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Consiglio di Stato – Adunanza generale – Parere – 14/11/2016 n.2356

Redazione Giustamm.it — Sun, 13 Nov 2016 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Adunanza generale – Parere – 14/11/2016 n.2356

Pres. Cirillo /Est. Mastrandrea

Sull’ammissibilità dell’utilizzo a fini compassionevoli di farmaci collocati in fascia C

Sanità – Farmaco di classe C(nn) – Uso compassionevole – Art. 12 co. 5 Dlgs. n. 158/2012 – Ragioni.

Numero 02356/2016 e data 14/11/2016

REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 12 ottobre 2016

NUMERO AFFARE 00042/2016
OGGETTO:
Ministero della salute.

Problematiche applicative concernenti l’articolo 12, comma 5, del decreto legge n. 158 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 189 del 2012, recante disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del paese mediante un più alto livello di tutela della salute – incompatibilità tra la collocazione di un farmaco nella classe C(nn) e la possibilità di ammetterne l’uso compassionevole. Quesito.

LA SEZIONE

Vista la relazione, trasmessa con nota dell’Ufficio di gabinetto dell’11 gennaio 2016, con la quale il Ministero della salute ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;
Visto il parere interlocutorio del 28 gennaio 2016;
Vista la nota ministeriale di adempimento prot. n. 2268 in data 4 aprile 2016;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Gerardo Mastrandrea;

Premesso e considerato.
Con nota prot. n. AL/93080.P del 18 settembre 2015, indirizzata al Ministero della salute, Ufficio legislativo e, per conoscenza, Ufficio di gabinetto, l’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA), per il tramite del proprio Ufficio Affari Legali, segnalava l’insorgenza di problematiche applicative concernenti l’articolo 12, comma 5, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158 – convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189 – in relazione alla incompatibilità tra la collocazione di un farmaco nella classe C(nn), ivi prevista, e la possibilità di ammetterne un uso c.d. compassionevole.
L’attuale quadro normativo di riferimento, di cui all’art. 12 del citato “decreto Balduzzi”, rubricato “Procedure concernenti i medicinali” prevede, in particolare, che:
– la domanda di classificazione di un medicinale fra quelli erogabili a carico del Servizio sanitario nazionale ai sensi dell’articolo 8, comma 10, della legge 24 dicembre 1993, n.537, e successive modificazioni, è istruita dall’Agenzia italiana del farma
– l’azienda farmaceutica interessata può presentare all’AIFA la domanda di classificazione di cui al comma 1 e di avvio della procedura di contrattazione del prezzo soltanto dopo aver ottenuto l’autorizzazione all’immissione in commercio (AIC) del medicin
– i medicinali per cui è rilasciata un’autorizzazione all’immissione in commercio comunitaria o nazionale, nelle more della presentazione, da parte dell’azienda interessata, di un’eventuale domanda di diversa classificazione, sono automaticamente collocat
La negoziazione del prezzo, pertanto, si realizza in un momento successivo all’ottenimento della autorizzazione all’immissione in commercio (AIC) del farmaco consentendo, medio tempore, al titolare della stessa di avviarne la commercializzazione, fermo l’obbligo di previa comunicazione all’AIFA del prezzo ex factory, nonché del prezzo al pubblico del medicinale.
La disciplina prevista per la somministrazione dei farmaci ad uso c.d. compassionevole invece prevede:
– ai sensi del d.m 8 maggio 2003 (in G.U. del 28 luglio 2003, serie gen. n.173), la fornitura gratuita – a carico dell’azienda farmaceutica – di un medicinale privo di AIC quando non esista valida alternativa terapeutica al trattamento di patologie gravi
– ai sensi dell’art. 1, comma 4, del d.l. 21 ottobre 1996, n. 536, convertito dalla legge 23 dicembre 1996, n. 648, la fornitura al paziente – con oneri posti in questo caso a carico del SSN – di medicinali inseriti in un apposito elenco (c.d lista 648),
Tanto premesso, considerati i diversi presupposti applicativi delle norme richiamate e i diversi regimi regolatori previsti, l’AIFA ha segnalato al Ministero l’insorgenza di una serie di complicazioni relativamente alle ipotesi in cui l’immissione in commercio, con conseguente automatica collocazione in classe C(nn), ai sensi dell’art. 12, comma 5, d.l. 158/2012, riguardi un medicinale già incluso nell’elenco di cui alla legge 648/2006 ovvero già utilizzato per uso compassionevole a norma del d.m. 8 maggio 2003.
Stando, infatti, a quella che l’AIFA stessa definisce un’interpretazione letterale delle norme, nelle more della presentazione, da parte dell’azienda titolare dell’AIC, della (eventuale) domanda di classificazione del farmaco ai fini della rimborsabilità, l’ingresso in classe C(nn) determina la possibilità di commercializzazione del medicinale in assenza di negoziazione del prezzo (e quindi al prezzo proposto dall’azienda, salvi gli obblighi di comunicazione) e la contestuale impossibilità di continuare a somministrare il medicinale per uso compassionevole a nuovi pazienti, nonché di garantirne l’accesso in applicazione della legge n. 648/1996, in quanto il farmaco diventa “autorizzato”.
In altri termini, l’adesione al testo letterale delle norme richiamate impone di escludere l’arruolamento di pazienti nei programmi di uso compassionevole e la relativa fornitura gratuita del medicinale – nelle more della negoziazione del prezzo – in presenza di farmaci per i quali sia intervenuta l’AIC ma non ancora una diversa classificazione (dunque collocati in classe C(nn)).
Ciò comporta, dunque, l’impossibilità per i pazienti di accedere gratuitamente ai medicinali per i quali non esista una valida alternativa terapeutica, o in alcune ipotesi, l’impossibilità di acquistare il farmaco a fronte della decisione – da parte delle aziende farmaceutiche – di non commercializzarlo anteriormente alla negoziazione del prezzo ed alla sua conseguente nuova classificazione, fasi queste ultime, ovviamente, che dovrebbero essere portate a termine, a questo punto, con la massima sollecitudine consentita.
L’AIFA, investita della questione da vari quesiti a livello locale, a seguito di un dichiarato confronto interno tra i vari Uffici coinvolti nell’applicazione delle norme de quibus, ha indicato una possibile soluzione ermeneutica al problema, consistente nell’ammettere:
a) la prosecuzione dell’inserimento di nuovi pazienti nell’ambito della fornitura gratuita di medicinali per uso compassionevole in costanza della classificazione in C(nn) fino a quando l’azienda non provveda nella pratica alla commercializzazione del farmaco (da comunicarsi preventivamente all’AIFA);
b) il mantenimento del medicinale nell’elenco di cui alla legge n. 648/96, sempre fino alla effettiva commercializzazione.
Il Ministero della salute, muovendo dalla delicatezza degli interessi sottesi alla richiesta di somministrazione ad uso compassionevole, nonché dall’esigenza di garantire il fondamentale diritto alla salute dei cittadini, ritiene possa sostenersi l’applicabilità della disciplina dell’uso compassionevole ai farmaci inseriti in classe C(nn), ai sensi dell’art. 12, comma 5, del d.l. n.158/2012, e ciò stante l’eccezionalità e la specialità delle disposizioni in materia di uso compassionevole di medicinali.
Sulla tematica ha ritenuto in ogni caso di investire il Consiglio di Stato con il quesito in argomento.
La Sezione, premesso che l’attuale contesto normativo di riferimento sembrava sufficientemente chiaro, non potendosi prescindere, a legislazione vigente, dall’assenza di autorizzazione all’immissione in commercio sul territorio nazionale ai fini dell’inserimento di nuovi pazienti in programmi “compassionevoli” (sia nel caso di uso terapeutico di medicinale prodotto in stabilimento farmaceutico o regolarmente importato, sottoposto a sperimentazione clinica nel territorio italiano o in Paese estero, richiesto all’impresa produttrice (con oneri a carico di questa) per uso al di fuori della sperimentazione quando non esista valida alternativa al trattamento di patologie gravi, o di malattie rare o di condizioni di malattia che pongono il paziente in pericolo di vita (d.m. 8 maggio 2003), che nel caso di medicinali (innovativi autorizzati solo all’estero, sottoposti a sperimentazione clinica o da impiegare per indicazione diversa), erogabili questa volta, sempre qualora non esista valida alternativa terapeutica, a totale carico del Servizio sanitario nazionale ed inseriti in quanto tali nel c.d. elenco 648), ciò nondimeno, attesa la delicatezza della problematica e gli interessi “sensibili” della collettività coinvolti, ha ritenuto utile in ogni caso acquisire, in via interlocutoria, alcuni ulteriori elementi di chiarimento – in grado anche di far comprendere la reale dimensione oggettiva del delicato problema sottoposto – così declinati:
a) specificare con quali modalità l’AIFA abbia proseguito, medio tempore, nei programmi di trattamento compassionevole in corso con importanti farmaci nonostante la sopravvenuta autorizzazione in commercio degli stessi (come accennato nella relazione ministeriale), specificandone anche la portata quantitativa in relazione ai pazienti ed ai programmi in concreto coinvolti;
b) se i casi cui si è fatto cenno nella lettera a) riguardano farmaci di cui all’elenco 648 ovvero compresi nella sfera di applicazione del d.m. 8 maggio 2003;
c) se l’Amministrazione, in base ad un’interpretazione costituzionalmente orientata della normativa in questione (a tutela dunque del diritto alla salute), abbia valutato la possibilità di continuare ad erogare i trattamenti ai pazienti in cura, non interrompendoli, almeno con riguardo ai medicinali inseriti nei cc.dd. elenchi 648 – già gravanti, peraltro, a carico del SSN – differendo per questi, e solo per essi, gli effetti preclusivi che sembrano chiaramente derivare dall’inclusione temporanea automatica dei farmaci, una volta autorizzati all’immissione in commercio, nella classe C(nn).
L’Amministrazione, con nota dell’Ufficio legislativo datata 4 aprile 2016, ha fornito un dettagliato e puntuale riscontro alle richieste, particolarmente utile a definire meglio anche la portata del problema ed il contenuto effettivo del quesito, ed invero costituente, già di suo, una pressoché esauriente disamina delle varie sfaccettature della problematica sottoposta al parere del Consiglio di Stato.
In particolare, il Ministero, ha segnalato, con ancora maggiore chiarezza, che:
– l’art. 1 del d.m. 8 maggio 2003, recante la disciplina dell’“uso terapeutico di medicinale sottoposto a sperimentazione clinica”, consente la fornitura gratuita del medicinale, con oneri a carico dell’azienda farmaceutica, nelle more del rilasc
– come già accennato, l’entrata in vigore delle legge 189/2012 ha introdotto, per alcune tipologie di medicinali, la classificazione in apposita sezione, denominata C(nn) e la possibilità di commercializzazione del detto medicinale in ambito nazionale, si
Pertanto, sulla base di quanto risulta dagli elementi aggiuntivi in punto di fatto puntualmente forniti dall’Amministrazione su richiesta della Sezione, risulta che in presenza di programmi di uso compassionevole in corso, con impegno dell’azienda a proseguire la fornitura gratuita per nuovi pazienti fino alla pubblicazione in G.U. della determina AIFA di classificazione, l’Agenzia stessa ha chiesto alle aziende farmaceutiche la disponibilità alla rinuncia alla classificazione in classe C(nn), al fine di garantire la prosecuzione dell’accesso gratuito ed immediato al farmaco; in altri casi, invece, le aziende farmaceutiche stesse hanno volontariamente rinunciato alla classificazione in classe C(nn), fino alla conclusione dell’iter negoziale, per non bloccare l’arruolamento di nuovi pazienti.
Quanto ai dati, l’Amministrazione rappresenta che il totale delle nuove AIC europee per le quali era prevista la classificazione in C(nn), dalla sua introduzione, è stato di 437; il numero di medicinali per cui non si è proceduto alla classificazione C(nn) per consentire il proseguimento di programmi di uso compassionevole in corso è stato di 13, per 5 dei quali è stata, comunque, già emessa la determinazione di rimborsabilità e prezzo; il numero di medicinali per cui non si è proceduto alla classificazione C(nn) per consentire la permanenza o l’inserimento nelle liste di cui alla legge 648/96, a volte a seguito della conclusione dei programmi di uso compassionevole da parte delle aziende farmaceutiche è di 10, per 7 dei quali è stata emessa comunque la determinazione di rimborsabilità e prezzo.
Alla luce di quanto esposto, emerge, in effetti, che il problema di cui trattasi involge sia i farmaci di cui all’elenco della legge 648, sia quelli compresi nella sfera di applicazione del d.m. del 2003.
E per quanto più strettamente attinente al quesito formulato, l’Amministrazione è parsa ben consapevole che, allo stato della normativa vigente, fornite le dovute garanzie in ordine alla prosecuzione delle cure per i trattamenti sperimentali in corso, nel rispetto della primaria esigenza di garantire il massimo livello di tutela al diritto alla salute, l’approccio seguito ad oggi (correttamente) da AIFA è stato quello di ritenere l’inserimento in classe C(nn) non compatibile con l’intenzione dell’azienda di accogliere la richiesta di nuovi pazienti, ai sensi del d.m. del 2003, fino al rilascio dell’AIC completa di classificazione, prezzo ed eventuale rimborsabilità. In tal senso, per queste ipotesi, si è perseguita la via di non provvedere alla classificazione in C(nn).
Analogamente, per i medicinali già inseriti nelle liste di cui alla legge n. 648/96, si è ritenuto di non procedere con la classificazione C(nn), al fine di garantire la continuità di accesso al farmaco per i vecchi, ma soprattutto per i nuovi pazienti.
Da notare, infine, che si sono verificati casi nei quali, pur essendo già intervenuta la classificazione in C(nn), l’AIFA ha ricevuto successive notifiche di Comitati etici – competenti ad autorizzare gli usi compassionevoli – relativamente all’assenso di accesso al medicinale ai sensi del d.m. del 2003 per nuovi pazienti, essendo ritenuta prioritaria la possibilità di garantire, comunque, il farmaco ai pazienti stessi.
Orbene, la Sezione, ribadita la difficoltà di conciliare, in punto di legittimità, il detto uso con la dizione letterale delle norme (che pretende la “non autorizzazione” dei medicinali utilizzati per l’uso compassionevole), non può che prendere atto con favore, nondimeno, degli esaurienti chiarimenti forniti dall’Amministrazione (in verità già “autosufficienti” ai fini dell’espressione del parere) e dunque dell’atteggiamento volto a consentire, o quanto meno a non ostacolare, comportamenti, spesso su base volontaria, delle aziende ed azioni delle strutture pubbliche tesi ad evitare il contrasto formale (che insorge con l’inserimento in classe C(nn)) e quindi a garantire comunque la tutela della salute della collettività, salvo dover – anche in questa sede – ribadire che ogni procedura deve essere attentamente monitorata, affinché la sperimentazione e l’uso c.d. compassionevole si attuino impregiudicate le necessarie garanzie di sicurezza per i pazienti coinvolti.
Non risultando altro da aggiungere al riguardo, la Sezione esprime l’avviso richiesto, nei sensi e limiti indicati.

P.Q.M.

Nei termini esposti è il parere definitivo della Sezione.



L’ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gerardo Mastrandrea	Gianpiero Paolo Cirillo

IL SEGRETARIO
Roberto Mustafà

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 5/7/2012 n.2356

Redazione Giustamm.it — Wed, 04 Jul 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 5/7/2012 n.2356

Va sospeso il provvedimento di esclusione dalla graduatoria per l’assegnazione di E.R.P. reso da Roma Capitale se parte ricorrente (cui si contestava la residenza) ha da tempo prodotto all’amministrazione il verbale di immissione in possesso redatto dall’ufficiale giudiziario che ha eseguito lo sfratto a suo danno, circostanza che prevale sulla mera certificazione relativa alla residenza anagrafica, in relazione alla quale non risulta, peraltro, che l’amministrazione comunale abbia effettuato istruttoria alcuna circa l’effettiva, attuale, dimora della ricorrente, né, comunque, circa la permanente disponibilità dell’alloggio, la quale (è bene precisare), deve avere carattere giuridico, e non di mero fatto. (G.S.)

N. 02356/2012 REG.PROV.CAU.

N. 04407/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4407 del 2012, proposto da:

Olimpia Saggio, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Faragasso, con domicilio eletto presso Giovanni Faragasso in Roma, via Arrigo Davila 43 Sc “Dx” Int 20;

contro

Roma Capitale, rappresentata e difesa dall’avv. Guglielmo Frigenti, con il quale domicilia in Roma, via Tempio di Giove, 21, presso l’Avvocatura comunale;

nei confronti di

Daniela Miniati, Maurizio Agostini;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento di esclusione dalla graduatoria dei 10 punti consolidati per l’assegnazione di E.R.P. reso da Roma Capitale in data 20.03.2012, prot. 8665, comunicata in data 26.03.2012;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto, intermedio, consequenziale e/o applicativo;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Vista l’istanza cautelare;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2012 il Cons. Silvia Martino;

Uditi gli avv.ti di cui al verbale;

Considerato che parte ricorrente ha da tempo prodotto all’amministrazione il verbale di immissione in possesso del 22.1.2012, redatto dall’ufficiale giudiziario che ha eseguito lo sfratto;

Ritenuto che tale circostanza prevalga sulla mera certificazione relativa alla residenza anagrafica, in relazione alla quale non risulta, peraltro, che l’amministrazione comunale abbia effettuato istruttoria alcuna circa l’effettiva, attuale, dimora della ricorrente, né, comunque, circa la permanente disponibilità dell’alloggio, la quale (è bene precisare), deve avere carattere giuridico, e non di mero fatto;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. II^, accoglie l’istanza cautelare.

Condanna Roma Capitale alla rifusione delle spese della fase che liquida, complessivamente, in euro 1.000,00 (mille/00), oltre agli accessori come per legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/5/2007 n.2356

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 May 2007 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/5/2007 n.2356

Pres. Elefante , Est. Lipari
R.A. Consulting S.R.L. (Avv. G. Sorrentino) c/ Comune di Pula ( Avv. M. Mereu), NISSARDI ASSOCIATI S.R.L. (Avv. M. Vignolo , M. Massa), POLITECNICA -INGEGNERIA E ARCHITETTURA SOC. COOP. (Avv.ti C. Frattin e L. Buononato)

sulla decorrenza, nel rito speciale di cui all’art. 23bis L. 1034/1971, del termine di 30 giorni per la notifica del ricorso incidentale dalla scadenza del termine dimezzato per il deposito di quello principale; nonché sulla necessità di esaminare con priorità il ricorso incidentale ancorchè ricorso principale ed incidentale mirino entrambi a contestare l’ammissione alla gara delle due parti del giudizio

1. Giustizia amministrativa – Rito speciale ex art. 23bis L. 1034/1971 – Termine per la notifica del ricorso incidentale – Dies a quo – Scadenza del termine per il deposito del ricorso principale – Termine dimezzato – Applicabilità – Ex art. 37, T.U. 1054/1924, richiamato dall’art. 22, co. 1, L. 1034/1971.

2. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara del ricorrente principale – Esame preventivo – Necessità – Sussiste – Anche ove il ricorso principale miri a contestare l’ammissione alla gara del ricorrente incidentale – Ragioni.

1. Nel rito speciale di cui all’art. 23bis L. 1034/1971, il termine di 30 giorni per la notifica del ricorso incidentale di primo grado decorre, ex art. 37, T.U. 1054/1924, richiamato dall’art. 22, co. 1, L. 1034/1971, dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale, dimezzato a quindici giorni, e non già computato per intero.

2. La necessità di esaminare con priorità il ricorso incidentale volto a contestare l’ammissione ad una gara d’appalto del ricorrente principale, onde la sua stessa legittimazione attiva, resta ferma anche quando lo stesso ricorso principale miri ad affermare l’illegittimità dell’ammissione alla medesima gara dell’aggiudicatario, ricorrente incidentale. Difatti, in tale eventualità, non può sostenersi che l’accoglimento del ricorso principale privi il controinteressato della legittimazione, stante l’inapplicabilità al ricorso incidentale, in virtù della sua diversa funzione meramente conservativa e difensiva, del principio secondo il quale la parte non ammessa a partecipare ad una procedura selettiva non è legittimata a produrre censure riguardanti l’ulteriore svolgimento della gara.

N.2356/07 REG.DEC.
N. 3466 REG.RIC
ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO .

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3466/2006 proposto da
R.A. Consulting S.R.L. in proprio e nella qualità di MANDATARIA del. COSTITUENDO R.T.P. con le società: MACCHIAROLI & PARTNERS S.R.L. PROF. ING. MACCHIAROLI BRUNO, STUDIO IMPIANTI TECNOLOGICI DEGLI INGENIERI ASSOCIATI, PROF. ING. MAZZOLANI FEDERICO MASSIMO, PROF. ING. LANDOLFO RAFFAELE, ING. DORI ANTONIO, ARCH. VIRDIS LUCIANO LUSSORIO, ARCH. GALLUS GIOVANNI BATTISTA, ARCH. MAROTTA ANTONELLO, PROF. ING. ATZENI ANDREA, PROF. BARTOLONI PIERO, DOTT. LODDO STEFANO, ABATON S.R.L., MATRAIA S.R.L., ARCH. FERRARO FRANCESCO, rappresentati e difeso dall’av. Giancarlo Sorrentino con domicilio eletto in Roma, viale Bruno Buozzi n. 51 presso Marcello Cardi;

contro

– il Comune di PULA rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Mereu con domicilio eletto in Roma, via Portuense, n. 104 presso la sig.ra Antonia De Angelis;
– NISSARDI ASSOCIATI S.R.L. in persona del legale rappresentante in carica, anche nella qualità di mandante dell’Associazione Temporanea di Imprese costituita con la Politecnica Ingegneria ed Architettura Soc. Coop, e la Solco s.r.l. rappresentate
e nei confronti
– della POLITECNICA-INGEGNERIA E ARCHITETTURA SOC. COOP. rappresentata e difesa dagli avv.ti Costanzo Frattin e Lucia Buononato con domicilio eletto in Roma, via delle Milizie, n. 114 presso l’avv. Lucia Buononato;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Regionale per la Sardegna, Prima Sezione, 13 marzo 2006, n. 289.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata:
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 dicembre 2006, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi, altresì, gli avv.ti G. Sorrentino, Masini per delega di Mereu, Frattin, Massa;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla parte controinteressata, ha dichiarato inammissibile il ricorso principale proposto dalla società RA Consulting s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo costituito con: Macchiaroli &Partners s.r.l. – Ing. Bruno Macchiaroli- Studio Impianti Tecnologici degli Ingegneri associati – Ing. Federico Massimo Mazzolani, Ing. Raffaele Landolfo, Ing. Antonio Dori, Arch. Luciano Lussorio Virdis, Arch. Giovanni Battista Gallus – Arch. Antonello Marotta – Ing. Andrea Atzeni – Prof. Piero Bartoloni – dott. Stefano Loddo- Abaton s.r.l. – Matraia s.r.l. – Ing. Roberto Garavini – Arch. Francesco Ferraro, per l’annullamento della determinazione n. 305 del 22 giugno 2005 con la quale il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Pula aveva approvato i verbali della Commissione giudicatrice della gara indetta per la sistemazione dell’area archeologica di Nora (e precisamente per l’affidamento dei servizi tecnici professionali di ingegneria e architettura nonché per l’assistenza tecnica per la predisposizione di un piano di valorizzazione dell’area medesima) ed ha aggiudicato la stessa gara all’ATI Società di Professionisti Politecnica – Ingegneria ed Architettura – Società Cooperativa (mandataria) con Nissardi Associati s.r.l. (mandante) e Solco s.r.l. (mandante).
La parte appellante contesta analiticamente la pronuncia di primo grado, deducendo, fra l’altro, l’improcedibilità dell’originario ricorso di primo grado.
Le parti appellate resistono al gravame.

DIRITTO

In linea preliminare, la Sezione osserva che non vi è alcuna ragione di deferire alla Corte di Giustizia delle comunità europee la questione interpretativa dell’articolo 1 della direttiva 89/665/CE, relativa alla ammissibilità del ricorso proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un’associazione temporanea di imprese, priva di personalità giuridica.
Infatti, nel caso di specie, è incontestabile che la società R.A. Consulting abbia agito in primo grado e nella presente fase di appello nella duplice veste di singola impresa e di mandataria con rappresentanza del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese. Pertanto, in concreto, risulta rispettato il principio di pieno parallelismo tra il soggetto che s’impegna ad eseguire la prestazione promessa e il soggetto che contesta l’attività con la quale l’amministrazione ha condotto la gara (decisione 8 settembre 2005, pronunciata nella causa C-129-04).
La questione avrebbe potuto assumere rilevanza nel diverso caso in cui il ricorso fosse stato presentato da una sola delle imprese del raggruppamento, senza esercizio del potere rappresentativo della altre associate.
Passando all’esame del merito dell’appello, la Sezione ritiene opportuno sintetizzare i tratti salienti della vicenda sostanziale all’origine della presente controversia.
Il Comune di Pula indiceva una gara per l’affidamento dei servizi tecnici professionali di ingegneria e architettura relativi alla sistemazione dell’area archeologica di Nora nonché per l’assistenza tecnica per la predisposizione di un piano di valorizzazione dell’area medesima.
All’esito dei lavori della Commissione giudicatrice, approvati con determinazione n. 305 del 22 giugno 2005, il contratto era aggiudicato all’ATI Società di Professionisti Politecnica – Ingegneria ed Architettura – Società Cooperativa (mandataria) con Nissardi Associati s.r.l. (mandante) e Solco s.r.l. (mandante) (di seguito “POLITECNICA).
Al secondo posto della graduatoria si classificava il raggruppamento temporaneo di imprese capeggiato dalla RA Consulting s.r.l., costituito con: Macchiaroli &Partners s.r.l. – Ing. Bruno Macchiaroli- Studio Impianti Tecnologici degli Ingegneri associati – Ing. Federico Massimo Mazzolani, Ing. Raffaele Landolfo, Ing. Antonio Dori, Arch. Luciano Lussorio Virdis, Arch. Giovanni Battista Gallus – Arch. Antonello Marotta – Ing. Andrea Atzeni – Prof. Piero Bartoloni – dott. Stefano Loddo- Abaton s.r.l. – Matraia s.r.l. – Ing. Roberto Garavini – Arch. Francesco Ferraro (di seguito “Consulting”).
Con il ricorso di primo grado, Consulting ha impugnato gli atti di gara, sia nella parte in cui essi ammettono alla procedura il raggruppamento aggiudicatario, sia nella parte in cui essi riconoscono, per taluni elementi di valutazione, un punteggio “del tutto immotivato ed ingiustificato”.
Politecnica ha proposto un ricorso incidentale, contestando, sotto diversi profili, la legittimità degli atti della Commissione, nella parte in cui essi non hanno disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente, chiedendo, in via conseguenziale, la declaratoria d’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse.
Con la sentenza appellata, il tribunale ha ritenuto tempestivo e fondato il ricorso incidentale e, per l’effetto, ha dichiarato inammissibile il ricorso principale.
Con un primo mezzo di gravame, la parte appellante sostiene l’irricevibilità del ricorso incidentale di primo grado, asserendo che esso sarebbe stato notificato ben oltre il termine di trenta giorni decorrenti dalla scadenza del termine (dimezzato a quindici giorni, ai sensi dell’articolo 23-bis della legge TAR), per il deposito del ricorso principale in primo grado. A suo dire, pertanto, non può essere condivisa la pronuncia del tribunale, secondo il quale, ai soli fini del conteggio del termine complessivo per la notifica del ricorso incidentale, il termine per il deposito del ricorso principale deve essere computato per intero.
Il motivo è infondato, per le seguenti ragioni.
La controversia in oggetto rientra, indiscutibilmente, nel raggio di azione dell’articolo 23-bis della legge n. 1034/1971, introdotto dall’articolo 4 della legge n. 205/2000. Sul punto non vi è alcuna contestazione delle parti, trattandosi di ricorso in materia di affidamento di un servizio di progettazione.
Secondo il comma 2 della disposizione citata, “i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”.
La portata dell’eccezione prevista della norma, espressa con una tecnica linguistica quanto meno discutibile, ha formato oggetto di un’ampia elaborazione interpretativa, che costituisce, peraltro, evidente segno di inadeguatezza della formulazione della norma, considerato che le regole in materia di termini processuali dovrebbero essere redatte sempre in modo chiaro e inequivoco.
In base alle acquisizioni della prevalente giurisprudenza, si deve affermare, in primo luogo, che l’eccezione al dimezzamento dei termini riguardi, senz’altro, il termine di trenta giorni, previsto, nel rito ordinario, per la notifica del ricorso incidentale. Al riguardo, non si registrano diverse opinioni, né in dottrina né in giurisprudenza.
Secondo la tesi prevalente, poi, l’eccezione alla regola del dimezzamento non si applica al termine per il deposito del ricorso di primo grado. Questo esito interpretativo si è consolidato a partire dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 5/2002, la quale riguarda, a stretto rigore, la diversa ipotesi del deposito del ricorso in appello, in un contesto in cui anche il termine per la notifica del ricorso è autonomamente determinato dallo stesso articolo 23-bis, comma 7, in trenta giorni dalla notificazione e in centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza del tribunale. In tale ambito, quindi, la regola del dimezzamento del termine si applica al deposito dell’atto dell’appello, sia perché si tratta di una fase successiva (non autonoma) del giudizio, sia perché gli stessi termini per la notifica sono dimezzati (se decorrenti dalla notifica), della sentenza o ridotti circa a un terzo (se decorrenti dalla pubblicazione della decisione).
La pronuncia dell’Adunanza Plenaria, tuttavia, in alcuni passaggi, sembra affermare la portata generale del principio e la sua operatività anche nel giudizio di primo grado. Sulla base di queste indicazioni, nonostante il contrario avviso di una parte della dottrina (i cui argomenti, peraltro, non risultano compiutamente confutati dalla citata decisione dell’Adunanza Plenaria), si è comunque affermato un indirizzo di vero e proprio diritto vivente, in forza del quale il termine per il deposito del ricorso di primo grado deve essere dimezzato, non operando l’eccezione prevista dall’articolo 23-bis, comma 2, secondo periodo.
Del resto, sia la sentenza impugnata, sia le parti del presente giudizio non intendono contestare il principio interpretativo secondo cui, per il ricorrente principale, il termine di deposito dell’atto introduttivo del giudizio è sempre dimezzato a quindici giorni.
La questione interpretativa da risolvere, allora, consiste nello stabilire se il termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale debba decorrere dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, dimezzato in quindici giorni, oppure dalla scadenza del termine, intero, di trenta giorni.
In base all’articolo 22, comma primo, della legge TAR, “Nel termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso, l’organo che ha emesso l’atto impugnato e le altre parti interessate possono presentare memorie, fare istanze e produrre documenti. Può essere anche proposto ricorso incidentale secondo le norme degli articoli 37 del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e 44 del regolamento di procedura avanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 17 agosto 1907, n. 642.”
Secondo una interpretazione assolutamente pacifica, nonostante alcune ambiguità presenti nell’articolo 22, il rinvio al testo unico del Consiglio di Stato riguarda l’intera disciplina del ricorso incidentale, anche con riferimento all’esatto computo del termine.
In forza dell’articolo 37, quindi, “nel termine di 30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale, con le stesse forme prescritte per il ricorso.”
Ora, la formula letterale utilizzata della norma risulta del tutto chiara. Il termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale è ancorato, nella sua decorrenza, alla scadenza del termine “assegnato” per il deposito del ricorso principale.
Poiché nel rito speciale previsto dall’articolo 23-bis il termine “assegnato” per il deposito del ricorso principale è ridotto a quindici giorni, è da questa data che occorre computare la decorrenza del termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale.
Si obietta che, in tal modo, la posizione del ricorrente incidentale, nelle controversie assoggettate al rito speciale, verrebbe penalizzata rispetto a quella del ricorrente principale. Infatti, il risultato concreto della interpretazione proposta consisterebbe nella riduzione a soli quarantacinque giorni (se calcolati dalla notifica del ricorso principale) del termine complessivo per la notificazione del ricorso incidentale (quindici più trenta, anziché trenta più trenta).
Ciò determinerebbe uno squilibrio fra le parti private del processo, in quanto il ricorrente principale conserverebbe, invece, l’intero termine ordinario di sessanta giorni per la notifica del ricorso. Nessuna esigenza di speditezza processuale giustificherebbe questo esito, che potrebbe esporre la norma a censure di incostituzionalità.
Questa obiezione non è trascurabile, perché evidenzia uno dei tanti inconvenienti segnalati dalla dottrina (probabilmente nemmeno preventivato dal legislatore), collegati all’affermato dimezzamento del termine per il deposito del ricorso principale.
Tuttavia, il problema pratico messo in luce non permette di proporre un’interpretazione correttiva del dato legislativo, il quale, indiscutibilmente, connette il termine per la notifica del ricorso principale alla dinamica di svolgimento del processo e, quindi, alla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale.
Delle due, l’una: o si ritiene che il termine per il deposito del ricorso principale non sia mai dimezzato, e, allora, anche quello per la notifica del ricorso incidentale resterebbe fissato in complessivi sessanta giorni; o si afferma che il termine per il deposito del ricorso principale sia sempre ridotto alla metà e, di conseguenza, anche il termine per la notifica del ricorso incidentale si ridurrebbe a quarantacinque giorni complessivi.
Ma non vi è spazio per una lettura ibrida e intermedia, in forza della quale il dimezzamento opererebbe solo per il ricorrente principale, senza rilevare per il ricorrente incidentale.
Del resto, seppure opinabile sul piano dell’opportunità, non è illogico ipotizzare che, in termini generali, il termine del ricorso incidentale sia calibrato sullo svolgimento delle precedenti fasi di introduzione del giudizio principale.
Questa esigenza di stretta connessione con l’avvio del procedimento giurisdizionale ben potrebbe ritenersi prevalente, sotto il profilo dell’opportunità, rispetto alla affermata necessità di mantenere sempre una perfetta identità di disciplina del ricorso principale e di quello incidentale.
Senza dire che, anche prescindendo dalla questione riguardante la particolare natura del ricorso incidentale (secondo una autorevole linea interpretativa assimilabile a una difesa o ad una eccezione, piuttosto che a una impugnazione), il termine complessivo di quarantacinque giorni non sembra incompatibile con la garanzia costituzionale del diritto di difesa e non sembra determinare una disparità così marcata rispetto alla posizione del ricorrente principale.
In conclusione, quindi, il ricorso incidentale di primo grado risulta notificato tardivamente, oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla scadenza del termine dimezzato a quindici giorni per il deposito del ricorso principale.
Tuttavia, considerando l’incertezza interpretativa al riguardo, derivante anche da alcuni precedenti di segno contrario della Sezione, dalla non univocità dei criteri interpretativi indicati dall’Adunanza Plenaria e dalla scarsa chiarezza del dato normativo, alla parte interessata va riconosciuto il beneficio dell’errore scusabile. Ne deriva, in concreto, la ricevibilità del ricorso di primo grado.
L’appellante deduce, ancora, l’inammissibilità e l’irricevibilità del ricorso di primo grado, perché notificato, comunque, oltre il trentesimo giorno dal deposito del ricorso principale e perché depositato oltre il termine dimidiato di cinque giorni, decorrente dall’ultima notifica.
Il motivo è infondato, perché la decorrenza del termine per il deposito va riferita al momento in cui la notifica è completata e non al momento in cui l’atto è consegnato all’ufficiale giudiziario.
Seguendo tale corretto parametro, tanto la notifica, quanto il deposito del ricorso incidentale sono tempestivi.
Con un ulteriore motivo di gravame, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui essa ha ritenuto di esaminare prioritariamente il ricorso incidentale rispetto a quello principale.
L’appellante svolge un’ampia argomentazione giuridica, incentrata, essenzialmente, sulla circostanza che, nel caso di specie, il ricorso incidentale e il ricorso principale di primo grado hanno, in sostanza, lo stesso oggetto, mirando a contestare l’ammissione alla gara di ciascuna delle due parti del giudizio, in relazione allo stesso profilo soggettivo.
Il Collegio, pur prendendo atto delle interessanti argomentazioni sviluppate dall’appellante, correlate al complesso tema della natura del ricorso incidentale e alla sua esatta collocazione nell’ambito dell’ordine logico di esame delle questioni, ritiene di poter confermare il proprio indirizzo interpretativo, compiutamente espresso dalla decisione 8 maggio 2002 n. 2468, in forza della quale il ricorso incidentale deve essere esaminato preliminarmente tutte le volte in cui esso mira a contestare la legittimazione al ricorso principale.
Secondo tale pronuncia, “In linea generale, il ricorso incidentale va esaminato dopo quello principale e solo in caso di riconosciuta (astratta) fondatezza di quest’ultimo, poiché esso, di regola, opera come una eccezione processuale in senso tecnico.
Tuttavia, anche mettendo da parte il rilievo di esigenze di economia processuale (peraltro da coordinare con il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato), si sono individuate fattispecie in cui l’esame del ricorso incidentale può (o deve) precedere la valutazione del ricorso principale.
In particolare, si è affermato che nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberino sull’esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché, pur profilandosi come questioni di merito, producano effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione, e quindi su una questione di rito (C. Stato, sez. V, 24-11-1997, n. 1367).
Un’ipotesi di questo genere si verifica quando il ricorso incidentale concerne un aspetto del procedimento in contestazione che incide sulla stessa legittimità della partecipazione del ricorrente. È il caso del ricorso principale proposto dal concorrente non vincitore di una gara o di un concorso contro la graduatoria della selezione.
In tali eventualità, quando il ricorso incidentale si rivolge contro l’ammissione del ricorrente principale, si prospetta una questione riguardante la stessa legittimazione dell’attore, che può (ed anzi, di regola, deve) essere esaminata con priorità rispetto alle altre.
Si tratta di un indirizzo ormai consolidato nella giurisprudenza della Sezione. Il ricorso incidentale innanzi al giudice amministrativo mira all’annullamento del medesimo provvedimento impugnato dal ricorrente principale per motivi diversi da quelli da costui dedotti, onde le censure incidentali sono tali rispetto non già ad uno, piuttosto che ad un altro dei motivi del ricorso principale, bensì a quest’ultimo nel suo complesso, senza che per ciò solo venga meno il carattere accessorio del ricorso incidentale nei riguardi di quello principale, perché, in ogni caso, il primo vien meno per effetto delle cause d’estinzione o del rigetto del secondo; peraltro il giudice deve esaminare preliminarmente il motivo del ricorso incidentale con il quale si contesta il titolo di legittimazione del ricorrente principale: nella specie, il ricorrente incidentale ha contestato in radice la partecipazione alla gara d’appalto pubblico del ricorrente principale, ossia la stessa legittimazione di quest’ultimo a gravarsi innanzi al giudice amministrativo contro l’esito della gara, onde il ricorso incidentale dev’essere prioritariamente esaminato prima di quello principale (C. Stato, sez. V, 13-02-1998, n. 168).
E la giurisprudenza ha ribadito che, in tali ipotesi, la proposizione del ricorso incidentale costituisca il veicolo necessario ed insostituibile per contestare la legittimazione del ricorrente principale.
Il controinteressato nei cui confronti sia stato proposto ricorso diretto alla sua esclusione da una gara pubblica per difetto di requisiti soggettivi richiesti deve proporre ricorso incidentale se vuole contestare l’ammissione alla gara del ricorrente (C. Stato, sez. V, 6 marzo 1990, n. 262).
L’appellante non contesta le premesse ricostruttive dell’istituto del ricorso incidentale e l’indirizzo giurisprudenziale che impone, in linea di massima, la priorità dell’esame delle censure relative all’interesse ed alla legittimazione del ricorrente principale.
Tuttavia, l’appellante svolge un interessante ragionamento, diretto a vagliare attentamente il concreto rapporto logico e processuale tra le censure articolate con il ricorso incidentale e quelle proposte con il ricorso principale.
Potrebbe accadere, infatti, che il ricorso principale, pur rivolto contro l’atto conclusivo di una procedura concorsuale o selettiva, intenda contestare, in radice, la stessa legittimità dell’ammissione alla gara del controinteressato. In tale eventualità, secondo l’appellante, la parte intimata non potrebbe articolare alcun ricorso incidentale, perché priva di legittimazione (in quanto non più abilitata a fare parte della procedura selettiva) ad ampliare il tema decisorio.
A dire dell’appellante, quindi:
a) in questa ipotesi il ricorso principale andrebbe esaminato prima di quello incidentale;
b) in caso di accoglimento del ricorso principale, non vi sarebbe alcuno spazio per l’esame del ricorso incidentale, proposto da un soggetto non legittimato.
La tesi, per quanto suggestiva, non può essere condivisa.
È certamente vero che, in linea di principio, la parte non ammessa a partecipare ad una procedura selettiva non è legittimata a proporre censure riguardanti l’ulteriore svolgimento della gara.
Peraltro, tale principio, che non ha carattere assoluto, si riferisce alle ipotesi in cui si tratta di valutare l’ammissibilità delle censure proposte da un soggetto escluso dalla gara. In tal senso, si è ripetutamente affermato che il concorrente escluso dalla procedura selettiva non ha alcun interesse a contestare gli atti riguardanti la fase valutativa delle offerte stesse, se non ottiene la rimozione del provvedimento preclusivo della sua partecipazione. Per le stesse ragioni, una volta respinta la censura contro l’illegittima esclusione di un concorrente dalla gara, vanno dichiarate inammissibili (od improcedibili) le ulteriori censure riguardanti i punteggi attribuiti ai candidati.
Si tratta però di criteri interpretativi che riguardano solo la proposizione del ricorso principale.
Le stesse regole, invece, non possono trovare applicazione nell’ambito del ricorso incidentale, proprio in considerazione della sua funzione meramente difensiva e conservativa.
Infatti, è certamente necessario verificare che il ricorrente incidentale abbia un interesse a proporre la propria impugnazione accessoria e subordinata. Ma il requisito va apprezzato secondo canoni diversi da quelli generalmente utilizzati per selezionare l’interesse alla proposizione del ricorso principale.
Il vincolo dell’interesse ad agire nel ricorso incidentale si scompone in due elementi, l’uno di carattere negativo e l’altro di carattere positivo.
Il primo, negativo, consiste nell’assenza di una lesione attuale, che si sarebbe dovuta far valere in via principale.
Il secondo, positivo, concerne la lesione virtuale derivante dall’accoglimento del ricorso principale.
La riscontrata ampiezza oggettiva del ricorso incidentale si collega anche ad una adeguata latitudine del requisito dell’interesse, che va riconosciuto in tutte le ipotesi in cui l’illegittimità denunciata è comunque idonea a paralizzare l’azione proposta con il ricorso principale.
Molteplici esigenze di carattere sistematico portano a questo risultato interpretativo.
Anzitutto, occorre considerare che, seguendo la tesi dell’appellante, la posizione del controinteressato, vincitore della gara, non potrebbe mai essere tutelata mediante l’affermazione della illegittima ammissione del ricorrente principale alla procedura selettiva.
La denunciata illegittimità, riferita alla carenza dei requisiti soggettivi dell’altra parte, non potrebbe essere fatta valere con un autonomo ricorso, perché:
nel corso della procedura, l’atto di ammissione, avendo natura endoprocedimentale, non è autonomamente impugnabile;
all’esito della procedura di gara, il vincitore non vanta alcun interesse differenziato a contestare l’ammissione degli altri concorrenti, avendo conseguito, di norma, la massima utilità sostanziale offerta dalla procedura;
in caso di infondatezza del ricorso principale, il ricorso incidentale sarebbe privo di interesse;
in caso di accoglimento del ricorso principale, infine, il controinteressato non sarebbe comunque legittimato a contestare il titolo di legittimazione del ricorrente principale.
La tesi proposta dall’appellante, poi, condurrebbe al risultato, difficilmente giustificabile sul piano dei principi, che l’annullamento dell’aggiudicazione verrebbe pronunciata in accoglimento di un’iniziativa processuale proposta da un soggetto privo dei necessari requisiti di legittimazione. Inoltre, considerando l’effetto conformativo della sentenza, l’appalto verrebbe affidato ad un impresa carente dei prescritti presupposti sostanziali.
L’appellante si fa carico di questa obiezione, replicando che tale conseguenza è tipica della ordinaria dialettica processuale e che analogo risultato sostanziale si verificherebbe in caso di accoglimento del ricorso incidentale: l’appalto resterebbe definitivamente assegnato ad un’offerta non corrispondente alla lex specialis di gara.
(…)Peraltro, la Sezione osserva come la tesi difensiva esposta dall’appellante riproponga il delicato interrogativo delle modalità attraverso cui, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, possa essere conservata l’efficacia di atti, di cui pure è accertata (o quanto meno non definitivamente esclusa) l’illegittimità.
Al riguardo, occorre considerare che l’accoglimento del ricorso incidentale può comportare conseguenze molto diverse a seconda del contesto in cui esso concretamente si inserisce.
L’ipotesi più semplice è quella in cui l’accertamento delle contrapposte illegittimità, dedotte, rispettivamente, con il ricorso principale e con quello incidentale, comporta il riconoscimento della sostanziale legittimità del risultato sostanziale finale. In tal caso, anche per evidenti esigenze di economia processuale, l’amministrazione non è tenuta a rinnovare il procedimento, perché gli esiti conclusivi resterebbero identici.
La seconda ipotesi è quella in cui il giudice accerta l’illegittimità del concreto provvedimento impugnato (dedotta con il ricorso principale), e la contestuale illegittimità dell’atto normativo, generale (od anche singolare) presupposto (prospettata con il ricorso incidentale). Ma anche in questa eventualità non si verifica alcuna contraddizione, perché, in ultima analisi, la pronuncia accerta la conformità del singolo atto con l’ordinamento giuridico.
Le altre ipotesi sono quelle in cui l’illegittimità dedotta con il ricorso principale non viene positivamente esclusa, ma il ricorso principale impedisce in radice la pronuncia di annullamento, per carenza di un requisito processuale in capo all’attore principale.
In tale eventualità manca qualsiasi valutazione sulla legittimità del provvedimento impugnato, in relazione alle censure dedotte in via principale. Il mancato accoglimento del ricorso principale deriva da ragioni puramente processuali, che non incidono sulla validità sostanziale dell’atto.
Proprio in tale eventualità viene in evidenza la correttezza dell’esame preventivo delle censure riguardanti il difetto di legittimazione del ricorrente principale. La sentenza non contiene un accertamento dell’illegittimità sostanziale del provvedimento amministrativo accompagnata dalla inammissibilità del ricorso, perché ciò determinerebbe una inversione logica della sequenza delle diverse questioni e determinerebbe un esito iniquo e scarsamente comprensibile sul piano pratico.
La necessità di questa valutazione preliminare del ricorso incidentale mirato a contestare la legittimazione attiva del ricorrente principale resta ferma, di norma, anche quando la domanda originaria mira ad affermare l’illegittimità della ammissione alla gara dell’aggiudicatario.
In effetti, occorre considerare attentamente la peculiarità delle concrete vicende di volta in volta esaminate nel giudizio.
Si pensi alle ipotesi di gare con due soli concorrenti. A fronte del ricorso proposto dal secondo classificato, diretto a contestare l’ammissione alla gara del vincitore, questi potrebbe a sua volta contestare l’ammissione alla selezione del ricorrente. In tale eventualità, in caso di fondatezza di entrambi i ricorsi, potrebbe apparire più congrua una decisione che, disponendo l’annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali. Il ricorrente incidentale, attraverso l’accoglimento della propria domanda otterrebbe comunque un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dall’amministrazione.
Diversamente, nelle ipotesi in cui alla procedura concorsuale partecipano altri soggetti, oltre al ricorrente principale ed al controinteressato, ricorrente incidentale, l’accoglimento contestuale del ricorso principale e del ricorso incidentale non può risolversi in un annullamento di entrambi gli atti di ammissione, perché ciò determinerebbe un esito privo di utilità per entrambe le parti, tenuto conto che il vantaggio riguarderebbe la sfera giuridica di una diversa parte.
Dunque, nel caso di specie, caratterizzato dalla partecipazione alla gara di tre concorrenti, il tribunale ha correttamente esaminato con priorità logica il ricorso incidentale, affermando il difetto di legittimazione del ricorrente principale.“
La citata pronuncia si attaglia perfettamente alla controversia in oggetto, anche considerando che, nel caso di specie, si verte proprio nell’ipotesi in cui alla gara hanno partecipato altri concorrenti, oltre alla ricorrente e alla controinteressata in primo grado. Pertanto, l’annullamento degli atti di ammissione di tali due parti non attribuirebbe alcuna utilità, nemmeno strumentale, ai soggetti interessati.
Nel merito, l’appellante contesta la fondatezza della censura proposta con il ricorso incidentale di primo grado, sostenendo anche che il tribunale sarebbe incorso nel vizio di ultrapetizione.
La sentenza appellata ha accolto il ricorso incidentale, svolgendo la seguente motivazione:
“Può quindi passarsi all’esame dei ricorsi incidentale proposti dalle controparti che nelle rispettive impugnazioni contestano, tra l’altro, la violazione da parte della ricorrente principale della disposizione contenuta a pena di esclusione nel capo 2, punto 3 lett. a) del disciplinare di gara in quanto nella dichiarazione allegata alla domanda la società Matraia s.r.l. e la società Abaton s.r.l., mandanti del raggruppamento, non avrebbero indicato il nome del direttore tecnico.
La censura è fondata.
Il disciplinare di gara richiedeva espressamente al capo 2 (Documentazione amministrativa) punto 3, riferito alle società ed alle altre persone giuridiche, lett. a) la “…dichiarazione sostitutiva del certificato di iscrizione alla Camera di commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura, con numero ed anno di iscrizione, oggetto dell’attività, indicazione degli amministratori e dei direttori tecnici”.
Tanto era richiesto a pena di esclusione dall’art. 13 del medesimo disciplinare.
Sulla rilevanza ed essenzialità di tale indicazione vale il richiamo a Cons. Stato, Sez. V, n. 7130 del 7 novembre 2003 per i quale “il direttore tecnico della impresa o della società che partecipa alle gare assume, nell’ambito della disciplina degli appalti, un rilievo particolare, ove si consideri che l’impresa o la società di cui fa parte non può partecipare alle gare per l’esecuzione di lavori pubblici, ove egli versi in una situazione che incida sulla sua affidabilità morale e professionale, e che il divieto opera perfino nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di avere adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata (v. art. 75, primo comma, lett. c del d.P.R. 21.12.1999 n. 554, come sostituito dall’art. 2 del d.P.R. 30.8.2000 n. 412)”.
Come precisato in epigrafe, la ricorrente ha partecipato alla gara per cui è causa in costituendo raggruppamento temporaneo con – tra gli altri – le società Abaton s.r.l. e Matraia s.r.l..
Ebbene, dalla dichiarazione allegata alla domanda di partecipazione alla gara versata agli atti si ricava agevolmente che con riguardo alle predette società mandanti tale indicazione non è stata data, risultando menzionati solo i rispettivi amministratori.
Ad arginare tale decisiva censura non si rivelano idonee le argomentazioni addotte dalla ricorrente principale.
Quanto alla società Matraia s.r.l., infatti, attesa la generalità dell’obbligo imposto dal disciplinare, riferito come detto a tutte le società ed alle altre persone giuridiche partecipanti alla gara, non vale affatto l’assunto per il quale l’obbligo di indicazione del direttore tecnico varrebbe esclusivamente per le società di ingegneria.
Quanto alla società Abaton s.r.l., invece, dalla dichiarazione versata agli atti non risulta affatto che il direttore tecnico sia lo stesso arch. Scaramella indicato, piuttosto, come amministratore unico della società.”
A dire dell’appellante, il tribunale ha erroneamente ritenuto che Consulting non dovesse essere ammessa alla gara perché – a suo avviso l’obbligo di indicare il direttore tecnico gravava, ex capo 2, punto 3, lettera a), del disciplinare, su tutti i concorrenti costituiti in forma societaria. Invece, secondo l’appellante, il motivo articolato con il ricorso incidentale ha “sostanzialmente ricollegato la sussistenza della relativa attestazione alla natura di società di ingegneria della persona giuridica obbligata.”
La tesi dell’appellante non è condivisibile. Infatti, anche ammettendo che il ricorso incidentale non investisse l’obbligo di indicare il direttore tecnico della società Matraia s.r.l. (la quale non è una società di ingegneria), resterebbe comunque ferma la fondatezza del ricorso incidentale, in relazione alla omissione dell’attestazione per altre società del raggruppamento.
La prospettazione dell’appellante, peraltro, non è convincente, perché il ricorso incidentale investe anche la mancata dichiarazione della società Matraia, mentre l’ulteriore motivo di censura riguardante l’illegittima ammissione della società, per l’asserita violazione dell’articolo 17 della legge n. 109/1994, risulta formulato in via gradata e subordinata.
Anche tenendo conto di quanto diffusamente esposto con riguardo alla priorità logica dell’esame del ricorso incidentale, non ha pregio l’ulteriore profilo dell’appello, secondo il quale la parte ricorrente incidentale in primo grado non avrebbe interesse a dedurre una illegittimità riguardante un motivo di esclusione riscontrabile anche in capo alla stessa parte che lo prospetta. Nel caso di specie, poi, tale vizio non risulta essere stato prospettato dalla parte ricorrente principale in primo grado.
Nel merito, l’appellante sostiene che, quanto alla posizione di Abaton s.r.l., nella documentazione di gara era espressamente indicato che l’architetto Scaramella era amministratore unico e direttore tecnico.
La censura è infondata. Infatti, l’illegittimità dell’ammissione alla gara del raggruppamento deriva dalla circostanza che l’indicazione del direttore tecnico dell’impresa era carente proprio nella dichiarazione sostitutiva richiesta dal capo 2, punto 3, lettera a) del bando.
Sotto altro profilo, l’appellante sostiene che la società Matraia, poiché non è una società di ingegneria, non è tenuta a nominare, e tanto meno ad indicare, il nominativo del direttore tecnico.
La tesi non è condivisibile, perché il bando di gara, nella sua generalità, si riferiva, indiscutibilmente, a tutte le società componenti il raggruppamento e non solo alle società di ingegneria.
Pertanto, la sentenza appellata deve essere confermata anche su questo punto.
In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.
Le spese di lite possono esser compensate, considerando la complessità delle questioni trattate.

Per Questi Motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello, compensando le spese;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 5 dicembre 2006, con l’intervento dei signori:
Agostino Elefante Presidente

Corrado Allegretta Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Marco Lipari Consigliere Estensore

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