Pres. N. Monteleone – Est. N. Maisano
G. Placenti ed Altri (avv. G. Placenti) vs Comune di Niscemi (avv. M. Conti)

sulla legittimità del regolamento comunale che dispone la trasformazione di concessioni demaniali perpetue in concessioni di lunga durata

Concessioni demaniali – Rilascio – Condizione – Temporaneità – Ragione – Finalità pubblica – Sussiste

Le concessioni demaniali, quale ad esempio quella cimiteriale, possono avere una durata molto prolungata nel tempo, non esistendo alcun ostacolo di principio all’eventualità che venga rinnovata alla sua scadenza. Tuttavia è contrario alla stessa natura demaniale del bene che ne costituisce l’oggetto, la previsione di una concessione che crei un diritto perpetuo ed intangibile. Nella specie è stato considerato legittimo il regolamento comunale che dispone la trasformazione delle concessioni perpetue in concessioni temporanee di lunga durata, correggendo una disposizione dell’originaria concessione che deve ritenersi nulla, per contrasto con i principi imperativi dell’ordinamento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 37 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Gaetano Placenti, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Placenti, con domicilio eletto presso Alessandra Allotta sito in Palermo, via Domenico Trentacoste N. 89; Tea Maria Placenti, Franco Angarella, Giuseppina Falcone, Gaetano Giugno, Rosario Antonio Rizzo, Salvatore Spinello, Angela Nisi, Gaetana Pardo, Vincenzo Traina, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Placenti, con domicilio presso la Segreteria Tar in Palermo, via Butera, 6;

Comune di Niscemi in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Conti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Cristian Conti sito in Palermo, via Tommaso Gargallo N.12;

dell’atto del 21 novembre 2006 contenente un doppio protocollo, prot. n. 20276 e n. 4486 con il quale viene dato avviso dell’inizio del procedimento per la revoca di una concessione cimiteriale.

nonché, con i motivi aggiunti,

dell’atto del 13 dicembre 2006 prot. n. 4825, avente il medesimo contenuto dell’atto impugnato con il ricorso originario,

e per l’accertamento

della perdurante validità della concessione cimiteriale perpetua nel cimitero di Niscemi rilasciata in favore dei danti causa dei ricorrenti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Niscemi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2013 il dott. Nicola Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, proposto dinanzi al T.A.R. Catania, notificato in data 1° dicembre 2006 e depositato il successivo 4 dicembre, e con i successivi motivi aggiunti, i ricorrenti hanno impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe articolando le censure di: Violazione di legge, eccesso di potere per manifesta ingiustizia, erroneità, illogicità, irragionevolezza, mancanza di presupposti, contraddittorietà dell’atto e dell’azione amministrativa, violazione del principio del buon andamento della pubblica amministrazione e sviamento di potere.

Sostengono sostanzialmente i ricorrenti che le determinazioni impugnate sarebbero illegittime in quanto fondate su un’inammissibile trasformazione di una concessione cimitariale perpetua in concessione temporanea, con conseguente applicazione del regime previsto esclusivamente per questo ultimo tipo di concessione.

A seguito della proposizione di istanza di regolamento di competenza interno il ricorso è transitato presso la sede di Palermo del T.A.R. Sicilia.

Si è costituito il comune di Niscemi che, con memoria, ha eccepito l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Alla pubblica udienza di discussione il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare devono essere esaminate le eccezioni di carattere pregiudiziale sollevate dalla difesa del comune di Niscemi.

In merito rileva il collegio che non appare condivisibile la tesi della tardività del gravame per non essere stato tempestivamente impugnato il regolamento di polizia mortuaria, pubblicato sull’albo del comune, nella parte in cui trasforma le concessioni perpetue in concessioni temporanee.

A fronte della specifica incidenza della disposizione in questione su un numero limitato, e facilmente identificabile, di concessionari, al fine di far decorrere il termine di impugnazione sarebbe stato necessario provvedere alla notifica individuale della disposizione che ha unilateralmente modificato una precedente posizione di vantaggio.

Per quanto poi attiene la dedotta inammissibilità dell’impugnazione, rileva il collegio che gli atti del 21 novembre e del 13 dicembre impugnati costituiscono indubbiamente atti di comunicazione di inizio procedimento ed, in considerazione della loro evidente non lesivitività, la censura è fondata. Tale conclusione non riguarda invece l’ulteriore autonoma domanda, proposta da parte ricorrente, di accertamento della sua posizione soggettiva – che ha indubbiamente natura di diritto – in considerazione della giurisdizione esclusiva del G.A. in ordine ai rapporti concessori, quale quello in esame.

Passando quindi al merito del ricorso, in relazione a quest’ultima domanda, punto focale della questione che viene in rilievo è quello di stabilire se, a fronte di una concessione cimiteriale qualificata nel suo atto costitutivo perpetua, l’amministrazione abbia o meno il potere di disporne unilateralmente la sua modifica in concessione temporanea.

Pur consapevole che sul punto la giurisprudenza amministrativa si è in passato pronunziata in modo non univoco, ritiene il collegio che la natura demaniale dei cimiteri sia di ostacolo alla configurazione della perpetuità delle concessioni cimiteriali che, nella sostanza, in tal modo, finirebbero per occultare un vero e proprio diritto di proprietà su un bene demaniale.

Per sua natura un bene demaniale è un bene pubblico, destinato a vantaggio dell’intera collettività; tale caratteristica di principio non esclude che possa anche venire riservato ad un uso limitato in favore di alcuni soggetti – attraverso una concessione – ma tale uso privato deve necessariamente essere temporalmente limitato e non perpetuo, risultando diversamente contraddetta la sua ontologica finalità pubblica, al quale il bene verrebbe definitivamente sottratto.

Seppur è possibile che una concessione demaniale abbia una durata molto prolungata nel tempo – quali ad esempio proprio le concessioni cimiteriali – e non esistendo alcun ostacolo di principio all’eventualità che venga rinnovata alla sua scadenza, appare contrario alla stessa natura demaniale del bene che ne costituisce l’oggetto, la previsione di una concessione che crei un diritto perpetuo ed intangibile (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 18 gennaio 2012 n. 70 e giurisprudenza ivi citata).

Alla luce di tali considerazioni risulta corretto il regolamento del comune resistente, contestato da parte ricorrente, nella parte in cui ha disposto la trasformazione delle concessioni perpetue in concessioni temporanee di lunga durata, in quanto così facendo ha in realtà corretto una disposizione dell’originaria concessione che deve ritenersi nulla, per contrasto con i principi imperativi dell’ordinamento.

In conclusione il ricorso in epigrafe deve essere dichiarato in parte inammissibile ed in parte infondato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile ed in parte infondato.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida, in favore del comune resistente, in €. 3.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

Nicola Maisano, Consigliere, Estensore

Anna Pignataro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/12/2013

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Sentenza – 2/12/2013 n.2341 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che annulla il provvedimento negativo della Soprintendenza su un permesso di costruire rilasciato dal Comune, in quanto il nulla osta paesistico concesso dal Comune, aveva investito i materiali utilizzati e l’incidenza limitata (7 mq) della costruzione. Gia’ in primo grado, dopo una verificazione, era stata concessa una misura cautelare, mentre la sentenza di annullamento era motivata sulla sovrapposizione del giudizio di merito della Soprintendenza rispetto a quello espresso dalla commissione edilizia integrata. (G.S.)

N. 02341/2011 REG.PROV.CAU.

N. 03656/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3656 del 2011, proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Concetta Coppola, rappresentato e difeso dall’avv. Benedetto Castellano, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lauro in Roma, via Ludovisi, n. 35/A;

nei confronti di

Comune di Vico Equense non costituitosi i giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VII n. 27381/2010, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA SU ISTANZA DI PERMESSO DI COSTRUIRE RILASCIATA DAL COMUNE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Concetta Coppola;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2011 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per il Ministero appellante l’avvocato dello Stato Barbieri;

Ritenuto:

– che, alla luce della motivazione posta a sostegno del nulla osta paesistico, che ha investito i materiali utilizzati e l’incidenza della ostruzione – di limitata consistenza – sul sito vincolato, il ricorso non appare assistito da consistente fumus boni
– che, in relazione agli interessi coinvolti spese ed onorari relativi alla presente fase del giudizio possono essere compensati fra le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 3656/2011).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 1/6/2011 n.2341 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Toschei. Accor Service Italia s.r.l. (Avv.ti F. Satta. G. De Naro Papa, A. Romano) c/ Agenzia delle Entrate (Avv. dello Stato), Intesa San Paolo s.p.a. e altri (n.c.)

sull’illegittimo incameramento della cauzione provvisoria, in caso di spontanea e tempestiva ammissione, da parte della concorrente, dell’erroneità della propria dichiarazione

1. Contratti della p.a. – Gara – Cauzione provvisoria – Natura – Caparra confirmatoria – Ragioni

2. Contratti della p.a. – Gara – Concorrente – Erronea dichiarazione – Tempestiva ammissione – Cauzione provvisoria – Incameramento – Illegittimità – Sussiste – Limite

1.L’istituto della cauzione provvisoria è, in via generale, da riportarsi alla caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.), sia perchè si tratta di confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro sia perchè tale qualificazione risulta più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’interesse della p.a. a pretendere il maggior danno.

2.Nelle gare d’appalto, a norma dell’art. 48, d.lgs. 163/06, nel caso in cui la divergenza tra la dichiarazione presentata da una concorrente e la realtà effettiva sia frutto di una oggettiva erronea percezione della realtà e tale impresa abbia tempestivamente ammesso siffatta discrasia, ben conscia delle conseguenze sfavorevoli in ordine alla mancata conclusione del contratto in suo favore, non si deve procedere all’incameramento della cauzione provvisoria, a meno che la stazione appaltante non provi che la partecipazione della concorrente abbia falsato la procedura selettiva con innegabili riflessi sulle altre imprese partecipanti.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Sezione Seconda

composto dai Signori:

Luigi TOSTI – Presidente

Carlo MODICA DE MOHAC – Componente;

Stefano TOSCHEI – Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g. 6542 del 2008 proposto da

“ACCOR SERVICE ITALIA S.r.l.” in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Satta, Giuseppe De Naro Papa e Anna Romano ed elettivamente domiciliata in Roma, Foro Traiano n. 1/A, presso lo studio Satta & Associati;

l’AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, nella cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, domicilia per legge;

“INTESA SAN PAOLO S.p.a.”, Rete Banca Intesa, Divisione Corporate e Investiment Banking, centro Corporate Milano Nord, in persona del rappresentante legale pro tempore, non costituita in giudizio;

 della deliberazione dell’Agenzia delle Entrate, esplicitata con nota del 13 giugno 2008 ed indirizzata all’Istituto Intesa Sanpaolo S.p.a., di procedere all’escussione della cauzione provvisoria di € 871.809,73 costituita dalla ricorrente all’atto di partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto cartacei per il personale dipendente dell’Agenzia delle entrate;
 di ogni altro atto ad essa presupposto, connesso e/o conseguente, con particolare ma non esclusivo riferimento alla nota prot. 2008/94195 del 13 giugno 2008 dell’Agenzia delle entrate, Direzione centrale amministrazione, con la quale è stato richiesto all’Istituto Sanpaolo S.p.a., Rete Banca Intesa, Divisione Corporate e Investiment Banking, centro Corporate Milano Nord, l’incameramento della garanzia bancaria n. 2100-1012741-596 e, per quanto occorrer possa, al provvedimento n. 2008/80647 del 26 maggio 2008 dell’Agenzia delle entrate che ha escluso la ricorrente dalla procedura di gara;
 del paragrafo 14 “Aggiudicazione provvisoria” del disciplinare di gara e del paragrafo 4.3 “Verifiche sul convenzionamento degli esercizi” del capitolato tecnico, qualora la facoltà della stazione appaltante di escutere la cauzione nel caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria a seguito di accertamento della mancata corrispondenza tra quanto dichiarato in sede di offerta tecnica e quanto riscontrato effettivamente in sede di verifica venisse interpretato nel senso che la norma si applica anche nel caso di dichiarazione formale dell’aggiudicatario di essere incorso in errore, prima e a prescindere da qualsiasi accertamento.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e i documenti prodotti;

Vista l’ordinanza 2 luglio 2008 n. 3343 con la quale questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente;

Esaminate le ulteriori memorie depositate;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla Camera di consiglio del 22 ottobre 2008 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Anna Romano;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto.

FATTO E DIRITTO

1. – Con il ricorso in esame la Società Accor Service ha impugnato, in via principale, il provvedimento dell’Agenzia delle entrate con il quale veniva disposta l’escussione della cauzione provvisoria di € 871.809,73 costituita dalla ricorrente all’atto di partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto cartacei per il personale dipendente della medesima Agenzia delle entrate.

Premetteva la società ricorrente di aver partecipato alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di cui sopra bandita dall’Agenzia delle entrate nel gennaio 2008. Precisava la ricorrente (in particolare alle pagine 2 e 3 del ricorso introduttivo) che la lex specialis di gara disponeva tra l’altro:

 che l’aggiudicatario avrebbe dovuto mettere a disposizione degli utenti/dipendenti dell’Agenzia una rete di esercizi presso i quali garantire la fruizione, fino al valore nominale del buono pasto (sette euro), di generi alimentari e bevande. A tal fine i concorrenti avrebbero dovuto includere, nella busta contenente la documentazione amministrativa, una lettera di impegno a convenzionare, entro 45 giorni dalla avvenuta aggiudicazione in proprio favore, il numero minimo di esercizi prescritti nel capitolato nonché il numero di esercizi aggiuntivi che ritenevano di includere nell’offerta tecnica, individuati in base ai criteri indicati nel medesimo capitolato;
 che l’elenco nominativo degli esercizi convenzionati, corredato di tutti i dati, avrebbe dovuto essere fornito dall’aggiudicatario entro 45 giorni dall’aggiudicazione provvisoria, in modo da consentire all’Amministrazione di effettuare verifiche a campione sulla veridicità dei dati forniti prima di procedere all’aggiudicazione definitiva;
 che nel caso di discordanza tra quanto indicato in ordine agli esercizi convenzionati nell’elenco solo numerico contenuto nell’offerta tecnica, quanto inserito nell’elenco fornito a seguito dell’aggiudicazione provvisoria (che doveva contenere i dati completi degli esercizi convenzionati) e quanto effettivamente riscontrato in sede di verifica da parte dell’Amministrazione, l’aggiudicazione provvisoria sarebbe stata revocata e che, in tal caso, sarebbe stato in facoltà dell’Amministrazione procedere all’incameramento della cauzione provvisoria (così, in particolare, il paragrafo 14 del disciplinare di gara).
Riferiva ancora la ricorrente che, risultata prima all’esito della selezione, l’Amministrazione procedente la invitava a fornire l’elenco dettagliato di tutti gli esercizi convenzionati e che, all’atto di svolgere tale operazione si avvedeva dell’erronea formulazione dell’offerta tecnica, in quanto il numero di esercizi indicati era inferiore rispetto al numero degli esercizi effettivamente convenzionati o convenzionabili. Precisava, in particolare la ricorrente, di avere reso edotta l’Amministrazione di tale circostanza in data 19 maggio 2008, quindi in epoca di molto precedente rispetto alla data del successivo 6 giugno indicato dall’Amministrazione per la presentazione dell’elenco dettagliato degli esercizi convenzionati e ciò allo scopo di consentire prontamente l’aggiudicazione ad altro concorrente.

Lamenta la società ricorrente che, seppure in un primo tempo l’Amministrazione, recepita la comunicazione circa l’errore materiale posto in essere dalla Accor Services e disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore della stessa, non procedeva alla escussione della cauzione provvisoria, successivamente, con nota del 13 giugno 2008, procedeva a disporre tale escussione, senza peraltro fornire alcuna motivazione sul punto.

Dolendosi per tale illegittimo comportamento assunto dall’Agenzia delle entrate nel caso di specie ed evidenziandosi plurimi vizi nella scelta operata dall’Amministrazione, la Accor Services chiedeva il giudiziale annullamento della nota con la quale era stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria ed il suo incameramento.

2. – Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata contestando analiticamente le avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione del gravame.

Con ordinanza 2 luglio 2008 n. 3343 questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente.

All’udienza del 22 ottobre 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3. – Il Collegio rileva che le argomentazioni sviluppate nelle difese dall’Amministrazione resistente non possono essere condivise, dovendosi ritenere fondate le censure dedotte da parte ricorrente.

Giova osservare, in via generale, che la cauzione provvisoria, prima della legge 11 febbraio 1994 n. 109, aveva il compito di garantire l’Amministrazione procedente circa l’adempimento dell’aggiudicatario in relazione all’obbligazione assunta di stipulare il contratto; con l’art. 10 della citata legge n. 109 del 1994 la previsione dell’incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti alla gara diversi dall’aggiudicatario a garanzia della veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese partecipanti e della serietà e dell’affidabilità delle offerte. Oggi le disposizioni sono racchiuse nell’art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.

In base ad un radicato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio comunque non ritiene di doversi discostare, “l’istituto della cauzione provvisoria è, in via generale, da riportarsi alla caparra confirmatoria (art. 1385 cod. civ.), sia perché si tratta di confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro sia perché tale qualificazione risulta più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente (e si consideri che la normativa contabilistica è la matrice di questa disciplina contrattuale), di non vulnerare l’interesse dell’Amministrazione a pretendere il maggior danno” (così Cons. Stato, Sez. VI, 3 marzo 2004 n. 1058 e Sez. IV, 29 marzo 2001 n. 1840).

Infatti, la “ratio dell’istituto è quella di garantire la serietà dell’offerta fino al momento della stipula del contratto e della prestazione della cauzione definitiva, per cui l’incameramento della cauzione è, normalmente, legato al rifiuto di stipulare” (cfr. ancora Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2002 n. 3601).

4. – Nel caso di specie il disciplinare di gara prevedeva, al punto 7.1.4. (pag. 30) che l’Amministrazione sarebbe stata legittimata all’incameramento della garanzia provvisoria:

 in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario;
 in caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero qualora non venga fornita la prova del possesso dei requisiti di capacità morale, economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti;
 in caso di mancata produzione della documentazione richiesta per la stipula del contratto nel termine stabilito;
 in caso di mancato adempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.
Dopo aver chiarito al punto 8 (pagg. 31 e 32) che all’esito dei controlli disposti ai sensi dell’art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 i concorrenti che non avrebbero dimostrato il possesso dei requisiti di partecipazione sarebbero stati esclusi dalla selezione, al punto 14 (pag. 38) si precisava che “Nel caso sia accertata la mancata corrispondenza tra quanto dichiarato in sede di offerta tecnica, quanto inserito nell’elenco fornito e quanto riscontrato effettivamente in sede di verifica, l’aggiudicazione provvisoria sarà revocata con facoltà di incameramento della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante”.

Si può facilmente evidenziare, quindi, dalla piana lettura della documentazione prodotta in atti, che la sopra riferita detta natura della cauzione provvisoria non appare smentita dal tenore delle disposizioni della lex specialis di gara, atteso che queste prevedevano (ulteriormente rispetto a quanto si è sopra riportato testualmente) che la cauzione provvisoria dovesse essere prestata ai fini della partecipazione alla gara, che dovesse avere una validità di almeno 180 giorni dalla presentazione dell’offerta, tempo generalmente sufficiente per addivenire alla stipula del contratto con l’aggiudicatario e che dovesse essere sostituita, nei confronti dell’aggiudicatario, da una cauzione definitiva (ved. punto 7.2 del disciplinare, pag. 30), destinata a garantire l’amministrazione dai danni subiti in fase di esecuzione del servizio.

Tutti elementi ermeneutici quelli sopra riferiti che, presi nel loro insieme e intesi secondo buona fede, come è d’uopo nell’interpretazione degli atti amministrativi, secondo il principio di matrice contrattuale (art. 1366 cod. civ.), inducono a ritenere che le finalità complessive perseguite dall’Amministrazione con la previsione della cauzione provvisoria fossero, per l’appunto, quelle di introdurre una caparra confirmatoria a garanzia della futura stipula del contratto.

5. – Nello stesso tempo, sempre per mantenere ferma una lettura delle disposizioni della lex specialis di gara secondo buona fede, non può non rilevarsi che la stessa Amministrazione (ad avviso del Collegio, correttamente) non ha previsto nel disciplinare l’obbligo sempre e comunque dell’escussione ed incameramento della cauzione provvisoria, bensì la facoltà di tale decisione, evidentemente allo scopo di poter graduare, opportunamente, il tipo di incongruenza manifestatasi tra la dichiarazione presentata da una concorrente e la realtà effettiva.

Molto prudentemente la lex specialis di gara, proprio perché chiedeva ai concorrenti di presentare alcune dichiarazioni potenzialmente presuntive (l’elenco degli esercizi convenzionati o convenzionabili in forma meramente numerica) all’atto della partecipazione, che poi avrebbe dovuto avere riscontro effettivo nella dichiarazione definitiva chiesta al concorrente aggiudicatario, ha usato l’espressione “facoltà” di incameramento della cauzione provvisoria, proprio per non rischiare di esercitare un improvvido potere sanzionatorio nei casi di errore materiale ovvero di dichiarazione assunta in buona fede e tale da non poter concretizzare un falso ovvero un mendacio.

Nel caso di specie, in cui una concorrente ammette di aver erroneamente formulato una dichiarazione, peraltro solo numerica e quindi naturalmente generica, spontaneamente dichiarando l’invalidità dell’offerta presentata, (e si deve ritenere) ben conscia della conseguente esclusione dalla gara (ovvero revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in proprio favore), peraltro con tempistica utile a non far consumare ulteriore tempo all’Amministrazione procedente circa la conclusione della procedura, la dichiarazione in questione non può definirsi tecnicamente mendace. In argomento può efficacemente ricorrersi alla nozione penalistica di “falso innocuo”, che sussiste allorquando esso si riveli “in concreto inidoneo a ledere l’interesse tutelato dalla genuinità dei documenti e cioè quando non abbia la capacità di conseguire uno scopo antigiuridico, nel senso che l’infedele attestazione o la compiuta alterazione appaiano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto e del suo valore probatorio e, pertanto, inidonee al conseguimento delle finalità che con l’atto falso si intendevano raggiungere; in tal caso, infatti, la falsità non esplica effetti sulla funzione documentale che l’atto è chiamato a svolgere, che è quella di attestare i dati in esso indicati, con la conseguenza che l’innocuità non deve essere valutata con riferimento all’uso che dell’atto falso venga fatto” (così Cass. pen., Sez. V, 7 novembre 2007 n. 3564).

7. – Non a caso è stato affermato che il provvedimento di incameramento della cauzione risulta basato sulla “gravità” del comportamento dei concorrenti e, per la sua natura di carattere sanzionatorio, non può essere emesso al di fuori dei limiti normativamente fissati (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004 n. 4789 e 12 maggio 2003 n. 2512). Ciò risponde al principio di tassatività delle sanzioni.

Orbene, l’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 prima ed oggi l’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006, prevedono che le stazioni appaltanti procedano ad una verifica delle domande mediante sorteggio pubblico, consentendo alle imprese sorteggiate di comprovare il possesso dei requisiti di “capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando, presentando la documentazione…”, precisando che, quando la prova non sia fornita ovvero non siano confermate le dichiarazioni contenute nelle domande di partecipazione, vi sia l’esclusione dalla gara, l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza.

Ritiene il Collegio che tale disposizione vada interpretata secondo un criterio logico e in relazione alla circostanza che non si debba trattare di una violazione lieve.

In altre parole, quando la dichiarazione sia il frutto di una oggettiva erronea percezione della realtà e dia luogo ad una tempestiva ammissione da parte della concorrente dichiarante di siffatta discrasia, ben conscia delle conseguenze sfavorevoli relative alla non aggiudicazione (definitiva) della selezione in suo favore (nonché della non conclusione del contratto), non si deve procedere all’incameramento della cauzione, a meno che la stazione appaltante non provi che la partecipazione della concorrente abbia falsato la procedura selettiva con innegabili riflessi sulle altre imprese partecipanti (ad esempio in ordine al calcolo della soglia di anomalia, quando questa si verifica) e con l’obbligo per la stessa stazione appaltante di ripetere le operazioni inficiate dalla presenza di quella impresa; ma tutto ciò non è stato denunciato nella presente fattispecie.

Ne deriva che, mentre si giustifica l’esclusione della Accor Services dalla gara, non altrimenti è legittima l’escussione della cauzione provvisoria, posto che l’invalidità dell’offerta non ha (o almeno non è dimostrato che abbia) inciso sulla corretta e tempestiva conclusione della procedura, finendo con il non pregiudicare l’interesse pubblico alla sollecita definizione della procedura stessa.

In altri termini il dato letterale delle disposizioni oggi contenute nell’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 appare chiaro circa l’inapplicabilità delle sanzioni nei casi in cui un’impresa in buona fede abbia errato in ordine alla interpretazione del bando o della normativa generale ed abbia ritenuto di possedere il requisito in realtà carente o contestato. In tali evenienze, nelle quali l’impresa non ha dichiarato nulla di diverso e di più di ciò di cui è realmente in possesso, ma ha errato nel valutare sufficiente il requisito posseduto, non ha senso irrogare sanzioni che vadano oltre la fisiologica esclusione dell’impresa dalla gara.

8. – In ragione di quanto sopra debbono ritenersi fondate le censure siccome dedotte dalla società ricorrente di talché deve darsi accoglimento al ricorso proposto con annullamento dell’atto impugnato.

Sussistono, nondimeno, giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti controvertenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Spese compensate.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del 22 ottobre 2008.

Il Presidente – Il relatore ed estensore

Luigi Tosti – Stefano Toschei

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