Pres. F. Caringella; Est. F. Di Matteo. Parti Floatel GmbH, (Avv. M. Vallerga) contro Emi Holding S.p.A. (Avv. P. Tesauro, G. De Santis), nei confronti dell’Agenzia del Demanio (Avvocatura Generale dello Stato)

Sul potere di asseverazione dei PEF ex art. 153, c. 9 del d.lgs. 163/2006 e sull’idoneità  delle referenze bancarie previsto dal c. 1, lett. b) dell’art. 83 del d. lgs. n. 50 del 2016.

1. Appalti – Regolarità  Fiscale – Asseverazione del PEF – art. 153, comma 9 del d.lgs. 163/2006.

2. Appalti – Regolarità  Fiscale – Art. 83, c. 1, lett b), d. lgs. n. 50 del 2016 -Idoneità  della capacità  economico – finanziaria – Referenze bancarie.

1. Quale che sia il titolo autorizzativo dell’attività  (cui consegue l’iscrizione in un registro o l’annotazione in un elenco), se le società  svolgono attività  di “organizzazione e revisione contabile di aziende” possono asseverare i P.E.F. – piani economici finanziari.

2. Le referenze bancarie, come anche ogni altro documento equivalente, devono consentire alla stazione appaltante di aver cognizione del grado di affidabilità  economico – finanziario dell’operatore economico che abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara anche in relazione all’entità  degli investimenti offerti. Non può, pertanto, reputarsi idonea a tale scopo una documentazione (referenza bancaria o altre attestazioni) che non abbia riguardo alla situazione finanziaria dell’operatore, ma del suo rappresentante legale, per quanto ne sia il socio di maggioranza.

Pubblicato il 10/04/2019

N. 02351/2019REG.PROV.COLL.

N. 08148/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 8148 del 2018, proposto da
Floatel GmbH, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Mauro Vallerga, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

contro

Emi Holding s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Tesauro e Giovanna De Santis, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
Agenzia del Demanio, in persona del Direttore dell’Agenzia in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, Sezione II, n. 01908/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Emi Holding s.p.a. e dell’Agenzia del Demanio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti, gli avvocati De Luca in dichiarata delega dell’avvocato Mauro Vallerga, Giovanna De Santis e l’avvocato dello Stato Angelo Venturini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 5 ottobre 2015 l’Agenzia del Demanio avviava una procedura selettiva per l’affidamento della “concessione di valorizzazione – ex art. 3-bis d.l. n. 351/2001 conv. in l. n. 410/2001 – di sette fari di proprietà dello Stato gestiti dall’Agenzia del Demanio”.

1.1. Ai concorrenti era richiesta la presentazione di un progetto tecnico, comprendente soluzioni di recupero e valorizzazione degli immobili oggetto di affidamento, e di un’offerta economica, relativa al canone che l’affidataria avrebbe versato all’amministrazione in caso di aggiudicazione per tutta la durata della concessione.

1.2. Il bando di gara imponeva ai candidati di inserire “nella busta C – offerta economico – temporale”, a pena di esclusione, “…C2. un piano economico – finanziario di copertura degli investimenti previsti che dovrà essere asseverato da parte di un primario istituti di credito”.

Successivamente alla pubblicazione del bando, l’Agenzia del Demanio precisava, nell’ambito delle c.d. F.A.Q., che “L’asseverazione del PEF deve essere rilasciata esclusivamente da un primario istituto di credito come indicato nell’avviso di gara in linea con l’art. 153, comma 9 del d.lgs. 163/2006, può essere rilasciato anche da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’art. 106 del decreto legislativo 1°settembre 1993, n. 385 o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”.

1.3. Presentavano offerte la Floatel GmbH, società di diritto tedesco, con sede in Berlino, specializzata nella conversione e nella gestione di fari ed edifici costieri e portuali in strutture turistico – ricettive, e la Emi Holding s.p.a.; all’esito dello svolgimento della procedura, l’Agenzia del Demanio adottava il provvedimento di aggiudicazione provvisoria del c.d. lotto 7, relativo al faro di San Dominio alle Isole Tremiti, a favore della Floatel GmbH.

2. Emi Holding s.p.a. impugnava l’aggiudicazione provvisoria al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sulla base di sei motivi; si costituiva in giudizio la Floatel GmbH che proponeva ricorso incidentale fondato su di un unico motivo. A seguito dell’aggiudicazione definitiva, la ricorrente proponeva ricorso per motivi aggiunti, cui seguiva un nuovo ricorso incidentale della resistente.

3. Il giudizio di primo grado era concluso dalla sentenza, sez. II-ter, 19 febbraio 2018, n. 1908, di accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione a favore di Floatel Gmbh; i ricorsi incidentali erano respinti, le spese compensate tra tutte le parti in causa.

4. Propone appello Floatel Gmbh; si sono costituite la Emi Holding s.p.a. e l’Agenzia del Demanio. La Emi Holding s.p.a. ha proposto appello incidentale. Floatel GmbH ha presentato memorie ex art. 73 Cod. proc. amm. cui è seguita rituale replica da parte della Emi Holding s.p.a. e dall’Agenzia del Demanio che ha concluso per il rigetto dell’appello principale. All’udienza del 24 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello Floatel Gmbh contesta la sentenza di primo grado per aver respinto il ricorso incidentale sull’inammissibilità dell’offerta della Emi Holding s.p.a. per mancata allegazione di P.E.F. – piano economico finanziario asseverato da una società iscritta all’albo delle società di revisione istituto dall’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966.

1.1. Richiamati i chiarimenti resi dall’Agenzia del Demanio in tema di asseverazione dei P.E.F., così come precedentemente riportati, l’appellante ricorda che il P.E.F. della Emi Holding s.p.a. era stato asseverato dalla Baker Tilly Revisa s.p.a., una società che, come risulta dal sito internet, è iscritta all’Albo speciale delle società di revisione autorizzate dalla Consob alla revisione contabile legale ai sensi dell’art. 161 d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, ma non all’albo delle società di revisione istituito dall’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966.

Riferito della sospensione della procedura disposta dall’Agenzia del Demanio proprio al fine di verificare se tale situazione fosse ostativa all’ammissione, e dei pareri richiesti al Ministero dello sviluppo economico, espressosi in senso contrario all’ammissione, e all’A.N.A.C. – Autorità nazionale anticorruzione e al Ministero dell’Economia e delle Finanze, i quali, seppur in prima battuta dichiaratisi incompetenti, avevano espresso parere positivo, l’appellante contesta la sentenza di primo grado per aver ritenuto corretta la decisione dell’Agenzia del Demanio di considerare le società abilitate ai sensi dell’art. 161 T.U.F. equiparate alle società di revisione istituite dall’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, nonostante il contrario dato normativo (art. 153 d.lgs. 163/2006 ratione temporis applicabile e l’art. 183 d.lgs. 50/2016 attualmente vigente) e lo studio redatto dalla Assirevi, associazione di società di revisione italiane concluso con la presa di posizione sull’impossibilità per le società abilitate ai sensi dell’art. 161 T.U.F. di svolgere attività di asseverazione nell’ambito della contrattualistica pubblica.

2. Il motivo è infondato.

2.1. E’ posta la questione dell’ammissibilità dell’asseverazione dei P.E.F. – piani economici finanziari ai fini della partecipazione ad una procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico da parte delle società di revisione iscritte nel (l’albo tenuto dalla Consob ai sensi dell’art. 161, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, abrogato e sostituito dal) Registro dei revisori legali e delle società di revisione, tenuto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze ai sensi dell’art. 6, d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 Attuazione della direttiva 2006/43/CE, relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati, a fronte della previsione dell’art. 153 (Finanza di progetto), comma 9, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per il quale le offerte presentate dai partecipanti alla procedura devono contenere: “…un piano economico – finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari ai sensi dell’articolo 106 del decreto legislativo 1°settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966…” (identica formulazione si rinviene ora nell’art. 183, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sempre in relazione alle offerte presentate nell’ambito di una procedura di finanza di progetto).

2.2. Il giudice di primo grado ha riconosciuto il potere di asseverazione dei P.E.F. anche in capo alle società di revisione di cui all’attuale Registro dei revisori legali e delle società di revisione tenuto dal Ministero dell’economia e delle finanze.

2.2.1. Principiando dall’originaria previsione dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, Disciplina delle società fiduciarie e di revisione – per il quale “Sono società fiduciarie e di revisione e sono soggette alla presente legge quelle che, comunque denominate, si propongono, sotto forma di impresa, di assumere l’amministrazione di beni per conto di terzi, l’organizzazione e la revisione contabile di aziende e la rappresentanza dei portatori di azioni e di obbligazioni” – ha ricostruito l’evoluzione normativa che ha portato a distinguere le attività delle società fiduciarie da quelle delle società di revisione, per cui, attualmente, mentre per le prime – le società fiduciarie (o società “fiduciarie e di revisione”) – è previsto l’inserimento in due elenchi tenuti dal Ministero dello sviluppo economico, per le seconde, a partire dal d.P.R. 31 marzo 1975, n. 136 (le cui previsioni sono state trasfuse nel d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e, in parte, nel d.lgs. 1992 n. 88 e in seguito nel d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39), è prevista l’iscrizione nell’albo speciale, tenuto prima dalla Consob (e dal Ministero della giustizia per i revisori contabili) ed oggi, come Registro dei revisori legali e delle società di revisione, dal Ministero dell’economia e delle finanze.

In particolare, in tale albo sono iscritte le società di revisione cui è demandata la “revisione legale”, vale a dire, secondo la definizione dell’art. 1, lett. m) d.lgs. n. 39 del 2010, “la revisione dei bilanci di esercizio o dei bilanci consolidati effettuata in conformità alle disposizioni del codice civile e del presente decreto legislativo o, nel caso in cui sia effettuata in un altro Stato membro dell’Unione europea, alle disposizioni di attuazione della direttiva 2006/43/CE, come modificata dalla direttiva 2014/56/UE, vigenti in tale Stato membro”, con la conseguenza che le società autorizzate ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966 possono svolgere solamente l’attività di revisione “non obbligatoria” ossia rivolta a soggetti non obbligati alla revisione legale dei conti, con effetti meramente privatistici.

2.2.2. Alla luce del quadro normativo descritto, il giudice di primo grado ha ritenuto di dover procedere ad un’interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni rilevanti (l’art. 153, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 ed ora l’art. 183, comma 9, d.lgs. 50 del 2016) per evitare irragionevoli disparità di trattamento. A tal fine, ha precisato che:

a) le disposizioni contenute nel codice dei contratti pubblici menzionano unicamente la fonte normativa che ha originariamente disciplinato le società di revisione, il più volte menzionato art. 1, legge 23 novembre 1939, n. 1966, che, però, contiene solo la definizione delle società di revisione (e fiduciarie);

b) all’epoca dell’emanazione della legge 1° agosto 2002, n. 166 c.d. legge Merloni (che inseriva all’interno della legge quadro in materia di lavori pubblici l’art. 37-bis e la figura del “Promotore”), la legge 23 novembre 1939, n. 1966 era l’unica fonte normativa che contenesse una definizione di società di revisione;

c) molte società di revisione originariamente autorizzate ai sensi della l. 1966/1939 sono negli anni transitate nell’Albo speciale tenuto dalla Consob o nel Registro dei revisori legali tenuto dal Ministero della giustizia, entrambi confluiti, da ultimo nel Registro dei revisori legali e delle società di revisione, attualmente tenuto dal Ministero dell’economia e delle finanze;

d) la disciplina dettata dalla l. n. 1966 del 1939, data l’epoca della sua adozione, risulta meno attenta ad aspetti di indipendenza e professionalità degli operatori, profili valorizzati, invece, dalle normative successive, chiamate ad attuare i principi di diritto comunitario in materia.

2.3. La conclusione cui è pervenuto il giudice di primo grado – le società di revisione iscritte nel Registro dei revisori legali e delle società di revisione tenuto ora dal Ministero dell’economia e delle finanze ai sensi dell’art. 6, d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, possono asseverare i P.E.F. degli operatori partecipanti a procedure per l’affidamento di contratti pubblici – è pienamente condivisibile; né, invero, l’appellante apporta argomenti in grado di far dubitare della ricostruzione offerta dalla sentenza impugnata, limitandosi a richiamare il dato normativo, ritenuto espressivo di una scelta del legislatore consapevole e reiterata in diverse occasioni, e lo studio dell’Assirevi, associazione italiana dei revisori contabili, ove si afferma che l’attività di revisione potrebbe essere svolta dalle sole società istituite in conformità alla legge 1966/1939.

2.4. Ritiene il Collegio, però, che il richiamo, contenuto nell’art. 153, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 (ed ora l’art. 183, comma 9, d.lgs. 50 del 2016), alle “società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 28 novembre 1939, n. 1966” è sì frutto di una scelta consapevole del legislatore, ma non nel senso ritenuto dall’appellante, di voler conferire il potere di asseveramento alle sole società autorizzate all’esercizio dell’attività fiduciaria e di revisione (e ora inserite nell’elenco tenuto dal Ministero dello sviluppo economico), ma nel senso di attribuire detto potere a tutte le società che esercitano l’attività di revisione così come descritta dall’art. 1 della legge n. 1966 del 1939 quale attività di impresa che consiste nell’ “organizzazione e la revisione contabile di aziende”.

In sostanza, il rinvio normativo è all’ “attività di revisione” e solo, indirettamente a chi l’esercita, con la conseguenza che quale che sia il titolo autorizzativo dell’attività (cui consegue l’iscrizione in un registro o l’annotazione in un elenco), se le società svolgono attività di “organizzazione e revisione contabile di aziende” possono asseverare i P.E.F. – piani economici finanziari (per un precedente nel quale si è ritenuto che le società di revisione, in genere, possono svolgere attività di asseverazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490).

Tanto più che, come correttamente evidenziato dall’appellante nella memoria depositata in vista dell’udienza, all’entrata in vigore della l. 1° agosto 2002, n. 166, era già previsto l’albo speciale tenuto dalla Consob delle società di revisione.

2.5. A voler seguire la diversa tesi, infatti, si giungerebbe alla conseguenza inaccettabile di precludere l’attività di asseveramento alle società cui è ora affidata dall’art. 6 d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 l’attività di “revisione legale” (art. 1, lett. m) del medesimo decreto legislativo), vale a dire ai soggetti maggiormente accreditati ad accertare lo stato economico – finanziario dell’operatore economico e la sua capacità di far fronte agli investimenti previsti nel piano presentato all’amministrazione pubblica e che, come ricorda la sentenza impugnata, sono assoggettate a prescrizioni più stringenti e a controlli più intensi.

2.6. Quanto, poi, alla dichiarazione dell’Assirevi, associazione italiana revisori contabili, per come riportata dall’appellante, la preclusione all’attività di asseveramento per le società di revisione è esposta in forma dubitativa (“Tale attività di asseverazione non sembrerebbe invece consentita alle società di revisione ad oggi iscritte al Registro ex D.Lgs. 88/1992 o all’Albo Consob ex art. 161 TUIF – … – che non siano anche società fiduciarie ai sensi della legge 1966/1939”) e si ammette, comunque, che le società fiduciarie non possano svolgere attività di revisione legale.

2.7. In conclusione, l’art. 153, comma 9, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (ed ora l’art. 183, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2006, n. 50) va inteso nel senso che l’attività di asseverazione dei P.E.F. – piani economici finanziari finalizzata all’affidamento di un contratto pubblico può essere svolta, oltre che dalle società autorizzate ai sensi dell’art. 1 l. 23 novembre 1939, n. 1966, anche dalle società iscritte nel Registro dei revisori legali e delle società di revisione attualmente tenuto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e, in precedenza, nell’albo speciale tenuto dalla Consob (ai sensi dell’art. 161 del T.U.F.).

3. Con il secondo motivo di appello Floatel GmbH si duole che il giudice di primo grado abbia accolto il quarto motivo del ricorso principale e, per questo, ritenuto la sua domanda di partecipazione carente di una delle referenzebancarie richieste dall’art. 4, punto A.4 dell’avviso di gara.

3.1. In effetti, il giudice di primo grado, dopo aver ricordato che l’avviso di gara, richiesta la produzione di “idonee referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito, attestanti la solidità economica e finanziaria del concorrente”, concedeva al concorrente che, per la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, non era in grado di produrre le due referenze, di “provare la propria capacità economica e finanziaria mediante altri documenti da rimettere all’esame dell’ente concedente” e che Floatel GmbH, per essere in quest’ultima condizione, aveva prodotto, a seguito di soccorso istruttorio attivato dall’Agenzia del Demanio, una referenza rilasciata dall’istituto di credito con il quale intratteneva rapporti di conto corrente il Sig. Tim Wittembeker, socio di riferimento e legale rappresentante della società, unitamente alla lettera del commercialista della società, riteneva detta documentazione inidonea a provare la capacità economica e finanziaria della società.

3.2. Quanto alla referenza bancaria, per essere la società Floatel GmbH soggetto diverso dal suo legale rappresentante, dotata di piena autonomia patrimoniale, e quanto alla lettera del commercialista, poiché in essa era dichiarata l’avvenuta costituzione nel 2013 e che il bilancio 2014 e la dichiarazione dei redditi del 2014 non erano state ancora presentate alla presentazione dell’offerta. Il giudice ne ha tratto la conclusione che tale documento non desse indicazione positiva sulla capacità economico – finanziaria della società, vieppiù confermata dai documenti sopravvenuti, vale adire i bilanci per gli esercizi 2014 e 2015, che confermavano un disavanzo in quegli anni.

3.3. L’appellante contesta la decisione di primo grado: l’ente concedente ha ritenuto sussistenti i requisiti economico finanziari sulla base dei documenti prodotti e la sua scelta non è affetta da palese irragionevolezza né illogicità in quanto la seconda referenza bancaria rilasciata al Sig. Wittembeker “in qualità di amministratore della Floatel GmbH” conteneva l’espressa manifestazione di volontà della banca “di poter continuare un piacevole rapporto d’affari” e dimostrava il grado di fiducia del sistema bancario negli amministratori della società, e, tramite esse, nella società stessa, tanto più che, a mezzo delle referenze, la banca non assume alcuna obbligazione di garanzia, né alcuna responsabilità, ma esprime solo l’indice di gradimento del sistema bancario.

Aggiunge, inoltre, l’appellante che la Floatel, per quanto società a responsabilità limitata, è una piccola società che si identifica nelle persone che la compongono e l’amministrano e, in particolare, proprio nel Sig. Wittembeker che è socio detentore del 50% delle quote sociali.

4. Il motivo di appello è infondato.

4.1. L’art. 41, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevedeva che nelle procedure per l’affidamento di appalti di forniture o di servizi, la dimostrazione della capacità economico – finanziaria potesse essere fornita mediante, tra gli altri, “dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1°settembre 1993, n. 383”, specificando, al comma 3, che “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.

L’Agenzia del Demanio, nell’avviso pubblico che ha dato avvio alla procedura in esame, ha inteso far riferimento a tali prescrizioni per la dimostrazione della capacità economico – finanziaria degli offerenti ponendo a carico degli operatori offerenti l’onere documentale in precedenza esposto.

4.2. In materia di referenze bancarie, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che:

– costituiscono uno dei mezzi di prova dei requisiti economico – finanziari necessari per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, per il fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tale profilo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5704);

– per quanto siano uno dei mezzi di prova per la qualificazione degli operatori economici sul piano economico – finanziario, possono rivelarsi in concreto inidonee a dimostrare i requisiti minimi di solidità economica e patrimoniale dell’impresa al momento della partecipazione alla gara, dovendo la stazione appaltante aver riguardo al dato sostanziale come emergente da tutti i documenti in suo possesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2018, n. 6292);

– sono suscettibili di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, che ha anche la possibilità di richiedere la loro integrazione mediante altra documentazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2018, n. 4810);

– non devono essere consacrate in formule sacramentali, per essere sufficiente, per la loro idoneità, l’indicazione della correttezza e puntualità dei rapporti tra la cliente e l’istituto bancario (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 gennaio 2016, n. 108);

– le referenze bancarie vanno considerate “idonee” qualora gli istituti bancari abbiano riferito sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, con particolare riguardo alla correttezza epuntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, che siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 giugno 2017, n. 3134; IV, 29 febbraio 2016, n. 854; IV, 22 novembre 2013, n. 5542);

– è rimesso alla stazione appaltante la valutazione dell’idoneità dei documenti presentati dall’operatore economico, impossibilitato alla produzione delle referenze bancarie (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2017, n. 3501).

4.3. Dall’esame degli approdi giurisprudenziali riportati emerge con ogni evidenza che le referenze bancarie, come anche ogni altro documento equivalente, devono consentire alla stazione appaltante di aver cognizione del grado di affidabilità economico – finanziario dell’operatore economico che abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara anche in relazione all’entità degli investimenti offerti; non può, pertanto, reputarsi idonea a tale scopo una documentazione (referenza bancaria o altre attestazioni) che non abbia riguardo alla situazione finanziaria dell’operatore, ma del suo rappresentante legale, per quanto ne sia il socio di maggioranza.

La stazione appaltante, come l’ente concedente, non ha interesse a conoscere i rapporti con il sistema bancario del rappresentante legale, i cui rapporti di credito/debito sono di regola intrattenuti anche per finalità estranee all’attività di impresa, ma di quale reputazione goda l’impresa offerente nell’ambito del sistema bancario e se essa possa dirsi in condizione di stabilità e solidità economico – finanziaria, tale da reggere gli investimenti economici programmati.

4.4. La decisione dell’Agenzia del Demanio – di ritenere idonea la documentazione attestante i rapporti del legale rappresentante della società con l’istituto bancario presso il quale mantiene il proprio conto corrente – è, come ben ritenuto dal giudice di primo grado, senza che possa dirsi superato il limite posto al sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità dell’amministrazione, manifestamente irragionevole e illogica, proprio in ragione delle finalità probatorie di detta documentazione come in precedenza enunciate.

4.5. Allo stesso modo, non può reputarsi idonea documentazione neanche la lettera di referenze del proprio commercialista in quanto proveniente da un soggetto che non è in condizione di imparzialità e indipendenza rispetto all’operatore economico, e poiché nessun valido elemento di cognizione è fornito circa l’affidabilità economico – finanziaria della società, ma, al più, in relazione all’adempimento degli obblighi fiscali.

5. In conclusione l’appello della Floatel GmbH va respinto e la sentenza di primo grado integralmente confermata; l’appello incidentale della Emi Holding s.p.a., per la sua natura di appello incidentale proprio, l’interesse all’esame del quale deriva dall’accoglimento dell’appello principale, è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

6. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna Floatel GmbH a pagare le spese del presente grado del giudizio, che liquida in € 5.000,00 oltre accessori e spese come per legge, per ognuna delle parti costituite, Emi holding s.p.a. e Agenzia del Demanio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/4/2019 n.2351 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Balucani
Ministero dell’Interno e altri (Avv. Stato) c/ F. N. (n.c.)

1. Comune e provincia – Sindaco – Obblighi in materia di smaltimento rifiuti – Inosservanza – Conseguenze – Rimozione – Presupposti – Addebitabilità

2. Comune e provincia – Sindaco e Consiglio – Rimozione e scioglimento – Atto di alta amministrazione – Conseguenze – Ampia discrezionalità – Sussiste

1. La rimozione del Sindaco ex art.142 comma 1 bis d.lgs. n.267/2000, per grave inosservanza degli obblighi relativi alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani, non è correlata ad una responsabilità oggettiva, ma ha natura schiettamente sanzionatoria e richiede pertanto che le violazioni contestate siano ad esso addebitabili, e che il relativo procedimento sia connotato da una istruttoria accurata, oltre che dalla osservanza delle necessarie garanzie procedimentali.

2. La rimozione del Sindaco e lo scioglimento del Consiglio ex art.142 comma 1 bis, d.lgs. n.267/2000 costituiscono atti di alta amministrazione, e pertanto si caratterizzano per un elevato tasso di discrezionalità nella valutazione dei fatti acquisiti al procedimento.

N. 02351/2011REG.PROV.COLL.

N. 06807/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6807 del 2010, proposto da:

Ministero dell’Interno, Presidenza della Repubblica, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio delegato alla gestione della emergenza rifiuti per la Regione Campania, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Francesco Nuzzo;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 04275/2010, resa tra le parti, concernente RIMOZIONE DALLA CARICA DI SINDACO DEL COMUNE DI CASTEL VOLTURNO E SCIOGLIMENTO DEL CONSIGLIO COMUNALE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 marzo 2011 il Cons. Lanfranco Balucani e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con decreto del Presidente della Repubblica 31.12.2009 è stata disposta la rimozione del sig. Nuzzo Francesco dalla carica di Sindaco del Comune di Castel Volturno, ed il conseguente scioglimento del Consiglio comunale, in applicazione dell’art.142, comma 1 bis, lett. B), n.1, e 142, comma 1 bis, d.lgs. n.267/2000 (quest’ultimo introdotto con l’art. 3 d.l. n.172/2008 conv. in legge n.210/2008).

La rimozione è stata motivata con la “grave e reiterata inerzia del predetto amministratore, nonostante le numerose diffide da parte del Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri delegato alla gestione dell’emergenza rifiuti nella Regione Campania, nel fronteggiare l’abbandono incontrollato dei rifiuti, anche su aree private, in violazione dei doveri del Sindaco di cui all’art. 192, comma 3, d.lgs. 3 aprile 2006, n.152 e 198, comma 1, dello stesso d.lgs..

Avverso il decreto del Presidente della Repubblica e tutti gli atti connessi il sig. Nuzzo ha proposto ricorso dinanzi al TAR Lazio deducendo i seguenti motivi di censura.

1) violazione di legge e difetto dei presupposti del provvedimento di rimozione, in quanto adottato senza la individuazione di concrete responsabilità;

2) incompetenza, essendo stato adottato dal Presidente della Repubblica, anziché dal Ministro dell’Interno come previsto dall’art.142, comma 1 bis, d.lgs. n.267/2000;

3) erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, nell’assunto che le numerose diffide menzionate negli atti impugnati constano in realtà di quattro inviti inoltrati dalla Amministrazione straordinaria nei mesi di agosto e settembre; che la norma (art.142, comma 1 bis) è volta a sanzionare non carenze gestionali ovvero difficoltà oggettive del servizio di raccolta dei rifiuti, bensì concrete responsabilità riconducibili al Sindaco, mentre nella specie alcuna responsabilità è imputabile alla Amministrazione che ha posto in essere tutti gli atti necessari ad affrontare l’emergenza rifiuti;

4) violazione di legge ed eccesso di potere poiché le contestazioni mosse alla Amministrazione straordinaria sono state prontamente riscontrate; esse inoltre non configurano gravi inadempienze, ma assegnano il termine per provvedere e non prospettano misure sanzionatorie;

5) violazione dell’art.7 e segg. L. n.241/1990 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.

Le Amministrazioni statali intimate si sono costituite in giudizio.

Nella relazione del Capo Dipartimento della Protezione civile è stata eccepita:

– la carenza di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

– la carenza di interesse a ricorrere in capo al ricorrente avendo presentato le proprie dimissioni in data 18.12.2009 e in ogni caso trattandosi di Sindaco di Comune interessato dalle elezioni amministrative del 2010 per cui è tenuto comunque a rassegnar
Con sentenza 18 marzo 2010, n.4275 il TAR Lazio, Sezione Prima, dopo aver disatteso le eccezioni preliminari, ha accolto il ricorso, avendo ritenuto fondate “le rilevate carenze nella contestazione delle inadempienze ascritte al ricorrente” denunciate con il terzo motivo, assorbendo ogni altra questione dedotta in giudizio.

Nei riguardi di detta pronuncia le Amministrazioni statali hanno interposto appello, con il quale la sentenza del TAR viene censurata sia in relazione alla portata della normativa applicata, sia nella valutazione della ritenuta mancanza di responsabilità del Sindaco.

Quanto al primo profilo le Amministrazioni appellanti sostengono che la natura e la penetranza dei poteri assegnati ai Comuni in relazione alla emergenza rifiuti non può essere disgiunta da una altrettanto profonda responsabilità dei titolari delle cariche elettive; che il potere di rimozione degli organi politici introdotto con la novella del 2008 assume la stessa natura dei poteri di cui all’intero art.142 del T.U.E.L., contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza appellata, ed è quindi atto di “alta amministrazione”, con la conseguenza che l’intervento sanzionatorio assume connotati di amplissima discrezionalità.

Quanto al secondo profilo il TAR ha errato in due direzioni:

– ha ignorato la valutazione delle proporzioni dell’emergenza che stava interessando il territorio del Comune di Castel Volturno, come effettuata prima del provvedimento di rimozione nella nota della Prefettura di Caserta in data 21.12.2009 e nel rapporto
– ha errato laddove ha sostenuto che l’Amministrazione statale sarebbe stata tenuta ad instaurare “un confronto procedimentale con l’interessato, mediante una formale ed esauriente contestazione degli addebiti”.

La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 18 marzo 2011.

DIRITTO

Con la sentenza quivi impugnata il TAR ha accolto il ricorso proposto dal sig.Nuzzo avverso il decreto del Presidente della Repubblica che lo ha rimosso dalla carica di Sindaco del Comune di Castel Volturno, ed il conseguente scioglimento del Consiglio comunale, avendo ritenuto la illegittimità dei provvedimenti impugnati per “le rilevate carenze nella contestazione delle inadempienze ascritte al ricorrente”, come denunciato con il terzo mezzo di gravame.

L’appello proposto avverso l’anzidetta pronuncia è fondato.

Come è noto, l’art.142, comma 1 bis, d.lgs. n.267/2000 ( introdotto dal d.l. n.172/2008 conv. in l.n.210/2008), nel prevedere la rimozione dei vertici degli enti locali per la grave inosservanza degli obblighi posti a carico di questi relativamente alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani, è stato dettato dalla necessità di fronteggiare la situazione di straordinaria emergenza venutasi a creare in Campania.

La legge prevede che, in caso di inadempienza agli obblighi imposti agli enti locali, sia assegnato

all’ente interessato un termine perentorio per adottare i provvedimenti dovuti e necessari, e che, decorso inutilmente tale termine, il Ministro dell’Interno possa rimuovere il Sindaco, il presidente della Provincia o i componenti dei Consigli o delle Giunte , su proposta motivata del Sottosegretario delegato alla gestione della emergenza rifiuti in Campania.

Venendo alla fattispecie in esame, va certamente condivisa la tesi del primo giudice secondo cui la rimozione del Sindaco, ex art.142, comma 1 bis, d.lgs. n.267/2000, non è correlata ad una responsabilità oggettiva, ma ha natura schiettamente sanzionatoria e richiede pertanto che le violazioni contestate siano ad esso addebitabili, e che il relativo procedimento sia connotato da una istruttoria accurata, oltre che dalla osservanza delle necessarie garanzie procedimentali.

Ma come è stato già osservato da questo Consiglio (cfr. Cons.St. VI, 31 marzo 2010, nn.1825 e 1826), alla incisività dei poteri attribuiti agli enti locali il legislatore ha fatto seguire una altrettanto ampia responsabilità dei titolari delle cariche elettive, e ciò specialmente per i Sindaci dei Comuni coinvolti. Ed è evidente –alla stregua di tale contesto normativo- che l’eccezionalità della situazione da fronteggiare non consente di valutare in termini tradizionali la colpa soggettiva del Sindaco, essendo da questi esigibile un impegno eccezionale, all’altezza delle emergenze da affrontare.

Si aggiunga che, dovendosi considerare la rimozione del Sindaco e lo scioglimento del Consiglio quali atti di alta amministrazione (come ammesso dallo stesso giudice di primo grado), essi non possono non essere caratterizzati da un elevato tasso di discrezionalità nella valutazione dei fatti acquisiti al procedimento.

Ciò posto, non può concordarsi con le conclusioni cui è giunta la sentenza appellata secondo cui le “comunicazioni” inviate al Comune dalla Amministrazione straordinaria non costituirebbero “una seria ed effettiva contestazione di uno specifico e grave inadempimento”, e sarebbe mancata “una formale ed esauriente contestazione degli addebiti”.

Giova osservare infatti che la legge, ai fini della adozione dei provvedimenti sanzionatori, richiede semplicemente una diffida con termine perentorio e la perdurante inerzia dell’ente interessato.

E nella fattispecie le sollecitazioni e le diffide impartite dal Sottosegretario delegato per la gestione dell’emergenza erano senz’altro sufficienti ad integrare il disposto normativo di cui all’art. 142, comma 1 bis, d.lgs. n.267/2000, trattandosi di atti di tenore ben chiaro con i quali si chiedevano interventi urgenti e si prospettava l’adozione delle misure previste dall’anzidetto disposto normativo per il caso di ulteriore inerzia.

Al riguardo la relazione del Ministro dell’Interno al Presidente della Repubblica ha avuto cura di evidenziare la riscontrata violazione per un lungo periodo di tempo dell’art. 198, comma 1, d.lgs. n.152/2006 (che dispone la competenza dei Comuni per la gestione dei rifiuti nelle more dell’aggiudicazione delle gare indette dall’Autorità di ambito), e la inosservanza dei doveri stabiliti dall’art. 192, comma 3, dello stesso decreto legislativo (che impone al Sindaco di provvedere alla rimozione di rifiuti sia pure in danno dei responsabili); ed ha altresì dato atto che sulla base del rapporto del locale Comando dei Carabinieri del NOE, trasmesso dal Prefetto unitamente alla documentazione fotografica, la situazione appariva connotata da elementi di criticità tali da mettere in pericolo la salute dei cittadini.

Stante l’ampia discrezionalità riservata alla Amministrazione straordinaria in ordine alla valutazione dei presupposti per l’adozione dei provvedimenti in contestazione, le censure dedotte con il ricorso introduttivo avverso gli stessi sono destituite di fondamento.

L’appello in esame deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere respinto il ricorso introduttivo.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali dei due gradi di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso introduttivo proposto dal sig. Nuzzo Francesco.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Lanfranco Balucani, Consigliere, Estensore

Alessandro Palanza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 18/4/2011 n.2351 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini Est. Montedoro
CONSORZIO MELINDA SCARL ( Avv. G. Pafundi) c/ Provincia AUTONOMA DI TRENTO ( Avv.ti M. Sanino, M. L. Benvenuti), A.I.M.A. (Azienda di Stato Interventi nel mercato Agricolo, A.G.E.A., Ministero delle Politiche Agricole (n.c.)

sul divieto di erogazione di finanziamenti comunitari a favore di un consorzio in presenza di agevolazioni già ottenute dalle sue cooperative

Contributi e sovvenzioni- Finanziamenti comunitari- Divieto di doppio finanziamento- Contenuto- Finanziamenti comunitari a favore di consorzio- In caso di agevolazioni già ottenute dalle cooperative associate- Divieto.

Il divieto di un doppio finanziamento, comunitario o nazionale, di cui all’art. 4 del regolamento Cee n. 411/97, va riferito, nella parte in cui vieta ogni indiretta o diretta duplicazione dei benefici corrisposti, anche agli interventi a favore di soggetti giuridici distinti ma legati da rapporti significativi a quello beneficiario del contributo di cui al predetto regolamento. Pertanto un consorzio, in quanto ente esponenziale delle cooperative associate e dei produttori, non può godere di contributi comunitari aggiuntivi, in presenza di agevolazioni (nella specie finanziamenti provinciali per calamità naturali) già ottenute da tali cooperative.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
CONSORZIO MELINDA SCARL rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Devigili ed Enrico Romanelli, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Gabriele Pafundi in Roma viale Giulio Cesare n. 14;

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino e Marco L. Benvenuti ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma viale Parioli n. 180;

e nei confronti
dell’A.I.M.A (Azienda di Stato Interventi nel mercato Agricolo, l’A.G.E.A. (subentrata all’A.I.M.A.),
e del Ministero delle Politiche Agricole, entrambi non costituiti;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige sede di Trento – n. 79 del 2001;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 13 dicembre 2005 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro.
Udito l’avv. Pafundi e l’avv. Sanino.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il CONSORZIO MELINDA ha impugnato i provvedimenti dell’AZIENDA DI Stato per gli interventi nel mercato agricolo ( AIMA ) e della Provincia Autonoma di Trento che, in attuazione della circolare ministeriale n. 6 del 1997 sul finanziamento comunitario di cui al regolamento CEE n.2200 del 1996, detraevano dal totale delle spese ammesse a contributo, rimborsabili al 50% l’importo di lire 2.029.164.218, relativo alle spese per il personale impiegato nella realizzazione del programma operativo, in quanto in precedenza era stato concesso alle cooperative facenti parte del CONSORZIO stesso il contributo previsto dalla legge provinciale n. 13/1997, con riduzione delle spese ammesse a lire 14.130.434.185 e conseguente erogazione di sole lire 7.065.217.092.
Nell’impugnativa il CONSORZIO ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di censura :
1) Violazione dei principi e degli obblighi vigenti in tema di motivazione di atti amministrativi, nonché violazione di legge ( art. 4 legge provinciale 30 novembre 1992 n. 23 )
Eccesso di potere per erroneità , difettosità , carenza ed insufficienza della motivazione.
Violazione dei principi in materia di revoca o modifica di atti amministrativi.
2) Violazione ed erronea applicazione ed interpretazione di legge (art. 4 regolamento CE n. 411/1997 della Commissione del 3 marzo 1997 recante “ Modalità di applicazione del regolamento CE n. 2200/96 del Consiglio, riguardo ai programmi operativi, i fondi di esercizio e l’aiuto finanziario comunitario; legge provinciale 8 settembre 1997 n. 13 – Sezione II – art. 10 e seguenti).
3) Ulteriore violazione ed erronea applicazione ed interpretazione di legge (art. 4 citato in relazione all’art. 43 del regolamento CE n.2200/96 del Consiglio del 28 ottobre 1996 in ulteriore riferimento all’art. 92 del Trattato).
Quanto poi alla circolare n. 6/1997 del Ministero per le Politiche Agricole viene dedotta violazione del rapporto gerarchico fra le fonti, incompetenza, violazione ed erronea applicazione delle norme di legge ( in relazione alla normativa prima richiamata ).
In primo grado L’AZIENDA DI STATO PER GLI INTERVENTI NEL MERCATO AGRICOLO ed il MINISTERO PER LE POLITICHE AGRICOLE hanno concluso per la reiezione del ricorso.
L’Agea si è costituita in luogo dell’Aima dopo la sua liquidazione.
La PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO costituendosi in giudizio ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
Il Tribunale trentino, con la sentenza impugnata, ha respinto il ricorso.
Appella il CONSORZIO.
Resiste la PROVINCIA AUTONOMA.

DIRITTO

L’appello è infondato.
La detrazione per cui è processo trova fondamento nel parere tecnico economico del 19 gennaio 1999 del Servizio di Vigilanza della Provincia Autonoma di Trento, che ha motivato lo stralcio delle spese per il personale delle cooperative, impegnato dal 1 luglio 1997 per l’attuazione del programma operativo del CONSORZIO interessato , sulla base delle seguenti considerazioni :
1) l’art. 10 della legge provinciale 8 settembre 1997 n. 13 prevede provvidenze a favore delle cooperative agricole a fronte delle calamità naturali verificatesi nella primavera del 1997 e calcolate sulle spese di gestione sostenute nel triennio precedente l’evento calamitoso per fronteggiare le difficoltà economico-finanziarie nell’esercizio 1997/1998 conseguenti alla riduzione di quantità di prodotto conferito;
2) il regolamento CE n. 441/1997 art. 4 paragrafo 3 , lett. a) prevede l’impegno scritto dell’organizzazione dei produttori a non beneficiare, direttamente o indirettamente, di un doppio finanziamento, comunitario o nazionale, per le misure o azioni oggetto di un finanziamento comunitario in forza del citato regolamento;
3) non vanno quindi ammesse a contributo, ai sensi della predetta norma comunitaria, le spese sostenute per attuare il programma operativo riferite al personale appartenente a cooperative frutticole beneficiarie delle provvidenze erogate con la legge provinciale 8 settembre 1997 n. 13 così come quantificate nell’allegato n. 2 del parere.
Inoltre un ulteriore fondamento dei provvedimenti impugnati è nella circolare del MINISTERO PER LE POLITICHE AGRICOLE n. 6 del 18 aprile 1997, la quale prevede che :
“Il progetto di programma operativo non è approvato se non è accompagnato:
a) dall’impegno sottoscritto dal Presidente dell’O.P. di:
rispettare le disposizioni del regolamento CE n. 2200/96 nonché del regolamento di attuazione n. 411/97;
non beneficiare, direttamente o indirettamente di altri aiuti comunitari o nazionali per le misure od azioni che beneficiano del finanziamento comunitario a titolo del reg. CE n. 411/1997.”
L’art. 4 , paragrafo terzo , lett. a) del citato regolamento CE prevede infatti che “il progetto di programma operativo è ammissibile soltanto se accompagnato” da “impegno scritto dell’organizzazione dei produttori a rispettare le disposizioni del regolamento CE n. 2200/96 e del presente regolamento e a non beneficiare, direttamente o indirettamente, di un doppio finanziamento comunitario in forza del presente regolamento”.
In sostanza le amministrazioni hanno applicato un principio generale del diritto comunitario che vieta il doppio finanziamento, al fine di evitare che le risorse della CEE vengano utilizzate non per le finalità istituzionali ma per indebite locupletazioni di privati già beneficiati da finanziamenti comunitari.
Con il primo motivo del ricorso in appello ( pag. 8 e ss. ) si critica la sentenza per non avere considerato che le cooperative beneficiarie della particolare contribuzione locale ex lege n. 13/1997 della Provincia di Trento, sono soggetti giuridici ben distinti dal CONSORZIO MELINDA.
La distinzione sarebbe dimensionale, strutturale, organizzativa, di personale, di mezzi, di conti, di management.
Lo statuto del CONSORZIO sarebbe inoltre predeterminato dallo stesso legislatore comunitario ( art.11 del regolamento CEE n .2200/96 ).
L’espressione direttamente od indirettamente andrebbe letta sempre in relazione al medesimo soggetto non potendo legittimare interpretazioni che superino la distinzione soggettiva predetta.
In ogni caso il CONSORZIO non avrebbe mai beneficiato dell’aiuto corrisposto alle singole cooperative.
I rapporti con le cooperative, a detta dell’appellante, sono stati regolati da accordi specifici e regolati dal CONSORZIO a mezzo di appositi pagamenti.
Ritiene il Collegio che la disposizione dell’art. 4 del regolamento CEE n. 411/97 , che introduce il divieto di duplicazione degli interventi , vietando ogni diretta od indiretta duplicazione del beneficio, non sia da riferirsi al solo soggetto beneficiato del contributo previsto dal medesimo regolamento, ma sia da riferirsi anche al caso di beneficio corrisposto a soggetti diversi ma legati da rapporti economicamente significativi al primo, tali da farne un’unica entità economica.
Riferisce la difesa della Provincia che i funzionari della Corte dei Conti europei, nel settembre del 1999, nel procedere a verifica ispettiva presso soggetti estratti a campione hanno posto in essere un controllo associato a tutte le fonti di finanziamento, comunitario, nazionale e provinciale.
L’art. 4 è espressione di un principio generale che vieta la duplicazione dei benefici al fine di evitare qualsiasi genere di indebiti vantaggi ed arricchimenti da parte dei soggetti fruitori di finanziamenti comunitari.
Naturalmente tale principio opera proprio rispetto a soggetti di “secondo grado” come i consorzi, che sono in sostanza gli enti esponenziali delle cooperative associate e dei produttori, riconosciuti dall’ordinamento comunitario, ma che non possono, in forza del loro riconoscimento, godere di contributi aggiuntivi, proprio in presenza di agevolazioni già ottenute dalle loro cooperative.
La somma dei costi pagati dal CONSORZIO MELINDA alle società cooperative era stata già “pagata” dalla PROVINCIA – come precisato in sentenza – quale contributo per i danni da gelo, erogate alle singole cooperative per sollevarle dal costo del personale per l’anno di competenza 1997.
Le separazioni contabili fra CONSORZIO e cooperative non rilevano poiché consentono , anzi , di evidenziare la stessa voce di costo, ora come pagamento di retribuzioni al personale della cooperativa ora come prestazione delle cooperative al CONSORZIO, al fine di ottenere un duplice beneficio, a diverso titolo giuridico, ma, sostanzialmente, per la stessa attività.
Una diversa ricostruzione interpretativa metterebbe a rischio la libera concorrenza nel mercato comune consentendo alle imprese di accedere a fondi comunitari in relazione a spese già finanziate altrimenti, attraverso norme agevolative occasionate dall’esigenza di eliminare e/o attenuare le conseguenze di calamità naturali.
Non è poi ipotizzabile alcuna possibile violazione della norma del Trattato ( art. 92 ) che prevede una generale compatibilità con il mercato comune degli aiuti destinati ad ovviare ai danni da calamità naturali, con disposizione di largo principio e che, anzi, richiede l’effettiva esistenza del danno da indennizzare mediante aiuti, con ciò contenendo in sé , nel modo più ampio, il generale principio di divieto di c.d. doppio indennizzo ( ossia un divieto di “indennizzare” ulteriormente , sia pure attraverso fondi comunitari, danni già compiutamente “indennizzati” attraverso fondi nazionali ).
Con un secondo motivo d’appello il CONSORZIO rileva che il contributo previsto dalla legge provinciale avrebbe diversa finalità rispetto al contributo comunitario, trovando la sua ragione nella necessità di fronteggiare una calamità naturale.
Ma l’interpretazione ampia che deve darsi dell’art. 4 per quanto già esposto toglie rilievo allo scopo diversificato delle due agevolazioni, mentre non v’è dubbio che , nella specie, vi sia stata una loro sovrapposizione, sia pure soltanto parziale ( da ritenersi indubitabile alla luce del momento del conseguimento dell’agevolazione provinciale, a nulla rilevando le modalità di calcolo del beneficio, a ritroso, sulla media delle spese del personale sostenute nel triennio precedente).
Ne deriva il rigetto del ricorso.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 13 dicembre 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente

Sabino LUCE Consigliere

Carmine VOLPE Consigliere

Luciano BARRA CARACCIOLO Consigliere

Giancarlo MONTEDORO Consigliere Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 27/4/2006 n.2351 proviene da Giustamm.

Salvatore Mezzacapo – Presidente, Umberto Maiello – Estensore
Ferrarelli e C. s.a.s. (avv. A.M. Cosentino e P. Bruno) c. Comune di San Nicola Arcella (avv. R. Chiriano), Regione Calabria (avv. A. Gallo)

in tema di parziale attuazione di un piano di lottizzazione

1. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Piano regolatore – Avviso di avvio del procedimento – Esclusione.
2. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Piano di lottizzazione – Immobili – Vendita – Effetti – Individuazione.

3. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Piano di lottizzazione – Parziale attuazione – Art.17, l. n.1150 del 1942 – Applicazione.

1. L’adozione di uno piano regolatore di un Comune non deve essere preceduto dall’avviso dell’avvio del procedimento, essendo la partecipazione degli interessati all’atto generale di pianificazione territoriale sufficientemente garantita dal particolare regime di pubblicità degli atti di programmazione urbanistica in quanto atti amministrativi a contenuto generale, in linea con quanto stabilito dall’art. 13, l. 7 agosto 1990 n.241.

2. In assenza di formale accettazione del Comune, nel caso di vendita di immobili oggetto di convenzione di lottizzazione, non si determina una piena cessione del contratto ai sensi dell’art. 1406 c.c., ma un semplice trasferimento proprietario degli immobili, permanendo quindi in testa al precedente proprietario la qualità di soggetto attuatore degli interventi urbanistici edilizi previsti dal connesso piano particolare, con ogni conseguente ragione attiva e passiva

3. In materia urbanistica, le lottizzazioni convenzionate non possono avere l’efficacia di condizionare a tempo indeterminato la pianificazione urbanistica futura, quindi va individuato un termine di durata massima della convenzione di lottizzazione pari a 10 anni, mutuando il termine di cui all’art 16, l. 17 agosto 1942 n.1150, concernente i piani particolareggiati; pertanto, in caso di parziale attuazione del piano di lottizzazione (fattispecie non espressamente disciplinata dall’art. 28, l. n. 1150 del 1942) deve trovare applicazione per analogia l’art.17, con la conseguenza che per la parte in cui il piano di lottizzazione non è stato attuato, lo stesso decade alla scadenza del termine.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
CATANZARO – PRIMA SEZIONE

composto dai Signori Magistrati:
Dott. Salvatore Mezzacapo Presidente;
Dott. Nicola Durante Primo Ref.;
Dott. Umberto Maiello Ref., estensore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n°35/1998 proposto da

Soc. Ferrarelli e C. s.a.s. di Lo Bianco Eduardo, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alfonso Maria Cosentino e Pietro Bruno e domiciliata, in assenza di elezione di domicilio nel Comune di Catanzaro, presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

il Comune di San Nicola Arcella, in persona del Sindaco pro – tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Rosario Chiriano ed selettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo difensore in Catanzaro al c.so Mazzini n°20;

LA REGIONE CALABRIA, in persona del Presidente pro – tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Aldo Gallo ed elettivamente domiciliata presso gli uffici dell’Avvocatura Regionale in Catanzaro al viale De Filippis n°280;

per l’annullamento e la revoca
– del decreto del Presidente della Regione Calabria n°642 del 7.10.1997, con il quale è stato approvato il PRG del Comune di San Nicola Arcella, limitatamente all’inserimento della p.lla n°59 del fol di mappa 10 nelle zone A.T.A.P. e V.P.E.
– nonché di tutti gli atti presupposti e conseguenti, quali il provvedimento di adozione n°13 del 20.6.1996

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Udito alla pubblica udienza del 26 novembre 2004 il Giudice Relatore dr. Umberto Maiello ed uditi, altresì, gli avvocati come da verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente è proprietaria di un terreno riportato in catasto al fol. 10, p.lla 59 facente parte di una più vasta area già oggetto di piano di lottizzazione convenzionata, approvato con DPGR n°776 dell’11.4.1983.
Ad esso fece seguito la convenzione di lottizzazione stipulata tra il Comune di San Nicola Arcella e la Soc. Torre Dino, cui subentrarono tre nuovi soggetti che curarono la realizzazione delle previste opere di urbanizzazione.
Tra essi, la società La Scogliera, dante causa della ricorrente, che realizzò, in assenza di concessione, tutti i fabbricati previsti, salvo a chiedere la concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 13 della legge 47/1985.
Su tale assetto urbanistico ha inciso il nuovo PRG del Comune di San Nicola Arcella, approvato con decreto del Presidente della Regione Calabria n°642 del 7.10.1997 che ha inserito la particella 59 del fol. 10 nelle zone A.T.A.P. ( area di tutela ambientale, paesaggistico, naturalistico – monumentale ) ovvero V.P.E. ( zona a verde pubblico e per servizi pubblici).
Avverso il suddetto provvedimento, con il gravame in epigrafe, la ricorrente ha articolato le seguenti censure:
1) violazione dell’art. 7 della legge 210/1990.

Il Comune di San Nicola avrebbe omesso di comunicazione alla ricorrente l’avviso di avvio del procedimento.
2) Violazione della circolare regionale n°1/1989 “direttive ed istruzioni per la formazione degli strumenti urbanistici generali di livello comunale – piano regolatore e programma di fabbricazione – eccesso di potere – errore in procedendo.
Mancherebbe la tavola di verifica degli standard.
3) Eccesso di potere – disparità di trattamento – illogicità manifesta – contraddittorietà con precedenti atti amministrativi;
Per effetto dell’attuazione del piano di lottizzazione, la destinazione del terreno non poteva essere mutata;
Inoltre, la variazione sarebbe illegittimamente intervenuta dopo che gli altri lottizzanti avevano già realizzato le loro costruzioni;
Lo stesso Comune avrebbe espresso, dopo l’adozione del P.R.G., parere favorevole sull’istanza di sanatoria delel opere realizzate, con palese contraddittorietà di comportamenti.
4) eccesso di potere e violazione del D.M. n°1444/68
Per effetto degli interventi di edificazione già realizzati e delle opere di urbanizzazione eseguite, l’area in questione possiederebbe i requisiti per essere considerata, ai sensi dell’art. 2 del d.m. 1444/68, zona B) di completamento;
5) eccesso di potere – carenza e mancanza assoluta di motivazione
dagli atti comunali non si evincerebbe il motivo dell’avversata variazione di destinazione.
All’udienza del 26.11.2004, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.
Va, anzitutto, disattesa la censura rubricata al punto 1) del proposto gravame, con cui la parte ricorrente si duole della violazione dell’art. 7 della legge 210/1990 a cagione dell’omesso avviso di avvio del procedimento.
Sul punto, osserva il Collegio che l’adozione di uno strumento urbanistico di portata generale, quale è il piano regolatore di un Comune, non deve essere preceduto dall’ avviso dell’avvio del procedimento, essendo la partecipazione degli interessati all’atto generale di pianificazione territoriale sufficientemente garantita dal particolare regime di pubblicità degli atti di programmazione urbanistica in quanto atti amministrativi a contenuto generale, in linea con quanto stabilito dall’art. 13 l. n. 241 del 1990.
Senza contare che, in assenza di formale accettazione del Comune, nel caso di vendita di immobili oggetto di convenzione di lottizzazione, non si determina una piena cessione del contratto ai sensi dell’art. 1406 c.c., ma un semplice trasferimento proprietario degli immobili, permanendo quindi in testa al precedente proprietario la qualità di soggetto attuatore degli interventi urbanistici edilizi previsti dal connesso piano particolare, con ogni conseguente ragione attiva e passiva ( cfr. T.A.R. Liguria, sez. I, 8 giugno 2004, n. 870).
Ne discende che l’Amministrazione intimata avrebbe al più dovuto assolvere gli oneri di partecipazione in favore di quest’ultimo e non della ditta cessionaria, peraltro ignota all’Autorità procedente, con piena salvezza, sotto il profilo in esame, del procedimento cui si riferisce la controversia, atteso che, ad esso, ha attivamente partecipato – come si evince dalle deduzioni del Comune, sul punto non oggetto di contestazioni o di smentite – la dante causa della ricorrente.
Del pari, priva di pregio appare la pretesa attorea di ritenere precluso lo ius variandi della destinazione urbanistica recepita nella concordata lottizzazione in assenza di una puntuale motivazione circa le specifiche ragioni di interesse pubblico che inducono l’Amministrazione a ritenere superato il precedente assetto urbanistico.
Sul punto, appare anzitutto dirimente l’intervenuta scadenza del piano di lottizzazione, essendo oramai decorso il termine di dieci anni dalla sua approvazione, intervenuta – secondo le stesse allegazioni attoree – nell’anno 1983.
Com’è noto, le lottizzazioni convenzionate non possono avere l’efficacia di condizionare a tempo indeterminato la pianificazione urbanistica futura, quindi va individuato un termine di durata massima della convenzione di lottizzazione pari a 10 anni, mutuando il termine di cui all’art 16, l. u. concernente i piani particolareggiati; per cui in caso di parziale attuazione del piano di lottizzazione (fattispecie non espressamente disciplinata dall’art. 28, l. n. 1150 del 1942) deve trovare applicazione per analogia il richiamato art. 17, con la conseguenza che per la parte in cui il piano di lottizzazione non è stato attuato, lo stesso decade alla scadenza del termine.
Tale effetto fa venir meno il presupposto dello jus edificandi, e quindi, sul piano pretensivo, l’affidamento alla intangibilità della situazione urbanistica ( cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 27 gennaio 2004, n. 72; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 21 agosto 2003, n. 597; Consiglio di stato, Sez. IV, 3 novembre 1998, n. 1412).
Alla scadenza del piano di lottizzazione si riespande, dunque, il potere della P.A. di programmare – secondo valutazioni discrezionali – il territorio ed è ben possibile, oltre che legittimo, che sia data una diversa regolamentazione urbanistica ed edilizia alle aree nel medesimo ricomprese non oggetto di sfruttamento edificatorio nel termine di efficacia del piano e della relativa convenzione, senza che il Comune possa ritenersi vincolato dall’assetto urbanistico previsto nel piano scaduto per la parte rimasta inattuata.
Venuto meno l’affidamento tutelato in ragione dei vincoli rinvenienti da una convenzione di lottizzazione operante, trovano applicazione i noti principi giurisprudenziali, secondo cui le scelte urbanistiche di carattere generale non necessitano, in genere, di un’apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali (di ordine tecnico-discrezionale) seguiti nell’impostazione del piano stesso.
Peraltro, anche a voler prescindere dalle argomentazioni suesposte, di per se stesse assorbenti, vale osservare che, nel caso di specie, giusta quanto dedotto dall’Amministrazione resistente, sul punto non contestata né smentita, la verifica della sussistenza di un prevalente interesse pubblico a non dare corso all’attuazione della parte di piano rimasta ineseguita, è stata espressamente effettuata dal Comune di San Nicola Arcella nella delibera n°1 del 1997, in cui, replicando alle osservazioni di parte, ha espressamente dato conto dei motivi paesaggistici ed ambientali ancora persistenti nelle aree in questione, in quanto non compromesse da interventi edilizi e, dunque, ancora contrassegnate dalla presenza di suggestivi quadri panoramici.
Tanto è di per sé sufficiente a rendere esplicito l’iter logico – argomentativo sotteso alle scelte urbanistiche adottate dall’Amministrazione intimata ed è coerente con il regime giuridico della motivazione degli atti amministrativi: d’altronde, è stato puntualmente osservato quanto alla latitudine del suddetto obbligo che la garanzia di adeguata tutela delle proprie ragioni non viene meno per il fatto che nel provvedimento finale non risultino chiaramente e compiutamente esplicitate le ragioni sottese alle scelte, allorché le stesse possano essere agevolmente colte dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento (C.d.S., sez. IV, 9 ottobre 2000 n. 5346; 22 dicembre 1998 n. 1866; 26 gennaio 1998 n. 66): ciò evidentemente in omaggio ad una visione non meramente formale dell’obbligo di motivazione, bensì coerente con i principi di trasparenza e di lealtà desumibili dall’articolo 97 della Costituzione ( cfr. CdS Sez. IV n°2281 del 29.4.2002).
Né è possibile ritenere che la finalità di salvaguardia ambientale privilegiata dall’Amministrazione Comunale sia irrimediabilmente condizionata dalla irreversibile trasformazione dei luoghi derivante, nella prospettiva di parte ricorrente, dalla integrale attuazione della lottizzazione, sì da risultare addirittura imposta – ai sensi del d.m. 1444/68 – la natura di zona di completamento.
Vale, infatti, osservare che le allegazioni attoree, sul punto, non appaiono suffragate da alcun elemento di riscontro, sicché nessun dato processuale consente di invalidare nei termini suddetti gli apprezzamenti condotti dall’Amministrazione resistente e compendiati nell’atto gravato.
Peraltro, anche a voler prescindere dai rilievi sueposti, la dedotta compromissione del territorio non comporterebbe, comunque, di per se stessa, l’elisione del potere dell’Amministrazione di sottrarre ad ulteriori interventi di edificazione le aree residue ancora suscettive di un particolare apprezzamento rispetto agli interessi di tutela paesaggistica ed ambientale.
Infine, l’affermata ricorrenza di tali interessi è ben idonea a reggere il sacrificio delle aspettative della ricorrente ed a giustificare la dedotta disparità di trattamento rispetto agli altri lottizzanti; tanto più che, come sopra già rilevato, la scadenza del piano di lottizzazione ha già fatto venir meno lo ius aedificandi.
Quanto alle residue censure, deve ritenersi, contrariamente a quanto dedotto, che l’asserita mancanza della tavola di verifica degli standard – peraltro contestata dal Comune resistente – di per se stessa non inficia, con la pretesa automaticità, la validità dell’atto ove non si traduca in violazione delle corrispondenti norme di settore ovvero in difetto di istruttoria, illegittimità queste, nella specie, nemmeno affermate.
Infine, alcun effetto invalidante possono esplicare sullo strumento urbanistico oggetto di gravame le valutazioni compiute in epoca successiva dalla locale commissione edilizia circa la sanabilità dell’intervento edilizio abusivo effettuato sui terreni della Ferrarelli s.a.s.
Ferma restando la diversità degli organi deliberanti, l’eventuale incompatibilità dei due atti, ove provata, condizionerebbe, al più, la legittimità del solo parere favorevole rilasciato dalla commissione in ragione del vincolo conformativo che anche gli strumenti urbanistici solo adottati sono idonei ad esercitare.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va respinto siccome infondato.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, sede di Catanzaro, prima sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione venga eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 26.11.2004.

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