, la vendita dei diritti per l’utilizzazione” e la società Hospital Consulting (mandante) aveva previsto l’esercizio dell’attività di “produzione, installazione, esportazione, commercializzazione di strumenti e materiali necessari per la realizzazione dei servizi oggetto dell’attività della società quali, a titolo esemplificativo, pezzi di ricambio per impianti ed attrezzature biomedicali”.

La commissione di gara aveva ritenuto di dover, quindi, escludere dalla gara, in relazione all’esercizio di tali attività, il Raggruppamento temporaneo di imprese formato dalla Poliedra Sanità (mandataria) e dalle società Serigis e Hospital Consulting (mandanti).

4.2- Sulla base di tali inequivoci elementi, l’esclusione dalla gara del Rti con capogruppo la società Poliedra Sanità, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR per il Piemonte, deve ritenersi corretta in quanto l’attività che le società riunite in Rti svolgono (o che comunque possono svolgere) non consentiva l’ammissione alla gara in questione, secondo quanto disposto, a pena di esclusione, dal punto 11, lett. I, n. 3 del Disciplinare.

Né può farsi distinzione, come sostenuto dalla società resistente in appello (e come ritenuto dal TAR), fra lo svolgimento effettivo e concreto dell’attività (di gestione, manutenzione e riparazione di apparecchiature biomediche) e lo svolgimento solo potenziale (e di fatto non praticato) di attività astrattamente in contrasto con il disciplinare di gara, tenuto conto che lo stesso disciplinare ha voluto evitare situazioni di potenziale conflitto di interessi e il potenziale conflitto di interessi può essere determinato da attività che in concreto un’impresa può svolgere a seguito dell’iscrizione fatta alla C.C.I.A.

4.3- Sebbene, come è stato anche di recente chiarito da questo Consiglio di Stato (con la sentenza della Sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2380), l’oggetto sociale e l’attività effettivamente esercitata da un’impresa non possono essere considerati come concetti coincidenti, atteso che un’attività può ben essere prevista nell’oggetto sociale senza essere poi attivata in concreto. Tuttavia è proprio l’iscrizione dell’impresa in una determinata categoria presso la C.C.I.A che prova la volontà della stessa impresa di esercitare quell’attività per la quale ha chiesto l’iscrizione.

Poiché tutte le attività che risultano dall’iscrizione che una società ha fatto alla C.C.I.A. possono in concreto essere svolte dall’impresa, può quindi accadere che, in relazione all’esercizio (anche potenziale) di una o più di tali attività, non sia possibile, come nella fattispecie, la partecipazione ad una gara per la carenza dei requisiti che la stazione appaltante ha ritenuto di dover richiedere nel bando.

4.4- Né si può sostenere il contrario facendo riferimento a quella giurisprudenza che ha (correttamente) affermato che le stazioni appaltanti hanno la possibilità di chiedere ai partecipanti ad una gara di comprovare l’effettivo svolgimento in concreto di una certa attività, non ritenendo sufficiente l’astratto riferimento a tale attività contenuto nell’oggetto sociale o anche nell’iscrizione alla C.C.I.A., poiché le esigenze che hanno determinato l’affermazione di tale principio sono del tutto diverse e sono volte a rafforzare la garanzia, per la stazione appaltante, che l’impresa partecipante ad una gara sia effettivamente in grado di effettuare il lavoro o il servizio richiesto anche per aver svolto concretamente in passato tale attività.

Nel caso in cui (come nella fattispecie) si vuole invece evitare un possibile conflitto di interessi può avere evidentemente rilievo non solo l’attività concretamente esercitata ma anche l’attività che può essere esercitata in conflitto di interessi.

4.5- Deve quindi ritenersi corretta l’esclusione dalla gara in questione del Raggruppamento temporaneo di imprese formato dalla Poliedra Sanità (mandataria) e dalle società Serigis e Hospital Consulting (mandanti), tenuto conto del riferimento fatto dalla commissione di gara alle attività delle società facenti parte del Rti, come risultanti dall’iscrizione alla C.C.I.A.

4.6- Né, per le ragioni che si sono già prima ricordate, può ritenersi irragionevole la citata clausola del disciplinare di gara che ha determinato tale esclusione. Si può infatti ritenere che la stazione appaltante, nella sua autonomia, possa ragionevolmente ritenere di dover scegliere il soggetto che, nell’interesse pubblico, sia in grado di svolgere meglio il servizio richiesto senza condizionamenti dovuti ad altre attività svolte.

4.7- In realtà l’appellata sentenza del TAR appare influenzata in modo decisivo da alcune particolari circostanze verificatesi in corso di gara: la partecipazione alla gara di solo tre concorrenti; l’esclusione dalla gara per gli stessi motivi di due dei tre concorrenti (fra i quali il Raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo la società Poliedra Sanità); l’ammissione alla gara di un unico concorrente (la società Antas) che verserebbe peraltro anch’essa in una più che probabile situazione di conflitto di interessi. Sulla base di tali circostanze il TAR ha ritenuto di dover dare una lettura della clausola del disciplinare di gara che, “salvaguardando il legittimo intento con la medesima perseguito dall’amministrazione, non le faccia assumere valenza né arbitraria, né indebitamente restrittiva del principio del favor partecipationis”.

Ma tali circostanze, secondo questo Consiglio, non possono comunque giustificare una forzatura nella lettura della disposizione (che appare inequivoca) che la stazione di gara, nella sua autonomia, ha ritenuto di dover prevedere come causa di esclusione dalla gara. Tali circostanze, come si dirà anche poi, possono invece incidere sulle ulteriori valutazioni che dovranno essere compiute dalla stazione appaltante per l’affidamento del servizio in questione.

4.8- L’appello della Società di Committenza Regione Piemonte deve essere pertanto accolto.

5.- Con appello incidentale la società Poliedra Sanità ha riproposto le ulteriori questioni che aveva sollevato nel ricorso di primo grado e che il TAR aveva assorbito e quindi non esaminato.

Con il primo motivo la società ha lamentato l’ambiguità della clausola (di esclusione) che non fa alcun riferimento all’oggetto sociale.

Il motivo è infondato. Si è infatti già chiarito che solo attraverso il riferimento alle attività risultanti dall’iscrizione alla C.C.I.A. (il cui certificato i concorrenti dovevano depositare ai sensi della lettera A) del punto 11 del Disciplinare di gara) poteva essere provata l’attività svolta da una impresa partecipante e quindi anche una eventuale attività incompatibile con la partecipazione alla gara.

6.- Con il secondo motivo la società Poliedra Sanità ha lamentato la violazione del principio di pubblicità delle gare e di imparzialità dell’azione amministrativa nonché del principio di segretezza delle offerte, poiché, nella seduta di apertura dei plichi della documentazione amministrativa, era stata verificata unicamente l’integrità dei plichi senza aprire i medesimi. La censura è manifestamente inammissibile per la sua irrilevanza rispetto alle questioni riguardanti la contestata esclusione dalla gara.

7.- Infine, in via subordinata, la società Poliedra Sanità ha censurato la clausola del bando, che ha determinato l’esclusione dalla gara, che non potrebbe non considerarsi (soprattutto in un settore specifico come quello dell’ingegneria clinica per la gestione e manutenzione delle apparecchiature biomedicali) come estremamente limitativa della concorrenza, mentre gli interessi che hanno ispirato la clausola ben avrebbero potuto essere salvaguardati con una previsione di carattere diverso riguardante la fase di esecuzione dell’appalto, e non quella di accesso al medesimo, e prevedendo (ad esempio) l’incompatibilità in fase esecutiva fra il ruolo del gestore del servizio e la vendita di prodotti biomedicali.

8.- Ma anche tale motivo non può essere accolto. Si è già infatti rilevata la ragionevolezza (almeno in astratto) della clausola che la stazione appaltante, nella sua autonomia, ha ritenuto di dover prevedere al fine di selezionare il soggetto in grado di svolgere meglio il servizio richiesto, senza condizionamenti dovuti ad altre attività svolte (e quindi in assenza di possibili conflitti di interesse).

9.- La Società di Committenza Regione Piemonte, tenuto conto dei problemi emersi, della ridotta partecipazione di imprese alla gara, della esclusione di due (su tre) dei concorrenti alla medesima (perché in potenziale conflitto di interessi), della situazione di conflitto di interessi in cui si può incidentalmente (ma ragionevolmente) ritenere versi anche l’unica società ammessa (che aveva partecipato alla gara avvalendosi dei requisiti della Biomedica Santa Lucia, società che opera nel settore dei prodotti biomedicali), dovrà peraltro valutare con attenzione l’ulteriore percorso da seguire per il soddisfacimento dell’interesse che ha determinato l’indizione della gara in questione.

10.- In conclusione l’appello principale deve essere accolto e la sentenza del TAR per il Piemonte, Sezione I n. 4167 del 19 novembre 2010 deve essere annullata. Deve essere invece respinto l’appello incidentale.

Si ritiene di dover disporre la compensazione integrale fra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso in appello n. 10503 del 2010, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza del TAR per il Piemonte, Sezione I n. 4167 del 19 novembre 2010.

Respinge il ricorso incidentale proposto dalla Poliedra Sanità Spa.

Dispone la compensazione fra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 19/4/2011 n.2390 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Barbagallo
Comune di Vigevano (Avv.ti Ferrari e Sanino) c/ Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Stato)

il termine per la presentazione della certificazione della percentuale minima prescritta (80%) di copertura del costo del servizio di acquedotto per il 1989, ai sensi dell’articolo 9, comma 5 del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 66, convertito con modificazioni nella legge 24 aprile 1989, n. 144, prorogato al 30 aprile 1990 dal decreto ministeriale 26 gennaio 1990, ancorché definito perentorio, non ha carattere di essenzialità

Enti locali – certificazione della percentuale minima di copertura del servizio acquedottistico – d.l. 66 del 1989 convertito in l. 144 del 1989 – termine per la presentazione della certificazione da parte del Comune – non è perentorio

Il termine per la presentazione della certificazione della percentuale minima prescritta (80%) di copertura del costo del servizio di acquedotto per il 1989, ai sensi dell’articolo 9, comma 5 del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 66, convertito con modificazioni nella legge 24 aprile 1989, n. 144, prorogato al 30 aprile 1990 dal decreto ministeriale 26 gennaio 1990, ancorché definito perentorio, non ha carattere di essenzialità

Il termine per la presentazione della certificazione della percentuale minima prescritta (80%) di copertura del costo del servizio di acquedotto per il 1989, ai sensi dell’articolo 9, comma 5 del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 66, convertito con modificazioni nella legge 24 aprile 1989, n. 144, prorogato al 30 aprile 1990 dal decreto ministeriale 26 gennaio 1990, ancorché definito perentorio, non ha carattere di essenzialità)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2390/2004 Reg. Dec.
N. 1759 Reg. Ric.
Anno 1994

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1759/1994 proposto dal
Comune di Vigevano, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e Mario Sanino, elettivamente domiciliato presto il secondo, in Roma, viale Parioli n. 180;

c o n t r o

il Ministero dell’interno rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello Stato, presso la quale è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sede di Milano, sezione prima, n. 792/1993, in data 20 novembre 1993;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno;
Vista la memoria prodotta dall’appellante a sostegno della propria difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla udienza pubblica del 20 gennaio 2004 la relazione del Consigliere Giuseppe Barbagallo, e uditi gli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e l’Avvocato dello Stato Tortora.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso indicato in epigrafe, il Comune di Vigevano propone appello avverso la sentenza del tribunale amministrativo regionale della Lombardia n. 792 del 1993.
Con tale sentenza è stato respinto il ricorso del Comune di Vigevano volto all’annullamento del decreto del Ministero dell’interno n. 11825/74031/05 in data 27 maggio 1991.
Con il decreto impugnato era stata sanzionata nei confronti del Comune di Vigevano la mancata indicazione sull’apposito certificato della percentuale minima prescritta (80%) di copertura del costo del servizio di acquedotto per il 1989.
Con la sentenza appellata è stato ritenuto che la circostanza che in realtà il costo del servizio fosse stato coperto nella misura del 99,95%, in una misura, cioè, maggiore di quella minima prescritta dal decreto-legge 2 marzo 1989, n. 66 non avesse rilievo, poiché nel termine perentorio previsto dalla normativa, il Comune di Vigevano aveva inviato una certificazione che indicava che i costi del servizio acquedotto erano stati coperti soltanto nella misura del 54,32%. Il giudice di primo grado ha, quindi, ritenuto che la correzione dell’errore, intervenuta dopo la scadenza del termine perentorio per la presentazione della certificazione, non potesse aver rilievo e che, conseguentemente il Ministero dell’interno fosse vincolato a disporre la ritenuta della corrispondente somma di lire 516.050.174 sull’erogazione del fondo perequativo per il 1991; ciò in quanto la norma primaria disponeva che le quote del fondo perequativo fossero corrisposte nel 1989 a titolo provvisorio in attesa che il Comune avesse dimostrato di aver ottemperato alle disposizioni riguardanti la copertura minima obbligatoria dei costi dei servizi.
Con l’atto di appello il Comune di Vigevano lamenta che il giudice di primo grado non abbia tenuto conto della rettifica, necessariamente, per sua natura, posteriore alla scadenza del termine, e che la sentenza impugnata non abbia considerato che, in base alle norme primarie, la riduzione del fondo dovesse essere conseguente alla effettiva mancata copertura della percentuale minima dell’80% dei costi del servizio di acquedotto e che non potesse essere sanzionata una errata indicazione dei ricavi, una volta accertato che tali ricavi avevano coperto i costi in misura superiore a quella minima dell’ottanta per cento prevista dalla norma.
Si è costituita la Amministrazione dell’interno.

D I R I T T O

Le censure, avanzate con l’atto d’appello, sono fondate; pertanto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere accolto l’appello e, conseguentemente devono essere annullati gli atti originariamente impugnati.
È pacifico che nel 1989 i costi del servizio di acquedotto del Comune di Vigevano siano stati coperti quasi interamente, e comunque in misura superiore a quella minima dell’80%, richiesta dalla legge, attraverso le tariffe; altrettanto pacifico è che la certificazione inviata dal Comune entro il termine prefissato (originariamente del 31 marzo, ai sensi dell’articolo 9, comma 5 del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 66, convertito con modificazioni nella legge 24 aprile 1989, n. 144, prorogato al 30 aprile 1990 dal decreto ministeriale 26 gennaio 1990) avesse indicato, per errore, una copertura attraverso i ricavi limitata al 54,32% dei costi del servizio acquedotto.
Le disposizioni di cui agli articoli 9, commi 3 e 5, e 18, comma 4, del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 66, convertito in legge, con modificazioni, 24 aprile 1989, n. 144, prevedevano che, per l’anno 1989, le tariffe per il servizio degli acquedotti dovevano essere determinate dagli enti locali in maniera da coprire in misura non inferiore all’80 per cento e non superiore al 100% i costi di gestione; che gli enti locali erano tenuti a trasmettere entro il termine perentorio del 31 marzo 1990 (tale termine è stato prorogato al 30 aprile 1990 dal decreto del Ministro dell’interno del 26 gennaio 1990) la certificazione relativa i costi e ricavi concernenti alcuni servizi, fra i quali il servizio degli acquedotti; che gli enti locali, i quali non avessero dimostrato di avere ottemperato alle disposizioni riguardanti la copertura minima obbligatoria dei costi dei servizi specificati all’articolo 9, fra cui, appunto, il servizio degli acquedotti, erano tenuti a restituire le somme loro erogate dallo Stato quali quote del fondo perequativo.
Il Collegio ritiene che questo rapporto fra Stato ed Enti locali, che si doveva svolgere attraverso una sequenza di atti, debba essere interpretato alla luce degli interessi pubblici tutelati, che erano al contempo quello della finanza pubblica e quello del migliore svolgimento dei servizi. In tale prospettiva si ritiene che il termine per la presentazione della richiesta certificazione, ancorché definito perentorio, non avesse carattere di essenzialità; l’interesse tutelato dalla norma era, infatti, quello che il Comune determinasse le tariffe in modo da coprire con i ricavi almeno l’80% dei costi del servizio di acquedotti. Le regole procedurali attraverso le quali doveva essere data la relativa dimostrazione non possono assumere rilievo essenziale; sotto altra prospettiva il Collegio ritiene che l’errore in questo atto procedimentale di accertamento da parte del Comune, atto che ha costituito il presupposto del provvedimento sanzionatorio dello Stato, originariamente impugnato, debba considerarsi rilevante; non vi era infatti, un affidamento dello Stato, né di terzi, da tutelare, ma soltanto l’interesse pubblico acché l’ottanta per cento del costo del servizio di acquedotti fosse coperto con i ricavi. In questo procedimento, al quale hanno partecipato il Comune e lo Stato gli interessi pubblici perseguiti sono quelli della finanza pubblica e dell’espletamento di un servizio essenziale quale quello di acquedotto; non si ritiene, pertanto, logica una interpretazione, secondo la quale la sanzione massima della restituzione dell’intero contributo doveva essere applicata anche qualora il Comune avesse adempiuto all’onere principale previsto dalla norma.
D’altro canto, il provvedimento sanzionatorio impugnato indicava per il Comune di Vigevano nella colonna “acquedotto” il codice “02”, che stava a significare che il tasso di copertura dei costi del servizio acquedotto, era inferiore alla percentuale minima prescritta dell’80% (il codice “01” stava ad indicare l’omissione dell’invio della certificazione per la dimostrazione del tasso di copertura dei costi del servizio di acquedotto entro il termine fissato dalla legge); la sanzione è stata quindi applicata sul presupposto sostanziale, non corrispondente alla realtà, che la percentuale di copertura dei costi del servizio fosse stata inferiore all’80% dei costi stessi e ciò determina la illegittimità dell’atto.
Del resto, la Prefettura di Pavia, con lettera del 2 dicembre 1992, ha comunicato al Sindaco di Vigevano che il Ministero dell’interno in data 11 novembre 1992 aveva “disposto in favore del Comune l’assegnazione della somma di lire 516.050.175, trattenuta, a titolo di sanzione, sulla quota del fondo perequativo spettante per l’anno 1989”. Anche se da tale comunicazione non può ricavarsi che la Amministrazione avesse inteso annullare la sanzione applicata, in quanto l’efficacia del provvedimento sanzionatorio era stata sospesa in via cautelare dal tribunale, è indicativo che la Amministrazione abbia posto in essere un atto contrario al provvedimento originariamente impugnato, senza fare espresso riferimento al provvedimento cautelare del giudice.
Alla luce delle considerazioni svolte, in accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso originario e devono essere annullati i provvedimenti originariamente impugnati.
Ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese per entrambi i gradi di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie il ricorso in epigrafe specificato e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso originario e annulla gli atti originariamente impugnati. Compensa integralmente le spese per entrambi gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in camera di consiglio, nella sede di Palazzo Spada, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Gaetano TROTTA Presidente

Giuseppe BARBAGALLO Consigliere, est.

Aldo SCOLA Consigliere

Anna LEONI Consigliere

Carlo DEODATO Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
23 aprile 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/4/2004 n.2390 proviene da Giustamm.