Ermanno de Francisco, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere, Estensore
Marco Buricelli, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere

Sull’inapplicabilità delle sanzioni per inottemperanza all’ordinanza di demolizione in caso di sequestro penale dell’immobile

Edilizia e urbanistica – Opere abusive – Ordine di demolizione – Immobile sottoposto a sequestro – Inottemperanza all’ordine di demolizione – Sanzioni previste – Non si applicano – Ragioni

Le sanzioni previste per l’inottemperanza a ordini di demolizione di manufatti abusivi non si applicano nelle ipotesi in cui l’immobile sia sottoposto a sequestro penale. Infatti, l’ordine di demolizione di un immobile colpito da un sequestro penale dovrebbe essere ritenuto affetto dal vizio di nullità, ai sensi dell’art.21-septies l. n.241 del 1990 (in relazione agli artt. 1346 e 1418 c.c.), e, quindi, radicalmente inefficace, per l’assenza di un elemento essenziale dell’atto, tale dovendo intendersi la possibilità giuridica dell’oggetto del comando.
In altri termini, l’ingiunzione che impone un obbligo di facere inesigibile, in quanto rivolto alla demolizione di un immobile che è stato sottratto alla disponibilità del destinatario del comando (il quale, se eseguisse l’ordinanza, commetterebbe il reato di cui all’art. 334 c.p.), difetta di una condizione costituiva dell’ordine, e cioè, l’imposizione di un dovere eseguibile. Nè può configurarsi un dovere di collaborazione del responsabile dell’abuso, ai fini dell’ottenimento del dissequestro e della conseguente attuazione dell’ingiunzione sia perché riferisce a un’eventualità futura, astratta e indipendente dalla volontà dell’interessato la stessa possibilità (giuridica e materiale) di esecuzione dell’ingiunzione, mentre l’impossibilità dell’oggetto attiene al momento genetico dell’ordine e lo vizia insanabilmente all’atto della sua adozione; sia perché, assiomaticamente, finisce per imporre al privato una condotta priva di qualsivoglia fondamento giuridico positivo; sia, infine, perché si risolve nella prescrizione di una iniziativa processuale (l’istanza di dissequestro) che potrebbe contraddire le strategie difensive liberamente opzionabili dall’indagato (o dall’imputato) nel processo penale, peraltro interferendo inammissibilmente nell’esercizio di un diritto costituzionalmente protetto, quale quello di difesa

Pubblicato il 17/05/2017
N. 02337/2017REG.PROV.COLL.
N. 00569/2017 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 569 del 2017, proposto da: 
Oasi S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino C.F. SNNMRA38E03H501M, Lorenzo Ruggeri C.F. RGGLNZ67H19G479H, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180; 
contro
Comune di Gabicce Mare, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Berti C.F. BRTNDR68T18G479M, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, p.za Capo di Ferro 13; 
nei confronti di
Umberto Uguccioni, Vannucci Ernesto, non costituiti in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00566/2016, resa tra le parti, concernente il provvedimento con cui il Comune di Gabicce Mare ha irrogato alla società ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 20.000,00, ai sensi e per gli effetti dell’art. 31, comma 4-bis, d.P.R. 380/2001, per non avere provveduto ad ottemperare al contenuto dell’ordinanza n. 99 del 9.7.2013.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gabicce Mare;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Mario Sanino, Lorenzo Ruggeri, Andrea Berti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. – Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche respingeva il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla Oasi s.r.l. avverso, rispettivamente, il provvedimento n.44/III Settore del 19 marzo 2015 con cui il Comune di Gabicce Mare aveva irrogato alla società ricorrente la sanzione pecuniaria di 20.000,00 Euro, per non aver ottemperato all’ordinanza n.99 del 9 luglio 2013 di riduzione in pristino dello stato dei luoghi a seguito della realizzazione di opere abusive, e il provvedimento n.147/III Settore del 17 giugno 2015 con cui era stata disposta l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del fabbricato oggetto degli interventi abusivi.
Avverso la predetta decisione proponeva appello la società Oasi, contestando la correttezza del gravato giudizio di legittimità dei provvedimenti sanzionatori impugnati in primo grado, insistendo nel sostenere l’invalidità di questi ultimi e concludendo per il loro annullamento, in riforma della sentenza appellata.
Resisteva il Comune di Gabicce Mare, difendendo la decisione appellata e domandandone la conferma, previa reiezione dell’appello.
Alla camera di consiglio del 2 marzo 2017 il ricorso, previa informativa alle parti, veniva trattenuto in decisione ai sensi degli artt. 60 e 98 c.p.a.
2. – L’appello, che può essere definito con sentenza in forma semplificata ricorrendone le condizioni stabilite dalle disposizioni processuali citate, è fondato e dev’essere accolto.
3. – Risulta, in particolare, fondata l’argomentazione, svolta soprattutto nel terzo motivo di appello, con cui la società appellante sostiene l’inapplicabilità delle sanzioni previste per l’inottemperanza a ordini di demolizione di manufatti abusivi, nelle ipotesi, quale quella in esame, in cui l’immobile sia sottoposto a sequestro penale.
La questione, quindi, si risolve nella disamina della validità o dell’efficacia dei provvedimenti sanzionatori adottati sulla base del rilievo dell’omessa esecuzione di presupposti ordini di demolizione (o di riduzione in pristino) di opere abusive, che esulano, tuttavia, dalla disponibilità del destinatario dell’ordinanza rimasta inattuata, in quanto sequestrati dal giudice penale.
Tale problema, tuttavia, implica anche la soluzione della (logicamente) presupposta questione della validità (e dell’efficacia) dell’ordine di demolizione, per la cui inottemperanza sono state irrogate le misure sanzionatorie previste dall’art. 31 del d.P.R. n.380 del 2001.
4. – Il Collegio non ignora che l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, sia amministrativo (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 28 gennaio 2016, n.283), sia penale (Cass. Pen., sez. III, 14 gennaio 2009, n.9186), ritiene irrilevante la pendenza di un sequestro, ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione, della sua eseguibilità e, quindi, della validità dei conseguenti provvedimenti sanzionatori, sulla base della non qualificabilità della misura cautelare reale quale impedimento assoluto all’attuazione dell’ingiunzione, in ragione della possibilità, per il destinatario dell’ordine, di ottenere il dissequestro del bene ai sensi dell’art.85 disp. att. c.p.p.; ma reputa di dissentire da tale orientamento, per le ragioni di seguito sinteticamente (tenendo conto, per quanto possibile, della forma semplificata della presente sentenza) esposte.
5. – Con una prima, e, per certi versi, dirimente, argomentazione, l’ordine di demolizione di un immobile colpito da un sequestro penale dovrebbe essere ritenuto affetto dal vizio di nullità, ai sensi dell’art.21-septies l. n.241 del 1990 (in relazione agli artt. 1346 e 1418 c.c.), e, quindi, radicalmente inefficace, per l’assenza di un elemento essenziale dell’atto, tale dovendo intendersi la possibilità giuridica dell’oggetto del comando.
In altri termini, l’ingiunzione che impone un obbligo di facere inesigibile, in quanto rivolto alla demolizione di un immobile che è stato sottratto alla disponibilità del destinatario del comando (il quale, se eseguisse l’ordinanza, commetterebbe il reato di cui all’art. 334 c.p.), difetta di una condizione costituiva dell’ordine, e cioè, l’imposizione di un dovere eseguibile (C.G.A.R.S., Sezioni Riunite, parere n. 1175 del 9 luglio 2013 – 20 novembre 2014, sull’affare n.62/2013).
In quest’ordine di idee, l’ordine di una condotta giuridicamente impossibile si rivela, quindi, privo di un elemento essenziale e, come tale, affetto da invalidità radicale, e, in ogni caso, per quanto qui rileva, inidoneo a produrre qualsivoglia effetto di diritto.
A tale conclusione si ritiene potersi pervenire con riguardo ai casi in cui – come in quello di specie – l’ordine di demolizione (o di riduzione in pristino stato) sia stato adottato nella vigenza di un sequestro penale (di qualsiasi genere; ma sulla distinzione tra i diversi tipi di sequestro del processo penale si tornerà infra).
6. – L’affermazione dell’eseguibilità dell’ingiunzione di demolizione di un bene sequestrato, per quanto tralatiziamente ricorrente nella giurisprudenza amministrativa, non può, infatti, essere convincentemente sostenuta sulla base dell’assunto della configurabilità di un dovere di collaborazione del responsabile dell’abuso, ai fini dell’ottenimento del dissequestro e della conseguente attuazione dell’ingiunzione.
Tale argomentazione dev’essere, infatti, radicalmente rifiutata: sia perché riferisce a un’eventualità futura, astratta e indipendente dalla volontà dell’interessato la stessa possibilità (giuridica e materiale) di esecuzione dell’ingiunzione, mentre, come si è visto, l’impossibilità dell’oggetto attiene al momento genetico dell’ordine e lo vizia insanabilmente all’atto della sua adozione; sia perché, assiomaticamente, finisce per imporre al privato una condotta priva di qualsivoglia fondamento giuridico positivo; sia, infine, perché si risolve nella prescrizione di una iniziativa processuale (l’istanza di dissequestro) che potrebbe contraddire le strategie difensive liberamente opzionabili dall’indagato (o dall’imputato) nel processo penale, peraltro interferendo inammissibilmente nell’esercizio di un diritto costituzionalmente protetto, quale quello di difesa (basti porre mente, in proposito, al caso che il mantenimento del sequestro penale –sub specie probatorio, ex art. 253 c.p.p. – risulti funzionale ad assicurare, per il seguito delle indagini o per il dibattimento, la prova che quanto realizzato non fosse abusivo, o non fosse conforme a quanto contestato o ritenuto dalla pubblica accusa, ovvero avesse altre caratteristiche scriminanti o anche solo attenuanti l’illiceità penale del fatto ascritto).
7. – Si aggiunga, ancora, che le misure contemplate dall’art. 31, commi 3 e 4-bis, del d.P.R. n.380 del 2001, rivestono carattere chiaramente sanzionatorio e, come tali, esigono, per la loro valida applicazione, l’ascrivibilità dell’inottemperanza alla colpa del destinatario dell’ingiunzione rimasta ineseguita, in ossequio ai canoni generali ai quali deve obbedire ogni ipotesi di responsabilità.
Sennonchè, nella situazione considerata, non è dato ravvisare alcun profilo di rimproverabilità nella condotta (necessariamente) inerte del destinatario dell’ordine di demolizione, al quale resta, infatti, preclusa l’esecuzione del comando da un altro provvedimento giudiziario che gli ha sottratto la disponibilità giuridica e fattuale del bene.
Come si vede, quindi, l’irrogazione di una sanzione (chè di questo si tratta) per una condotta che non può in alcun modo essere soggettivamente ascritta alla colpa del soggetto colpito dalla sanzione stessa, non può che essere giudicata illegittima per il difetto del necessario elemento psicologico della violazione.
8. – Fermo restando il carattere assorbente delle considerazioni appena svolte, resta da aggiungere un argomento, tutt’altro che secondario, di equità (ma, come tosto si dirà, non solo equitativo): non può esigersi – e, giuridicamente, non lo si può soprattutto in difetto di un’espressa previsione di legge in tal senso, stante anche il divieto di prestazioni imposte se non che per legge, ex art. 23 Cost. – che il cittadino impieghi tempo e risorse economiche per ottenere la restituzione di un bene di sua proprietà, ai soli fini della sua distruzione.
Si tratta di un’argomentazione la cui valenza logica e intuitiva esime da ogni ulteriore spiegazione, restando immediatamente percepibile l’iniquità dell’imposizione di un dispendioso onere di diligenza, finalizzato solo alla distruzione del bene (ancora) di proprietà del destinatario dell’ingiunzione.
Per ulteriori considerazioni critiche in proposito – se il dissequestro, più o meno legittimamente, fosse negato, vi sarebbe anche un onere di gravame? E fino a che grado? O andrebbe riproposta l’istanza? E quando, e quante volte? – può rinviarsi al cit. parere del C.G.A.R.S. n. 62/2013; del quale però merita condividersi la conclusione, nel senso che “la tesi [qui avversata] si appalesa, quindi, poco approfondita in punto di diritto e apoditticamente sostenuta”.
Essa implica, infatti, l’imposizione di un onere di diligenza per il quale – al di là della sua assertiva invocazione ad opera di alcune prospettazioni giuridiche, che potrebbero forse sembrare più inopinatamente zelanti nella repressione degli abusi edilizi che adeguatamente attente al rispetto dei principi fondanti dell’ordinamento giuridico (ivi incluso quello ex art. 23 Cost., che si è già richiamato supra) – risulterebbe davvero complicato rinvenire un convincente fondamento normativo positivo; che, anzi, sembra da escludere, purché si tenga in adeguata considerazione l’esigenza che le sanzioni (non solo quelle penali: nemo tenetur se detergere; ma anche quelle amministrative) siano, almeno tendenzialmente, strutturate per essere applicate dai pubblici poteri, piuttosto che autoeseguite a proprio danno dallo stesso soggetto destinatario di esse.
9. – Nondimeno – sia per l’ipotesi che si ritenesse di poter prescindere dalla più persuasiva prospettazione, che si è sin qui illustrata, che qualifica in termini di nullità il vizio che affligge l’ordinanza di demolizione emanata nella pendenza del sequestro dell’immobile di cui trattasi; sia, comunque, con riferimento ai casi in cui l’ordine demolitorio o ripristinatorio sia stato adottato (e, in tal caso, validamente) in un momento in cui il bene non fosse sequestrato, ma venga invece sequestrato successivamente e nella pendenza del termine assegnato per ottemperare all’ingiunzione de qua – va ulteriormente indagato, per completezza di sistema, il tema dell’incidenza del sequestro penale (se non, in queste ipotesi, sulla validità) sull’efficacia dell’ordine di demolire e, derivativamente, sulla decorrenza o meno del termine a tal fine assegnato fintanto che il sequestro permanga efficace.
Limitandocisi in questa sede a un mero richiamo delle argomentazioni dogmatiche più approfonditamente svolte nel più volte cit. parere del C.G.A.R.S. n. 62/2013 – in tema di distinzione tra nullità, come difetto strutturale originario di uno degli elementi essenziali dell’atto giuridico (sub specie, qui, di possibilità dell’oggetto), e inefficacia, allorché tali elementi essenziali (e qui, dunque, la ridetta possibilità), originariamente sussistenti, vengano meno successivamente in modo temporaneo o definitivo, in quest’ultimo caso dandosi adito a una causa estintiva degli efficacia dell’atto (per impossibilità sopravvenuta) e invece nel primo solamente a una temporanea sospensione di tale efficacia – occorre evidenziare che, finché il sequestro perdura, la demolizione (anche se validamente ingiunta: vuoi perché disposta anteriormente al sequestro, ossia in un momento in cui il suo destinatario, essendo in bonis, aveva la possibilità giuridica di ottemperarvi; vuoi, ipoteticamente, perché non si condivida la tesi, invero dogmaticamente più coerente, della nullità per impossibilità giuridica dell’oggetto del provvedimento che abbia ingiunto la demolizione in costanza di sequestro) certamente non può eseguirsi.
A questo semplice rilievo consegue necessariamente – e perfino a prescindere dall’incoerente assunto, che pure si è già confutato, secondo cui il destinatario dell’ordine demolitorio sarebbe tenuto ad attivarsi per chiedere il dissequestro ai soli fini della demolizione: giacché certamente non lo si potrebbe pure onerare del fatto del terzo, ossia di ottenere tale risultato entro il termine di 90 giorni normalmente assegnatogli – che, per tutto il tempo in cui il sequestro perdura (e, qui si aggiunge, indipendentemente dalla condotta attiva o passiva serbata dall’autore dell’abuso rispetto al sequestro stesso), la non ottemperanza all’ordine di demolizione non può qualificarsi non iure, appunto a causa della già rilevata oggettiva impossibilità giuridica di procedervi.
Ciò non può non implicare, come conseguenza giuridicamente necessaria, l’interruzione o, quantomeno, la sospensione del decorso del termine assegnato per demolire, per tutto il tempo in cui il sequestro rimane efficace.
Detto termine, dunque, inizierà nuovamente a decorrere – per intero ovvero per la sua parte residua, secondo che si opti per l’interruzione o per la sospensione di esso in costanza di sequestro – solo allorché il sequestro venga meno, per qualunque ragione.
Merita evidenziarsi che l’assunto, qui propugnato, che il destinatario dell’ordine di demolizione non possa considerarsi giuridicamente onerato di richiedere il dissequestro per poter demolire non implica affatto né che ciò gli sia precluso (potrebbe, infatti, avervi interesse, per esempio per azzerare la situazione di abusivismo e poter così richiedere ex novo un titolo edilizio urbanisticamente conforme per riprendere l’attività edificatoria secundum legem); né che il dissequestro non possa essere richiesto all’Autorità giudiziaria penale da parte di chiunque altro vi abbia interesse: ossia, in primis, dalla stessa Amministrazione che abbia ingiunto (prima del sequestro, secondo la tesi qui condivisa) o che intenda ingiungere (non appena venuto meno il sequestro) la demolizione, con l’effetto di far ripartire prima possibile il decorso del termine per demolire e di far produrre, in difetto, le ulteriori conseguenze (acquisitive) che la legge riconnette all’inutile decorso di detto termine; ma anche, nei congrui casi, ai soggetti pubblici e privati controinteressati al mantenimento dell’opera edilizia abusiva, che abbiano comunanza di intenti e di interessi con l’Amministrazione procedente.
Infatti, il venir meno del sequestro – da chiunque provocato o indotto, e anche se spontaneamente disposto dall’Autorità giudiziaria procedente – consente ex se all’Amministrazione di ingiungere, o di reiterare, la demolizione; ovvero produce, parimenti in via automatica, l’effetto di far cessare la causa di sospensione (o interruzione) del decorso del termine entro cui deve essere eseguita la demolizione, con ogni ulteriore conseguenza di legge in difetto.
Sicché, come ognun vede, si riduce a una mera petizione di principio – non suffragata, però, da adeguati indici normativi a suo supporto – l’assunto che il sistema non possa prescindere dall’onerare il proprietario di richiedere, contra se, il dissequestro al fine di demolire, e che perciò tale onere sia necessariamente insito nel sistema stesso.
Tutto all’opposto, non solo di tale onere non è dato rinvenire alcun fondamento positivo – e neppure nell’art. 85 disp. att. al c.p.p., che viene solitamente invocato a tal fine, giacché esso contempla un’ipotesi, e peraltro soltanto “se l’interessato consente”, ma non radica alcun obbligo in proposito – ma anzi i principi fondamentali dell’ordinamento sembrano deporre nel senso della sua esclusione: viepiù ove si consideri che la funzionalità dell’istituto in discorso (ossia dell’ordine di demolizione) è comunque assicurata, pur di fronte all’inerzia dell’Autorità giudiziaria procedente, dalla facoltà di attivarsi per richiedere a quest’ultima il dissequestro che deve riconoscersi all’Amministrazione, oltre che a ogni altro soggetto che possa vantare analogo interesse.
Beninteso, l’Autorità giudiziaria adita da un’istanza di dissequestro, da chiunque proposta, potrebbe disporlo – benché “ai soli fini della demolizione” – solo laddove il mantenimento del sequestro non sia (più) funzionale alle pertinenti esigenze processuali penali: ossia, fisiologicamente, solo in casi tendenzialmente abbastanza limitati e particolari.
Come è noto, infatti, il codice di procedura penale conosce essenzialmente tre tipologie di sequestro: quello (c.d. probatorio penale) ex art. 253 c.p.p., che disciplina “il sequestro del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato necessarie per l’accertamento dei fatti”; quello (c.d. preventivo) ex art. 321 c.p.p., che è volto a prevenire “che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri reati”; e quello (c.d. conservativo) ex art. 316 c.p.p., che è volto a evitare “che manchino o si disperdano le garanzie per il pagamento della pena pecuniaria, delle spese di procedimento e di ogni altra somma dovuta all’erario dello Stato”.
È del tutto evidente che solo il sequestro preventivo può considerarsi normalmente “cedevole” rispetto alle esigenze della demolizione (giacché essa tendenzialmente elide le conseguenza del reato e ne previene la commissione di ulteriori); laddove, almeno in linea di massima, le esigenze probatorie del sequestro penale e quelle di garanzia del sequestro conservativo dovrebbero essere considerate prevalenti su ogni altra.
In tal senso pare in effetti disporre, abbastanza univocamente, l’art. 262 c.p.p., che disciplina la “Durata del sequestro e restituzione delle cose sequestrate” (“1. Quando non è necessario mantenere il sequestro a fini di prova, le cose sequestrate sono restituite a chi ne abbia diritto, anche prima della sentenza. Se occorre, l’autorità giudiziaria prescrive di presentare a ogni richiesta le cose restituite e a tal fine può imporre cauzione. 2. Nel caso previsto dal comma 1, la restituzione non è ordinata se il giudice dispone, a richiesta del pubblico ministero o della parte civile, che sulle cose appartenenti all’imputato o al responsabile civile sia mantenuto il sequestro a garanzia dei crediti indicati nell’articolo 316. 3. Non si fa luogo alla restituzione e il sequestro è mantenuto ai fini preventivi quando il giudice provvede a norma dell’articolo 321”)
Dall’esame congiunto dei suoi tre commi pare potersi cogliere, dunque, una comprensibile prevalenza delle esigenze sottese al c.d. sequestro probatorio penale, rispetto alle quali sono accessorie quelle tutelate dal sequestro conservativo; mentre risultano sostanzialmente residuali quelle sottese al sequestro preventivo.
Nella misura in cui queste considerazioni colgano nel segno, risulterebbe fortemente svalutata nel sistema la tematica connessa alle istanze di dissequestro; il che costituirebbe un ulteriore argomento esegetico nel senso della fallacia delle tesi che non solo vorrebbero onerare (quantomeno praeter legem) il destinatario dell’ordine demolitorio a richiederlo, ma che tendono altresì a sanzionare l’inottemperanza a tale preteso onere con l’acquisizione. La quale, invece, sembra essere prevista dalla legge solo a fronte di una condotta, parimenti omissiva, ma ben diversa: ossia per chi, ovviamente potendolo giuridicamente fare, non demolisca l’immobile (e non anche per chi, assertivamente tenuto a chiedere al giudice il dissequestro, ometta di formulare istanze in tal senso).
Sicché è anche il fondamentale principio di tipicità delle sanzioni a ulteriormente confortare la conclusione cui il Collegio qui perviene.
10. – Sulla base delle considerazioni che precedono, si deve, quindi, accogliere l’appello della Oasi s.r.l. e, in riforma della decisione appellata, annullare i provvedimenti sanzionatori impugnati (con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti) dinanzi al TAR, in quanto fondati sul rilievo dell’inottemperanza all’ordine di demolizione n. 99 del 2013, ancorchè invalidamente (e, comunque, inefficacemente) adottato, ai fini che qui rilevano, nonostante l’immobile fosse stato già colpito dal sequestro penale disposto dal GIP presso il Tribunale di Pesaro il 10 marzo 2010.
11.- Le spese del doppio grado seguono come per legge la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della decisione impugnata, accoglie il ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado dalla Oasi s.r.l. e annulla gli atti del Comune di Gabicce Mare con essi impugnati.
Condanna il Comune appellato a rifondere alla società appellante le spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi Euro 4.000,00, oltre s.g. e accessori per legge dovuti, con rifusione del c.u. se versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Ermanno de Francisco, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere, Estensore
Marco Buricelli, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Carlo Deodato        Ermanno de Francisco
         
         
         
         
         
IL SEGRETARIO

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 17/5/2017 n.2337 proviene da Giustamm.

Pres. Brugaletta/est.Burzichelli

Solleva q.l.c. dell’ art. 89 bis del Codice Antimafia

1.Disciplina antimafia –  Comunicazione antimafia – Informazione antimafia – Differenze

2.Comunicazione antimafia – Art. 89 bis  – Contrasto con articoli 76,77,3 Cost. – Q.l.c. – Rilevanza e non manifesta infondatezza – Ragioni
 

Pubblicato il 28/09/2016

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 344 del 2016, proposto da:

Mare Azzurro Service S.r.l., in persona del rappresentante legale, rappresentata e difesa dall’Avvocato Antonio Saitta (C.F. STTNTN63M13F158C), domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. di Catania, in Catania, via Milano 42/a; .

– Comune di Messina, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’Avvocato Antonello Garufi (C.F. GRFNNL65M17F158S), con domicilio presso Domenico Calabrò, in Catania, Via Vagliasindi 9; 
– Ministero degli Interni (Prefettura di Messina), in persona del Ministro, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria in Catania, Via Vecchia Ognina 149; 

dei seguenti atti: a) ordinanza del Comune di Messina n. 43 in data 1 febbraio 2016, con cui è stata disposta la decadenza della segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014 ed è stato fatto divieto alla società di proseguire l’attività di vendita di prodotti del I Settore Alimentare nei locali siti in Via Stazione 2; b) nota del Ministero degli Interni n. 11001/119/20(9) in data 14 dicembre 2015; c) nota della Prefettura di Messina n. 114429 del 17 dicembre 2015.

Visti tutti gli atti e documenti di causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 settembre 2016 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con il presente gravame la società ricorrente ha impugnato: a) l’ordinanza del Comune di Messina n. 43 in data 1 febbraio 2016, con cui è stata disposta la decadenza della segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014 ed è stato fatto divieto alla società di proseguire l’attività di vendita di prodotti del I Settore Alimentare nei locali siti in Via Stazione 2; b) la nota del Ministero degli Interni n. 11001/119/20(9) in data 14 dicembre 2015; c) la nota della Prefettura di Messina n. 114429 del 17 dicembre 2015.
Nel ricorso sono esposte le circostanze di fatto di seguito indicate: a) la ricorrente, mediante segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014, ha ottenuto dal Comune di Messina l’autorizzazione alla vendita al dettaglio di prodotti di cui al I Settore Alimentare (prodotti freschi e congelati, ittici e non) nei locali siti in Messina, Via Stazione 2; b) in precedenza la ricorrente aveva partecipato al bando per l’erogazione di un finanziamento dell’Assessorato Regionale dell’Agricoltura di cui al decreto n. 129/Pesca del 13 maggio 2009 e nel corso del relativo procedimento l’Amministrazione procedente aveva chiesto alla Prefettura di Messina rituali informazioni ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 159/2011 (codice antimafia); c) l’Ufficio del Governo, ai sensi dell’art. 91 del citato decreto legislativo, aveva, quindi, emanato l’informazione antimafia interdittiva n. 82460 dell’11 settembre 2015; d) nella menzionata informazione si evidenziava la sussistenza di possibili tentativi di infiltrazione mafiosa, dando atto che il coniuge del legale rappresentante della società era stato rinviato a giudizio per il reato di cui all’art. 73 del d.p.r. n. 309/1990 e che alcuni procedimenti di natura patrimoniale si erano conclusi con provvedimenti di sequestro e confisca di beni riconducibili al gruppo imprenditoriale di cui si tratta; e) la società, non più interessata a conseguire il finanziamento regionale, ha omesso di impugnare l’informazione antimafia della Prefettura; f) il Comune di Messina, a sua volta, con nota n. 38330 del 18 febbraio 2015, in considerazione del provvedimento autorizzatorio derivante dalla segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014, ha interpellato la Prefettura sull’esistenza di cause ostative ai sensi dell’art. 67 del codice antimafia e la Prefettura ha esitato la richiesta con nota n. 86417 in data 23 settembre 2015, comunicando di aver emesso la sopra indicata informazione antimafia interdittiva n. 82460 dell’11 settembre 2015; g) il Comune ha, quindi, chiesto alla Prefettura ulteriori informazioni con nota n. 224311 del 28 settembre 2015 e la Prefettura, con nota n. 114429 del 17 dicembre 2015, ha trasmesso la nota ministeriale n. 11001/119/20(9) del 14 dicembre 2015, con allegato il parere del Consiglio di Stato n. 3088/15 del 17 novembre 2015 in merito all’applicabilità dell’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2011 ai provvedimenti di natura meramente autorizzatoria, con conseguente esclusione del soggetto interessato da ogni attività economica sottoposta al preventivo assenso della Pubblica Amministrazione; h) con nota n. 302385 del 21 dicembre 2015, il Comune di Messina ha comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento per la decadenza della segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014; i) con ordinanza del Comune di Messina n. 43 in data 1 febbraio 2016, tenuto conto dell’ambito di applicazione dell’art. 89-bis del codice antimafia, è stata, infine, disposta la decadenza della menzionata segnalazione certificata di inizio attività ed è stato fatto divieto alla società di proseguire l’attività di vendita di prodotti del I Settore Alimentare nei locali siti in Via Stazione.
Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi nei termini di seguito indicati: a) il provvedimento del Comune è stato assunto al di fuori delle ipotesi contemplate dall’art. 89-bis del codice antimafia, posto che tale disposizione fa espresso riferimento all’espletamento delle verifiche di cui al precedente art. 88, secondo comma, le quali sono state eseguite quanto al procedimento relativo al bando dell’Assessorato Regionale dell’Agricoltura di cui al decreto n. 129/Pesca del 13 maggio 2009, ma non sono state esperite in relazione al procedimento relativo alla segnalazione certificata di inizio attività presentata al Comune di Messina; b) a differenza di quanto ritenuto dal Consiglio di Stato nel parere n. 3088/15 del 17 novembre 2015, l’informazione antimafia, in quanto relativa all’ipotesi in cui l’Amministrazione debba stipulare contratti, rilasciare concessioni o disporre erogazioni, va sempre distinta dalla comunicazione antimafia, che, invece, concerne attività private sottoposte a regime autorizzatorio, e l’art. 89-bis del codice antimafia, in armonia con quanto indicato nella relazione ministeriale allo schema di decreto legislativo n. 153/2014, assolve la finalità di evitare l’ingerenza della criminalità organizzata nel settore degli appalti e dei rapporti con l’Amministrazione, impedendo, in altri termini, che le imprese soggette a tentativi di infiltrazione possano comunque conseguire benefici economici da parte della pubblica autorità; c) l’applicazione della semplice comunicazione antimafia ai procedimenti di natura autorizzatoria è precisata dalla legge delega n. 136/2010 (art. 2, primo comma, lett. a e lett. f); d) in subordine, l’art. 89-bis del codice antimafia risulta costituzionalmente illegittimo, perché in contrasto con la legge delega, che non consente l’estensione dell’informazione antimafia ai procedimenti autorizzatori, nonché con il principio di uguaglianza, con il canone di ragionevolezza e con il principio di libertà di iniziativa economica, introducendo tale disposizione un regime differenziato in relazione a fattispecie sostanzialmente identiche (nel senso che al soggetto in concreto sottoposto a tentativi di infiltrazione mafiosa non sarebbero mai precluse le attività soggette ad autorizzazione, salva l’ipotesi – che però non giustifica una differente disciplina – in cui i tentativi di infiltrazione siano stati accertati in occasione di una precedente informazione antimafia).
Il Comune di Messina, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso sulla scorta delle considerazioni di seguito sinteticamente indicate: a) il gravame risulta inammissibile in relazione alle impugnate note del Ministero dell’Interno e della Prefettura, posto che nessuna censura è stata enunciata con specifico riferimento a tali atti; b) come affermato dal Consiglio di Stato, l’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2011 è applicabile ai provvedimenti di natura meramente autorizzatoria che non configurino rapporti contrattuali con la Pubblica Amministrazione e che non diano luogo all’erogazione di contributi pubblici; c) tale conclusione è supportata sia da ragioni di ordine letterale, che da ragioni di ordine sistematico, di talché il citato art. 89-bis non può che interpretarsi nel senso che l’informazione antimafia produce i medesimi effetti della comunicazione antimafia anche nelle ipotesi in cui non sussista un rapporto contrattuale del soggetto interessato con la Pubblica Amministrazione, come risulta, tra l’altro, dal contenuto della menzionata relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo concernente ulteriori disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo n. 159/2011; d) appaiono conseguentemente insussistenti i denunciati profili di illegittimità costituzionale della disciplina in esame.
Il Ministero dell’Interno, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del gravame, eccependo l’inoppugnabilità dell’informativa antimafia, notificata via PEC in data 16 settembre 2015, e osservando nel merito che l’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2011 va interpretato nel senso che l’informazione antimafia produce gli stessi effetti preclusivi della comunicazione anche nelle ipotesi in cui l’attività da autorizzare non determini l’insorgenza di un rapporto del soggetto interessato con la Pubblica Amministrazione.
Nella pubblica udienza del 21 settembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
Ad avviso del Collegio è rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2001 per contrasto con gli artt. 76, 77, primo comma, e 3 della Costituzione.
E’ opportuno premettere che la comunicazione antimafia di cui all’art. 84, secondo comma, del d.lgs. n. 159/2011 deve essere acquisita – dai soggetti di cui all’art. 83, primo e secondo comma, del medesimo decreto – in relazione al rilascio di determinati provvedimenti di natura concessoria o “lato sensu” autorizzatoria, nonché alla stipula di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cottimo fiduciario e relativi subappalti e subcontratti, compresi i cottimi di qualsiasi tipo, i noli a caldo e le forniture con posa in opera, purché l’importo degli eventuali provvedimenti e dei contratti sia inferiore a quello per cui è prevista l’acquisizione dell’informazione antimafia (cfr. il combinato disposto degli artt. 67, primo e secondo comma, e 91, primo comma, del codice antimafia).
Come è noto, le cause che determinano il rilascio di una comunicazione interdittiva sono costituite dai provvedimenti definitivi di applicazione delle misure di prevenzione di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 159/2011 e dalle condanne con sentenza definitiva o confermata in appello per taluno dei delitti consumati o tentati elencati all’art. 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale (art. 67, primo e ottavo comma, del d.lgs. n. 159/2011).
L’informazione antimafia di cui all’art. 84, terzo comma, del d.lgs. n. 159/2011, attesta, invece, oltre a quanto già previsto per la comunicazione antimafia (cioè eventuali cause di decadenza, sospensione o divieto di cui al citato art. 67), anche la sussistenza o meno di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi della società o dell’impresa interessata (mediante accertamenti effettuati, in particolare, secondo la disciplina di cui agli artt. 84, quarto comma e quarto comma-ter, nonché 91, comma quinto e sesto, del codice antimafia).
L’informazione antimafia va richiesta – dai soggetti di cui all’art. 83, primo e secondo comma, del d.lgs. n. 159/2011 – prima di adottare stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti o prima di rilasciare o adottare provvedimenti di concessione o di erogazione di benefici il cui valore sia superiore a quello previsto per la comunicazione antimafia (art. 91, primo comma, del codice antimafia).
Come evidenziato nel parere del Consiglio di Stato n. 3088/15 del 17 novembre 2015, la comunicazione antimafia costituisce un “minus” rispetto all’informazione antimafia (attestando quest’ultima anche l’eventuale sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa) e va richiesta in relazione a fattispecie di rilievo minore rispetto a quelle per cui è prevista l’informazione, che è, invece, contemplata per rapporti particolarmente qualificati in cui l’Amministrazione attribuisce al soggetto interessato vantaggi di natura economica di importo significativo.
La comunicazione antimafia e l’informazione antimafia sono acquisite mediante consultazione della banca dati nazionale unica, recentemente resa operativa (artt. 87, primo comma, e 90, primo comma, del d.lgs. n. 159/2011).
Stabilisce, inoltre, l’art. 88, secondo comma, del decreto in questione che, quando dalla consultazione della banca dati, a seguito di richiesta di comunicazione antimafia, emerga la sussistenza di cause di decadenza, sospensione o divieto di cui al precedente art. 67, il Prefetto è tenuto ad effettuare le necessarie verifiche e ad accertare la corrispondenza dei motivi ostativi emersi dalla consultazione della banca dati alla situazione aggiornata del soggetto sottoposto agli accertamenti.
Come risulta dall’art. 89-bis, primo comma, le verifiche di cui si tratta sono (anche) finalizzate all’accertamento di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa.
In buona sostanza, l’Amministrazione, a seguito di una richiesta di comunicazione e qualora dalla banca dati emerga una causa interdittiva, è chiamata a verificare da un lato che il risultato della consultazione sia ancora attuale (si pensi, ad esempio, al legale rappresentante di una società di capitali, il quale, già colpito da una delle misure di prevenzione previste dal libro I, titolo I, capo II, del codice antimafia, risulti ormai estraneo all’impresa), dall’altro ad accertare la sussistenza di tentativi di infiltrazione, in deroga alla disciplina ordinaria che esclude tale genere di accertamento allorquando sia richiesta una semplice comunicazione antimafia.
Qualora, in esito alle menzionate verifiche di cui all’art. 88, secondo comma, venga accertata la sussistenza di tentativi di infiltrazione, il Prefetto adotta comunque un’informazione antimafia interdittiva e ne dà comunicazione ai soggetti richiedenti di cui all’art. 83, primo e secondo comma commi 1 e 2, senza emettere la comunicazione antimafia (art. 89-bis, primo comma, del codice antimafia).
In tal caso l’informazione antimafia adottata ai sensi della disposizione indicata tiene luogo della comunicazione antimafia richiesta (art. 89-bis, secondo comma, del d.lgs. n. 159/2011).
In altri termini, una volta emersa dalla consultazione della banca dati una causa interdittiva di cui all’art. 67 in relazione a casi per cui sia prevista la richiesta di una comunicazione antimafia (che ordinariamente non richiede accertamenti in merito ai tentativi di infiltrazione), il Prefetto è chiamato ad esperire verifiche sia in ordine all’attualità di tali cause, sia – eccezionalmente – in ordine ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa.
Può dirsi, quindi, che il legislatore delegato, attraverso il citato art. 89-bis del codice antimafia, in relazione ai casi per cui sia prevista la richiesta della comunicazione antimafia, ha contemplato i più severi accertamenti di cui all’informazione antimafia qualora sussista una particolare fattispecie, consistente nella pregressa sussistenza a carico dell’impresa di cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all’art. 67 del d.lgs. n. 159/2011.
Si è evidentemente ritenuto che, in tale ipotesi, tenuto conto del precedente coinvolgimento del soggetto interessato con gli ambienti della criminalità organizzata, sussista l’esigenza di una speciale attenzione da parte dell’Amministrazione, ciò che giustifica l’accertamento, oltre che dell’attualità di cause interdittive, anche di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, in relazione ai quali, come ripetutamente indicato, non vengono ordinariamente svolte verifiche con riferimento a provvedimenti o contratti per cui sia prevista la richiesta della semplice comunicazione antimafia.
Peraltro, ad avviso del Comune di Messina e della Prefettura di Messina, come risulta implicitamente dai provvedimenti impugnati, i più severi accertamenti previsti in caso di acquisizione dell’informazione antimafia non dovrebbero essere confinati, come desumibile in base alla semplice lettera della legge, all’ipotesi di pregressa sussistenza di una causa interdittiva, ma dovrebbero estendersi a tutte le richieste di comunicazione antimafia presentate dai soggetti di cui all’art. 83, primo e secondo comma, del d.lgs. n. 159/2011 (e, quindi, anche al caso che qui interessa, in cui la società ricorrente, a seguito di segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014, aveva ottenuto l’autorizzazione alla vendita al dettaglio di prodotti di cui al I Settore Alimentare).
Tale interpretazione, però, sembra in contrasto con l’obiettiva intenzione del legislatore, atteso che l’art. 89-bis, primo comma, impone i più severi accertamenti caratteristici dell’informazione antimafia con esplicito ed esclusivo riferimento ai soli casi delle verifiche, ex art. 88, secondo comma, che fanno seguito all’emersione di cause interdittive dalla consultazione della banca dati (e non con riferimento a tutti i casi in cui sia comunque richiesta una comunicazione antimafia).
Ciò a tacere il fatto che, secondo la tesi delle Amministrazioni intimate, comunicazione ed informazione antimafia resterebbero soggette ad una disciplina sostanzialmente equivalente (nel senso, quantomeno, che gli accertamenti tipici dell’informazione dovrebbero esperirsi in ogni caso), in contrasto con ciò che può desumersi, oltre che dalla lettera della legge, dal complessivo impianto della disciplina, che, diversamente opinando, finirebbe per operare una distinzione fondamentalmente pleonastica fra i casi in cui debba richiedersi l’informazione antimafia e quelli in cui vada richiesta, invece, la semplice comunicazione.
Peraltro, a differenza di quanto ritenuto dalle Amministrazioni intimate e dalla stessa parte ricorrente, la specialità della disciplina introdotta dal legislatore può giustificarsi per la già evidenziata particolarità della fattispecie, posto che, come sopra indicato, solo nel caso di intervenuto accertamento in sede amministrativa di pregresse cause interdittive sembra emergere l’esigenza di una maggiore attenzione nei confronti del soggetto interessato e la conseguente necessità di un accertamento che involga anche l’eventuale sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa.
Poiché il legislatore delegato ha fatto esclusivo rinvio all’ipotesi di verifiche ai sensi dell’art. 88, secondo comma, e non ad altre ipotesi (inclusa quella in cui, come nella specie, pur nell’insussistenza di una pregressa causa di decadenza, sospensione o divieto risultante dalla consultazione della banca dati, i tentativi di infiltrazione siano stati già accertati all’esito di altro procedimento amministrativo e, segnatamente, in occasione del rilascio di una precedente, consolidata ed ancora efficace informazione antimafia), dovrebbe ritenersi, in base ad un’esegesi letterale della disciplina, che nella specie l’Amministrazione fosse tenuta all’emanazione di una comunicazione liberatoria, nonostante in concreto fossero stati accertati nei confronti del soggetto interessato – sebbene in una diversa sede procedimentale – tentativi di infiltrazione mafiosa.
Sulla scorta di tali considerazioni risulterebbe fondata la prima censura sollevata dalla società ricorrente.
Tuttavia, per le ragioni di seguito indicate, il Collegio ritiene che la situazione consistente nel precedente accertamento di tentativi di infiltrazione in occasione dell’emanazione di un’informazione antimafia ancora efficace non sia in nulla dissimile da quella contemplata dall’art. 89-bis ripetutamente citato.
Anche in tal caso, invero, l’accertamento dei tentativi di infiltrazione – così come avviene in forza del combinato disposto degli artt. 88, secondo comma, e 89-bis, primo comma – è imposto dalla legge, sebbene nell’ambito di un diverso (e precedente) procedimento amministrativo.
Anche in tal caso, poi, sembrano sussistere quelle esigenze di tutela giustificate da un’obiettiva situazione di pericolo accertata in sede amministrativa in ossequio ad un obbligo di legge e consistente nel coinvolgimento del soggetto interessato con gli ambienti della criminalità organizzata, seppure al più tenue livello dei meri tentativi di infiltrazione mafiosa.
In altri termini, la totale identità di “ratio” fra l’ipotesi indicata e quella esplicitamente considerata dal legislatore delegato, sembra risultare dalla circostanza che in entrambi i casi i tentativi vengono obiettivamente appurati dall’Amministrazione in una sede procedimentale: in esito ai doverosi accertamenti imposti dagli artt. 88, secondo comma, e 89-bis, primo comma, in un caso; a seguito di precedente, doverosa ed ancora efficace informazione antimafia interdittiva nell’altro.
L’identità di “ratio” giustificherebbe, pertanto, l’applicazione analogica al caso in esame dell’art. 89-bis, secondo comma, ai sensi dell’art. 12, secondo comma, disp. prel. c.c..
Tale conclusione, che appare al Collegio condivisibile, imporrebbe il rigetto dei primi tre motivi di gravame di cui all’odierno ricorso, posto che, ai sensi dell’art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241/1990, non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Nella specie, invero, il provvedimento adottato, secondo l’interpretazione analogica sopra descritta, risulterebbe interamente vincolato a seguito del già intervenuto accertamento, sebbene in una diversa sede procedimentale, dei tentativi di infiltrazione mafiosa, a nulla rilevando che l’Amministrazione abbia motivato la propria decisione in modo formalmente differente (e, come sopra indicato, più radicale), giacché, ai sensi del citato art. 21-octies, secondo comma, la mancata o insufficiente motivazione dell’atto non può refluire sulla sua validità qualora essa esprima un potere privo di margini di discrezionalità (sul punto, cfr., fra le più recenti, Cons. St., Sez. IV, n. 3293/2016, Cons. St., Sez. V, n. 1645/2016 e T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, n. 785/2015).
Senonché il citato art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2001, analogicamente applicato anche in relazione all’ipotesi di precedente ed efficace informazione antimafia interdittiva che abbia accertato la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, sembra al Collegio costituzionalmente illegittimo per eccesso di delega, in quanto fra i principi e i criteri direttivi di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 159/2001 – da osservarsi anche in sede di decreto correttivo, come disposto dall’ultimo comma di tale norma – non è contemplata la possibile estensione del rilascio dell’informazione antimafia (con i più severi accertamenti che tale provvedimento presuppone) per alcuna delle ipotesi in cui l’ordinamento abbia precedentemente previsto la richiesta ed il rilascio della semplice comunicazione.
Sul punto vanno interamente richiamate le osservazioni svolte dalla società ricorrente, la quale ha bene evidenziato che, come affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 219/2013, l’eventuale opera di completamento della disciplina da parte del legislatore delegato deve necessariamente mantenersi nell’alveo delle scelte di fondo operate dalla legge delega, senza potersi spingere a ricomprendere materie ed ipotesi che ne erano escluse.
Nella specie, invece, il legislatore delegato, ad avviso del Collegio in contrasto con le previsioni della legge delega, ha contemplato l’emanazione di un’informazione antimafia con riferimento ad una fattispecie – da interpretarsi analogicamente nei termini ripetutamente indicati – per cui la normativa previgente imponeva la richiesta e, soprattutto, il rilascio di una semplice comunicazione.
Né appare possibile alla Sezione un’interpretazione diversa e costituzionalmente orientata della disciplina vigente, nel senso di ritenere, ad esempio, l’eccezionalità, con conseguente divieto di qualsiasi interpretazione analogica, di quanto desumibile dalla semplice esegesi letterale del citato art. 89-bis, posto che tale disposizione, nel derogare alle ordinarie ipotesi in cui è prevista sia la richiesta che il rilascio della comunicazione antimafia, sembra riposare, come già indicato, sul principio secondo cui è necessario apprestare più adeguate misure amministrative nei casi in cui, all’esito di accertamenti imposti dalla normativa vigente, sia stato obiettivamente appurato dall’autorità amministrativa il coinvolgimento del soggetto interessato, seppure a livello di meri tentativi di infiltrazione, con gli ambienti della criminalità organizzata (circostanza che ricorre, con conseguente sussistenza della “eadem ratio”, non solo nell’ipotesi in cui, a fronte di pregresse cause interdittive, sia intervenuto l’accertamento di concreti tentativi di infiltrazione ai sensi dell’art. 89-bis, primo comma, ma anche nel caso di tentativi di infiltrazione già accertati in occasione di una precedente informazione antimafia ancora efficace).
Né appare possibile dare rilievo alla volontà storica del legislatore delegato quale sembra emergere dalla relazione ministeriale allo schema di d.lgs. n. 153/2014, ove, in effetti, si legge che il citato art. 89-bis assolve la finalità di “evitare vuoti normativi suscettibili di favorire l’ingerenza nel settore degli appalti e dei rapporti con la Pubblica Amministrazione”.
Tale espressione, con il suo esplicito riferimento agli “appalti” e a veri e propri “rapporti” tra l’interessato e l’Amministrazione (con esclusione – sembra doversi intendere – dei procedimenti “lato sensu” autorizzatori), potrebbe indurre ad interpretare la disposizione, come prospettato dalla società ricorrente, nel senso che essa sia riferita esclusivamente ai contratti, ai subcontratti, alle concessioni e alle erogazioni al di sotto del valore per cui era già prevista l’acquisizione dell’informazione antimafia, in ossequio all’esigenza di evitare ogni impegno di denaro pubblico in favore di soggetti in qualsiasi modo interessati dall’attività della criminalità organizzata.
Tale lettura, tuttavia, contrasta radicalmente con la lettera della legge, atteso che l’art. 89-bis, primo comma, rinvia espressamente alle verifiche di cui all’art. 88, secondo comma, le quali, a fronte di una pregressa causa interdittiva, devono essere svolte con riferimento a tutte le ipotesi in cui l’ordinamento ha contemplato la richiesta della comunicazione antimafia da parte dei soggetti di cui all’art. 83, primo e secondo comma.
Se il legislatore delegato avesse effettivamente inteso estendere gli accertamenti tipici dell’informazione soltanto ai contratti e subcontratti, nonché alle concessioni ed erogazioni di valore inferiore a quanto previsto in materia di informazione, avrebbe dovuto, piuttosto, riformulare espressamente gli artt. 67, primo comma, e 91, primo comma, del codice antimafia, applicando l’intera disciplina dell’informazione a tutti i casi in cui la Pubblica Amministrazione sia chiamata ad assegnare al privato, tramite contratto o provvedimento, vantaggi di natura economica.
Deve anche aggiungersi che, in alternativa, il quadro normativo sopra delineato può non apparire particolarmente coerente sotto un diverso profilo.
Il legislatore, infatti, sembra aver trattato in modo dissimile situazioni che potrebbero anche ritenersi sostanzialmente identiche, non comprendendosi esattamente perché i tentativi di infiltrazione dovrebbero assumere rilievo solo nei casi in cui sia richiesta la comunicazione antimafia relativa ad un soggetto nei cui confronti risultino pregresse cause interdittive, nonché nel caso di precedente ed ancora efficace informazione antimafia interdittiva, mentre essi risulterebbero irrilevanti – anche se sussistenti – negli altri casi.
In altri termini, non è del tutto chiaro perché il legislatore, in luogo di introdurre la disciplina derogatoria di cui all’art. 89-bis, primo comma, che rimanda alla sola ipotesi di cui al precedente art. 88, secondo comma, e – analogicamente – al caso di precedente ed efficace informazione interdittiva, non abbia previsto “tout court”, attesa la sostanziale omogeneità fra le diverse fattispecie, il rilascio di un’informazione antimafia per tutti i procedimenti di rilievo minore – o, in alternativa, per nessuno – per i quali in precedenza si prevedeva (la richiesta ed) il rilascio di una semplice comunicazione.
In tale prospettiva, la disciplina di cui all’art. 89-bis può risultare irrazionale e violare il canone di ragionevolezza desumibile dall’art. 3, primo comma, della Costituzione, attribuendo rilievo ai tentativi di infiltrazione, non in ragione dell’obiettivo rilievo del provvedimento o del contratto, ma per circostanze contingenti consistenti nella pregressa sussistenza di una causa interdittiva o nella precedente emanazione di un’informazione antimafia interdittiva.
La rilevanza dei prospettati profili di illegittimità costituzionale risulta, oltre che dalle argomentazioni in precedenza svolte, dalla ritenuta infondatezza dell’eccezione di irricevibilità del gravame sollevata dal Ministero dell’Interno, a nulla rilevando che il provvedimento ritenuto presupposto dall’Amministrazione (cioè l’informazione prefettizia – immediatamente lesiva – n. 82460 dell’11 settembre 2015) si sia definitivamente consolidato, in quanto, nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, risulterebbe illegittima, non l’informazione interdittiva (che, infatti, non è stata neppure impugnata), ma il provvedimento di decadenza del Comune, perché emanato nell’erroneo convincimento del rilievo dell’informazione già rilasciata anche in relazione al procedimento conseguente alla segnalazione certificata di inizio attività.
A nulla sembra rilevare, poi, che il gravame possa risultare inammissibile in relazione alle impugnate note del Ministero dell’Interno e della Prefettura, posto che: a) la loro contestazione è avvenuta a fini esplicitamente tuzioristici; b) tali atti appaiono di natura endoprocedimentale; c) la società ricorrente, in sostanza, ha interesse a conseguire il solo annullamento del provvedimento conclusivo del procedimento (cioè dell’ordinanza n. 43 dell’1 febbraio 2016).
Neppure, infine, sembra potersi attribuire rilievo provvedimentale alla nota della Prefettura di Messina n. 86417 in data 23 settembre 2015 (non impugnata con l’odierno gravame), posto che essa costituisce una semplice comunicazione, con cui l’Amministrazione si limita a sollecitare – implicitamente – un’interpretazione della disciplina che conduca ad individuare quale atto presupposto del provvedimento di decadenza la precedente informazione antimafia n. 82460 dell’11 settembre 2015, come più chiaramente e diffusamente indicato nella successiva nota della medesima Prefettura n. 224311 del 28 settembre 2015.
Per le considerazioni che precedono, il Collegio ritiene che debba essere rimessa alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2001 per contrasto con gli artt. 76, 77, primo comma, e 3, primo comma, della Costituzione.
Il presente giudizio va, conseguentemente, sospeso sino all’intervenuta decisione del giudice delle leggi.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Seconda), non pronunciando definitivamente sul presente giudizio e visti gli artt. 134 della Costituzione e l’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n.87: 1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 89-bis del decreto legislativo n. 159/2011 in relazione agli artt. 76, 77, primo comma, e 3 della Costituzione; 2) dispone la sospensione del presente giudizio; 3) ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale; 4) dispone che, a cura della segreteria della Sezione, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica; 5) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Brugaletta, Presidente
Daniele Burzichelli, Consigliere, Estensore
Francesco Elefante, Referendario

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Va sospeso il verbale di accertamento di inottemperanza ad ordine di demolizione di opere edilizie abusive se con precedente ordinanza la Sezione ha sospeso in via cautelare il provvedimento di rigetto della domanda di permesso di costruire avanzata dalla ricorrente ed ha ordinato al Comune di riesaminare l’istanza; l’Amministrazione comunale inoltre, anziché disporre il riesame ordinato dal T.A.R., ha disposto l’immissione in possesso delle opere oggetto dell’ordine di demolizione, prescindendo dal provvedimento cautelare adottato ed efficace, trasmettendo poi alla procura della Repubblica il verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine demolitorio; l’ordinanza cautelare e’ trasmessa poi alla Procura della Repubblica innanzi detta. (G.S.)

N. 02337/2011 REG.ORD.CAU.

N. 10709/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10709 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Rosa Bottoni, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Ficcardi, con domicilio eletto presso Giovanni Di Battista in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 113;

contro

Comune di Palestrina;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del Verbale di Accertamento di inottemperanza all’ordine di demolizione di opere edilizie abusive redatto a carico della sig.ra Bottoni Rosa;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 il dott. Antonio Vinciguerra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Vista l’ordinanza 14 gennaio 2011 n. 145, con la quale questa Sezione ha sospeso in via cautelare il provvedimento di rigetto della domanda di permesso di costruire avanzata dalla sig.ra Rosa Bottoni, impugnato con l’atto introduttivo del presente giudizio, e ha ordinato al Comune di Palestrina di riesaminare l’istanza;

Considerato che l’Amministrazione comunale, anziché disporre il riesame ordinato dal T.A.R., ha disposto l’immissione in possesso delle opere oggetto dell’ordine di demolizione, prescindendo dal provvedimento cautelare adottato ed efficace;

Rilevato che la stessa Amministrazione ha disposto la trasmissione alla procura della Repubblica presso il Tribunale di Tivoli del verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine demolitorio;

Rilevato che il predetto verbale, costituente altresì titolo per l’immissione in possesso delle opere, è stato impugnato con motivi aggiunti al ricorso principale e ne è stata chiesta la sospensione in sede cautelare;

Ritenuti sussistenti i presupposti per accogliere la domanda di sospensione;

Ritenuto di fissare la data di trattazione del merito del ricorso;

Ritenuto di condannare l’Amministrazione comunale alle spese per la presente fase cautelare, liquidate come in dispositivo a favore di parte ricorrente;

Ritenuto di comunicare la presente ordinanza alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Tivoli;

P.Q.M.

Accoglie la domanda di sospensione cautelare avanzata con i motivi aggiunti al presente ricorso e, per l’effetto, sospende il verbale di accertamento di inottemperanza all’ordine di demolizione di opere edilizie abusive redatto a carico della sig.ra Bottoni Rosa.

Fissa al 4 ottobre 2012 l’udienza pubblica per la discussione del merito della controversia.

Condanna il Comune di Palestrina al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in €. 500,00 (cinquecento/00) a favore di parte ricorrente.

Dispone che copia della presente ordinanza sia trasmessa alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Tivoli e manda alla Segreteria della Sezione di eseguire l’incombente.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne comunicazione alle parti e alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Tivoli..

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

Francesco Arzillo, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Ordinanza sospensiva – 24/6/2011 n.2337 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo Est. Castriota Scanderbeg
G. C.(Avv.Colarizi)c/Università degli studi di Roma La Sapienza(Avv. Gen. Stato)

sull’esercizio della facoltà di permanenza in servizio

Pubblico Impiego- Istruzione Pubblica e privata-Trattenimento in servizio a domanda- Personale – Analoghi benefici già ottenuti – Accesso al beneficio- Non è inibito.

La facoltà inerente la permanenza in servizio oltre il limite ordinario va apprezzata, per ciascuna categoria di personale dipendente, con riferimento alla posizione lavorativa in essere al momento della formulazione della domanda, e quindi in relazione al regime ordinario (sulla cui base computare la proroga biennale) relativo al limite massimo di età previsto per il collocamento in quiescenza per il personale appartenente alla particolare categoria professionale. Pertanto, l’esercizio della facoltà di permanenza in servizio va esercitato da parte di ciascun dipendente (anche ai fini del termine di esercizio, la domanda dovendo essere prodotta dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il collocamento a riposo) in relazione alla disciplina prevista dal proprio particolare ordinamento. Ne viene che a ragione il ricorrente pretende di fruire della facoltà di legge quale professore di prima fascia e quindi quale soggetto che, dovendo essere collocato in quiescenza al compimento del settantesimo anno di età (ai sensi dell’art. 19, D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382 e dell’art. 1, L. 7 agosto 1990, n. 239), aspira a vedersi riconoscere – in base all’art. 16, D.Lgs. n. 503/1992 – la facoltà di restare in servizio fino al settantaduesimo anno. La circostanza che il ricorrente abbia fruito di una precedente proroga ai fini della permanenza in servizio nel ruolo dei professori associati è irrilevante, per la ragione che gli effetti della pregressa proroga, accordata quando il ricorrente rivestiva la diversa qualifica di professore associato, erano cessati alla data della nuova domanda di proroga ed erano appunto relativi ad una domanda prodotta nell’ambito di un diverso ruolo professionale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal

prof. Giuseppe Critelli, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. Massimo Colarizi ed elettivamente domiciliato nello studio di questi in Roma alla via Panama n. 12;

contro

l’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, in persona del Rettore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i suoi uffici in Roma via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo del Lazio sede di Roma, Sez. III, n. 5768 del 11 giugno 2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università “ La Sapienza” di Roma;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla camera di consiglio del 3 marzo 2009 relatore il Consigliere Giulio Castriota Scanderbeg.

Uditi l’Avv. Colarizi, e l’Avv. dello Stato Marchini;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Il ricorrente, professore universitario di prima fascia di malattie dell’apparato cardiovascolare presso l’Università degli studi di Roma “ La Sapienza”, ha impugnato dinanzi al Tar del Lazio la determinazione rettorale del 29 gennaio 2007, con la quale è stata rigettata la sua domanda di permanenza in servizio sino al compimento del 72° anno di età, ai sensi dell’art. 16 del d.lgs. n. 503/1992 nonché il consequenziale decreto che aveva disposto il suo collocamento a riposo con decorrenza 1.12.2007.

Con sentenza n.5768 del 11 giugno 2008 il Tar ha superato i rilievi censori articolati nell’atto introduttivo ed ha rigettato il ricorso rilevando sostanzialmente che il prof. Critelli, già beneficiario al compimento del 65° anno di età della proroga della permanenza in servizio quale professore associato, non avrebbe potuto godere di una successiva proroga, sia pur nella diversa veste di professore di prima fascia, dato che l’art.16 del d.lgs. cit. va considerato alla stregua di una disposizione eccezionale, come tale non applicabile per più di una volta nel corso della carriera di ciascun dipendente.

Insorge avverso detta sentenza col ricorso in appello in esame il prof. Critelli, riproponendo sostanzialmente in questa sede all’indirizzo della pronuncia gravata e in via mediata dei provvedimenti negativi impugnati in primo grado gli stessi motivi già sottoposti allo scrutinio del primo giudice.

Resiste in giudizio l’Università intimata chiedendo la reiezione del gravame.

All’udienza camerale del 8 luglio 2008 con ordinanza di questa Sezione è stata accolta l’istanza cautelare di sospensione della sentenza impugnata.

All’udienza pubblica del 3 marzo 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. La proposta censura è fondata e pertanto il ricorso va accolto.

Con unico articolato motivo di censura l’appellante, nel rilevare la illegittimità degli atti impugnati in primo grado nella parte in cui hanno escluso la possibilità per il ricorrente medesimo di valersi del beneficio della proroga biennale del servizio, ripropone la questione della applicabilità al caso di specie del ridetto art. 16 del d.lgs. cit., che faculta i dipendenti civili dello Stato a proporre alle Amministrazioni di appartenenza istanza di trattenimento in servizio per un ulteriore biennio oltre il limite di età per il collocamento a riposo per essi previsto.

Osserva l’appellante che la circostanza ch’egli abbia già fruito del beneficio del trattenimento in servizio oltre il 65° anno di età quale professore associato non sarebbe ostativa al riconoscimento dell’analogo beneficio in relazione alla sua nuova posizione di professore di prima fascia (e quindi per la proroga biennale del servizio oltre il 70° anno di età). A dire dell’appellante, l’esercizio della facoltà di cui all’art. 16 cit andrebbe “apprezzata nell’ attualità della posizione del docente e, correlativamente, va parametrata allo specifico limite di età ( ordinariamente) previsto per tale specifica funzione; su ciò non svolgono qualsivoglia interferenza le vicende relative a posizioni lavorative pregresse – differentemente disciplinate quanto alla durata del servizio attivo – proprio perché concernenti uno “status” giuridico diversamente regolato: è noto infatti che, a differenza dei professori ordinari, i docenti di seconda fascia ( associati) cessano dal servizio anticipatamente rispetto ai primi ( e cioè al compimento del 65° anno di età, salva la protrazione biennale facoltativa di cui al più volte citato art. 16).”

La censura merita di essere valutata favorevolmente.

La tesi contraria alle ragioni del ricorrente, fatta propria dal giudice di prima istanza, muove da un presupposto giuridico non condiviso dal Collegio e cioè che l’accesso al beneficio del trattenimento in servizio a domanda per un ulteriore biennio previsto dall’art. 16 del d.lgs. n. 503/1992 sia inibito a quel personale che abbia già fruito di analoghi benefici in precedenti esperienze di carriera. In tal modo si introduce illegittimamente un ostacolo nell’accesso al suddetto beneficio che non è nel testo della legge e che non potrebbe aggiungersi per via di interpretazione additiva.

Infatti, l’art. 16 del d.lgs. n. 503/1992 ( recante norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e pubblici, a norma dell’art. 3 della L. 23 ottobre 1992 n. 421), per la parte di interesse, così testualmente recita: “E’ in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992 n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti.”

Dal tenore letterale della legge risulta già evidente che la facoltà inerente la permanenza in servizio oltre il limite ordinario va apprezzata, per ciascuna categoria di personale dipendente, con riferimento alla posizione lavorativa in essere al momento della formulazione della domanda, e quindi in relazione al regime ordinario ( sulla cui base computare la proroga biennale) relativo al limite massimo di età previsto per il collocamento in quiescenza per il personale appartenente alla particolare categoria professionale. Pertanto, come sostenuto dall’appellante, l’esercizio della facoltà di permanenza in servizio va esercitato da parte di ciascun dipendente ( anche ai fini del termine di esercizio, la domanda dovendo essere prodotta dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il collocamento a riposo ) in relazione alla disciplina prevista dal proprio particolare ordinamento. Ne viene che a ragione il ricorrente pretende di fruire della facoltà di legge quale professore di prima fascia e quindi quale soggetto che, dovendo essere collocato in quiescenza al compimento del 70° anno di età (ai sensi dell’art. 19 del DPR 11 luglio 1980 n. 382 e dell’art. 1 della L. 7 agosto 1990 n. 239), aspira a vedersi riconoscere – in base al più volte citato art. 16 d.lgs. 503/92 – la facoltà di restare in servizio fino al 72° anno.

La circostanza che il ricorrente abbia fruito di una precedente proroga ai fini della permanenza in servizio nel ruolo dei professori associati è irrilevante, per la ragione che gli effetti della pregressa proroga (riconosciuta per il biennio 1.11.2002-31.10.2004), accordata quando il ricorrente rivestiva la diversa qualifica di professore associato, erano cessati alla data della nuova domanda di proroga ( gennaio 2007) ed erano appunto relativi ad una domanda prodotta nell’ambito di un diverso ruolo professionale.

Si è già detto, per contro, che la legge prende in considerazione la posizione del dipendente nel momento in cui viene in concreto esercitata la facoltà di trattenimento in servizio, con riferimento esclusivo alla posizione lavorativa in essere a quella data.

Né in contrario avviso può indurre il precedente di questo Consiglio ( Cons. St., VI, n. 3388 del 6 giugno 2006), richiamato dalla difesa erariale nella memoria conclusiva del 21 marzo 2008.

A ben vedere, la questione oggetto di quel giudizio riguardava un caso diverso da quella qui oggetto di scrutinio; si trattava, infatti, di una controversia promossa da professori associati già stabilizzati, fruenti in via eccezionale – rispetto al regime del collocamento a riposo proprio dei professori associati – della possibilità di restare in servizio fino al compimento del 70° anno di età ai sensi dell’art. 24 2° comma del DPR 11.7.1980 n. 382 ( nel testo risultante dalla modifica introdotta dall’art. 6 della L. 9 dicembre 1985 n. 705).

L’applicazione dell’art. 16 del d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 503 al caso deciso dal Consiglio di Stato nella richiamata pronuncia, poneva effettivamente il problema – risolto negativamente per i ricorrenti – della duplicazione del beneficio della proroga nel collocamento a riposo; si trattava, infatti, di personale che già si trovava a godere, nel momento in cui instava per ottenere la ulteriore proroga biennale prevista dal più volte citato art. 16, di un regime differenziato di favore ( e cioè della possibilità di restare in servizio fino al 70° anno di età) rispetto alla categoria di appartenenza ( professori associati, per i quali vige il limite ordinario del 65° anno, ai sensi dell’art. 24 del DPR 11.7.1980 n. 382 e dell’art. 2 della L. 7.8.1990 n. 239).

Nulla di tutto ciò potrebbe ripetersi a proposito della controversia in esame; infatti, il ricorrente ha esercitato la facoltà di richiedere il trattenimento in servizio fino al compimento del 72° anno di età nel momento in cui rivestiva la qualifica di professore ordinario di prima fascia ed era pertanto inquadrato in una delle categorie del personale universitario docente per la quale la legge prevede in via ordinaria il collocamento a riposo al 70° anno di età ( cfr. il combinato disposto dell’art. 19 del DPR 11 luglio 1980 n. 382 e l’art. 1 della L. 7 agosto 1990 n. 239).

In definitiva, alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere accolto e, in riforma della impugnata sentenza, devono essere annullati i provvedimenti gravati in primo grado. L’Università appellata si dovrà rideterminare, alla luce dei principi desumibili dalla presente decisione e tenuto conto delle proprie esigenze organizzative e funzionali, sulla istanza di permanenza in servizio fino al 72° anno di età prodotta a suo tempo dall’odierno appellante.

Le spese di entrambi i gradi di giudizio devono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla i provvedimenti gravati in primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso a Roma, in palazzo Spada, oggi 3 marzo 2009, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo Presidente

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Roberto Garofoli Consigliere

Claudio Contessa Consigliere

Giulio Barbagallo Est. Consigliere est.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 17/4/2009 n.2337 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Baglietto
Legambiente Piemonte Onlus, Pro Natura Torino Onlus, Fai – Fondo per l’Ambiente Italia – Associazione nazionale Italia Nostra Onlus – WWF Italia Onlus (avv. Dal Piaz) c. Regione Piemonte (avv. Ciavarra) e Comune di Albiano (avv. Santilli) e Mediapolis spa (avv. Parvis, Piacentini e Vivani)

1. Giudizio Amministrativo – Associazioni articolazioni di associazioni nazionali – Associazioni riconosciute ex art. 13 l. 349/1986 – Non sussiste – Legittimazione processuale autonoma – Non ricorre

2. Giudizio Amministrativo – Associazioni riconosciute ex art. 13 l. 349/1986 – Legittimazione processuale – Estensione – Fattispecie.

3. Edilizia e urbanistica – Opere consentite ex art. 31 l. Regione Piemonte n° 56/77 s.m.i. – Dichiarazione di pubblica utilità – Preesistenza al provvedimento pianificatorio che prevede edifici nella zona vincolata – Non è richiesta.

4. Edilizia e urbanistica – Approvazione dello strumento attuativo ex art. 40 l. Regione Piemonte n° 56/1977 s.m.i. – Effetto – dichiarazione di pubblica utilità implicita – Natura dell’opera – Irrilevanza

1. Le articolazioni locali di associazioni nazionali non sono da ricomprendersi fra le associazioni riconosciute ex art. 13 l. 349/1986 s.m.i. con conseguente difetto di legittimazione processuale autonoma.

2. La legittimazione processuale accordata alle associazioni riconosciute ex art. 13 l. 349/1986 non è limitata alle sole denunce di violazione delle norme poste a tutela dell’ambiente ma consente l’impugnazione dei provvedimenti ritenuti lesivi di tale bene per tutti i motivi di legittimità (nel caso di specie il Giudice ha respinto l’eccezione di difetto di legittimazione delle associazioni de quibus rispetto a censure di contenuto urbanistico attinenti alla violazione di norme che non riguardano i profili paesaggistici).

3. Ai sensi dell’art. 31 della l. Regione Piemonte n° 56/1977 s.m.i. la dichiarazione di pubblica utilità non deve preesistere al provvedimento pianificatorio che prevede edifici nella zona vincolata ma impone soltanto che dette edificazioni riguardino unicamente opere dichiarate anche contestualmente di pubblica utilità o rientrino comunque fra quelle consentite dalla norma stessa.

4. L’art. 40 della l. Regione Piemonte n° 56/1977 s.m.i. laddove dispone la dichiarazione di pubblica utilità implicita per tutte le opere previste dallo strumento attuativo non distingue tra opere pubbliche e private né autorizza distinzioni di sorta in relazione alla loro destinazione pubblica o privata.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL PIEMONTE
SEZIONE I

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G.R. n. 1456/03 proposto dalle associazioni

LEGAMBIENTE PIEMONTE ONLUS, PRO NATURA TORINO ONLUS, FAI – FONDO PER L’AMBIENTE ITALIA, ASSOCIAZIONE NAZIONALE ITALIA NOSTRA ONLUS e WWF ITALIA ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, tutti rappresentati e difesi dall’avv. prof. Claudio Dal Piaz, domiciliatario in Torino, via S. Agostino, 12, come da mandati in parte a margine del ricorso ed in parte rilasciati per separate scritture private autenticate;

contro

la
REGIONE PIEMONTE, in persona del Presidente pro-tempore della Giunta Regionale, autorizzato a stare in giudizio per deliberazione G.R. 23 maggio 2005, n. 59-129 ed in tale qualità rappresentato e difeso dall’avv. Anita Ciavarra ed elettivamente domiciliato presso gli uffici dell’avvocatura regionale in Torino, piazza Castello, 165, come da mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio;
e contro il

COMUNE DI ALBIANO D’IVREA, in persona del Sindaco in carica, autoriz-zato a stare in giudizio per deliberazione G.C.7 novembre 2003, n. 57 ed in tale qualità rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Santilli, domiciliatario in Torino, via Sacchi, 44, come da mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio;
e nei confronti della società

MEDIAPOLIS S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Parvis, Claudio Piacentini e Claudio Vivani, domiciliatari in Torino, corso Duca degli Abruzzi, 15, come da mandato in calce all’atto di costituzione in giudizio;

per l’annullamento
– della deliberazione G.R. 26 giugno 2003, n. 12-9723, recante approvazione del Piano Particolareggiato area “NCD Guadolungo” e la contestuale variante n. 3 al P.R.G.C. del Comune di Albiano d’Ivrea;
– della nota della Direzione Pianificazione e Gestione Urbanistica in data 20 giugno 2003, recante l’elenco delle modifiche da introdurre ex officio, a sensi dell’art. 15, comma 11 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56;
– del Piano Particolareggiato area “NCD Guadolungo” e la contestuale variante n. 3 al P.R.G.C. del Comune di Albiano d’Ivrea;
– degli atti tutti antecedenti, preordinati, conseguenziali e comunque connessi del relativo procedimento, ivi compreso, occorrendo, le deliberazioni C.C. 7 settembre 2001, n. 25 27 febbraio 2002, n. 11 e 14 marzo 2003, n. 19, con le quali è stato adottat
– della nota dell’Assessore Regionale all’Urbanistica in data 18 giugno 2002, con la quale, a seguito del parere espresso dalla CTU, gli atti sono stati trasmessi al Comune a sensi dell’art. 15, comma 13 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56;
– delle conclusioni di cui alla nota della Regione Piemonte, Direzione Pianificazione e Gestione Urbanistica in data 5 giugno 2002, quali integrate e modificate con successiva nota in data 13 giugno 2003, in quanto in contrasto con le risultanze dell’istr
– degli atti con i quali è stata disposta la riclassificazione a sensi della circolare regionale 8 maggio 1996, n. 7/LAP/96 dell’area del Piano Particolareggiato e della variante da area “IIIa” ad area “IIIbmp”;
– degli atti con i quali l’intervento ha ottenuto finanziamenti pubblici;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Piemonte, del Comune di Albiano d’Ivrea e della società Mediapolis s.p.a.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Bernardo Baglietto; uditi inoltre alla pubblica udienza del 22 giugno 2005 l’avv. prof. Claudio Dal Piaz per le associazioni ricorrenti, l’avv. Anita Ciavarra per la Regione Piemonte, l’avv. Giorgio Santilli per il Comune di Albiano d’Ivrea e l’avv. Claudio Vivani per la società Mediapolis s.p.a.;
Considerato in

FATTO

Il piano particolareggiato delle “Aree NC di Guadolungo” in Comune di Albiano d’Ivrea, adottato e poi approvato con i provvedimenti impugnati in questo giudizio, prevede la realizzazione di un complesso polivalente, denominato “Millennium Park”, comprendente un parco turistico-commerciale, nonché strutture alberghiere, commerciali e per il tempo libero nell’area costituita dall’anfiteatro morenico compreso tra l’abitato di Albiano ed il Castello di Masino.
Al ricevimento dei provvedimenti comunali di adozione del piano particolareggiato e della contestuale variante strutturale al piano regolatore, la Direzione Regionale Pianificazione Territoriale, incaricata dell’istruttoria nel procedimento di approvazione, aveva rilevato alcune ritenute incompletezze ed incongruità ed aveva proposto di subordinare l’approvazione stessa all’introduzione, da parte del Comune, delle modifiche ritenute necessarie.
Altre perplessità sono poi state rilevate dalla Commissione Tecnica Urbanistica, che ha proposto di rinviare gli atti a Comune per una rielaborazione generale e a tale proposta si è successivamente adeguata anche la stessa Direzione Regionale Pianificazione Territoriale, modificando la sua proposta precedente.
L’Assessore Regionale all’Urbanistica ha quindi restituito gli atti al Comune, richiedendo però non una rielaborazione generale del piano, ma soltanto la rielaborazione parziale.
Il Comune ha controdedotto, trasmettendo alla Regione anche una nuova relazione idrogeologica e sui nuovi atti comunali si sono pronunciati i tre Servizi Regionali competenti per l’istruttoria, poi conclusasi con i provvedimenti di approvazione della variante e quindi del piano particolareggiato.
Il ricorso è affidato ai motivi di seguito indicati.
1. Violazione di legge in relazione all’art. 31 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56; eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti, illogicità, travisamento, contraddittorietà, difetto e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione (dedotta altresì come violazione dell’art. 3 L. 7 agosto 1990, n. 241); sviamento.
Il parco sarebbe stato ritenuto dall’Amministrazione regionale opera pubblica e/o di interesse pubblico, quando in realtà consisterebbe in un intervento di speculazione edilizia privata.
2. Violazione di legge in relazione agli artt. 15, 21, 25, 39, 40, 51 e 77 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56; violazione del Piano Territoriale Regionale; eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti, illogicità, travisamento, contraddittorietà, difetto e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione (dedotta altresì come violazione dell’art. 3 L. 7 agosto 1990, n. 241); sviamento.
Per quanto gli atti istruttori avessero proposto di rinviare al Comune il piano adottato ai fini di una sua rielaborazione generale, l’Assessore Regionale all’Ur-banistica si è limitato a richiedere una rielaborazione parziale.
Il Comune non avrebbe comunque soddisfatto neppure le richieste di rielaborazione parziale.
L’Assessore Regionale si sarebbe immotivatamente discostato dalle conclusioni e dalle proposte avanzate dalla Commissione Tecnica Urbanistica, di cui era stato acquisito il parere.
La medesima Commissione non sarebbe più stata interpellata in ordine alle modifiche al piano successivamente introdotte dal Comune in ottemperanza alle richieste regionali.
Le medesime modifiche non sarebbero state pubblicate, precludendo con ciò la possibilità di proporvi osservazioni.
Il progetto comporterebbe lo stravolgimento delle caratteristiche ambientali della zona, non tutelate da opportune misure.
3. Violazione della circolare regionale 8 maggio 1996, n. 7/LAP/96; violazione del Piano Stralcio delle Aree Fluviali; eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti e dei presupposti.
L’area interessata dall’intervento, già ascritta alla classe di rischio idrogeologico IIIa di cui alla circolare regionale 8 maggio 1996, n. 7/LAP/96 (aree inedificate ed inedificabili) sarebbe stata riclassificata dal Comune come area IIIbmp, categoria non prevista dalla circolare stessa, all’esclusivo scopo di realizzare l’opera progettata.
La Regione Piemonte ed il Comune di Albiano d’Ivrea, costituitisi in giudizio, hanno chiesto la reiezione del ricorso.
Alla pubblica udienza del 22 giugno 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso investe i provvedimenti con cui il Comune di Albiano d’Ivrea e la Regione Piemonte hanno adottato ed approvato il piano particolareggiato e la contestuale variante al piano regolatore generale, finalizzati alla realizzazione di un complesso polivalente denominato “Millennium Park”, comprendente un parco tematico, nonché strutture ricettive, commerciali e per il tempo libero.
L’intervento, la cui realizzazione è affidata alla società controinteressata, costituisce attuazione del Patto Territoriale per il Canavese, stipulato il 6 dicembre 1999 da un certo numero di Comuni della zona, tra cui il Comune di Albiano d’Ivrea, la Provincia di Torino ed altri soggetti pubblici e privati, specificamente finalizzato alla promozione dello sviluppo economico locale.

2.1. La società controinteressata eccepisce pregiudizialmente il difetto di legittimazione delle ricorrenti Legambiente Piemonte e Pro Natura Torino, in quanto non comprese fra le associazioni riconosciute a sensi dell’art. 13 L. 8 luglio 1986, n. 349 e comunque in quanto semplici articolazioni locali di associazioni nazionali.
L’eccezione è fondata, posto che, a prescindere dal riconoscimento delle associazioni nazionali, le articolazioni regionali non sono in effetti dotate di autonoma legittimazione processuale ad impugnare atti ritenuti lesivi dell’interesse diffuso all’ambiente.
Il ricorso deve quindi dichiararsi inammissibile nella parte che vede tra i ricorrenti le associazioni Legambiente Piemonte e Pro Natura Torino.
2.2. Ciò, tuttavia, non incide sull’ammissibilità dell’impugnazione proposta anche da alcune altre associazioni nazionali riconosciute, la cui legittimazione attiva non è in discussione.
In ordine a queste ultime, la società controinteressata eccepisce inoltre che le stesse, anche se nominalmente affermano di agire a tutela del paesaggio, nella sostanza deducono solamente censure di contenuto urbanistico, attinenti alla violazione di norme che non riguardano minimamente i profili paesaggistici.
Questa eccezione non può tuttavia essere condivisa, posto che l’interesse a dedurre tali censure ha carattere strumentale e che la legittimazione processuale accordata alle associazioni protezionistiche dal citato art. 13 L. 8 luglio 1986, n. 349 non è limitata alle sole denunce di violazione delle norme poste a tutela dell’ambiente, ma consente l’impugnazione dei provvedimenti ritenuti lesivi di tale bene per tutti i motivi di legittimità, senza limitazioni di sorta.
2.3. Tutti i contraddittori (Regione, Comune e controinteressata) eccepiscono infine l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica dello stesso alle altre parti firmatarie del Patto Territoriale, ed in particolare alla Provincia di Torino quale “soggetto responsabile” dell’attuazione delle opere previste, osservando che dette parti non rivestirebbero la posizione di controinteressati nei cui confronti è possibile integrare il contraddittorio in corso di causa, ma sarebbero soggetti coemananti, cui il ricorso deve essere notificato nei termini di decadenza.
L’eccezione non coglie tuttavia il segno, atteso che l’impugnazione non investe minimamente né il Patto Territoriale né gli atti di approvazione dello stesso, ma è limitata agli strumenti agli strumenti urbanistici generale ed attuativo, finalizzati alla realizzazione delle opere previste dal Patto medesimo.
Né può sostenersi, come vorrebbe la controinteressata, che la mancata impugnazione del Patto Territoriale determini di per sé l’inammissibilità del ricorso per il fatto che gli strumenti urbanistici costituirebbero atti meramente applicativi delle previsioni pattizie.
Non tutte le censure dedotte in ricorso vedono infatti le disposizioni del Patto Territoriale come atti presupposti a quelli impugnati, per cui la questione della mancata impugnazione di questo richiede di essere valutata in relazione alle singole doglianze.
Il ricorso è quindi di per sé ammissibile, e come tale deve essere affrontato nel merito.

3.1. Con il primo motivo, le associazioni ricorrenti denunciano violazione del-l’art. 31 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56, che, nelle zone soggette a vincolo idrogeologico e nelle sponde dei laghi, dei fiumi, dei torrenti, nonché dei canali, dei laghi artificiali e delle zone umide di maggiore importanza individuate nei piani regolatori generali, consente unicamente, su autorizzazione del Presidente della Giunta Regionale e previa verifica di compatibilità con la tutela dei valori ambientali e con i caratteri geomorfologici delle aree, “le sole opere previste dal Piano territoriale, quelle che abbiano conseguito la dichiarazione di pubblica utilità e quelle attinenti al regime idraulico, alle derivazioni d’acqua o ad impianti di depurazione, ad elettrodotti, ad impianti di telecomunicazione e ad altre attrezzature per l’erogazione di pubblici servizi, nel rispetto delle leggi nazionali vigenti”.
Secondo le ricorrenti, le opere previste dagli strumenti urbanistici impugnati, che incidono su aree per la maggior parte soggette a vincolo idrogeologico, avrebbero carattere speculativo privato, né il fatto che esse siano previste dal Patto Territoriale varrebbe a far loro assumere la connotazione di opere di pubblica utilità, del resto non espressamente dichiarata.
Dall’esame delle planimetrie acquisite agli atti si rileva in effetti che una consistente porzione delle aree disciplinate dal piano particolareggiato del “Millennium Park” è soggetta a vincolo idrogeologico e che anche su di esse è prevista l’edificazione.
Ciononostante, occorre considerare che, come correttamente osservato dalla controinteressata, in base all’art. 40, comma 4 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56, è l’approvazione stessa del piano particolareggiato a comportare la dichiarazione di pubblica utilità delle opere in esso previste.
A parere del Collegio, la norma del precedente art. 31 non richiede che la dichiarazione di pubblica utilità preesista al provvedimento pianificatorio che prevede edificazioni nella zona vincolata, ma impone soltanto che dette edificazioni riguardino unicamente opere dichiarate (anche contestualmente) di pubblica utilità o rientrino comunque fra quelle consentite dalla norma stessa.
3.2. Quanto alla circostanza che le opere del “Millennium Park” abbiano carattere privato e siano destinate ad essere (in parte) utilizzate a fini di lucro, il Collegio non ritiene che essa valga a determinare l’illegittimità della dichiarazione implicita di pubblica utilità.
A tale proposito, l’art. 40 citato non distingue infatti in nessun modo tra opere pubbliche ed opere private, né autorizza distinzioni di sorta in relazione alla loro destinazione pubblica o privata, limitandosi per contro a disporre la dichiarazione di pubblica utilità implicita per tutte le opere previste dallo strumento attuativo.
Del resto, in giurisprudenza è pacifico che la strumentazione urbanistica è legittima anche laddove risulti finalizzata alla realizzazione di un intervento esclusivamente privato, almeno tutte le volte che questo risulti rispondente (anche) all’interesse pubblico.
In questo caso tale rispondenza è appunto riconosciuta dalle disposizioni (non impugnate) del Patto Territoriale che hanno previsto l’intervento medesimo, rendendo dovuta la relativa conformazione della normativa urbanistica (T.A.R. Lazio – Latina, 16 marzo 2004, n. 125).
3.3. Le ricorrenti denunciano poi la mancata “previa verifica di compatibilità con la tutela dei valori ambientali e con i caratteri geomorfologici delle aree”, richiesta dal citato art. 31 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56.
Al riguardo si deve peraltro considerare che il Comune di Albiano ha di fatto allegato alla variante adottata un atto espressamente intitolato “Verifica di compatibilità ambientale”, che della variante stessa costituisce parte integrante.
La Regione ne ha preso atto, tanto che nella relazione istruttoria del 5 giugno 2002 aveva chiesto integrazioni della normativa di attuazione proprio al fine di assicurare la coerenza di queste con le risultanze della verifica stessa e, a seguito dell’avvenuta introduzione delle modifiche richieste, ha poi approvato la variante.
Non corrisponde perciò al vero che la ponderazione dell’intervento con gli interessi ambientali coinvolti sia mancata, e la valutazione finale, non sindacabile in sede di legittimità, è stata positiva.
Il primo motivo deve quindi essere respinto in quanto infondato in ogni sua parte.

4.1. Il secondo motivo contiene in realtà una pluralità di censure diverse, che devono essere esaminate partitamente.
In primo luogo, le associazioni ricorrenti sostengono che, per quanto gli atti istruttori avessero proposto di rinviare al Comune il piano adottato a sensi dell’art. 15, comma 19 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56 ai fini di una sua rielaborazione generale, l’Assessore Regionale all’Urbanistica si è limitato a richiedere una rielaborazione parziale in base al comma 13 dello stesso articolo.
In realtà, la relazione regionale del 5 giugno 2002, citata dalle ricorrenti, pur evidenziando aspetti critici della variante adottata, aveva espressamente concluso, proponendone l’approvazione “a condizione che l’Amministrazione interessata provveda, con le procedure previste dal 13° (e quindi non del 19°) comma dell’art. 15 detta L.U.R. a recepire le richieste di modifica puntualmente illustrate e motivate nel corso della relazione, nonché quelle formulate nei pareri delle competenti Direzioni Regionali (…)”.
La censura appena esaminata è quindi infondata in fatto.
4.2. Le ricorrenti sostengono poi che il Comune, in sede di rielaborazione del piano successiva al rinvio, non avrebbe ottemperato alle richieste regionali, non avendovi apportato tutte le integrazioni richieste.
La relazione conclusiva del 19 giugno 2003, al punto 2.8, dà per contro atto che il Comune ha provveduto a produrre integrazioni documentali e, per quanto le stesse siano state ritenute solo in parte esaustive, le ha giudicate comunque sufficienti ai fini dell’approvazione della variante, con la precisazione “che l’Ammi-nistrazione dovrà richiedere nella fase attuativa una esaustiva documentazione progettuale”.
Anche questa censura deve perciò essere respinta perché infondata in fatto.
4.3. Sempre secondo le associazioni ricorrenti, la variante conteggerebbe le aree destinate a viabilità fra quelle destinate a servizi, in violazione ad una specifica richiesta regionale ed al combinato disposto degli artt. 21 e 51 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56.
Anche questa censura non è fondata in fatto, posto che l’esame della tabella riassuntiva degli standards rivela l’esatto contrario e già la relazione del 5 giugno 2002, ai punti 3.2 e 3.3, aveva dichiarato il sufficiente dimensionamento di essi e la reperibilità delle relative aree interamente all’interno del piano particolareggiato.
Inoltre, come esattamente osserva la controinteressata, la Regione aveva in realtà richiesto soltanto la revisione del metodo di calcolo degli standards urbanistici per il teatro multimediale e per il cinema multisala, con conseguente modifica della tabella riassuntiva.
Nella relazione conclusiva del 19 giugno 2003, al punto 2.10.8, si dà atto che tale richiesta è stata soddisfatta e che il fabbisogno specifico di standards “risulta comunque già verificato e soddisfatto dalle complessive aree a servizi previste dal progetto originario”.
4.4. Ulteriore denuncia riguarda la ritenuta inottemperanza alle richieste regionali di subordinare l’intervento edificatorio al completamento delle opere di viabilità e di difesa idraulica.
Anche in questo caso, gli atti depongono tuttavia in senso contrario.
Al di là del fatto che il cronoprogramma delle opere allegato al piano particolareggiato e parte integrante dello stesso prevede che nessun edificio possa essere ultimato prima delle infrastrutture, l’integrazione delle norme di attuazione del piano stesso dispone espressamente, al punto 8.13, che “l’agibilità degli edifici e delle attrezzature da realizzare nelle aree NCD è subordinata alla realizzazione, collaudo e messa in reale disponibilità della P.A. delle complementari misure di mitigazione degli impatti e compensazioni (sistemazione morfologica e idraulica, urbanizzazioni, interventi sulla rete autostradale a breve termine, interventi sulla rete locale a breve termine) previsti”.
4.5. Le ricorrenti sostengono inoltre che il piano particolareggiato difetterebbe della relazione finanziaria prevista dall’art. 39 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56, che delle infrastrutture esterne al parco tematico, soltanto una rotatoria stradale sarebbe posta a carico dei privati, e che non sarebbe chiarito chi e come dovrebbe sostenere il costo delle opere restanti.
La relazione finanziaria in realtà esiste ed è agli atti, né questa deve necessariamente disciplinare i costi delle opere estranee al piano particolareggiato cui accede: del resto l’art. 6.18 delle norme di attuazione rinvia espressamente la definizione dei criteri di realizzazione di tali opere al contenuto di un futuro accordo di programma da stipularsi tra la Regione, gli Enti pubblici coinvolti e gli operatori privati in conformità alle indicazioni del protocollo di intesa sottoscritto il 19 aprile 2002.
4.6. Secondo le ricorrenti non sarebbero stati predisposti ed approvati atti che individuino univocamente le aree interessate dagli interventi per la difesa idraulica, per cui i privati interessati non sarebbero in grado di sapere se i loro terreni verranno occupati o meno per la realizzazione di tali opere.
A prescindere da ogni considerazione circa l’ammissibilità della censura sotto il profilo dell’interesse a proporla, sta di fatto che, a richiesta della Regione, il Comune ha integrato il piano, approvando, con deliberazione C.C. 27 febbraio 2002, n. 11, proprio l’elenco catastale completo delle proprietà interessate dal piano particolareggiato e la relativa planimetria.
4.7. Con un ulteriore censura, le ricorrenti rilevano che sul piano adottato era stato richiesto il parere della Commissione Tecnica Urbanistica e che, per quanto esso fosse stato reso in senso decisamente negativo, l’Assessore Regionale se ne sarebbe immotivatamente discostato, limitandosi a richiedere al Comune le cennate integrazioni ex art. 15, comma 13 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56; ottenute le integrazioni richieste, sarebbe poi stata omessa la richiesta di un nuovo intervento della stessa Commissione.
Le stesse ricorrenti riconoscono peraltro che il parere della Commissione Urbanistica Regionale sulle varianti agli strumenti urbanistici generali è, ex art. 76 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56, facoltativo e non vincolante, e non considerano che le ragioni del dissenso della Giunta dalle sue conclusioni sono state esplicitate con deliberazione 17 giugno 2002, (verbale n. 167), non coinvolta nell’impugna-zione, che ha fatto propria la proposta dell’Assessore all’Urbanistica di non arrestare il procedimento, ma limitarsi a richiedere al Comune le citate integrazioni progettuali.
Quanto alla mancata richiesta di un nuovo parere sulle integrazioni medesime, non pare al Collegio che l’avvenuta richiesta precedente la rendesse necessaria.
In base ai principi generali dell’azione amministrativa, si deve seguire lo stesso procedimento (richiesta di pareri facoltativi compresi) soltanto ai fini dell’ado-zione di un actus contrarius, ma in questo caso, in cui la Giunta aveva già deliberato di proseguire un iter che la Commissione aveva proposto di arrestare, la richiesta di un nuovo parere (di esito prevedibilmente negativo appunto perché riguardante atti di un procedimento che la Commissione medesima avrebbe voluto arrestare) non sarebbe stato né obbligatorio, né tantomeno utile.
4.8. Con un’ulteriore censura, le ricorrenti denunciano la mancata ripubblicazione del piano da parte del Comune con termine per le relative osservazioni, successivamente all’adozione delle modifiche richieste dalla Regione, come asseritamente richiesto dall’art. 15, comma 15 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56.
L’art. 15 citato prevede peraltro una disciplina diversificata, a seconda del fatto che le modifiche richieste (ed introdotte dal Comune) mutino o meno le caratteristiche del piano, prevedendosi l’obbligo di ripubblicazione soltanto nel secondo caso.
Sempre in base alla stessa disposizione (comma 12) non mutano le caratteristiche essenziali quantitative e strutturali del piano ed i suoi criteri di impostazione le modifiche che, in particolare, riguardano: a) l’adeguamento alle disposizioni dei piani di settore, dei piani sovracomunali e delle loro varianti; b) la razionale organizzazione e realizzazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato o della Regione, anche ai fini dell’eventuale coordinamento con i Comuni contermini; c) la tutela dell’ambiente e del paesaggio, dei beni culturali ed ambientali, nonché di specifiche aree classificate come di elevata fertilità; d) l’osservanza degli standards.
L’esame delle richieste regionali evidenzia che le stesse sono per la maggior parte inquadrabili nelle ultime due categorie, e comunque, stante il carattere meramente esemplificativo dell’elenco contenuto nella disposizione regionale, non pare al Collegio che il complesso generale delle richieste medesime (produzione di elaborati integrativi compresa) comportasse alcuna modifica essenziale del piano adottato.
La censura appena esaminata deve quindi trovare reiezione, in quanto infondata in diritto.
4.9. L’ultima censura contenuta nel secondo motivo denuncia la mancata tutela del vicino Castello di Masino e della sua cornice naturale, il cui valore è riconosciuto dalla stessa relazione al piano.
La censura è inammissibile, perché si risolve in considerazioni meramente estetiche (e quindi “di merito”), non sindacabili in sede di legittimità, né è confortata dalla deduzione di specifiche violazioni di legge o di eccesso di potere positivamente riscontrabili.

5.1. Resta il terzo ed ultimo motivo, con cui le ricorrenti denunciano la riclassificazione delle aree del “Millennium Park” dalla categoria di rischio IIIa di cui alla circolare regionale 8 maggio 1996, n. 7/LAP (aree inedificate ed inedificabili) alla categoria IIIbmp, ritenuta inesistente e finalizzata unicamente a consentire un intervento altrimenti vietato.
Le aree in questione ricadono pacificamente nella fascia C del Piano Stralcio delle Fasce Fluviali approvato con D.P.C.M. 24 luglio 1998, che riguarda le porzioni di territorio che potrebbero essere interessate da inondazione soltanto nel caso di eventi di piena catastrofica con tempi di ritorno superiori ai 200 anni, ossia a basso rischio idrogeologico.
Il Piano Stralcio per l’Assetto Idrogeologico approvato con D.P.C.M. 24 maggio 2001 non ha inciso su tale classificazione, confermando che, per le zone C, la disciplina dell’uso del suolo è riservata ai piani regolatori, in coerenza con i criteri tecnici da applicarsi nell’individuazione delle destinazioni di zona.
A tal fine è stata emanata la citata circolare regionale 8 maggio 1996, n. 7/LAP, integrata nel 1999 da una successiva nota esplicativa, con cui sono stati appunto forniti gli elementi e gli indirizzi tecnici di base per la redazione degli studi geologici ed idrogeologici di definizione del quadro dei dissesti e della pericolosità nell’ambito dei piani regolatori, al fine dell’individuazione delle classi di idoneità all’utilizzazione urbanistica.
La circolare suddivide il territorio in tre classi (dalla I alla III) in funzione crescente del rischio: la classe III è quindi quella delle aree soggette al rischio maggiore.
Detta classe ulteriormente suddivisa in tre sottoclassi, contrassegnate dalle sigle IIIa, IIIb e IIIc.
Il piano regolatore previgente ascriveva le aree destinate al “Millennium Park” alla sottoclasse IIIa, che riguarda le “porzioni di territorio inedificate che presentano caratteri geomorfologici o idrologici che le rendono inidonei a nuovi insediamenti (…); in deroga, la circolare consente su dette aree la sola realizzazione di “opere infrastrutturali di interesse pubblico non altrimenti localizzabili”, secondo quanto previsto dal già citato art. 31 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56.
La variante ascrive invece le aree in questione alla classe IIIbmp, che le ricorrenti ritengono inventata di sana pianta.
5.2. In effetti la circolare ignora la sigla IIIbmp, ma le stesse ricorrenti riconoscono che la sigla “mp” sta soltanto ad indicare “Millennium Park” e non ha alcun valore normativo, per cui la questione da esaminare concerne la legittimità della riclassificazione delle aree per cui è causa dalla classe IIIa alla IIIb di per sé considerata.
Tale classe comprende le “porzioni di territorio edificate nelle quali gli elementi di pericolosità geologica e di rischio sono tali da imporre in ogni caso interventi di riassetto territoriale di carattere pubblico a tutela del patrimonio urbanistico esistente. In assenza di tali interventi di riassetto saranno consentite solo trasformazioni che non aumentino il carico antropico quali, a titolo di esempio, interventi di manutenzione ordinaria, manutenzione straordinaria, risanamento conservativo, ecc. (mentre) per le opere di interesse pubblico non altrimenti localizzabili varrà quanto previsto dall’art. 31 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56”.
Come chiarito dalla nota esplicativa del 1999, le classi IIIa e IIIb individuano zone soggette allo stesso (alto) grado di rischio idrogeologico e si distinguono esclusivamente in ragione “dell’assenza (sottoclasse IIIa) o della presenza (sottoclasse IIIb) di edificazioni”.
In entrambe non sono consentite edificazioni nuove (nella sottoclasse IIIb sono permessi i soli interventi che non aumentano il carico antropico), anche in questo caso, però, con l’eccezione delle opere di interesse pubblico non altrimenti localizzabili, secondo quanto stabilito dal più volte citato art. 31 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56.
Ora, è pacifico che le opere previste dai provvedimenti impugnati costituiscono nuove costruzioni suscettibili di aumentare il carico antropico, per cui esse non sarebbero di per sé consentite né nelle zone IIIa, né in quelle IIIb.
Ai precedenti punti 3.1. e seguenti della presente motivazione si è peraltro accertato che le stesse, in quanto previste dal Patto Territoriale, integrano gli estremi delle “opere di interesse pubblico non altrimenti localizzabili”, ammissibili in entrambe le zone.
Poiché il fine perseguito dalle ricorrenti è quello di impedire la realizzazione del “Millennium Park”, le stesse non hanno alcun interesse a censurare il passaggio delle aree interessate dalla sottoclasse IIIa alla IIIb, e ciò appunto perché l’eventuale accoglimento della censura (con conseguente conferma dell’ascrizione delle aree alla sottoclasse IIIa) non avrebbe di per sé alcuna efficacia ostativa alla realizzabilità dell’intervento, che resterebbe comunque possibile anche in tale sottoclasse.
La censura appena esaminata deve quindi dichiararsi inammissibile.
5.3. Sempre con il terzo mezzo, le ricorrenti denunciano infine il preteso aggravamento del rischio idraulico cui è esposto l’adiacente abitato di Tina, in conseguenza della riduzione della capacità di invaso dell’area oggetto degli interventi per via dei nuovi volumi e dei riporti di terreno, che ostacolerebbero il deflusso delle acque esondate.
Anche questa censura è inammissibile, in quanto rivolta non tanto a contestare un vizio procedimentale, quanto piuttosto la legittimità di una scelta “di merito”, riservata alle Amministrazioni interessate e non sindacabile in sede di legittimità.

6. Il ricorso si rivela conclusivamente in parte infondato e in parte inammissibile, secondo quanto esposto nella motivazione che precede e, come tale, deve essere integralmente disatteso.
La particolarità delle questioni esaminate consente in ogni caso la compensazione integrale delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte – Sezione I – definitivamente pronunciandosi sul ricorso di cui in epigrafe, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge, secondo motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Torino il 22 giugno 2005 con l’intervento dei magistrati:

Alfredo Gomez de Ayala – Presidente

Bernardo Baglietto – Consigliere Estensore

Richard Goso #NOME?

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Sanita’ – direttori generali – lista candidati idonei – criteri utilizzati dall’amministrazione – impugnazione – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. PUGLIA – BARI – Ordinanza sospensiva del 3 dicembre 2003 n. 868

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