Pres. A. Savo, est. O. Di Popolo
Impresa Valentino Costruzioni S.r.l., I.E.C.I. Impianti S.r.l. (Avv. Antonio Magliocca) c.
Consorzio Cimiteriale dei Comuni di Frattamaggiore, Grumo Nevano e Frattaminore (Avv.
Francesco Damiano) c. Romano Costruzioni & C. S.r.l. (Avv. Biagio Capasso)

sul principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione

1. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara del ricorrente principale – Esame preventivo – Necessità – Sussiste – Anche ove il ricorso principale miri a contestare l’ammissione alla gara del ricorrente incidentale – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – A.T.I. – Principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione

3. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Bando di gara – Clausole – Interpretazione c.d. teleologica – Ammissibilità solo nel caso di clausole non chiare, che comportano una incertezza interpretativa – Inammissibilità nel caso di disposizioni univoche

1. La necessità di esaminare con priorità il ricorso incidentale volto a contestare l’ammissione ad una gara d’appalto del ricorrente principale, onde la sua stessa legittimazione attiva, resta ferma anche quando lo stesso ricorso principale miri ad affermare l’illegittimità dell’ammissione alla medesima gara dell’aggiudicatario, ricorrente incidentale. Difatti, in tale eventualità, non può sostenersi che l’accoglimento del ricorso principale privi il controinteressato della legittimazione, stante l’inapplicabilità al ricorso incidentale, in virtù della sua diversa funzione meramente conservativa e difensiva, del principio secondo il quale la parte non ammessa a partecipare ad una procedura selettiva non è legittimata a produrre censure riguardanti l’ulteriore svolgimento della gara (1)

2. Nelle procedure ad evidenza pubblica, la regola del rispetto del principio di corrispondenza sostanziale tra le quote di qualificazione e quote di partecipazione è imposta dall’esigenza di rispettare «il principio di buon andamento e di trasparenza», che impone che «le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti richiesti dalla normativa di settore (2)

3. Nelle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di appalti pubblici, il principio secondo il quale l’inosservanza di una determinata prescrizione del bando di gara o della lettera d’invito circa le modalità di presentazione dell’offerta implica l’esclusione del concorrente solo quando si tratta di clausole rispondenti ad un particolare interesse dell’amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti e del correlato principio della segretezza delle offerte, giacché tra più interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte. Tale criterio emeneutico (c.d. teleologico) è però valido ed applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa e non quando la prescrizione sia univoca, essendo stata prevista dalla stessa amministrazione appaltante espressamente a pena di esclusione, dovendo in tal caso la prescrizione stessa essere osservata ed applicata dalla commissione giudicatrice e dalla stazione appaltante ancorché in ipotesi illegittima, se non previamente rimossa (3)

_________________________________

1. cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 3689/2006; sez. IV, n. 8265/2006; sez. V, n. 2380/2008;

3. cfr. in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 2830/2001; sez. IV, n. 4572/2001; n. 6440/2002; n. 6674/2002; sez. V, n. 357/2003; n. 918/2003; n. 1551/2003; n. 1856/2003; n. 3345/2003; n. 3866/2003; 4326/2003; sez. V, n. 307/2004; n. 1551/2004; sez. IV, n. 3297/2004; sez. V, n. 3456/2004; sez. IV, n. 5198/2004; sez. V, n. 1453/2006; n. 2269/2006; n. 3280/2006; n. 3436/2008; n. 4252/2008; TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 3389/2008; Napoli, sez. VIII, n. 1144/2008; TAR Lazio, Roma, sez. III, n. 1057/2009; TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 2897/2009; Cons. Stato, sez. V, n. 2191/2002; sez. IV, n. 6684/2002; sez. V, n. 357/2003; n. 5463/2003; sez. V, n. 364/2004; n. 7905/2004; sez. IV, n. 4559/2005; n. 2254/2007; sez. V, n. 4027/2007; n. 567/2008; n. 498/2009; TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 4027/2007; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 2108/2009.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2477 del 2010, proposto da:

Impresa Valentino Costruzioni S.r.l., I.E.C.I. Impianti S.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Antonio Magliocca, con domicilio eletto presso Antonio Magliocca in Napoli, via Riviera di Chiaia, n. 33;

contro

Consorzio Cimiteriale dei Comuni di Frattamaggiore, Grumo Nevano e Frattaminore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Damiano, con domicilio eletto presso Angelo Costa in Napoli, via Arenaccia, n. 128;

nei confronti di

Romano Costruzioni & C. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Biagio Capasso, con domicilio eletto presso Biagio Capasso in Napoli, viale A. Gramsci, n. 19;

per l’annullamento

DETERMINA N. 59 DEL 01/04/2010 CON CUI E’ STATA DISPOSTA L’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DELLA GARA PER L’AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI “AMPLIAMENTO DELL’AREA CIMITERIALE NELLA PARTE PERIMETRALE RETROSTANTE, CONSISTENTI NELLA REALIZZAZIONE DI LOCULI, EDICOLE FUNERARIE, PARCHEGGIO E STRADA”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Cimiteriale dei Comuni di Frattamaggiore, Grumo Nevano e Frattaminore e di Romano Costruzioni e C. S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale di Romano Costruzioni & C. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– col ricorso in epigrafe, notificato il 7 maggio 2010 e depositato il 12 maggio 2010, l’Impresa Valentino Costruzioni s.r.l. e la I.E.C.I. Impianti s.r.l., rispettivamente capogruppo e mandante dell’ATI tra loro costituenda, impugnavano, chiedendone l’an
– richiedevano, altresì, ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, il risarcimento dei danni asseritamente derivati dall’adozione degli atti impugnati;

– la contestata esclusione dalla gara era stata così motivata dalla commissione giudicatrice: “mancano le giustificazioni espressamente richieste dal bando di gara a pena di esclusione”;

– a sostegno dell’impugnazione proposta venivano dedotte le seguenti censure: a) violazione di legge; eccesso di potere; violazione dell’art. 86, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006; violazione delle regole del giusto procedimento; erronea e/o omessa valutazi
– costituitasi l’amministrazione intimata, eccepiva l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, di cui richiedeva, quindi, il rigetto;

– con atto notificato l’11 maggio 2010 e depositato il 17 maggio 2010, la controinteressata Romano Costruzioni & C., oltre ad eccepire l’infondatezza delle doglianze rassegnate dall’ATI Impresa Valentino Costruzioni – I.E.C.I. Impianti, proponeva ricorso
– alla camera di consiglio del 19 maggio 2010, la proposta istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 1049/2010, così motivata: “il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Romano Costruzioni & C. s.r.l. appare assistito da sufficiente
– all’udienza pubblica del 13 ottobre 2010, la causa veniva trattenuta in decisione;

Rilevato, in rito, che:

– nella specie, la controinteressata (Romano Costruzioni & C.), nell’ambito di una gara con almeno tre offerte ammesse, ha dedotto in via incidentale l’illegittimità della partecipazione alla gara delle ricorrenti principali (Impresa Valentino Costruzioni
– in una simile ipotesi, ove il gravame incidentale della Romano Costruzioni & C. venisse accolto: a) le ricorrenti principali (Impresa Valentino Costruzioni s.r.l. – I.E.C.I. Impianti s.r.l.), che risultassero aver presentato un’offerta invalida alla str
– in tale prospettiva, il ricorso incidentale costituisce una eccezione in senso tecnico, che, se accolta, precluderebbe l’esame del ricorso principale, senza condurre all’annullamento dell’atto impugnato (Cons. Stato, ad. plen., n. 11/2008);

– quando – come, appunto, nel caso in esame – il gravame incidentale contesta la legittimazione del ricorrente principale, il giudice è, pertanto, chiamato a vagliare dapprima le questioni sollevate dal ricorrente incidentale, che rivestono priorità logic
– alla stregua di quanto sopra, vanno, in definitiva, anteposte, nell’ordine di trattazione delle questioni, quelle rivenienti dal ricorso incidentale proposto dalla controinteressata;

Rilevato, altresì, in rito, che va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale, in quanto:

– la sentenza n. 2129/2010, pronunciata da questa Sezione (anche) in ordine all’aggiudicazione provvisoria della gara de qua, si è limitata ad accertare l’irritualità delle eccezioni incidentali sollevate dalla controinteressata nel giudizio con essa defi
– l’aggiudicazione definitiva era autonomamente impugnabile in via incidentale, in quanto provvedimento non meramente confermativo dell’aggiudicazione provvisoria e degli atti a quest’ultima presupposti, bensì implicante una nuova e distinta valutazione d
Considerato, in merito al primo motivo di ricorso incidentale, che:

– l’importo complessivo dell’appalto posto in gara si ragguaglia a € 14.681.454,94 (al lordo degli oneri per la sicurezza) (punto II.2.1 del bando);

– nell’ambito di tale importo, quello relativo alla categoria prevalente di lavori OG1, classifica VI, ammonta a € 12.381.454,94, mentre quello relativo alla categoria di opere scorporabili OG11, classifica IV, ammonta a € 2.300.000,00;

– la Impresa Valentino Costruzioni risulta qualificata nella categoria OG1, classifica VI, per un importo pari a € 10.329.138, estensibili a € 12.394.965,60, in virtù dell’incremento del 20% previsto dall’art. 3, comma 2, del d.p.r. n. 34/2000, nonché nel
– la Impresa Valentino Costruzioni e la I.E.C.I. Impianti hanno dichiarato, in sede di presentazione dell’offerta, di partecipare all’ATI tra loro costituenda con quote, rispettivamente, pari al 90% e al 10%;

– a fronte di una simile dichiarazione, si imponeva all’ATI Impresa Valentino Costruzioni – I.E.C.I. Impianti il rispetto del principio di corrispondenza sostanziale tra le quote di qualificazione possedute dalle due imprese associate, le quote di parteci
– alla stregua di tale principio, – come già osservato in sede cautelare – la menzionata ATI, intesa sia come orizzontale, sia come verticale, sia come mista, non risulta possedere, in rapporto a dette quote di partecipazione, la qualificazione nelle cate
– più in dettaglio, e in disparte il rilievo delle non perspicue natura del raggruppamento temporaneo de quo e distribuzione delle quote partecipative fra le imprese riunite:

— in caso di ATI orizzontale, la mandante I.E.C.I. Impianti non solo si vedrebbe sprovvista in toto della qualificazione nella categoria prevalente OG1, ma si troverebbe anche ad detenere una qualificazione nella categoria scorporabile OG11 per un import
— in caso di ATI verticale, la mandante I.E.C.I. Impianti non raggiungerebbe, sul piano quantitativo, il requisito di qualificazione correlato alla categoria scorporabile OG11, possedendo una classifica (III: € 1.032.913 + 20% = € 1.239.495,60) inferiore
— in caso di ATI mista, con assunzione della categoria prevalente OG1 in capo alla sola mandataria Impresa Valentino Costruzioni e della categoria scorporabile OG11 in capo alla subassociazione orizzontale con la mandante I.E.C.I. Impianti, giammai risul
Considerato, in merito al secondo motivo di ricorso incidentale, che:

– l’art. 1, terzo capoverso, punti 8 e 9, del disciplinare di gara prescriveva, a pena di esclusione, di inserire nella busta “A – Documentazione amministrativa” l’“attestazione, in originale”, “di presa visione e ritiro di copia degli elaborati di gara”
– nella specie, pur trattandosi di ATI costituenda, la “presa visione degli elaborati di gara” e il “sopralluogo del territorio oggetto di intervento” risultano effettuati per conto della sola capogruppo Impresa Valentino Costruzioni, e non anche per cont
– ora l’ATI Impresa Valentino Costruzioni – I.E.C.I. Impianti, avendo omesso il prescritto adempimento partecipativo in capo alla mandante (corrispondente alla finalità sostanziale di garantire una consapevole valutazione dell’oggetto dell’appalto da part
– in presenza di una simile violazione, l’amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto, pertanto, ritenere ammissibile l’offerta presentata dalle ricorrenti;

– essa aveva, infatti, autolimitato ex ante il proprio potere discrezionale, elidendo ogni margine per successive valutazioni circa la rilevanza di eventuali irregolarità o carenze e si era, quindi, definitivamente vincolata ad escludere le imprese che av
– stante l’evidenziato autovincolo, nonché il limite costituito dal rispetto della par condicio (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 2191/2002; sez. IV, n. 6684/2002; sez. V, n. 357/2003; n. 5463/2003; sez. V, n. 364/2004; n. 7905/2004; sez. IV, n. 4
Ritenuto, in conclusione, che:

– stante la ravvisata fondatezza della prima e della seconda censura formulate dalla Romano Costruzioni & C., così come dianzi scrutinate, va accolto l’esperito gravame incidentale, con conseguente declaratoria di improcedibilità di quello principale (uni
– le spese di lite devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico della parte ricorrente;

– dette spese vanno liquidate in complessivi € 1.500,00 in favore dell’amministrazione resistente e in complessivi € 1.500,00 in favore della controinteressata;

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

– accoglie il ricorso incidentale proposto dalla Romano Costruzioni & C. s.r.l.;

– per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso principale proposto dalla Impresa Valentino Costruzioni s.r.l. e dalla I.E.C.I. Impianti s.r.l.;

– condanna la Impresa Valentino Costruzioni s.r.l. e la I.E.C.I. Impianti s.r.l., in solido fra loro, al pagamento delle spese, dei diritti e degli onorari di lite, che si liquidano, rispettivamente, in complessivi € 1.500,00 in favore del Consorzio Cimit
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Alessandro Pagano, Consigliere

Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010

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