Pres. Caringella, Est. Grasso; Parti CCC – Consorzio Cooperative Costruzioni soc. Cooperativa (Avv. A. Fera); contro Comune di Tarvisio, (Avv. I. Angelini e T. Billiani); nei confronti di Incos S.r.l. (Avv. N. Creuso, S. Lago e A. Manzi); Rti – Idrotermica F.lli Soldera e Gabriele Indovina (non costituiti in giudizio)

Sul duplice avvalimento di progettisti

1. Appalti – Avvalimento – Art. 53, c. 5, d.lgs. n. 163/2006 – Carenza requisiti tecnici del progettista – Possibilità di ricorrere a progettista terzo – Rimessione all’Adunanza Plenaria.

1. È rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione se sia possibile un duplice e conseguenziale avvalimento di progettisti per una offerta in gara, e, in particolare, se il progettista indicato ai sensi dell’art. 53, c. 3, d.lgs. n. 163/2006 possa ricorrere ad un progettista terzo, nel caso in cui il primo non possegga tutti i requisiti tecnici richiesti dal disciplinare di gara, utilizzando a propria volta l’avvalimento. 

Pubblicato il 09/04/2020

N. 02331/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00621/2013 REG.RIC.           

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 621 del 2013, proposto da

CCC – Consorzio Cooperative Costruzioni soc. Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Aldo Fera, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, al Lungotevere Marzio, n. 3;

contro

Comune di Tarvisio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Isabella Angelini e Teresa Billiani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Isabella Angelini in Roma, al Viale di Villa Grazioli, n. 20;

nei confronti

Incos S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Stefania Lago e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, alla via Federico Confalonieri, n. 5;

Rti – Idrotermica F.lli Soldera, Gabriele Indovina, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, n. 18/2013, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Tarvisio e di Incos S.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2019 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Aldo Fera, Teresa Billiana e Andrea Manzi;

1.- Con rituale ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Friul – Venezia Giulia, il Consorzio cooperative costruzioni impugnava la determinazione n. 538 del 12 ottobre 2012, con la quale il Dirigente dell’area tecnica del Comune di Tarvisio aveva approvato i verbali della gara indetta per l’affidamento della realizzazione di centrale alimentata a biomasse per teleriscaldamento dell’abitato di Cave del Predil, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006, per l’importo complessivo di € 3.060.200,85.

2.- A sostegno del gravame, successivamente integrato da motivi aggiunti, lamentava:

a) che – in asserita violazione dell’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006, degli att. 12, 14 e 15 della lex specialis della procedura e dei principi generali sulla partecipazione alle gare – il raggruppamento temporaneo aggiudicatario capeggiato da Incos S.r.l. si fosse avvalso di progettista e di impresa ausiliaria privi dei requisiti richiesti, a pena di esclusione, per l’accesso alla competizione;

b) che – in asserita violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 – la ditta risultata vincitrice non avesse fornito la prescritta documentazione relativa al proprio rappresentante cessato nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara.

3.- Ritualmente evocata in giudizio, Incos S.r.l., nel resistere al gravame, formalizzava ricorso incidentale, con il quale lamentava:

a) che – in asserita violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 cit. – la ricorrente principale (che aveva dichiarato di avvalersi, per la propria partecipazione, non già di una società tra professionisti, ma di una società di ingegneria) avesse omesso di allegare la documentazione relativa alla figura del direttore tecnico, di cui non aveva neppure dichiarato l’esistenza;

b) che i professionisti indicati come prestatori di servizio fossero carenti delle competenze specificamente richieste dalla documentazione di gara, non avendo la ricorrente principale allegato le relative certificazioni.

4.- Con sentenza 11 gennaio 2013, n. 18, resa nel rituale contraddittorio delle parti e nella resistenza della stazione appaltante, il Tribunale adito respingeva entrambi i ricorsi, sul complessivo ed argomentato assunto:

a) che – quanto al primo motivo del ricorso incidentale – dagli atti versati in giudizio risultava che, con delibera del consiglio di amministrazione del 12 aprile 2010, la società ausiliaria, di cui l’aggiudicataria aveva inteso avvalersi, aveva, in realtà, revocato la nomina del direttore tecnico: dovendosene inferire la attuale inesistenza, in fatto, della relativa figura professionale all’interno della compagine societaria, con conseguente insussistenza della denunziata omissione dichiarativa;

b) che – quanto al secondo motivo del ricorso incidentale – il Consorzio aveva indicato quale progettista la società di professionisti Cooprogetti, società cooperativa a responsabilità limitata e dotata di soggettività giuridica distinta da quella dei singoli professionisti: onde che la prova dei requisiti riguardava, in realtà, la società e non i singoli professionisti che ne facevano parte;

c) che – quanto al primo motivo del ricorso principale – la facoltà di ricorrere all’avvalimento doveva riconoscersi, pur nella consapevolezza di difformi orientamenti pretori, anche relativamente alla figura del progettista, che rientrava tra i soggetti esecutori delle prestazioni poste in gara;

d) che – quanto al secondo motivo del ricorso principale – il disciplinare di gara aveva stabilito che nella busta recante la documentazione andasse inserita la dichiarazione, resa e sottoscritta dal legale rappresentante della società, riguardante anche la posizione dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando: con il che doveva ritenersi che la ditta avesse compilato correttamente i relativi modelli.

5.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, il Consorzio contestava, per quanto di interesse, la correttezza della decisione, all’uopo criticamente reiterando le proprie disattese ragioni di doglianza ed auspicando, di conserva, la reiezione del ricorso di primo grado.

Si costituivano in giudizio il Comune di Tarvisio, per argomentare l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello, e Incos S.r.l., che proponeva, per parte sua, appello incidentale, relativamente alla contestata reiezione del ricorso incidentale di primo grado.

6.- Con sentenza parziale n. 4849 del 22 ottobre 2015, la Sezione respingeva integralmente l’appello incidentale ed il secondo motivo dell’appello principale, contestualmente disponendo – avuto riguardo la primo motivo dell’appello principale – la sospensione del giudizio ai sensi dell’art. 79 Cod. proc. amm., in attesa che la Corte di Giustizia UE definisse la questione pregiudiziale, già sollevata con distinta ordinanza 4 giugno 2015, n. 2737.

7.- Peraltro – a presa d’atto del ritiro della domanda di pronunzia pregiudiziale, in conseguenza della sopravvenuta estinzione per rinunzia del relativo giudizio – la Corte di Giustizia, con ordinanza in data 16 luglio 2016, disponeva la cancellazione della causa dal ruolo (C287-2015), con conseguente venir meno della causa di sospensione.

Alla pubblica udienza del 28 settembre 2017, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva nuovamente riservata per la decisione.

8.- Con ordinanza n. 4982 del 30 ottobre 2017, il Collegio – ritenutane la perdurante rilevanza – sottoponeva nuovamente alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato CE e in relazione all’art. 23 dello Statuto della Corte di Giustizia, la questione della compatibilità “con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 di una norma, come quella di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista indicato’ il quale ultimo, a sua volta, non essendo concorrente, non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento”, reiterando l’interinale sospensione del giudizio.

9.- Con sentenza in data 14 febbraio 2019 (C-710/17), la Corte di Giustizia dichiarava irricevibile la domanda di pronuncia pregiudiziale, sull’argomentato assunto:

a) che l’importo dell’appalto, pari ad € 3 060 200,85, fosse inferiore alla soglia di € 5.000.000 di cui all’articolo 7, lettera c), della direttiva 2004/18, applicabile in materia di lavori pubblici alla data della pubblicazione del bando di gara per cui è causa (10 agosto 2012), con conseguente inapplicabilità delle disposizioni della direttiva al procedimento principale;

b) che la normativa nazionale (segnatamente, l’art. 53, comma 3 del d. lgs. n. 163/2006) costituisse disposizione specifica ed autonoma, non analoga ad alcuna disposizione della direttiva 2004/18, non potendo, per tal via, essere considerata una trasposizione dell’articolo 48 di quest’ultima;

c) che non fosse neppure stata indicata alcuna altra disposizione della legislazione italiana che avrebbe reso applicabile il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici di valore inferiore alle soglie previste dalla direttiva 2004/18 alle questioni cui si fosse applicabile l’articolo 53, comma 3 cit.;

d) che, per tal via, non si potesse ritenere che la disposizione in questione, quando applicabile ad appalti non rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18, operasse un rinvio diretto e incondizionato alla stessa.

10.- Cessata la causa di sospensione, alla pubblica udienza del 19 dicembre 2019, sulle rassegnate conclusioni delle parti costituite, la causa veniva nuovamente riservata per la decisione, per la parte residua (primo motivo) dell’appello principale del Consorzio Cooperative Costruzioni.

11.- Osserva il Collegio che l’appellante deduce che l’ATI controinteressata andava esclusa per carenza di requisiti speciali nel progettista incaricato ed indicato ai sensi dell’articolo 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, e tali requisiti non potevano essere suppliti mediante avvalimento.

Sull’ammissibilità dell’avvalimento in tale situazione, la giurisprudenza questo Consiglio di Stato si è pronunciato in modo difforme.

La sentenza di questa V Sezione, 2 ottobre 2014, n. 4929, ha affermato che, in ordine agli artt. 49, 53 e 90 d.lgs. 163 del 2006 e dell’art. 92 d.P.R. n. 207 del 2010, l’avvalimento, in conformità alla sentenza CGUE, 10 ottobre 2013, in C-94-2012, si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara.

Per contro, Cons. Stato, III, 7 marzo 2014, n. 1072 ha ritenuto che il raggruppamento di professionisti non possa ricorrere all’avvalimento, poiché tale possibilità è riservata dall’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 al solo operatore economico che domanda di partecipare alla gara e questo, se intende farvi ricorso, deve dichiarare il possesso dei requisiti da parte del soggetto ausiliario; inoltre, secondo Cons. Stato, V, 1 ottobre 2012, n. 5161, per il ricorso all’avvalimento, l’art. 49, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, si riferisce, facendo parola di «concorrente», al solo operatore economico che domanda di partecipare alla gara, il quale deve dichiarare e allegare il possesso da parte del soggetto avvalso dei requisiti che, sommati ai suoi, integrano la prescrizione del bando.

11.1.- Nel caso di specie, le società In.Co.s s.r.l. e Idrotermica F.lli Soldera hanno partecipato alla gara in forma di costituendo raggruppamento temporaneo; e – non rientrando nelle loro attestazioni SOA la qualificazione per le prestazioni di progettazione – si sono avvalsi di un progettista esterno, l’Ing. Gabriele Indovina, non facente parte del RTI.

Tuttavia, quest’ultimo ha presentato un contratto di avvalimento stipulato con la Prisma Engineering s.r.l. (come soggetto ausiliario), a tenore del quale: “ai fini della partecipazione alla gara, il progettista indicato Ing. Gabriele Indovina è carente dei seguenti requisiti tecnici:

– di aver svolto negli ultimi dieci anni anteriori alla data di pubblicazione del bando, servizi di cui all’art. 252 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria come di seguito riportato: (servizi per un importo globale pari almeno ad euro 2.107.790,44 di lavori, relativi alla classe e categoria IIIb; servizi per un importo globale pari almeno ad euro 1.351.500,74 di lavori relativi alla classe e categoria Ig);

– di aver realizzato negli ultimi dieci anni anteriori alla data di pubblicazione del bando, n. 2 servizi di cui all’art. 252 d.P.R 5 ottobre 2010, n. 207 relativi a avori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore a 0,80 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, individuate con riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento come di seguito riportato: (n. 2 servizi ciascuno per un importo lavori pari almeno ad E 843.116,18 di lavori … relativi alla classe e categoria IIIb; n. 2 servizi ciascuno per un importo pari almeno ad E 540.600,30 di lavori … relativi alla classe e categoria Ig);

– di aver un numero medio annuo del personale tecnico impiegato negli ultimi tre anni anteriori alla data di pubblicazione del bando, in misura di almeno dodici (12) unità“.

Il contratto di avvalimento con detto ausiliario è figurato come illegittimo, perché stipulato da un soggetto esterno al vero concorrente (il raggruppamento Incos S.r.l.), contro le norme sull’appalto integrato. Ne discende che il professionista indicato dall’aggiudicataria non possiede autonomamente i requisiti richiesti dal disciplinare di gara.

11.3.- Per consolidata giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, III, 7 marzo 2014, n. 1072 cit.), pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento – strumentale alla massima partecipazione nelle gare di appalto e all’effettività della concorrenza per i principi eurocomuni – si tratta di un istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto.

Perciò, la questione sostanziale consiste nello stabilire se il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia del citato art. 53, comma 3, possa ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a sua propria volta l’avvalimento. In sostanza, se vi possa legittimamente essere, per un’offerta in gara, un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti.

11.4.- Il citato art. 53, comma 3,.lgs. n. 163-2006 stabilisce che «quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto».

La giurisprudenza, sopra richiamata, del Consiglio di Stato ha negato che il progettista “indicato” ai sensi di quella previsione possa a sua volta fare uso di avvalimento, regolato dall’art. 49. Infatti:

a) vi osta la lettera dell’art. 49, per il quale solo «il concorrente» singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara; sicché va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;

b) il fatto che, se già il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non ne è legato il suo ausiliario, il quale è un terzo che per la sua posizione non può offrire garanzie all’Amministrazione: invero, solo il concorrente che va a stipulare il contratto va ad assumere obblighi contrattuali con l’amministrazione appaltante: e l’ausiliario, per l’art. 49, comma 2, lett. d), si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie che mancano al concorrente, mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diviene ex lege responsabile in solido con il concorrente per le prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4) e la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo sulla base che l’impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente, al segno che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già con la domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento.

Inoltre, dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 si evince che la norma statuisce che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I., va solo indicato, senza prescrivere che debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, comma 2 con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, ecc.) o all’impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente).

Da ciò sembra discendere che, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assuma la qualità di concorrente: questa spetta solo all’impresa concorrente, e il primo resta solo un collaboratore esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con l’Amministrazione appaltante.

Se poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante: ma è anche è di ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr. la citata Cons. Stato, III, 1° ottobre 2012, n. 5161, che rileva che, trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in gara, è da escluderne l’applicabilità all’impresa ausiliaria a sua volta priva dei requisiti, altrimenti si avrebbe una catena di avvalimenti di ausiliarie dell’ausiliaria tale da ostacolare quel controllo agevole sul possesso dei requisiti).

Nella stessa prospettiva, la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha affermato che l’avvalimento è già una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, sicché va permesso solo in ipotesi delineate rigorosamente, per garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente. Ne segue che sarebbe irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra l’ausiliario e l’ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale per l’intera prestazione dedotta nel contratto.

La fattispecie di avvalimento a cascata non sarebbe, perciò, permessa, giacché elide quel necessario rapporto diretto tra ausiliaria e ausiliata, così allungando e indebolendo la catena giuridica che legai vari soggetti, con riflessi effetti evidenti in punto di responsabilità solidale, per il soggetto ausiliato riguardo al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere.

11.5- . Nondimeno, in generale, per la giurisprudenza eurounitaria l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara. Il che ha talora indotto ad optare per orientamento più permissivo (cfr. Cons. Stato, V, 2 ottobre 2014, n. 4929 cit.).

12.- Sulle esposte considerazioni, stante il contrasto giurisprudenziale in atto, il presente ricorso viene deferito all’esame dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma. 1 cod. proc. amm.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 9/4/2020 n.2331 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Goso
Centro 24 Ore scs (avv.ti Panata, Verrienti) c. Co.ge.sa. (avv.ti Arri, Yeuillaz) e Teleaiuto scs

sull’insufficienza della comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione a favore di una concorrente per far decorrere i termini di impugnazione

1. – Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Termini di impugnazione – Comunicazione avvenuta aggiudicazione – Decorrenza del termine – Condizioni.

2. – Contratti P.A. – Cottimo fiduciario – Importo di gara modesto – Rispetto dei criteri indicati nel bando – Necessità.

1. – La mera comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione dell’appalto, non obbliga il concorrente non aggiudicatario a proporre immediata impugnazione, salvo che la comunicazione non contenga elementi ulteriori idonei a fare comprendere le ragioni dell’illegittimità dell’aggiudicazione.

2. – La procedura di cottimo fiduciario avente ad oggetto l’affidamento di un servizio di rilievo economico modesto non legittima un modus operandi svincolato dai criteri di aggiudicazione che la stazione appaltante ha fissato nella lex specialis di gara.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 26/10/2009 n.2331 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres E. Di Santo Est.
G. Pampana (Avv.ti N.L. Giorgi, P. Gustinucci, G. Morbidelli e R. Righi) contro il Comune di Pisa (Avv. G. Lazzeri) e la Regione Toscana (non costituita)

sul difetto di istruttoria in relazione alla reiezione di osservazioni al Regolamento Urbanistico; la rielaborazione integrale di un piano regolatore non può essere considerata quale atto confermativo di precedenti disposizioni urbanistiche, neppure di quelle effettivamente riproduttive di disposizioni anteriori

1. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Nuovo Regolamento Urbanistico – Approvazione – Osservazioni con cui veniva chiesto che venisse eliminata la destinazione a “Verde Pubblico” e venisse “riconfermata” la destinazione edificatoria – Reiezione – Precedente effettiva destinazione edificatoria del lotto – Difetto di istruttoria

2. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Rielaborazione integrale di un piano regolatore – Non può essere considerata quale atto confermativo di precedenti disposizioni urbanistiche

1. È illegittima la delibera consiliare contenente l’approvazione del Nuovo Regolamento Urbanistico del Comune di Pisa, nella parte in cui respinge l’osservazione n. 185 del ricorrente – con la quale quest’ultimo aveva chiesto che venisse eliminata la destinazione a “Verde Pubblico” e venisse “riconfermata” la destinazione edificatoria – e assegna al terreno di sua proprietà una destinazione a “Verde Privato”. Difatti la motivazione con cui sono state respinte le osservazioni in oggetto risulta viziata per erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria lì dove si asserisce che l’area non è mai stata edificata almeno negli ultimi cinque secoli. Tale affermazione risulta, infatti, contraddetta dalla scheda Ambito n. 5 Isolato Bastione San Gallo del Regolamento Urbanistico in cui si fa riferimento a manufatti presenti al 1834, a realizzazioni post belliche e a manufatti a carattere superfetativo e precari, nonché dall’Atto di indirizzo espresso dal Consiglio comunale di Pisa in data 27 luglio 2001 (il giorno precedente l’approvazione definitiva del R.U.), contestualmente alla reiezione delle osservazioni del ricorrente.

2. La rielaborazione integrale di un piano regolatore non può essere considerata quale atto confermativo di precedenti disposizione urbanistiche, neppure in quelle parti che effettivamente risultino riproduttive di disposizioni anteriori.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 692 del 2002, proposto da:

Pampana Giuseppe, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Luigi Giorgi, Pietro Gustinucci, Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, con domicilio eletto presso Giuseppe Morbidelli in Firenze, via Lamarmora 14;

Comune di Pisa, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Gloria Lazzeri, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli N. 40;

Regione Toscana, non costituitasi in giudizio;

della delibera del Consiglio Comunale di Pisa n. 43 del 28 luglio 2001, pubblicata sul B.U.R.T. n. 52 del 27 dicembre 2001, contenente l’approvazione del nuovo Regolamento Urbanistico del precitato Comune, nella parte in cui assegna all’area di proprietà del ricorrente, posta nel centro storico del Comune di Pisa, rappresentata al N.C.T. del predetto Comune al n. 368, 369, 656 e 370 in parte del foglio 125, una destinazione a “Verde Privato”, nonché di ogni ulteriore atto che possa considerarsi presupposto, coordinato e conseguente all’approvazione del R.U. per come sopra individuato e che con lo stesso sia comunque posto in correlazione, anche in via di connessione eventuale;
PER LA CONDANNA
dell’Amministrazione intimata a risarcire al ricorrente i danni patrimoniali subiti a cagione della reiterazione, oltre i limiti temporali individuati dall’art. 2 della legge 19 novembre 1968 n. 1187, del vincolo di inedificabilità sul terreno di proprietà del ricorrente, a far data dal novembre 2001 e sino alla eliminazione del vincolo, in tesi, previo accertamento della illegittima reiterazione del vincolo espropriativo, secondo il criterio degli interessi legali sul valore del bene, determinato ai fini dell’indennità di esproprio o secondo quello ritenuto di giustizia; in via subordinata, nella denegata ipotesi in cui si dovesse ritenere legittima la reiterazione del vincolo, a mero titolo di indennità spettante;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pisa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/07/2008 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, il ricorrente – dopo aver premesso di essere proprietario dei terreni e degli immobili posti in Pisa, nell’area antistante la Via Bovio, identificati catastalmente al Foglio 125, n. 368-369-370-656 interessati dalle previsioni del R.U. afferenti l’Area “Centro Storico” – ha impugnato la delibera di Consiglio Comunale n. 43 del 28 luglio 2001 di approvazione del Regolamento Urbanistico, nella parte in cui assegna al terreno di sua proprietà la destinazione d’uso a verde privato.
Il ricorrente precisa di aver presentato in data 23 ottobre 2000 una osservazione al R.U. adottato contestando la previsione a verde pubblico impressa al proprio fondo posto in Pisa Via Bovio, all’interno del centro storico, a favore di una destinazione edificabile.
Al riguardo fa presente, tramite una lunga ricostruzione storica che sull’area per cui è causa “insistevano costruzioni distrutte da eventi bellici” e che, comunque, l’area era stata sempre considerata edificabile, nonostante l’Amministrazione avesse di fatto impedito l’approvazione di qualsivoglia progetto.
Il ricorrente contesta la destinazione prevista ritenendo che l’Amministrazione abbia di fatto reiterato il vincolo di inedificabilità preordinato all’esproprio, considerato che le N.T.A. relative al Centro storico prevedevano già per tale zona la destinazione a verde pubblico.
La previsione, peraltro priva di adeguata e logica motivazione, comporterebbe la imposizione del vincolo espropriativo, per il quale il ricorrente chiede il risarcimento del danno.
L’interessato contesta, infine, anche la nuova destinazione impressa a seguito dell’accoglimento parziale della propria osservazione, cioè la destinazione a verde privato, impressa dal R.U. approvato, sostenendo che anche tale scelta urbanistica risulta illegittima sempre per le medesime ragioni sopra indicate.
A sostegno della scelta pianificatoria operata e del provvedimento di “parziale” reiezione delle osservazioni del ricorrente, veniva richiamato il parere espresso dalla Commissione Tecnica, che, siccome espressamente richiamato ob relationem come “Allegato B” nella impugnata delibera, deve intendersi sia formalmente che materialmente, come facente parte integrante e sostanziale dello stesso.
In detto parere si legge la seguente motivazione: “Parere contrario all’accoglimento. In quanto: 1) l’area non è mai stata autonomamente edificata. Almeno negli ultimi 5 secoli, salvo che in termini assolutamente marginali e quindi conserva una presunzione di presenza di depositi del grano del governo granducale. 2) L’edificazione appare del tutto in contrasto con la morfologia consolidata dell’isolato”.
Questi i motivi di doglianza dedotti a sostegno del gravame:
1) “Eccesso di potere per erroneità dei presupposti. Travisamento dei fatti. Difetto di istruttoria. Difetto e contraddittorietà della motivazione. Sviamento dalla causa tipica. Illogicità manifesta”, in quanto la pretesa precedente non edificazione dell’area sarebbe sconfessata sia dalle previsioni del vecchio P.R.G. del 1970, sia dalla sentenza del TAR Toscana pubblicata in data 10 aprile 1989; il presunto contrasto con la morfologia consolidata dell’isolato sarebbe radicalmente da escludersi sulla scorta delle stesse indicazioni descrittive e previsioni di intervento contenute tanto nella relazione di accompagnamento al Piano Strutturale, che in quella del R.U., laddove si parla espressamente di compresenza sia di “manufatti presenti dal 1834 che realizzazioni post belliche”, di “eterogeneità tipologica” “manufatti a carattere superfetativo e precari”.
Nel caso in esame, inoltre, sussisterebbe un onere di specifica motivazione, non essendo sufficiente il ricorso ad una motivazione generale, del tipo che normalmente presiede e sottende alle nuove scelte urbanistiche, e ciò sia per la situazione di affidamento rappresentato dal giudicato favorevole, che il Comune doveva valutare, sia per la favorevole previsione del P.S., illegittimamente disapplicata in danno del ricorrente.
La contraddittorietà e illogicità sarebbero vieppiù evidenziate da un Atto di indirizzo espresso dal Consiglio comunale di Pisa in data 27 luglio 2001 (il giorno precedente l’approvazione definitiva del R.U.), contestualmente alla parziale reiezione delle osservazioni. In tale atto, segnatamente reso in riferimento alle osservazioni presentate dal ricorrente, si legge: “Considerato che il comparto correttamente edificabile dal punto di vista urbanistico è quello di lungarno Galilei/Via Bovio …” “Preso atto delle sentenze che attribuiscono potenzialità edificatoria all’area di Via Bovio” “individuare gli incrementi volumetrici possibili per evitare il contenzioso..”.
2) “Violazione di legge, con riferimento agli art. 24 della L.R.T. 16.01.1995 n. 5, nel combinato disposto con l’art. 28 della stessa legge. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e carenza di motivazione”, in quanto, essendo l’area per cui è causa inserita dal P.S. in una più vasta zonizzazione, cui è indifferentemente riconosciuta una potenzialità edificatoria e per la quale è prevista la trasformazione urbanistica ed edilizia, discenderebbe la violazione del P.S. e l’assoluta mancanza di motivazione che potesse giustificare una tale contraddittoria previsione;
3) “Violazione di legge, con riferimento alla legge n. 241/90. Legge n. 1187/68. Art. 30, comma 4, della L.R.T. 16.01.1995 n. 5. Ingiustizia manifesta. Carenza di motivazione”, in quanto la reiezione delle osservazioni del ricorrente avrebbe dovuto essere adeguatamente motivata;
4) “Violazione di legge (L. 19 novembre 1968 n. 1187 art. 2). Ingiustizia manifesta. Carenza di motivazione”, in quanto l’amministrazione comunale avrebbe proceduto a reiterare il vincolo espropriativo scaduto senza una congrua motivazione circa le ragioni poste a fondamento delle proprie determinazioni, che avrebbero imposto un rigoroso bilanciamento degli interessi, pubblico e privato, coinvolti, e senza la previsione di un indennizzo.
Il ricorrente chiede, infine, il risarcimento del danno per l’illegittima reiterazione del vincolo scaduto.
2. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, sollevata dall’Amministrazione resistente sull’assunto che, con determinazione dirigenziale n. 1401E/ps del 27 novembre 2002, pubblicata all’albo pretorio dal 6 dicembre 2002 al 23 dicembre 2002, avente ad oggetto “Regolamento urbanistico. Approvazione degli elaborati definitivi a seguito di accoglimento delle osservazioni. Correzione di errori materiali”, sarebbe stato stabilito, con riferimento all’art. 4.7 delle N.T.A. del Regolamento Urbanistico, recante le norme attinenti la “Disciplina delle ricostruzioni definite (di ruderi bellici)”, che per quanto riguarda il Lungarno Galilei (“R3 – Lungarno Galilei”) e, in particolare, per quanto riguarda gli interventi e la volumetria ammessi sui ruderi ivi collocati “Il volume sopra indicato potrà essere incrementato fino ad un massimo del 20% nel quadro di una convenzione con il comune che garantisca la pubblica accessibilità al Vallo”.
Detta disposizione, secondo il Comune intimato, confermerebbe, precisandolo, il parere espresso dalla Commissione consiliare preposta all’esame delle osservazioni, parere fatto proprio dal Consiglio Comunale con l’approvazione definitiva del R.U. di cui alla delibera impugnata.
In altre parole, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, l’osservazione dallo stesso proposta non sarebbe stata respinta sic et simpliciter sotto il profilo della edificabilità, bensì sarebbe stata parzialmente accolta, avendo comportato un incremento della volumetria.
La Commissione consiliare non avrebbe, infatti, in questo caso, aderito alla proposta di rigetto avanzata dalla Commissione tecnica preposta all’esame di tutte le osservazioni presentate.
La Commissione da ultimo citata, infatti, aveva ritenuto priva di pregio l’osservazione presentata dal ricorrente, considerato che il fondo risultava da secoli inedificato, in zona sottoposta al vincolo di cui alle leggi n. 1497/1939 e n. 1089/1939, prospiciente il Bastione San Gallo, storica e monumentale fortezza di realizzazione cinquecentesca, ora principale parco cittadino, fondo nel quale, secondo le molteplici ricostruzioni storiche, risultano tuttora posti residui piaggioni del grano risalenti al periodo granducale.
La Commissione consiliare, invece, pur ritenendo corretta l’esigenza di valorizzare la zona a verde prospiciente il Bastione, avrebbe previsto un rilevante incremento della volumetria per i ruderi ancora presenti al fine di consentire, anzi incentivare, l’opera di ricostruzione dell’ormai unico rudere, di proprietà del ricorrente, presente sul Lungarno Galilei.
La previsione urbanistica così modificata, conclude il Comune intimato, non sarebbe, quindi, quella oggetto del presente ricorso; la disciplina così come prospettata dal ricorrente sarebbe dunque inesistente in quanto superata dalla normativa successiva, non impugnata.
L’eccezione va disattesa, innanzitutto, in quanto non può escludersi che residui comunque un interesse di tipo risarcitorio in capo al ricorrente.
A ciò va aggiunto che, esaminando le schede allegata alla delibera consiliare n. 43/2001, l’osservazione presentata dal ricorrente è qualificata “NA”, cioè “Non accoglibile”, con ciò confermando che il Consiglio Comunale aveva fatto proprio il parere della Commissione Tecnica, in cui si legge, giova ripetere: “Parere contrario all’accoglimento. In quanto: 1) l’area non è mai stata autonomamente edificata. Almeno negli ultimi 5 secoli, salvo che in termini assolutamente marginali e quindi conserva una presunzione di presenza di depositi del grano del governo granducale. 2) L’edificazione appare del tutto in contrasto con la morfologia consolidata dell’isolato”.
Né tale conclusione appare univocamente smentita dalla succitata determinazione dirigenziale n. 1401E/ps del 27 novembre 2002, in quanto, da un lato, in tale determinazione non compare, nell’elenco delle integrazioni/correzioni da apportare al testo delle N.T.A. del Regolamento Urbanistico quale risultante a seguito della delibera consiliare n. 43/2001, quella concernente l’art. 4.7 conseguente all’accoglimento parziale dell’osservazione n. 185 presentata dal ricorrente, e, dall’altro, ancorché nella medesima determinazione si asserisca che con la stessa si provvede “ad approvare il testo corretto delle Norme tecniche di attuazione del Regolamento urbanistico secondo le integrazioni elencate analiticamente in premessa, costituente l’allegato 1) al presente provvedimento”, il testo delle N.T.A. del Regolamento Urbanistico allegato – con le correzioni apportate con il succitato provvedimento n. 1401E/ps del 2002 evidenziate in colore blu – riporta, anziché la versione dell’art. 4.7 comportante il non accoglimento dell’osservazione n. 185 presentata dal ricorrente, la versione comportante l’accoglimento parziale, non evidenziata in colore blu in quanto non conseguente ad alcuna correzione.
Ne consegue che dalla documentazione versata in atti non emergono elementi che possano indurre ragionevolmente a ritenere che il Consiglio Comunale nell’adottare la delibera n. 43/2001 non abbia fatto proprio il citato parere della Commissione tecnica per quanto riguarda l’osservazione presentata dal ricorrente.
Non si ravvisa alcun motivo, infatti, per ritenere, contrariamente a quanto sostenuto dal Comune resistente, che la piena adesione al suindicato parere della Commissione tecnica sia stata frutto di un mero errore materiale emendato dalla citata dirigenziale n. 1401E/ps del 27 novembre 2002, non essendo, come si è visto, tale adesione contemplata tra gli errori da emendare ancorché, incomprensibilmente venga poi riportato, in allegato alla dirigenziale, un testo delle N.T.A. del Regolamento Urbanistico comportante l’accoglimento parziale dell’osservazione del ricorrente ai fini della parziale edificabilità dell’area per cui è causa.
Sulla scorta di tutte le considerazioni che precedono va, pertanto, ribadita la reiezione dell’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse sollevata dal Comune intimato.
3. Passando all’esame del merito il ricorso va parzialmente accolto.
Oggetto del presente contenzioso, è, come si è visto, la delibera consiliare n. 43 del 28 luglio 2001, contenente l’approvazione del Nuovo Regolamento Urbanistico del Comune di Pisa, nella parte in cui respinge l’osservazione n. 185 del ricorrente – con la quale quest’ultimo aveva chiesto che venisse eliminata la destinazione a “Verde Pubblico” e venisse “riconfermata” la destinazione edificatoria – e assegna al terreno di sua proprietà una destinazione a “Verde Privato”.
La motivazione con cui sono state respinte le osservazioni del ricorrente risulta, così come dedotto con il primo motivo di ricorso, viziata per erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria lì dove si asserisce che l’area non è mai stata edificata almeno negli ultimi cinque secoli. Tale affermazione risulta, infatti, contraddetta dalla scheda Ambito n. 5 Isolato Bastione San Gallo del Regolamento Urbanistico in cui si fa riferimento a manufatti presenti al 1834, a realizzazioni post belliche e a manufatti a carattere superfetativo e precari, nonché dall’Atto di indirizzo espresso dal Consiglio comunale di Pisa in data 27 luglio 2001 (il giorno precedente l’approvazione definitiva del R.U.), contestualmente alla reiezione delle osservazioni del ricorrente, nel quale, come si è visto, con espresso riferimento alle suindicate osservazioni, si legge: “Considerato che il comparto correttamente edificabile dal punto di vista urbanistico è quello di lungarno Galilei/Via Bovio …” “Preso atto delle sentenze che attribuiscono potenzialità edificatoria all’area di Via Bovio” “individuare gli incrementi volumetrici possibili per evitare il contenzioso..”. A ciò si aggiunga la dirigenziale n. 1401E/ps del 27 novembre 2002 in cui si riconosce che sull’area per cui è causa vi sono dei ruderi il cui volume potrà essere incrementato fino ad un massimo del 20%.
Il motivo esaminato è, quindi, fondato e assorbente di ogni altro e determina l’accoglimento del ricorso per la parte impugnatoria.
Va, invece, respinta la domanda di risarcimento del danno per illegittima reiterazione del vincolo espropriativo scaduto in quanto, al di là di ogni altra pur possibile considerazione, la rielaborazione integrale di un piano regolatore non può essere considerata, per giurisprudenza pacifica, quale atto confermativo di precedenti disposizione urbanistiche, neppure in quelle parti che effettivamente risultino riproduttive di disposizioni anteriori.
Per quanto riguarda, infine, la domanda formulata in via subordinata, volta ad ottenere, nella denegata ipotesi in cui fosse stata ritenuta legittima la reiterazione del vincolo, l’indennità spettante, la stessa è inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo. Appartengono, infatti, alla giurisdizione del Giudice Ordinario le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità conseguenti all’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa, come risulta tanto dall’art. 34, comma 3, del D. Lgs. n. 80/1998, come modificato dall’art. 7, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205, quanto dall’art. 53, comma 3, del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, recante il t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità (cfr., Cass. civ., sez. un., 15 ottobre 2003 n. 15471; TAR Lombardia, Milano, 22 gennaio 2004; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 18 giugno 2004 n. 1723; TAR Toscana, sez. I, 12 febbraio 2007 n. 214).
4. Il ricorso va, pertanto, accolto per la parte impugnatoria, respinto per la parte concernente la richiesta di risarcimento del danno, e dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione per al parte in cui viene richiesta l’indennità di esproprio.
5. Quanto alle spese di giudizio, le stesse possono essere compensate tra le parti costituite, stante la parziale reciproca soccombenza.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana – Sezione I^, definitivamente pronunciando in ordine al ricorso n. 692/2002, lo accoglie per la parte impugnatoria e, per l’effetto, annulla il provvedimento con lo stesso impugnato.
Respinge la richiesta di risarcimento danni.
Dichiara inammissibile, per difetto di giurisdizione, la domanda di indennità di esproprio.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 09/07/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Gaetano Cicciò, Presidente
Saverio Romano, Consigliere
Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

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Opere pubbliche – progetto esecutivo manutenzione straordinaria strade, fogne e marciapiedi – impugnazione di residenti – interesse pubblico alla manutenzione straordinaria della strada – prevalenza – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA – Ordinanza sospensiva del 17 dicembre 2003 n. 6552

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:2231/2004
Registro Generale:3511/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Agostino Elefante
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Claudio Marchitiello
Cons. Nicolina Pullano Est.
Cons. Gabriele Carlotti
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 25 Maggio 2004.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
PANTONI FABIO PANTONI DANIELE STRIVIERI FRANCESCA rappresentato e difeso da: Avv. FRANCO PASCUCCI con domicilio eletto in Roma VIA PARAGUAY N. 5 presso RICCARDO VICERE’

contro

COMUNE DI ROMA rappresentato e difeso da: Avv. GUGLIELMO FRIGENTI con domicilio in Roma VIA DEL TEMPIO DI GIOVE 21 presso AVVOCATURA COMUNALE DI ROMA
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione II n. 6552/2003 , resa tra le parti, concernente PROGETTO ESECUTIVO MANUTENZIONE STRAORDINARIA STRADE FOGNE E MARCIAPIEDI;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI ROMA
Udito il relatore Cons. Nicolina Pullano e uditi, altresì, per le parti gli Avvocati F. Pascucci e Brigato in dichiarata sostituzione Avv.to G. Frigenti;

Ritenuto che non ci sono motivi per andare in contrario avviso rispetto all’ordinanza del T.A.R.

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 3511/2004).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 25 Maggio 2004

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