Pres.Giordano/ Est. Gatti

Sulla necessità di ipugnazione immediata delle c.d. clausole escludenti e sulla necessità di previa fissazione dei criteri di valutazione in caso di assegnazione del solo punteggio numerico

1. Giustizia amministrativa – Contratti  della P.A. –  Bando di gara – Impugnazione immediata – Presupposti  –  Clausole escludenti – Necessità – Sussiste – Altre clausole – Impugnazione contestuale all’atto di approvazione della graduatoria definitiva – Necessità – Sussiste –  Fattispecie.

2. Contratti della P.A. – Stazione Appaltante – Offerta economicamente più vantaggiosa – Valutazione – Punteggio numerico – Sufficiente motivazione – Integra – Condizione – Devono essere prefissati  i criteri di valutazione – Carenza – Art. 83 D.Lgs.n.163/2006 – Violazione –   Sussiste

1. Nel processo amministrativo, in materia di contratti pubblici, l’onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al solo caso della contestazione di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione che siano ex se ostative all’ammissione, o al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; al contrario, le clausole ritenute illegittime, ma non escludenti della partecipazione, devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva. Nel caso di specie, è stata respinta l’eccezione della Stazione Appaltante resistente di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della lex specialis entro il termine decadenziale in ordine a censure relative alle modalità di attribuzione del punteggio all’offerta tecnica

2.  Nelle gare pubbliche, il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione a condizione che siano prefissati, con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, di modo che sussiste violazione dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici nel caso in cui la stazione appaltante abbia attribuito un punteggio solo numerico senza predeterminare precisi e puntuali criteri per l’attribuzione di quelli relativi agli elementi tecnici dell’offerta, tali da consentire la verifica dell’operato dell’Amministrazione da parte del privato, nonché l’effettivo esercizio del sindacato di legittimità del giudice amministrativo. (Nel caso di specie, il TAR Lombardia rilevato che la Stazione Appaltante resistente non ha motivato l’attribuzione del punteggio relativo all’offerta tecnica, ha ritenuto fondato il ricorso e illegittimi gli atti di gara impugnati.

Sul ricorso numero di registro generale 2060 del 2015 proposto da
Asm Pavia S.p.a., in proprio ed in qualità di mandataria dell’a.t.i. costituenda formata con Broni Stradella S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Adavastro e Paolo Re, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, Via Gaetano Donizetti, 47; 
contro
Comune di Miradolo Terme, in persona del Sindaco pro tempore, in proprio ed in qualità di Ente capogruppo dei Comuni di Santa Cristina e Bissone, Comune di Gerenzago, Comune di Monticelli Pavese, Comune di Spessa, Comune di Inverno e Monteleone, Comune di Costa de’ Nobili, Comune di Pieve Porto Morone, Comune di Badia Pavese, Comune di Zerbo e Comune di San Zenone al Po, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Versaci e Cristina Carnielli, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, Via Bigli, 19; 
nei confronti di
Teknoservice S.r.l.; non costituita in giudizio
per l’annullamento
della Determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Miradolo n. 71 del 22.7.2015, pubblicata all’Albo Pretorio dal 4.8.2015, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto del “Servizio di raccolta differenziata, trasporto, recupero e smaltimento dei rifiuti urbani, secondo la modalità porta a porta e gestione centro di raccolta rifiuti urbani in modo differenziato (Area ecologica)” (CIG 618635774) alla concorrente TeknoService S.r.l. per un corrispettivo di Euro 4.318.164,40 oltre IVA ed oneri della sicurezza per un totale complessivo di Euro 4.768.240,84 ripartito tra lo stesso Comune di Miradolo, ente capofila, e gli altri Comuni aderenti alla Convenzione per la gestione associata ex art. 30 del D.Lgs. n. 267/2000 del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, e di ogni altro atto e provvedimento presupposto, consequenziale e/o altrimenti connesso, e segnatamente: dei verbali della Commissione giudicatrice n. 1 in data 25.06.2015, n. 2 in data 7.07.2015, n. 3 in data 15.07.2015, n. 4 in data 21.07.2015, quest’ultimo recante l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla stessa TeknoService S.r.l., del Capitolato Speciale di Appalto, del Bando e del Disciplinare di gara e per la declaratoria della nullità e/o inefficacia del contratto di appalto eventualmente medio tempore stipulato tra il Comune di Miradolo Terme e l’illegittima aggiudicataria.
atti impugnati con il ricorso principale;
dei provvedimenti con cui la stazione ha ammesso alla procedura la ricorrente principale;
atti impugnati con il ricorso incidentale
 
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Miradolo e di Teknoservice S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 luglio 2015 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con il presente ricorso l’istante impugna gli atti della procedura in epigrafe indicata, chiedendone l’integrale travolgimento.
Il Comune resistente e la controinteressata si sono costituiti in giudizio, insistendo per il rigetto del ricorso, in rito e nel merito; quest’ultima ha altresì proposto un ricorso incidentale, finalizzato ad ottenere l’esclusione della ricorrente principale.
Con decreto monocratico n. 1286/15 il Presidente ha accolto la richiesta di misure interinali.
Alla camera di consiglio del 15.10.2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Collegio ritiene che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata, emessa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità.
In via preliminare, il Collegio deve scrutinare il ricorso incidentale, che è tuttavia infondato.
I.1) Con il primo motivo la controinteressata deduce l’indeterminatezza dell’offerta tecnica della ricorrente principale e ne chiede, pertanto, l’esclusione dalla gara, per non aver indicato le unità di personale impiegate per ogni servizio, i tempi di intervento di ogni singolo operatore, ed i mezzi che di volta in volta saranno adoperati per l’effettuazione delle varie tipologie di raccolta.
Il motivo è infondato poiché, premesso che nessuna disposizione della lex specialis imponeva ai concorrenti di indicare tali elementi, con la procedura impugnata la stazione appaltante ha inteso ottenere un servizio avente ad oggetto un’obbligazione di risultato, da cui l’irrilevanza, ai fini dell’esclusione della ricorrente principale, della mancata enunciazione di tali informazioni.
I.2) Con il secondo motivo la controinteressata sostiene che entrambe le società componenti il raggruppamento ricorrente principale avrebbero dovuto essere escluse per non aver documentato che i rispettivi organi assembleari abbiano autorizzato la partecipazione alla presente procedura.
Osserva in contrario il Collegio che l’art. 4 c. 4 dello Stato di A.S.M. Pavia prevede che “La società, se la legge lo consente e sulla base degli indirizzi assembleari e degli strumenti programmatici, può partecipare a gare d’appalto, anche in associazione con altre imprese, per l’affidamento di servizi pubblici”, da cui si evince che i provvedimenti dell’assemblea non sono una condicio sine qua non ai fini della partecipazione, avendo invece la finalità di dettare le linee di indirizzo che la stessa è tenuta ad osservare, non incidendo pertanto sulla legittimazione a prendervi parte.
Quanto alla mandante Broni Stradella S.p.a., l’art. 2 c. 9 dello Statuto prevede che la stessa potrà “compiere tutte le operazioni commerciali industriali e finanziarie-mobiliari, nei limiti previsti dalla L. 2.1.91 n. 1, ritenute dal Consiglio di Amministrazione necessarie od utili per il conseguimento dello scopo sociale”. Gli organi societari della Broni-Stradella S.p.a. devono pertanto intervenire nel caso in cui la stessa, una volta divenuta aggiudicataria di una procedura di appalto, si appresti ad eseguire il servizio, e non quindi in occasione della mera partecipazione, ciò che infatti non da luogo, di per sé, ad alcuna operazione commerciale od industriale, dovendosi pertanto respingere le doglianze.
II) Quanto al ricorso principale, in via preliminare, il Collegio deve scrutinare le eccezioni di inammissibilità del medesimo, che sono tuttavia infondate.
II.1) In primo luogo, la stazione appaltante deduce l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della lex specialis entro il termine decadenziale.
L’eccezione va rigettata poiché, in base alla giurisprudenza consolidata, l’onere di immediata impugnazione del bando è infatti circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione che siano ex se ostative all’ammissione, o al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, dovendo le altre clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva. A fronte di una clausola illegittima della lex specialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è infatti ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della stessa si risolverà o meno in un esito negativo della sua partecipazione, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (C.S., Sez. V, 25.6.2014 n. 3203, in una fattispecie analoga alla presente, in cui le censure sollevate nel ricorso vertevano sulla legittimità dell’impiego di una determinata formula per l’attribuzione del punteggio economico).
II.2) Sotto altro profilo, la controinteressata deduce che, anche in caso di accoglimento delle censure sollevate, la ricorrente non diverrebbe comunque aggiudicataria, da cui l’inammissibilità del ricorso, per mancato superamento della prova di resistenza.
In via preliminare, il Collegio da atto che la differenza di punteggio tra il raggruppamento ricorrente e la controinteressata è di 16,83 punti, e che, utilizzando la formula matematica invocata dalla ricorrente nel primo motivo, la stessa otterrebbe 7,51 punti in più della controinteressata (40,00 – 32,49, secondo i calcoli effettuati da quest’ultima), a cui devono aggiungersi altri 10 punti, previsti dalla lex specialis in relazione all’attribuzione del parametro “servizi analoghi nel triennio 2010-2012”, oggetto del secondo motivo di ricorso, ed altri 15 per il parametro “proposte migliorative”, la cui applicazione è stata censurata per difetto di motivazione sempre nell’ambito del primo motivo, ciò che, complessivamente, dimostra l’infondatezza dell’eccezione.
In ogni caso, il Collegio evidenzia che con il presente gravame la ricorrente non intende subentrare nella posizione dell’aggiudicataria, deducendo invece vizi dal cui accoglimento deriverebbe il travolgimento dell’intera procedura, da cui consegue, pertanto, l’irrilevanza della presente eccezione.
III) Nel merito, il ricorso è fondato.
III.1) Con il primo motivo la ricorrente si duole della mancata applicazione della formula prevista all’allegato P al D.P.R. n. 207/2010 ai fini del calcolo del punteggio economico da parte della stazione appaltante.
Dato atto che tale circostanza non è contestata tra le parti, il motivo va accolto atteso che, in primo luogo, il disciplinare, rinviava tout court a detto allegato, affermando che “si procederà per la valutazione dell’offerta tecnico-organizzativa con la seguente formula di cui all’Allegato P D.P.R. n. 207/2010”, la quale è invece risultata in concreto differente da quella prevista da tale disposizione, che è stata pertanto violata.
Detto Allegato P prevede inoltre che “il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa può essere effettuato utilizzando a scelta della stazione appaltante uno dei seguenti metodi indicati nel bando di gara” individuando due fattispecie, la prima delle quali prevede effettivamente una serie di possibilità alternative, mentre la seconda, scelta dalle stazione appaltante, consiste nell’applicazione delle formule matematiche ivi indicate, senza previsione di alcuna possibilità di deroga, in particolare, “per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa quali, a titolo meramente esemplificativo, il prezzo” (v. punto II, lett. b).
In conclusione, una volta ritenuto di dare applicazione al citato allegato P, ed in particolare, alla formula ivi prevista per il calcolo del punteggio qualitativo (v. punto II, lett. a), la stazione appaltante non poteva arbitrariamente modificare le modalità da seguirsi per ottenere quello relativo all’elemento prezzo, pena la violazione di tale disposizione, dovendosi pertanto accogliere le doglianze.
III.2) Il primo motivo di ricorso risulta altresì fondato sotto l’ulteriore profilo dedotto, attinente il difetto di motivazione nell’attribuzione dei punteggi relativi al criterio di valutazione n. 4 “proposte migliorative del servizio a base di gara senza oneri aggiuntivi”.
Per giurisprudenza costante, nelle gare pubbliche, il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione a condizione che siano prefissati, con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, di modo che sussiste violazione dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici nel caso in cui, come avvenuto nella specie, la stazione appaltante abbia attribuito un punteggio solo numerico senza predeterminare precisi e puntuali criteri per l’attribuzione di quelli relativi agli elementi tecnici dell’offerta, tali da consentire la verifica dell’operato dell’Amministrazione da parte del privato, nonché l’effettivo esercizio del sindacato di legittimità del giudice amministrativo (C.S., Sez. III, 24.4.2015 n. 2050).
III.3) Anche il secondo motivo, con cui la ricorrente si duole della scelta della stazione appaltante di attribuire un punteggio ai servizi analoghi a quelli di gara prestati dai concorrenti in almeno uno degli anni 2010, 2011 e 2012, e quindi con esclusione di quelli effettuati nell’ambito del triennio precedente l’indizione della gara, e in particolare, negli anni 2013 e 2014, è palesemente fondato.
Osserva infatti il Collegio che, in primo luogo, gli artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/06, per quanto dettati in materia di requisiti di partecipazione, menzionano espressamente il triennio anteriore a quello dell’indizione della gara, nel caso di specie, avviata con bando spedito alla G.U.C.E. in data 23.3.2015, dovendosi pertanto intendere, quale triennio di riferimento, quello 2012-2014, e non quello 2010-2012, illegittimamente preso a riferimento dalla stazione appaltante.
In ogni caso, ritiene il Collegio che, in mancanza di un’espressa motivazione sul punto, la scelta della stazione appaltante di conferire rilievo, ai fini dell’attribuzione di un punteggio correlato all’esecuzione di un servizio, ad un arco temporale distante da quello di indizione della gara, escludendo invece quello immediatamente anteriore, sia profondamente irragionevole, ben potendo, in astratto, premiare concorrenti operativi nel settore di interesse solo in un lontano passato, ed escludendone invece altri che lo sono attualmente, potendo inoltre tale modus operandi prestarsi ad alterare lapar condicio, tramite l’individuazione di un determinato arco temporale di riferimento, particolarmente favorevole a determinati concorrenti.
In conclusione, il ricorso va pertanto accolto.
La stazione appaltante è condannata al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente, liquidate come in dispositivo; le spese vanno invece compensate tra la controinteressata e la ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto annulla i provvedimenti in epigrafe impugnati.
Condanna la stazione appaltante al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente, equitativamente e complessivamente liquidate in Euro 2.000,00, oltre al rimborso del contributo unificato. Spese compensate tra la controinteressata e la ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Mauro Gatti, Primo Referendario, Estensore
Fabrizio Fornataro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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