Sergio Conti, Presidente, Simona De Mattia, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Lucia Paolinelli, contro Ministero dell’Interno e Questura -OMISSIS-, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato

impugnazione del provvedimento del questore di diniego del permesso di soggiorno per motivi umanitari ex art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 286 del 1998 : sussiste la giurisdizione ordinaria

N. 00233/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00476/2019 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 476 del 2019, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Lucia Paolinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Ministero dell’Interno e Questura -OMISSIS-, rappresentati e difesiex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso cui domiciliano in Ancona, piazza Cavour, 29; 

per l’annullamento

del decreto del Questore della Provincia -OMISSIS- del -OMISSIS-, con cui è stato negato il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi umanitari;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Questura -OMISSIS-;

Visto l’art. 84 del D.L. 17 marzo 2020, n. 18;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2020 la dott.ssa Simona De Mattia e rilevato che l’udienza si è svolta ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;

Considerato che:

– l’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18 del 2020 stabilisce che, “successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 30 giugno 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità  di definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso“;

– questo Tribunale, quanto alla possibilità  di adottare sentenza in forma semplificata che decida il merito della controversia nell’ambito della disciplina processuale cosiddetta “emergenziale”, ai sensi dell’art. 60 c.p.a. e dell’art. 84, comma 5, sopra citato, si è espresso nel senso che, sebbene tale ultima disposizione preveda che “nel periodo 15 aprile-30 giugno 2020 le cause fissate in camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare possano essere decise con sentenza c.d. breve “&omesso ogni avviso&”, la norma, per quanto possibile, va applicata evitando un’ulteriore compromissione del diritto di difesa delle parti (che si aggiungerebbe alle altre introdotte dalla disciplina emergenziale)&ciò implica che l’avviso di cui all’art. 60 c.p.a. può essere dato con un’ordinanza riconducibile al genus di quella dell’art. 73, comma 3, c.p.a” (cfr., ordinanza n. 136 del 16 aprile 2020);

– facendo applicazione del medesimo principio alla presente controversia, il diritto di difesa delle parti è salvaguardato anche a prescindere dalla previa adozione di un’ordinanza ex art. 73, comma 3, c.p.a., atteso che l’avviso in merito alla possibile definizione del giudizio ex art. 60 c.p.a. è stato dato sia nel corso dell’udienza camerale del 22 gennaio 2020, sia con il decreto cautelare -OMISSIS- – reso ai sensi e per gli effetti degli artt. 56 c.p.a. e 84, comma 1, del D.L. n. 18 del 2020 – senza che le parti manifestassero, al riguardo, opposizioni di sorta;

Ritenuto, pertanto, che sussistano i presupposti per una decisione in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., anche tenuto conto dei profili di inammissibilità  del gravame per difetto di giurisdizione dell’adito giudice, come, peraltro, già eccepito d’ufficio nel corso delle udienze camerali del 20 novembre 2019 e del 22 gennaio 2020, oltre che nell’anzidetto decreto cautelare -OMISSIS-;

Considerato che:

– con il presente ricorso il ricorrente ha impugnato il diniego di rinnovo del premesso di soggiorno per motivi umanitari opposto dalla Questura -OMISSIS-;

– all’esito dell’istruttoria disposta dal TAR con le ordinanze -OMISSIS-, volte a verificare l’oggetto dell’istanza dell’interessato, è emerso che la stessa contiene unicamente la domanda di rinnovo e non anche quella di conversione del titolo di soggiorno (domanda, quest’ultima, che il ricorrente potrà  eventualmente inoltrare, con l’inizio di un separato e autonomo procedimento; in proposito si osserva che, sempre dagli esiti dell’istruttoria, è emerso che la Questura abbia invitato l’interessato a presentare la documentazione necessaria ai fini della conversione, invito rimasto senza riscontro);

Rilevato che, per principio giurisprudenziale pacifico, da cui il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sull’impugnazione del provvedimento del questore di diniego del permesso di soggiorno per motivi umanitari, richiesto ex art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 286 del 1998, all’esito del rigetto, da parte della Commissione territoriale competente, della domanda di riconoscimento dello status di rifugiato, in quanto, nel quadro delineato dall’art. 32 del d.lgs. n. 25 del 2008, di attuazione della Direttiva 2005/85/CE, le Commissioni territoriali sono espressamente tenute, quando non accolgano la domanda di protezione internazionale, a valutare, per i provvedimenti di cui all’art. 5, comma 6, cit., le conseguenze di un rimpatrio alla luce degli obblighi derivanti dalle convenzioni internazionali, mentre al questore non è pìù attribuita alcuna discrezionalità  valutativa in ordine all’adozione dei provvedimenti riguardanti i permessi umanitari; ciò in coerenza con il rilievo che la situazione giuridica soggettiva dello straniero ha natura di diritto soggettivo, da annoverarsi tra i diritti umani fondamentali garantiti dagli art. 2 Cost. e 3 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, e, pertanto, non degradabile ad interesse legittimo per effetto di valutazioni discrezionali affidate al potere amministrativo, cui può demandarsi solo l’accertamento dei presupposti di fatto legittimanti la protezione umanitaria, nell’esercizio di una mera discrezionalità  tecnica, essendo il bilanciamento degli interessi e delle situazioni costituzionalmente tutelate riservato al legislatore (ex multis, Cassazione civile, SS.UU., 19 dicembre 2018, n. 32774; Consiglio di Stato, sez. III, 23 maggio 2017, n. 2412 e giurisprudenza in essa richiamata, tra cui, in particolare, Cass. Civ., SS.UU. n. 5059 del 2017; Cons. Stato, III, n. 3825 del 2015 e n. 4413 del 2014);

Ritenuto, pertanto, che il ricorso sia da dichiarare inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario;

Ritenuto che sussistano i presupposti per disporre la compensazione delle spese del giudizio, anche tenuto conto del fatto che l’atto impugnato reca l’indicazione del TAR quale giudice competente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2020 con l’intervento da remoto dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Tommaso Capitanio, Consigliere

Simona De Mattia, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 21/4/2020 n.233 proviene da Giustamm.

Pres. Lattanzi/Red. Morelli

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 20/11/2019 n.233 proviene da Giustamm.

Pres. Amicuzzi. Est. Di Cesare

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 7/6/2018 n.233 proviene da Giustamm.

CHIAPPINIELLO – ADDESSO

Comune di Racale (LE). Richiesta di parere del Sindaco sulla disciplina dell’Art 93, co. 7 ter, D.Lgs. n. 163/2006: incentivi alla progettazione. Esclusione dell’attività di manutenzione straordinaria dalla ripartizione delle risorse del fondo. Riconoscibilità dell’incentivo al RUP in caso di affidamento all’esterno dell’attività di progettazione

Appalti –  Incentivi per il personale – Incentivi per l’attività tecnica – Interpretazione dell’art. 93, commi 7 bis – 7 quinquies, del d.lgs. 123/2006 – Estensione degli incentivi per la progettazione di interventi di manutenzione straordinaria
 

La Sezione per la Puglia ha risposto a due quesiti concernenti l’interpretazione delle norme sugli incentivi economici per la progettazione da parte dei dipendenti delle amministrazioni. Il Collegio, innanzitutto, ha evidenziato che le attività manutentive escluse -ex art 93, comma 7 ter, del d. lgs 12.04.2006 n. 163- dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l’innovazione ricomprendono non solo la manutenzione ordinaria, ma anche gli interventi di manutenzione straordinaria che comportino la redazione di un apposito progetto. Diversi motivi conducono a tale interpretazione; in primo luogo, infatti, va considerato il dato letterale dell’art. 93 sopra citato; in secondo luogo, viene sottolineato il carattere eccezionale e derogatorio che è stato riconosciuto al c.d. “incentivo alla progettazione”. Tali istituto, infatti, costituendo eccezione al principio di onnicomprensività della retribuzione, finalizzato a promuovere il ricorso alle professionalità interne dell’Ente, è ritenuto di stretta interpretazione (cfr. Sez.controllo Veneto, n. 393/PAR/2015).
Il Collegio, inoltre, ha chiarito che, in caso di affidamento all’esterno dell’attività di progettazione, è riconoscibile al Responsabile unico del procedimento il relativo incentivo, purché siano rispettate talune condizioni. In particolare, ferma restando la natura eccezionale di tale incentivo, la sua attribuzione può riguardare solo le attività concretamente affidate ed espletate (cfr. art. 7 comma 5 del d.lgs. n. 165/2001) ed è subordinata al previo positivo accertamento dell’attività realmente svolta oltre che all’effettivo rispetto  dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. In caso di affidamento all’esterno di prestazioni, nondimeno, è compito del responsabile certificare la sussistenza dei presupposti dell’esternalizzazione enunciati dall’art 90, comma, 6 d. lgs. 163/2006.
 

 
Nella camera di consiglio del 2 dicembre 2015 composta da:
 
Presidente di Sezione                            Agostino Chiappiniello     Presidente
Consigliere                                          Stefania Petrucci
Primo Referendario                               Rossana De Corato  
Primo Referendario                               Cosmo Sciancalepore
Referendario                                       Carmelina Addesso            Relatore
 
ha assunto la seguente deliberazione
sulla richiesta di parere formulata dal Sindaco del Comune di Racale (LE), trasmessa con prot. n. 17179 del 19 novembre 2015 ed assunta al protocollo della Segreteria della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Puglia il 19 novembre 2015 prot. 0004229-19/11/2015-SC-PUG-T75-A;
Vista l’ordinanza n.79/2015 con la quale è stata convocata la Sezione Regionale di Controllo per il giorno 2 dicembre 2015;
udito il relatore, Referendario Carmelina Addesso.
Ritenuto in

Il Sindaco del Comune di Racale chiede alla Sezione un parere in merito alla disciplina degli incentivi alla progettazione di cui all’art. 93 d. lgs 163/06, alla luce delle modifiche introdotte dagli artt. 13 e 13 bis d.l. 90/2014 conv. dalla l. 114/2014.
In particolare, il Sindaco formula i seguenti quesiti:

1. se le “attività manutentive escluse ex art 93, comma 7 ter, del d. lgs 12.04.2006 n. 163 dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l’innovazione ricomprendano non solo la manutenzione ordinaria, ma anche gli interventi di manutenzione straordinaria che comportino la redazione di un apposito progetto”;
2. se, “in caso di affidamento all’esterno dell’attività di progettazione, sia riconoscibile o meno al Responsabile Unico del Procedimento il relativo incentivo”.

Considerato in

Preliminarmente, occorre valutare i profili di ammissibilità, sia soggettiva che oggettiva, della richiesta di parere alla luce dell’art. 7, comma 8, della L. 05/06/2003 n. 131 che conferisce a Regioni, Comuni, Province e Città Metropolitane la possibilità di richiedere alle Sezioni Regionali di Controllo della Corte dei Conti pareri in materia di contabilità pubblica.
In relazione al profilo di ammissibilità soggettiva, la Sezione osserva che la richiesta di parere è sottoscritta dal Sindaco del Comune di Racale, per cui non vi è dubbio in merito alla sussistenza del requisito predetto.
Non può ritenersi di ostacolo alla ricevibilità della richiesta la mancanza nella Regione Puglia del Consiglio delle Autonomie Locali che, ai sensi dell’art. 123 della Costituzione, nel testo introdotto dalla L. Cost. 18/10/2001 n. 3, deve essere disciplinato dallo Statuto di ogni Regione, quale organo di consultazione tra la Regione stessa e gli Enti locali.
Il Consiglio delle Autonomie Locali, se istituito, è quindi destinato a svolgere, secondo il dettato dell’art. 7, comma 8, della L. n. 131/2003, una funzione di filtro per le richieste di parere da sottoporre alle Sezioni Regionali di Controllo.
Invero, l’art. 45 dello Statuto della Regione Puglia, approvato con L. R. 12/05/2004 n. 7, ha previsto l’istituzione del Consiglio delle Autonomie Locali e con la successiva L. R. del 26/10/2006 n. 29 sono state disciplinate le modalità di composizione, elezione e competenze.
Tuttavia, rilevato che allo stato attuale il Consiglio delle Autonomie Locali non è tuttora operante, la Sezione ritiene soggettivamente ammissibile la richiesta di parere.
Sul piano dell’ammissibilità oggettiva, si rammenta che la Corte dei Conti, secondo il disposto dell’art. 7, comma 8, della L. n. 131/2003, può rendere pareri in materia di “contabilità pubblica”.
Il Collegio evidenzia che le Sezioni Riunite in sede di Controllo, con la deliberazione n. 54 depositata in data 17/11/2010 resa in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, comma 31, del D. L. 1/07/2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 3/08/2009, n. 102, condividendo l’orientamento già espresso dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione n. 5 del 17/02/2006, hanno affermato che la nozione di “contabilità pubblica” strumentale alla funzione consultiva deve assumere un ambito limitato alle normative ed ai relativi atti applicativi che disciplinano l’attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, ricomprendendo in particolare la disciplina inerente la gestione dei bilanci ed i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziaria-contabile, la gestione delle spese, la disciplina del patrimonio, l’indebitamento, la rendicontazione ed i relativi controlli.
Le Sezioni Riunite hanno, inoltre, sottolineato che il concetto di contabilità pubblica consiste nel sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici.
Per consolidato orientamento delle Sezioni Regionali di Controllo, fatto proprio anche da questa Sezione, la funzione consultiva assegnata alla Corte dei conti deve trattare ambiti ed oggetti di portata generale e non fatti gestionali specifici; non può riguardare provvedimenti già formalmente adottati, non potendo tramutarsi in una verifica postuma di legittimità, e non può interferire con le funzioni assegnate ad altre Magistrature o alla stessa Corte.
Stante quanto sopra, il quesito formulato dal Comune di Racale rientra nel perimetro della contabilità pubblica, in quanto volto all’interpretazione delle disposizioni dettate in materia di limiti ai compensi incentivanti da corrispondere al personale dipendente degli enti locali.
Tuttavia, l’analisi deve essere circoscritta agli aspetti generali ed astratti della questione, essendo precluso a questa Corte qualunque valutazione inerente ai risvolti applicativi della fattispecie esaminata.
Passando al merito della richiesta, l’Ente formula due quesiti vertenti sulla nuova disciplina del fondo per la progettazione e l’innovazione, scaturita dalle modifiche apportate nel corpo del c.d. codice dei contratti pubblici dal d.l. 90/2014 conv. dalla l. 114/2014. Il decreto citato, in particolare, ha abrogato (art 13) i commi 5 e 6 dell’art 92 d lgs 163/2006 ed ha introdotto quattro nuovi commi (art 13 bis) nel testo dell’art 93 del medesimo decreto legislativo (commi 7 bis, 7 ter, 7 quater e 7 quinquies).
I commi da ultimo citati, in particolare, delineano i nuovi tratti della materia, la quale, tuttavia, non vede stravolta la propria essenza di fondo rispetto alla disciplina previgente (su cui si richiamano i principi espressi da questa Sezione con deliberazioni n. 33 e 114/PAR/2014; si ricordano anche Sez. controllo Lombardia, deliberazioni nn. 72/2013, 188/2014, 246/2014 e 300/2014; Sez. controllo Liguria, deliberazioni n. 24/2013, 60/2014, 73/2014 e 75/2014; Sez. controllo Piemonte, deliberazioni n. 39/2014 e 97/2014; Sez. controllo Toscana, deliberazioni nn. 293/2012, 15/2013 e 237/2014), prevedendo quanto segue: “7-bis. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare.
 7-ter. L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell’articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, depurato del ribasso d’asta offerto. Ai fini dell’applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all’articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
 7-quater. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è destinato all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo nonché all’ammodernamento e all’accrescimento dell’efficienza dell’ente e dei servizi ai cittadini.
 7-quinquies. Gli organismi di diritto pubblico e i soggetti di cui all’articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento criteri analoghi a quelli di cui ai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del presente articolo“.
La legge, quindi, individua alcune regole generali per la ripartizione dell’incentivo in discorso, rimettendone la disciplina concreta (“modalità e criteri”) ad un atto regolamentare interno alla singola amministrazione, assunto previa contrattazione decentrata.
I parametri a cui il regolamento interno deve conformarsi sono stati a più riprese ribaditi dalla giurisprudenza di questa Corte (Sezione controllo Lombardia n. 246/PAR/2014, Sezione controllo Piemonte n. 17/PAR/2015, si richiama anche, con riferimento ai presupposti e limiti di erogabilità, Sezione controllo Campania deliberazione n.20/PAR/2015):
– erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori
– puntuale ripartizione del fondo incentivante tra gli incarichi attribuibili (responsabile del procedimento, progettista, responsabili della sicurezza, direttore dei lavori, collaudatori, nonché loro collaboratori), secondo percentuali rimesse alla discr
– devoluzione in economia delle quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione. Obbligo che impone di prevedere analiticamente nel regolamento interno,
– devoluzione in economia delle quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni, anche se svolte da dipendenti interni, prive dell’accertamento di esecuzione dell’opera in conformità ai tempi ed ai costi prestabiliti (novità discendente dal predet
Premesso quanto sopra, la soluzione al quesito n. 1 avanzato dal Comune istante si fonda, da un lato, sul dato letterale della nuova disciplina (che, contrariamente al previgente art 92 co 5, espressamente esclude “le attività manutentive” dal riparto delle risorse del fondo), e, dall’altro lato, sul carattere eccezionale e derogatorio che da sempre è stato riconosciuto al c.d. “incentivo alla progettazione”.
Tali istituto, infatti, costituendo eccezione al principio di onnicomprensività della retribuzione, finalizzato ad incentivare il ricorso alle professionalità interne dell’Ente (oltre che deroga alla riserva di contrattazione collettiva in materia determinazione del corrispettivo delle prestazione dei dipendenti), è considerato di stretta interpretazione e, di conseguenza, insuscettibile di applicazione analogica (Sezione controllo Puglia 133/PAR/2014, Sezione controllo Campania n. 20/PAR/2015, Sezione controllo Lombardia deliberazione n. 246/PAR/2014, Sezione controllo Umbria deliberazione n. 71/PAR/2014, Sezione controllo Veneto deliberazione n. 393/PAR/2015).
Proprio in relazione a siffatta connotazione di disciplina, le Sezioni regionali di controllo hanno espressamente escluso la riconoscibilità, per il futuro, dell’incentivo di progettazione all’intero novero di attività qualificabili come manutentive, sia straordinarie che ordinarie, e ciò a prescindere dalla presenza o meno di una preventiva attività di progettazione (ex multis, Sezione Lombardia, deliberazioni 300/2014 e 246/2014; Sez. Toscana, deliberazione 237/2014; Sez. Emilia-Romagna, deliberazione 183/2014; Sez. Liguria, deliberazione 60/2014, Sezione controllo Umbria deliberazione n. 71/PAR/2015).
In questo senso si è espressa, da ultimo, la Sezione controllo Veneto che, con la già citata deliberazione n. 393/PAR/2015, è giunta a conclusioni che questa Sezione condivide: “in ragione della natura eccezionale della deroga, l’incentivo non può riconoscersi per qualunque intervento di manutenzione straordinaria/ordinaria, ma solo per lavori finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica e sempre che alla base sussista una necessaria attività progettuale (ancorché non condizionata alla presenza di tutte e tre le fasi della progettazione: preliminare, definitiva ed esecutiva) (………) A seguito dei nuovi principi contenuti nel citato d.l.90/2014, l’indirizzo che valorizza il tenore letterale della norma -la quale, come si evince dalla formulazione della norma, espressamente prevede che i criteri di riparto del fondo stabiliti dal regolamento che ciascuna amministrazione è tenuta ad adottare escludano “le attività manutentive”- fonda l’espressa esclusione della riconoscibilità dell’incentivo di progettazione all’intero novero di attività qualificabili come manutentive, sia straordinarie che ordinarie, e ciò a prescindere dalla presenza o meno di una preventiva attività di progettazione”.
Alla luce dei principi sopra richiamati, le “attività manutentive” escluse dall’art 93 comma 7 ter d. lgs 163/2006 dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l’innovazione comprendono anche le attività di manutenzione straordinaria.
Passando al quesito n. 2, il Comune chiede se, in caso di affidamento all’esterno dell’attività di progettazione, sia riconoscibile o meno al Responsabile Unico del Procedimento il relativo incentivo.
La questione è stata affrontata, da ultimo, dalla Sezione controllo Lombardia (deliberazione 247/PAR/2014), che, dopo aver ribadito la natura eccezionale della disciplina in esame, ha ricordato come, per orientamento costante delle Sezioni di controllo ed ai sensi del nuovo comma 7 ter dell’art 93, l’attribuzione dell’incentivo afferisce alle sole attività concretamente affidate ed espletate, con confluenza in economia delle quote parti del fondo incentivante corrispondenti agli incarichi affidati all’esterno (Sezione controllo Lombardia deliberazione n. 247/PAR/2014, nello stesso senso Sezione controllo Piemonte 197/PAR/2014). Le previsioni appena richiamate costituiscono, infatti, una declinazione, nello specifico settore considerato, del principio sancito in via generale dall’art. 7 comma 5 del d.lgs. n. 165/2001, secondo cui “le amministrazioni pubbliche non possono erogare trattamenti economici accessori che non corrispondano alle prestazioni effettivamente rese”.
Da qui il precipitato per cui la normativa vigente non richiede, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di tutta l’attività progettuale, purché il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni.
La gradazione proporzionale dell’entità degli incentivi, entro il limite generale posto dal legislatore, è rimessa all’autonomia regolamentare del singolo ente che dovrà essere conforme ai criteri di logicità, congruenza e ragionevolezza.
Sotto tale profilo è stato osservato che “La norma non richiede, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività (per esempio, la progettazione), purché il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni” (Sezione controllo Lombardia deliberazione n. 247/PAR/2014).
Ciò in quanto l’incentivo alla progettazione costituisce, come già osservato, una deroga legislativa al principio di onnicomprensività della retribuzione.
Dalle coordinate ermeneutiche appena ricordate si desume, pertanto, che l’erogazione dell’incentivo in questione a favore del RUP (soggetto rientrante nell’elencazione tassativa dell’art 93) è subordinata al previo positivo accertamento dell’attività concretamente svolta, oltre che all’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo.
In caso di affidamento all’esterno di prestazioni, tuttavia, è compito del responsabile del procedimento, sotto la propria responsabilità, accertare e certificare la sussistenza dei presupposti dell’esternalizzazione enunciati dall’art 90 co 6 d. lgs 163/2006 (carenza in organico di personale tecnico, difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, lavori di speciale complessità o rilevanza architettonica o ambientale, necessità di predisporre progetti integrali che richiedono l’apporto di particolari competenze). Il ricorso all’esterno per le prestazioni in argomento, quindi, può avvenire solo nelle ipotesi tassativamente indicate, previa valutazione-per ciascuna di esse- dell’impossibilità di utilizzare le professionalità interne (art 7 co 6 d.lgs 165/01). Si tratta di presupposti dei quali il responsabile deve analiticamente dare conto nella propria certificazione, la cui motivazione dovrà essere particolarmente pregnante in caso di esternalizzazione dell’intera attività di progettazione.
In questo senso si è espressa la Sezione delle Autonomie che, con deliberazione n. 7/SEZAUT/2014/QMIG, ha osservato come “Le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 del citato art.92 esprimono, in modo evidente, il favor legis per l’affidamento a professionalità interne alle amministrazioni aggiudicatrici di incarichi consistenti in prestazioni d’opera professionale e, pertanto, ove non ricorrano i presupposti previsti dalle norme vigenti per l’affidamento all’esterno degli stessi, le amministrazioni devono fare ricorso a personale dipendente, al quale applicheranno le regole generali previste per il pubblico impiego “

Nelle sopra esposte considerazioni è il parere di questa Sezione.
Dispone che la presente deliberazione venga trasmessa, a cura del preposto al Servizio di supporto, al Sindaco del Comune di Racale (LE).
Così deliberato in Bari, nella Camera di Consiglio del 2 dicembre 2015.
 

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Puglia – Parere – 2/12/2015 n.233 proviene da Giustamm.

Presidente Criscuolo, Redattore Zanon

Sono illegittimi gli artt. 207 e 208 della legge della Regione Toscana 10 novembre 2014, n. 65 in tema di governo del territorio

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 19/11/2015 n.233 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Tomaselli
Brunelli L. (Avv. L. Santarelli) c/ Comune di Vezzano (Avv. M.C. Osele)

sulla nullità del contratto di lavoro derivante dall’annullamento degli atti di concorso e della deliberazione di nomina anche a seguito della procedura di mobilità

Pubblico impiego – Concorso – Annullamento atti – Conseguenze – Nullità del contratto di lavoro – Decadenza dall’impiego – Procedura di mobilità – Irrilevanza

L’annullamento degli atti di concorso e delle deliberazioni di nomina (nel caso di specie, a segretario comunale) comporta la nullità del contratto di lavoro, e la conseguente decadenza dall’impiego, per violazione della norma imperativa di cui all’art. 97 Cost., ed in virtù del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che commina la nullità di tutti i rapporti di lavoro pubblico (seppur privatizzato) posti in essere in via di fatto al di fuori del procedimento concorsuale. È irrilevante, pertanto, la successiva procedura di mobilità verso altro ente locale e che sia quest’ultimo a disporre la risoluzione del contratto di lavoro.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 163 del 2010, proposto – per trasposizione di ricorso straordinario al Capo dello Stato – da:

Laura Brunelli, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Santarelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Dordi 4

Comune di Vezzano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Cristina Osele, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Calepina 65

– della deliberazione del Consiglio comunale n. 8 dd. 04.02.2010 avente ad oggetto: “Presa d’atto dell’annullamento con D.P.R. 21.01.2009 delle deliberazioni di nomina come Segretario del Comune di Lomaso della dott.ssa Laura Brunelli, conseguente risoluzione del contratto di lavoro, dichiarazione di decadenza dall’impiego ed annullamento della propria precedente deliberazione n. 16/2008 di nomina della dott.ssa Laura Brunelli, come Segretario comunale di Vezzano”;

– della deliberazione della Giunta comunale n. 13 dd. 04.04.2010 avente ad oggetto “Presa d’atto risoluzione contratto di lavoro e decadenza dall’impiego a seguito del D.P.R. 21.01.2009 della dott.ssa Laura Brunelli come Segretario comunale di Vezzano ed
– della deliberazione della Giunta comunale n. 44 dd. 30.04.2010 avente ad oggetto: “Atto di indirizzo per la copertura del posto di segretario comunale di III classe”;

– della determinazione del Segretario comunale n. 36 dd. 12.05.2010 con la quale viene indetto il concorso per Segretario comunale presso il Comune di Vezzano.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Vezzano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2011 il cons. Fiorenzo Tomaselli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la dott.ssa Laura Brunelli ha impugnato i provvedimenti con cui il Comune di Vezzano, preso atto dell’annullamento con D.P.R. 21.1.2009 degli atti di concorso e delle deliberazioni di nomina della ricorrente come Segretario del Comune di Lomaso, con conseguente risoluzione del contratto, ha a sua volta annullato la nomina della dott.ssa Laura Brunelli a Segretario comunale di Vezzano, dichiarando la decadenza dall’impiego dell’interessata; nonché gli atti deliberativi di indizione di una nuova procedura concorsuale per la copertura del posto di segretario comunale di III classe.

Avverso tali provvedimenti la ricorrente ha proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato.

L’Amministrazione comunale ne ha chiesto la trasposizione in sede giurisdizionale, con opposizione notificata ex art. 10 del D.P.R. 24.11.1971, n. 1199; di conseguenza, la ricorrente si è costituita dinanzi a questo Tribunale, articolando le seguenti censure:

1) violazione degli artt. 3 L. n. 241/1990 e 4 L.p. n. 23/1992 e mancanza del presupposto essenziale;

2) eccesso di potere per travisamento ed errata applicazione dell’art. 14, comma 5, del T.U. delle leggi regionali sul personale dei comuni, approvato con DPGR 1.2.2005, n. 2/L e dell’art. 21, comma 3, del CCPL, comparto autonomie locali, di data 27.12.2005;

3) violazione degli artt. 3 L. n. 241/1990 e 4 L.p. n. 23/1992 ed eccesso di potere per travisamento ed errata applicazione della norma;

4) violazione dell’art. 21-nonies L. n. 241/1990 e della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri di data 17.10.2005 in materia di annullamento d’ufficio di provvedimenti illegittimi – eccesso di potere per contraddittorietà dei comportamenti e travisamento della norma;

5) violazione dell’art. 21-bis L. n. 241/1990 ed eccesso di potere per contraddittorietà dei comportamenti;

6) violazione dell’art. 81 del T.U. delle leggi regionali sull’ordinamento dei comuni, approvato con DPGR 1.2.2005, n. 3/L – eccesso di potere per travisamento della norma;

7) violazione dell’art. 54 D.Lgs. n. 151/2001, degli artt. 3 L. n. 241/1990 e 4 L.p. n. 23/1992 – eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione – violazione dell’art. 10 della Direttiva del Consiglio della Comunità Europea n. 92/85/CEE;

8) violazione degli artt. 10-bis L. n. 241/1990 e 27-bis L.p. n. 23/1992;

9) violazione dell’art. 32 D.Lgs. n. 151/2001, degli artt. 3 e 21-nonies L. n. 241/1990 e 4 L.p. n. 23/1992, nonché dell’art. 31, comma 5, del DPGR 1.2.2005, n. 2/L.

Si è costituito in giudizio il Comune di Vezzano, contestando il fondamento del ricorso, del quale ha eccepito, in via pregiudiziale, l’inammissibilità per difetto di giurisdizione.

All’udienza del 26 maggio 2011 la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

1. Va anzitutto disattesa l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità dedotta dalla resistente Amministrazione.

Al riguardo, è opportuno premettere, che la ricorrente, in servizio fino al 30 giugno 2008 come segretario comunale a Lomaso, comune di III classe, quale vincitore di pubblico concorso per titoli ed esami, si trasferiva in ruolo presso il comune, della stessa classe giuridica di appartenenza, di Vezzano, mediante l’istituto della mobilità volontaria.

Con l’avversata deliberazione C.C. Vezzano del 4.2.2010 l’Amministrazione resistente prende atto dell’annullamento del provvedimento di nomina della dr.ssa Brunelli quale segretario comunale di III classe, annullamento disposto con D.P.R. del 2009 a seguito di ricorso straordinario proposto dalla terza classificata al concorso indetto dal comune di Lomaso.

Ora, sulla questione relativa alla sussistenza o meno della giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in esame, si rammenta che l’articolo 63 del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (in cui sono confluite le disposizioni dell’articolo 69 del D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 ) – nel devolvere all’a.g.o. la giurisdizione sulle controversie relative ai rapporti di lavoro pubblico contrattualizzati, ivi comprese quelle “concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale…..ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti” – ha tuttavia disposto al quarto comma che “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.

In proposito, rileva il Collegio che la vicenda in esame è, comunque, connessa al procedimento di natura concorsuale di assunzione nel pubblico impiego; connessione che, nella specie, comporta la pacifica permanenza dell’esercizio del potere amministrativo, con conseguente insussistenza del lamentato difetto di giurisdizione.

2. Passando al merito, nei primi due motivi, che possono essere trattati congiuntamente, si lamenta da un lato, che il comune di Lomaso non avrebbe mai annullato l’atto di costituzione del rapporto di lavoro con la ricorrente; dall’altro, che il comune di Vezzano avrebbe erroneamente invocato l’art. 14, comma 5 del DPG del 2005, laddove prevede l’ipotesi di risoluzione del contratto di lavoro per annullamento della delibera di nomina, che nella specie avrebbe potuto eventualmente assumere il comune di Lomaso, il quale aveva indetto il concorso annullato in sede di ricorso straordinario, mentre il comune di Vezzano avrebbe solo operato in via di trasferimento per mobilità.

Detto ordine di prospettazioni non appare condivisibile.

Ad avviso del Collegio, infatti, l’annullamento della nomina disposto a seguito di ricorso straordinario ha comportato la nullità del contratto di lavoro per violazione della norma imperativa relativa al principio concorsuale di cui all’art. 97 Cost. e, del resto, lo stesso D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 commina la nullità di tutti i rapporti di lavoro pubblico ( seppur privatizzato ) posti in essere in via di fatto al di fuori del procedimento concorsuale (vedasi l’art. 35 ed anche l’art. 52 sulle mansioni superiori illegittime, ecc.).

D’altra parte, l’evocato art. 14, comma 5, del DPGR 1.2.2005, n. 2/L prevede in via esplicita la risoluzione del contratto di lavoro per intervenuto annullamento del concorso; anche l’art. 21, comma 3, del CCPL dal canto suo testualmente recita: “costituisce in ogni modo causa di risoluzione del contratto, senza obbligo di preavviso, l’annullamento della procedura di reclutamento che ne costituisce il presupposto”.

Dunque, i rilievi della ricorrente sono infondati per l’effetto caducante derivato dalla pronuncia sul ricorso straordinario proposto da altra concorrenrte, che ha annullato la graduatoria del concorso indetto dal Comune di Lomaso e che aveva dato luogo alla costituzione del rapporto di impiego, da cui è a sua volta derivata la successiva procedura di mobilità verso l’ente locale qui resistente; il quale, pertanto, ha rettamente ritenuto non obliterabile, nella specie, la regola della necessità di concorso pubblico per l’accesso alla posizione di segretario comunale presso l’amministrazione di precedente appartenenza.

I primi due motivi vanno quindi disattesi.

3. Nel terzo mezzo si sostiene che l’intervenuta riqualificazione del comune di Vezzano avrebbe consentito alla ricorrente, già segretario di IV classe presso il comune di Fiavè, il passaggio automatico alla III classe, secondo quanto previsto dall’art. 48 del DPGR 1.2.2005, n. 2/L..

All’esposto rilievo è agevole replicare che la sede comunale di Vezzano è stata riqualificata dalla quarta alla terza classe già nel corso dell’anno 2007, con la conseguenza che il beneficio della progressione verticale, garantito al segretario allora titolare dal citato art. 48, non poteva trovare alcuna forma di estensione successivamente all’espletamento della procedura di riqualificazione dell’ente, tantomeno per effetto di una procedura di mobilità comunque sopravvenuta.

Anche il terzo motivo va pertanto disatteso.

4. Infondato appare anche il quarto mezzo di gravame, relativo all’asserita violazione dell’art. 21-nonies L. n. 241/1990 e della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri di data 17.10.2005 in materia di annullamento d’ufficio di provvedimenti illegittimi, atteso che il comune di Vezzano, preso atto dell’improduttività di effetti del contratto di lavoro dell’interessata con il comune di Lomaso, ha doverosamente provveduto alla declaratoria di decadenza dall’impiego.

5. Con il quinto e sesto mezzo si censura la deliberazione consiliare n. 8 del 4.2.2010 in ordine all’assunta violazione di aspetti procedimentali.

In particolare, sotto il profilo dell’immediata esecutività dell’atto deliberativo in questione, asseritamente lesiva della previsione posta dall’art. 21-bis L. n. 241/1990, il Collegio osserva che alcuna commistione può inferirsi tra la fase dell’esecutività del provvedimento e quella, comunque successiva, della comunicazione all’interessato, nella specie, perfezionatasi già in data 10 febbraio 2010, cioè a pochissimi giorni dall’assunzione della delibera in parola.

Per quanto concerne, invece, il contestato parere del responsabile del Servizio finanziario comunale di non rilevanza della delibera dal punto di vista contabile-finanziario, basti osservare che l’atto consiliare non ha determinato la corresponsione di trattamenti di fine lavoro o comunque di erogazioni finanziarie, le quali vanno, nella specie, ascritte alla competenza di altri organi municipali.

6. Nel settimo motivo si lamenta la violazione della normativa sulla maternità, in particolare dell’art. 54 D.Lgs. n. 151/2001 che vieta il licenziamento della lavoratrice in maternità.

All’esposto rilievo, è sufficiente replicare che, nel caso in esame, lo status di dipendente in maternità non era da solo bastevole a conservare un contratto di lavoro affetto, come già detto, da insanabile e radicale nullità.

In ogni caso, richiamando sul punto le argomentazioni di cui alla motivazione che precede, si evidenzia, altresì, che la deducente ha pacificamente usufruito presso il comune di Vezzano dell’intero periodo di astensione obbligatoria post partum, con espresso riconoscimento dell’indennità di maternità, di cui all’art. 24 D.Lgs. n. 151/2001, fino alla data del 22 febbraio 2010.

7. Con l’ottavo e nono mezzo, la ricorrente lamenta la violazione delle regole di partecipazione al procedimento in relazione alla richiesta di astensione facoltativa post partum, presentata dalla stessa il 2 febbraio 2010 in asserita vigenza di contratto di lavoro.

A tal proposito, occorre rilevare che nella comunicazione del comune di Vezzano, ricevuta dall’interessata in data 10 febbraio 2010, nell’ambito dell’informativa sull’avvenuta risoluzione del contratto di lavoro, la richiesta di congedo parentale viene così correttamente riscontrata: “Essendo terminato il rapporto di lavoro con il 04.02.2010 conseguentemente non è procedibile e quindi non avrà seguito alcuno la Sua richiesta dd. 02.02.2010…”.

Invero, l’ampia ed articolata motivazione contenuta nelle deliberazioni comunali consente al Collegio di apprezzare pienamente l’intenso dialogo procedimentale intercorso tra l’interessata e l’amministrazione, ritenendosi di conseguenza gli atti avversati totalmente immuni dai prospettati vizi di partecipazione procedimentale.

8. Per le suesposte considerazioni, i provvedimenti impugnati resistono alle censure dedotte dalla ricorrente ed il ricorso va dunque respinto.

Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio, attesa la peculiarità e complessità della vicenda sopra definita.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 163/2010, lo respinge.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 12/9/2011 n.233 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. Grauso Est.
Zara Italia S.r.l. (Avv.ti V. Barosio, S. Grassi e C.M. Cicchetti) contro l’Azienda Sanitaria di Firenze (Avv.ti M. Danesi e L. Molesti)

sulla giurisdizione e sulla necessaria partecipazione del datore al procedimento di irrogazione di una misura di prevenzione dei rischi sul luogo di lavoro priva di connotazioni sanzionatorie

1. Giurisdizione e competenza – Sicurezza nei luoghi di lavoro – Disposizioni ex art. 10 del d.P.R. 19 marzo 1955 n. 520 – Implicano un apprezzamento tecnico/discrezionale – La loro cognizione appartiene al giudice amministrativo

2. Lavoro – Sicurezza nei luoghi di lavoro – Misura di prevenzione dei rischi priva di connotazioni sanzionatorie – Preventiva instaurazione di un effettivo contraddittorio con il datore di lavoro che ne sia destinatario – Necessità – Fattispecie

1. Le disposizioni, prive di connotazioni sanzionatorie, impartite ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. 19 marzo 1955 n. 520 dall’Unità Funzionale di Prevenzione Igiene e Sicurezza nei Luoghi di lavoro di una Azienda Sanitaria costituiscono disposizioni esecutive implicanti un apprezzamento tecnico-discrezionale integrativo della disciplina stabilita dal legislatore che incidono, per loro natura, su posizioni di interesse legittimo. La cognizione della relativa controversia appartiene quindi al giudice amministrativo alla stregua dei tradizionali criteri di riparto

2. L’intervento dell’autorità di vigilanza sulla sicurezza dei luoghi di lavoro presenta i caratteri tipici della prescrizione attuativa di un precetto che il legislatore ha solo parzialmente determinato, rimettendo all’amministrazione la scelta circa la stessa opportunità di esercitare o meno il potere di ordinare l’adeguamento delle postazioni di lavoro. Trattandosi di una misura di prevenzione dei rischi, priva di connotazioni sanzionatorie, la sua adozione non può legittimamente considerarsi sottratta alla preventiva instaurazione di un effettivo contraddittorio con il datore di lavoro che ne sia destinatario, alla stregua delle regole generali che governano l’azione amministrativa. Nella specie sussiste quindi la violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241/90 non essendo stato consentito alla destinataria del provvedimento finale di intervenire nel procedimento. Né la partecipazione del datore di lavoro può reputarsi esaurita con la presenza al sopralluogo condotto dai funzionari dell’A.S., come invece sembra trapelare dall’atto impugnato: al sopralluogo può, al più, attribuirsi un ruolo suppletivo della comunicazione di avvio del procedimento, ma, all’esito dell’accertamento la datrice avrebbe dovuto essere quantomeno resa edotta – mediante atti formali, anche contestuali – dell’oggetto delle contestazioni o comunque dei rilievi emersi, onde potersene prefigurare le prevedibili conseguenze e, soprattutto, avrebbe dovuto essere invitata a presentare le proprie osservazioni e controdeduzioni in un termine congruo, in modo da garantire la piena tutela delle posizioni soggettive coinvolte pur senza sacrificare la tempestività dell’intervento amministrativo

N. 00233/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01529/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1529 del 2009, proposto da:

Zara Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Barosio, Stefano Grassi e Claudia Maria Cicchetti, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, corso Italia 2;

contro

Azienda Sanitaria di Firenze, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marzia Danesi e Liliana Molesti, con domicilio eletto presso la propria sede in Firenze, piazza S. Maria Nuova 1;
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;

per l’annullamento

-a) del Foglio di Disposizioni in data 13.7.2009, prot. n. 81680/09 (doc. 1), con il quale gli operatori dell’Unità Funzionale di Prevenzione Igiene e Sicurezza nei Luoghi di lavoro dell’Azienda Sanitaria di Firenze hanno ordinato alla Zara Italia s.r.l. “che le postazioni di lavoro alle casse “siano organizzate in modo da permettere l’alternanza della postura “attraverso l’adozione di idonei sedili”, disponendo altresì che “Codesta “Azienda dovrà ottemperare nel più breve tempo possibile e comunque non “oltre i tempi sotto indicati, che decorrono a partire dalla data di consegna “o di ricevimento del presente foglio: – giorni (60) …”;

-b) ogni altro atto preparatorio, antecedente, consequenziale o comunque connesso con quello impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria di Firenze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 16 e depositato il 18 settembre 2009, la Zara Italia S.r.l., impresa operante nel settore dell’abbigliamento e titolare di numerosi punti vendita in Italia ed all’estero, proponeva impugnazione avverso il “foglio di disposizioni” in data 13 luglio 2009, con cui gli operatori dell’Unità Funzionale di Prevenzione Igiene e Sicurezza nel Luoghi di Lavoro dell’Azienda Sanitaria di Firenze – a seguito di sopralluogo – avevano stabilito che, nel punto vendita di Firenze, piazza della Repubblica 1, le postazioni di lavoro alle casse venissero organizzate in modo da permettere l’alternanza della postura attraverso l’adozione di appositi sedili, prescrizione da ottemperare nel termine di sessanta giorni. La società ricorrente si affidava ad un unico, articolato, motivo in diritto, ed, intimati dinanzi a questo tribunale l’Azienda sanitaria procedente ed il Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche sociali, concludeva per l’annullamento dell’atto impugnato, previa sospensiva.

Con decreto presidenziale del 18 settembre 2009, veniva respinta l’istanza di misure cautelari interinali, pure proposta con l’atto introduttivo del giudizio. Intervenuta, quindi, la rinuncia della ricorrente alla sospensiva, nel merito la causa – che aveva frattanto visto costituirsi in giudizio la sola Azienda sanitaria – veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 23 novembre 2010.

DIRITTO

L’impugnativa proposta dalla ricorrente Zara Italia S.r.l. è diretta contro il “foglio di disposizioni” emesso dall’Azienda Sanitaria di Firenze – Unità Funzionale di Prevenzione Igiene e Sicurezza nel Luoghi di Lavoro il 13 luglio 2009, con cui si prescrive che, all’interno del punto vendita di Firenze, piazza della Repubblica 1, le postazioni di lavoro alle casse siano organizzate in modo da permettere ai lavoratori l’alternanza della postura attraverso l’adozione di idonei sedili, e contestualmente si ricorda, quanto ai lavoratori impossibilitati a svolgere le proprie mansioni in posizione seduta, di tenere conto e prevedere – in sede di valutazione dei rischi – adeguate modalità di riposo e/o alternanza posturale, nel rispetto dei principi ergonomici previsti dal D.Lgs. n. 81/08.

In via pregiudiziale, l’Azienda resistente eccepisce l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, assumendo che si tratterebbe di attività di vigilanza espressione di funzioni di polizia giudiziaria.

L’eccezione è infondata.

Come enunciato nello stesso “foglio di disposizioni” in questione, gli operatori dell’Azienda Sanitaria hanno agito nell’esercizio del potere, loro riconosciuto dall’art. 10 del D.P.R. n. 520/55, di impartire disposizioni esecutive implicanti un apprezzamento tecnico-discrezionale integrativo della disciplina stabilita dal legislatore: tale contenuto di discrezionalità non può infatti essere disconosciuto nel caso in esame, venendo in rilievo l’attuazione, con indicazione delle relative modalità, della previsione dettata dall’Allegato IV, punto 1.11.1.5., del D.Lgs. n. 81/08, secondo cui l’organo di vigilanza può prescrivere che, anche nei lavori continuativi, il datore di lavoro dia modo ai dipendenti di lavorare stando a sedere, ogni qualvolta ciò non pregiudichi la normale esecuzione del lavoro. Ne discende che l’atto impugnato incide, per sua natura, su posizioni di interesse legittimo, la cui cognizione appartiene al giudice amministrativo alla stregua dei tradizionali criteri di riparto (per tutte, in materia, cfr. Cass., sez. un., 9 luglio 1991, n. 7547).

Nel merito, con l’unico, complesso, motivo di gravame, la società ricorrente deduce in primo luogo la violazione degli artt. 15, 63 e 64, nonché dell’Allegato IV, punto 1.11.1.5., del D.Lgs. n. 81/08, sostenendo che nessuna delle disposizioni appena citate autorizzerebbe le conclusioni cui è pervenuta l’amministrazione procedente in ordine all’asserita necessità di consentire lo svolgimento del lavoro in posizione seduta, fermo restando l’onere del datore di lavoro di dotare i luoghi di lavoro di locali dove i lavoratori possano riposare durante le pause. La A.S. fiorentina sarebbe pertanto incorsa anche in un evidente difetto di istruttoria, avendo trascurato di verificare, presso l’esercizio di piazza della Repubblica, la presenza di tali locali, utilizzati dai lavoratori nei frequenti momenti di pausa dalle mansioni.

Per altro verso la ricorrente precisa come, contrariamente a quanto risulterebbe dal “foglio di prescrizioni”, gli addetti all’esercizio in questione non svolgano esclusivamente attività di cassa, ma siano innanzitutto preposti alla vendita ed all’assistenza alla clientela, e ricevano i clienti alla cassa per il pagamento solo al termine di tali attività, oltre a svolgere una serie di compiti accessori e complementari (invio e ricezione di comunicazioni, stampa ed archiviazione di documenti, gestione degli ordini, prenotazioni dei lavori di sartoria, riordino degli spazi di vendita, rifornimento delle borse da consegnare ai clienti con i capi acquistati, rimozione e riordino dei sistemi antitaccheggio, trasferimento del denaro contante dalle casse alla cassaforte). In definitiva l’attività, tenuto anche conto del considerevole afflusso di clientela, sarebbe tutt’altro che monotona e ripetitiva, e caratterizzata da continui spostamenti all’interno del negozio – dalle casse alla zona di vendita, alle aree attigue alle casse, e nell’ambito delle stesse zone di cassa – con connessa varietà di posture; ne deriverebbe, correlativamente, l’impossibilità di svolgere le operazioni di cassa da seduti senza, con ciò, pregiudicare l’attività aziendale: per eseguire in modo rapido ed efficiente dette operazioni, evitando lunghe attese alla clientela, non vi sarebbe per i commessi altra soluzione, se non quella di rimanere in posizione eretta, mentre la presenza di eventuali sedili determinerebbe intralcio agli spostamenti e, nel complesso, rallentamento dell’attività, in danno dell’azienda – anche sotto il profilo dell’immagine – e degli stessi lavoratori, talora in parte retribuiti con percentuali sugli acquisti conclusi.

D’altro canto, prosegue la ricorrente, l’amministrazione non avrebbe fornito alcuna prova circa gli effetti negativi, sulla salute dei lavoratori, del mantenimento della postura eretta durante le operazioni di cassa, posto che, in ogni caso, il tempo trascorso alla cassa sarebbe di gran lunga inferiore a quello trascorso in piedi per l’assistenza alla vendita e le altre attività accessorie.

Infine, la Zara Italia S.r.l. lamenta di non essere stata messa nella condizioni di esercitare le proprie prerogative di partecipazione procedimentale, e di tutelare le proprie ragioni, con particolare riferimento all’indicazione dei motivi sottesi alla scelta aziendale di far svolgere le mansioni di cassa in posizione eretta.

Seguendo l’ordine logico delle questioni, il collegio prenderà le mosse dall’esame del profilo di censura da ultimo riassunto.

Come già osservato, l’impugnato “foglio di prescrizioni” costituisce espressione del potere di impartire disposizioni per l’applicazione di norme obbligatorie, in relazione alle quali le singole leggi riservino all’autorità di vigilanza un margine di apprezzamento discrezionale; e non vi è dubbio che tale riserva di discrezionalità sia contenuta al punto 1.11.1.5. dell’Allegato IV al D.Lgs. n. 81/08, in forza del quale “l’organo di vigilanza può prescrivere che, anche nei lavori continuativi, il datore di lavoro dia modo ai dipendenti di lavorare stando a sedere ogni qualvolta ciò non pregiudica la normale esecuzione del lavoro” (è questa la versione vigente della norma, al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente; ed, in ogni caso, è questa la disposizione di cui, nella sostanza, l’Azienda sanitaria ha inteso fare applicazione, come inequivocabilmente si ricava dal tenore dell’atto impugnato). La previsione va raccordata con gli artt. 63 e 64 del medesimo D.Lgs. n. 81/08, che rinviano all’Allegato IV per la specificazione dei requisiti di salute e sicurezza cui i luoghi di lavoro debbono essere conformi ed ai quali il datore di lavoro è tenuto a provvedere, nonché all’art. 15 co. 1 lett. d), che annovera, fra le misure generali di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro, il rispetto dei principi ergonomici nell’organizzazione del lavoro, nella concezione dei posti di lavoro, nella scelta delle attrezzature e nella definizione dei metodi di lavoro e produzione, in particolare al fine di ridurre gli effetti sulla salute del lavoro monotono e di quello ripetitivo.

Alla luce del quadro normativo così delineato, nella specie l’intervento dell’autorità di vigilanza presenta, con tutta evidenza, i caratteri tipici della prescrizione attuativa di un precetto che il legislatore ha solo parzialmente determinato, rimettendo all’amministrazione la scelta circa la stessa opportunità di esercitare o meno il potere di ordinare l’adeguamento delle postazioni di lavoro. Trattandosi di una misura di prevenzione dei rischi, priva di connotazioni sanzionatorie, la sua adozione non può legittimamente considerarsi sottratta alla preventiva instaurazione di un effettivo contraddittorio con il datore di lavoro che ne sia destinatario, alla stregua delle regole generali che governano l’azione amministrativa. Viene in rilievo, in particolare, il principio correntemente definito del “giusto procedimento”, che in prima battuta si realizza attraverso l’obbligo, sancito a carico dell’amministrazione dagli artt. 7 e seguenti della legge n. 241/90, di consentire la partecipazione procedimentale a tutte le parti, pubbliche e private, interessate e controinteressate; obbligo la cui violazione, neppure all’indomani dell’introduzione, nel corpo della citata legge n. 241/90, dell’art. 21-octies, può ritenersi derubricato a mera irregolarità, posto che l’annullabilità dell’atto affetto dalla violazione formale o procedimentale – vertendosi in tema di attività discrezionale – può ben essere impedita a posteriori, ma unicamente a condizione che l’amministrazione (eccepisca e) dimostri in giudizio che il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe stato in nessun caso diverso da quello in concreto adottato: vale a dire, a condizione che sia provata la sostanziale inutilità della partecipazione.

Che il procedimento rappresenti il “luogo virtuale” di composizione anticipata dei conflitti, e che, pertanto, la partecipazione degli interessati vi rivesta un ruolo tendenzialmente indefettibile, è confermato, del resto, dall’obbligo dell’amministrazione di valutare, dandone conto in motivazione, le memorie e i documenti presentati dai partecipanti (art. 10 l. 241/90), nonché dall’obbligo di preventiva comunicazione delle ragioni ostative all’accoglimento di un’istanza, e di motivare sulle osservazioni fatte eventualmente pervenire dal destinatario del diniego (art. 10-bis l. 241/90).

Se così è, deve allora convenirsi con la società ricorrente, laddove lamenta di non essere stata posta in grado di tutelare le proprie ragioni all’interno del procedimento conclusosi con l’adozione della prescrizione impugnata, e questo avuto riguardo alla possibilità di controdedurre alle valutazioni compiute dall’organo ispettivo in ordine all’assenza di elementi tali da far presumere l’assenza di interferenze pregiudizievoli fra la posizione seduta ed il corretto svolgimento della prestazione lavorativa. Il pregiudizio alla normale esecuzione del lavoro costituisce infatti, ai sensi del punto 1.11.1.5. All. IV, cit., uno dei limiti espliciti alla discrezionalità dell’amministrazione, né la partecipazione del datore di lavoro può reputarsi esaurita con la presenza al sopralluogo condotto dai funzionari dell’A.S., come invece sembra trapelare dall’atto impugnato: al sopralluogo può, al più, attribuirsi un ruolo suppletivo della comunicazione di avvio del procedimento, ma, all’esito dell’accertamento, Zara Italia avrebbe dovuto essere quantomeno resa edotta – mediante atti formali, anche contestuali – dell’oggetto delle contestazioni o comunque dei rilievi emersi, onde potersene prefigurare le prevedibili conseguenze; e, soprattutto, avrebbe dovuto essere invitata a presentare le proprie osservazioni e controdeduzioni in un termine congruo, in modo da garantire la piena tutela delle posizioni soggettive coinvolte pur senza sacrificare la tempestività dell’intervento amministrativo.

La menomazione delle prerogative procedimentali della società ricorrente inficia, dunque, la legittimità delle prescrizioni impartite dall’Azienda sanitaria fiorentina, che vanno annullate, dovendosi escludere che ricorrano i presupposti per l’applicazione del sopra menzionato art. 21-octies l. n. 241/90, peraltro neppure invocato dalla difesa resistente. La natura preliminare ed assorbente del vizio esime il collegio dall’analisi di ogni altra censura, restando impregiudicato l’eventuale riesercizio del potere, se emendato dalle violazioni qui appurate.

Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi di cui in parte motiva, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna l’amministrazione resistente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/02/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 4/2/2011 n.233 proviene da Giustamm.

Pres. L. Stevanato, Est. A. Chiettini
C.P. (Avv. ti S. Dragogna, F. Mazzei e G. Dragogna) c/ Comune di Arco (Avv. B. Zampiero), Provincia autonoma di Trento (Avv. ti N. Pedrazzoli, G. Fozzer e V. Biasetti)

1. Ubicazione stazione radio – Ricorso – Società telecomunicazioni e proprietario fondo – Entrambi soggetti con qualifica di controinteressati

2. Notifica Ricorso – Amministrazione – E uno solo dei soggetti contrrointeressati – Ammissibilità del ricorso

3. Art. 3 d. lgs. 259/2003 – Equipara – Le infrastrutture di reti pubbliche – Alle opere di urbanizzazione primaria

4. Piano unrbanistico provinciale (P.U.P) – Istituzione e individuazione delle aree agricole di pregio – Realizzazione opere infrastrutturali – Mancanza di un divieto assoluto – Verifica – Apposito comitato provinciale – Caso per caso

5. Ubicazione reti pubbliche – Concessione edilizia – Ai soggetti aventi la disponibilità giuridica dell’area – Inclusi i contratti di locazione

6. Mancata registrazione contratto di locazione – Nullità del contratto – Sanabile – Stipula contratto ex novo – Effetto ex nunc

7. Contratto di locazione non registrato – Titolo inidoneo ai fini del rilascio della concessione edilizia

1. Anche ai proprietari del fondo su cui viene eretta una stazione radio da una società di telecomunicazioni deve essere riconosciuta la qualità di controinteressati, posto che essi presentano un indubbio interesse alla conservazione in giuridica vita dell’impegno assunto per il fatto che, per tale contenuta estensione di terreno, era stato pattuito un canone annuo e una durata novennale con possibilità di rinnovo tacito per periodi di sei anni.

2. In conclusione, pertanto, posto che è pacifico che ai fini dell’ammissibilità del ricorso sia sufficiente la notifica nei confronti dell’Amministrazione e di almeno uno dei controinteressati (art. 21, comma 1, della L. 6.12.1971, n. 1034, vigente ratione tempore), mentre l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei restanti controinteressati si risolve in una questione di procedibilità del gravame in relazione alla quale il giudice può disporre l’integrazione del contradditorio, e che detto incombente è stato ordinato con l’ordinanza n. 8 del 13 maggio 2010 e quindi eseguito nei termini prescritti, l’eccezione di inammissibilità deve essere disattesa.

3. Per quanto concerne, invece, la possibilità di installare un’infrastruttura relativa a pubbliche reti di telecomunicazioni in una zona agricola classificata di pregio, occorre innanzitutto osservare che l’art. 86, comma 3, del Codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con D.Lgs. 1.8.2003, n. 259, stabilisce che “le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria” e che l’art. 5, comma 4, dello stesso decreto stabilisce altresì l’applicabilità diretta del Codice nell’ordinamento trentino, così statuendo: “Le disposizioni del Codice sono applicabili nelle Regioni a statuto speciale e nelle Province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con i rispettivi statuti e norme di attuazione, anche con riferimento alle disposizioni del Titolo V, parte II, della Costituzione, per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampia rispetto a quelle già attribuite”.

4. Con la legge provinciale 27.5.2008, n. 5, è entrato in vigore il nuovo Piano urbanistico provinciale, che all’art. 38 delle N.T.A. ha istituito ed individuato le aree agricole di pregio in quanto, di norma, “caratterizzate dalla presenza di produzioni tipiche nonché da un particolare rilievo paesaggistico, la cui tutela territoriale assume un ruolo strategico sia sotto il profilo economico-produttivo che paesaggistico – ambientale, tenuto conto della normativa comunitaria relativa alla protezione delle indicazioni geografiche e delle denominazioni d’origine dei prodotti agricoli e alimentari”, e all’art. 46 ha consentito la realizzazione in esse di opere di infrastrutturazione “purché compatibili con la disciplina delle invarianti di cui all’articolo 8”. A dette aree agricole di pregio deve essere applicata una specifica disciplina normativa intenzionalmente più vincolante rispetto a quella stabilita per la aree agricole ordinarie di cui all’art. 37 del P.U.P. Il Legislatore provinciale ha stabilito che “la tutela delle aree agricole di pregio è uno degli obiettivi fondamentali del Piano, che in tali aree individua non solo una risorsa territoriale ma anche un valore identitario” (cfr., relazione di accompagnamento al nuovo P.U.P.) (…) Il Piano urbanistico provinciale ha previsto che anche nelle aree agricole di pregio possa essere consentita l’installazione di opere di infrastrutturazione del territorio, purché esse siano “compatibili” con la peculiare tutela che si è voluto riservare alla tipologia delle “invarianti”, ossia all’elemento nuovo e caratterizzante il novello strumento urbanistico provinciale ed individuato negli “elementi territoriali che costituiscono le caratteristiche distintive dell’ambiente e dell’identità territoriale, in quanto di stabile configurazione o di lenta modificazione, e che sono meritevoli di tutela e di valorizzazione al fine di garantire lo sviluppo equilibrato e sostenibile nei processi evolutivi previsti e promossi dagli strumenti di pianificazione territoriale” (cfr., art. 8 della L.p. n. 5 del 2008) (…). Per le aree agricole di pregio un particolare vincolo avente natura paesaggistica è stato successivamente introdotto con la L.p. n. 5 del 2008, in itinere come misura di salvaguardia dal 17.11.2006; in base a tale vincolo le opere di infrastrutturazione non sono vietate in modo assoluto ma deve essere verificata, caso per caso, la loro compatibilità con il particolare sistema delle invarianti, anche attraverso la dimostrazione della non possibilità e della non convenienza, sotto il profilo paesaggistico, di ubicare l’opera progettata in un’area diversa.

5. Sono “legittimati a richiedere la concessione edilizia, o permesso di costruire, i soggetti che hanno la disponibilità giuridica dell’area e la titolarità di un diritto reale o di obbligazione che dia facoltà di eseguire le opere, ivi compreso il titolo abilitativo che scaturisce da un contratto di locazione recante l’esplicita o implicita, ma inequivocabile, autorizzazione all’esecuzione di dati interventi di trasformazione edilizia del bene in funzione dell’uso per il quale lo stesso è stato concesso ad altri” (cfr., T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 1.7.2008, n. 338; T.A.R. Veneto, sez. II, 24.7.2001, n. 2221; C.d.S., sez. V, 28.5.2001, n. 2882).

6. Il contratto non registrato, stipulato tra la società di telecomunicazioni, che fa domanda di concessione edilizia e i proprietari del è incontrovertibilmente nullo, sia al momento della proposizione della domanda di concessione, che al momento del rilascio della stessa. La mancata registrazione del contratto di locazione non si sostanzia dunque nella mera omissione di un adempimento di natura tributaria, ma, all’opposto, la registrazione opera quale “condicio iuris” del contratto stesso. Occorre ulteriormente osservare che, se la legge non dispone diversamente, il contratto nullo non può essere convalidato (cfr., art. 1423 c.c.); che la nullità può essere solo con la rinnovazione del contratto, cioè con un contratto compiuto ex novo diverso dal precedente; che da ciò consegue che “la nullità del contratto di locazione non registrato è sanabile con effetto ex nunc fino alla registrazione la quale – assimilabile alla conferma del negozio nullo – rende valido il contratto da quel momento” (cfr., Tribunale Napoli, sez. IX, 19.10.2009). La nullità del contratto, inoltre, può essere fatta valere anche dai terzi che vi abbiano interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice quando debba decidere una lite la cui soluzione dipenda dalla validità di quel negozio giuridico.

7. A quanto sopra consegue che il contratto di locazione sottoscritto da dai soggetti di cui sopra ma non registrato, essendo nullo perché mancante di un elemento espressamente posto a tutela di evidenti esigenze di certezza e di controllabilità, non poteva costituire un “titolo idoneo” per il rilascio ed il successivo esercizio dell’attività edificatoria oggetto della richiesta di concessione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 187 del 2009, proposto da:

Claudio Pederzolli, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sergio Dragogna, Federico Mazzei e Giuliana Dragogna ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo di essi in Trento, via Manci, 18

– Comune di Arco (Trento), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Barbara Zampiero ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria del Tribunale in Trento, via Calepina, n. 50;

– Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Giuliana Fozzer e Viviana Biasetti ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura della Provincia in Trento, Piazza Dant

– Ivo Adami e Walter Adami, non costituiti in giudizio;
– Wind Telecomunicazioni S.p.a., in persona del procuratore pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Sartorio ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Bonifacio Giudiceandrea, in Trento, via Malfatti, n. 27;
– Gabriele Sgariglia, procuratore di Wind Telecomunicazioni S.p.a., non costituito in giudizio

– della concessione edilizia n. 57/2009, di data 12.6.2009, avente ad oggetto l’installazione di una stazione radio – base sulle pp.ff. 595/2 e 593, in C.C. Romarzollo, Via Gobbi, in Arco;

– del presupposto parere favorevole della Commissione edilizia comunale assunto in data 14.4.2009, in verbale n. 4/2009;

– della determinazione n. 88/2008, di data 23.5.2008, del Comitato per l’autorizzazione all’istallazione di nuovi impianti radiotelevisivi e delle telecomunicazioni, presso la Provincia autonoma di Trento;

– della nota di data 4 agosto 2009 dell’Agenzia provinciale per la protezione dell’ambiente (A.P.P.A.), prot, n. 8546/2009-U223;

– di tutti gli atti istruttori e progettuali, allegati ed approvati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione provinciale;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società Wind Telecomunicazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2010 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In fatto, il ricorrente afferma di essere proprietario e di gestire una struttura agrituristica denominata “Vivere”, in esercizio dall’anno 2007 e situata nella frazione Romarzollo del Comune di Arco. Nelle vicinanze di essa, e precisamente nel vigneto di proprietà dei sig.ri Adami posto sul confine nord, nel mese di luglio 2009 è stata eretta una stazione radio – base composta da basamento e stazione, palo poligonale, scala e sovrastante pennone per uno sviluppo totale in altezza di 33 metri. In riscontro a specifiche istanze di accesso presentate presso le Amministrazioni comunale e provinciale, l’istante ha ottenuto copia della concessione edilizia rilasciata a Wind Telecomunicazioni S.p.a. e dei previ pareri espressi dalla Commissione edilizia comunale, oltre che della determinazione positiva in precedenza formulata dal Comitato provinciale per l’autorizzazione all’istallazione di nuovi impianti radiotelevisivi e delle telecomunicazioni.

2. Con ricorso notificato in data 12 – 14 ottobre 2009 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il giorno 2 novembre, il sig. Pederzolli ha impugnato detti provvedimenti, precisamente indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:

I – “violazione e falsa applicazione degli artt. 3 bis e 4 del D.P.G.P. 29.6.2000, n. 13-31/Leg, delle Direttive provinciali di prima applicazione, approvate con deliberazione della Giunta provinciale n. 2368 del 22.9.2000, in particolare art. 3, commi 3, 4 e 5, dell’art. 7 della deliberazione del Consiglio comunale di Arco n. 36 del 26.3.2002, concernente le direttive per il corretto insediamento urbanistico e territoriale di impianti fissi di telecomunicazione, per avere la richiedente Wind Telecomunicazioni S.p.a. omesso di presentare domanda di concessione previamente al Comune territorialmente competente con richiesta invece diretta al Comitato provinciale, che l’ha irritualmente accolta e decisa senza previo accertamento da parte del Comune della conformità della localizzazione dell’impianto fisso; nullità della procedura urbanistica e autorizzativa; eccesso di potere per sviamento e difetto di istruttoria”;

II – “violazione e falsa applicazione degli artt. 3 bis e 4 del D.P.G.P. 29.6.2000, n. 13-31/Leg, delle Direttive provinciali di prima applicazione, approvate con deliberazione della Giunta provinciale n. 2368 del 22.9.2000, degli artt. 4 e 24 della legge provinciale 30.11.1992, n. 23, per carenza istruttoria e di motivazione e omessa integrazione del contraddittorio con il Comune e con gli altri interessati facilmente individuabili, in particolare con l’adiacente agriturismo del ricorrente”;

III – “violazione e falsa applicazione dell’art. 4 della legge provinciale 30.11.1992, n. 23, per difetto assoluto di motivazione dei pareri espressi dai rappresentanti degli Uffici provinciali componenti del Comitato per l’autorizzazione all’istallazione di nuovi impianti radiotelevisivi e delle telecomunicazioni; travisamento”;

IV – “violazione e falsa applicazione degli artt. 3 bis e 4 del D.P.G.P. 29.6.2000, n. 13-31/Leg, delle Direttive provinciali di prima applicazione, approvate con deliberazione della Giunta provinciale n. 2368 del 22.9.2000, della deliberazione del Consiglio comunale di Arco n. 36 del 26.3.2002, concernente le direttive per il corretto insediamento urbanistico e territoriale di impianti fissi di telecomunicazione, essendo stato il progetto di installazione dell’impianto di telecomunicazione autorizzato in zona di verde agricolo pregiato individuato ai sensi dell’art. 38 delle norme di attuazione del Piano urbanistico provinciale approvato con legge provinciale 27.5.2008, n. 5; violazione dell’art. 4 della legge provinciale 30.11.1992, n. 23, per contraddittorietà e difetto assoluto di motivazione del parere favorevole della Commissione edilizia comunale del 14.4.2009, sulla base del quale è stata accolta la domanda di concessione da parte della Società richiedente”;

V – “violazione dell’art. 88 della legge provinciale 5.9.1991, n. 22, dell’art. 4 del D.P.G.P. 29 giugno 2000, n. 13-31/Leg, delle Direttive provinciali di prima applicazione, approvate con deliberazione della Giunta provinciale n. 2368 del 22.9.2000, della deliberazione del Consiglio comunale di Arco n. 36 del 26.3.2002, concernente le direttive per il corretto insediamento urbanistico e territoriale di impianti fissi di telecomunicazione, per difetto di titolarità, per invalidità ed inefficacia dell’atto di assenso dei proprietari datato 19.2.2008 e per l’assoluta genericità di detto impegno a costituire titolo idoneo, reale e intavolabile, per la realizzazione ed il mantenimento di un fabbricato industriale, con disponibilità del terreno non cronologicamente determinata”.

3. Nei termini di legge si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di Trento chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.

4. Si è costituita in giudizio anche l’Amministrazione comunale intimata, formulando eccezioni in rito e chiedendo quindi che il ricorso sia respinto nel merito.

5. Con ordinanza collegiale n. 8 del 13 maggio 2010 è stata ordinata l’integrazione del contraddittorio nei confronti della controinteressata Wind Telecomunicazioni S.p.a.

6. L’atto con la prova dell’avvenuta integrazione del contraddittorio è stato depositato in Segreteria del Tribunale in data 11.6.2010.

7. Si è quindi costituita in giudizio la Società Wind Telecomunicazioni, opponendo eccezioni in rito e comunque chiedendo la reiezione del ricorso perché nel merito infondato.

8. In prossimità dell’udienza di discussione le parti resistenti hanno depositato ulteriore documentazione e presentato memorie illustrative delle rispettive posizioni.

9. Alla pubblica udienza del 25 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il sig. Claudio Pederzolli è proprietario e gestore dell’agriturismo Vivere situato in località Chiarano, C.C. Romarzollo di Arco. Con il presente ricorso ha impugnato i pareri espressi rispettivamente dalla Commissione edilizia comunale e dal Comitato provinciale per l’autorizzazione all’istallazione di nuovi impianti radiotelevisivi e delle telecomunicazioni e la concessione ad edificare n. 57 rilasciata dall’Amministrazione comunale il 12.6.2009 a Wind Telecomunicazioni S.p.a. per l’installazione di una stazione radio – base sulle pp.ff. 595/2 e 593, individuanti il terreno agricolo di proprietà dei sig.ri Ivo e Walter Adami confinante con la sua proprietà sul quale è stato eretto il contestato manufatto.

2a. Preliminarmente occorre prendere in esame l’eccezione di inammissibilità del ricorso per la sua mancata notificazione, sin dalla proposizione del giudizio, alla società Wind Telecomunicazioni la quale, intestataria del titolo abilitativo impugnato, sarebbe il necessario e unico soggetto controinteressato. Sia la resistente Amministrazione comunale che la nominata Società sostengono in proposito che la notificazione dell’atto introduttivo effettuata nei confronti dei soggetti proprietari del fondo su cui è ubicata la stazione radio – base sarebbe da considerarsi tamquam non esset, in quanto essi non sarebbero interessati, né direttamente né indirettamente, dal provvedimento impugnato e pertanto non sarebbero portatori di alcun interesse di segno contrario a quello che muove il ricorrente.

2b. Il Collegio osserva che la concessione di edificare n. 57 del 12.6.2009 è stata richiesta da Wind Telecomunicazioni S.p.a. che ha così ottenuto il titolo per i lavori di installazione sulle pp.ff. 595/2 e 593, prossime alla proprietà del ricorrente, di una stazione radio – base, manufatto successivamente eseguito ed attivo dal mese di agosto 2009; che a tale stregua la detta società appare titolare di un qualificato interesse ad intervenire nel giudizio di segno opposto a quello di cui è portatore il ricorrente; che, conseguentemente, l’atto introduttivo del giudizio sarebbe dovuto esserle notificato.

Peraltro, esso è stato tempestivamente notificato ai sigg.ri Ivo e Walter Adami che, in qualità di proprietari del terreno, in data 19.2.2008 hanno sottoscritto con la nominata Società un contratto di locazione per una porzione di esso di circa 40 mq. al fine di realizzare una stazione radio – base per telecomunicazioni, comprensiva di tutte le necessarie strutture, antenne ed apparecchiature radio per la diffusione di segnali di telecomunicazioni per la fornitura di un servizio pubblico di telecomunicazioni.

A parere del Collegio, anche ai nominati sig.ri Adami deve essere riconosciuta la qualità di controinteressati, posto che essi presentano un indubbio interesse alla conservazione in giuridica vita dell’impegno assunto per il fatto che, per tale contenuta estensione di terreno, era stato pattuito un canone annuo di 11.000,00 € e una durata novennale con possibilità di rinnovo tacito per periodi di sei anni. Inoltre, rafforza detta conclusione la circostanza che il ridetto contratto prevedeva, quale condizione risolutiva espressa, il mancato rilascio a Wind Telecomunicazioni delle autorizzazioni necessarie per l’installazione del progettato impianto. A tale stregua, pertanto, non può essere affermato che, al momento della proposizione della presente vertenza, Wind Telecomunicazioni fosse l’unica controinteressata.

In conclusione, pertanto, posto che è pacifico che ai fini dell’ammissibilità del ricorso sia sufficiente la notifica nei confronti dell’Amministrazione e di almeno uno dei controinteressati (art. 21, comma 1, della L. 6.12.1971, n. 1034, vigente ratione tempore), mentre l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei restanti controinteressati si risolve in una questione di procedibilità del gravame in relazione alla quale il giudice può disporre l’integrazione del contradditorio, e che detto incombente è stato ordinato con l’ordinanza n. 8 del 13 maggio 2010 e quindi eseguito nei termini prescritti, l’eccezione di inammissibilità deve essere disattesa.

3a. Con il terzo mezzo si denuncia che il Comitato provinciale per l’autorizzazione all’istallazione di nuovi impianti radiotelevisivi e delle telecomunicazioni non avrebbe motivato il parere di data 23.5.2008.

Con il quarto motivo si deducono profili di violazione di legge in quanto la stazione radio – base sarebbe stata collocata in una zona incompatibile dal punto di vista urbanistico in quanto classificata area agricola primaria dallo strumento pianificatorio comunale e area agricola di pregio dal Piano urbanistico provinciale, ossia in una zona che sarebbe tutelata in modo specifico per il particolare rilievo paesaggistico che il Legislatore provinciale ha riconosciuto a tali aree con l’ultimo strumento urbanistico sovraordinato. In aggiunta a ciò, assume il ricorrente che l’art. 4 delle direttive comunali per il corretto insediamento urbanistico e territoriale di impianti fissi di telecomunicazione, approvate con deliberazione del Consiglio comunale n. 36 del 26.3.2002, vieterebbe l’ubicazione di impianti fissi di telecomunicazione nelle “aree di elevato pregio paesaggistico – ambientale”. E tali divieti opererebbero del tutto indipendentemente dall’esistenza di altri vincoli di tutela paesaggistico – ambientale.

3b. I due motivi, che possono essere trattati congiuntamente, sono fondati.

Tuttavia, il Collegio deve primariamente rilevare che le invocate direttive comunali per il corretto insediamento urbanistico e territoriale di impianti fissi di telecomunicazione sono state adottate in applicazione dell’art. 3 bis del D.P.G.P. 29.6.2000, n. 13-31/Leg. Detto articolo, introdotto dal D.P.G.P. 25.9.2001, n. 30-81/Leg., è stato dichiarato illegittimo, “nella parte in cui ha demandato ai Comuni il compito di stabilire le direttive di localizzazione”, dal Consiglio di Stato con la decisione della sez. VI 8.9.2009, n. 5247. Conseguentemente, il Collegio reputa che le direttive comunali richiamate dal ricorrente siano inapplicabili essendo rimaste prive di supporto normativo con effetto ex tunc e che, pertanto, non possa essere invocato l’assunto contrasto della concessione edilizia in esame con le stesse (cfr., in termini, T.R.G.A. Trento, 13.5.2010, n. 132).

3c. Per quanto concerne, invece, la possibilità di installare un’infrastruttura relativa a pubbliche reti di telecomunicazioni in una zona agricola classificata di pregio, occorre innanzitutto osservare che l’art. 86, comma 3, del Codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con D.Lgs. 1.8.2003, n. 259, stabilisce che “le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria” e che l’art. 5, comma 4, dello stesso decreto stabilisce altresì l’applicabilità diretta del Codice nell’ordinamento trentino, così statuendo: “Le disposizioni del Codice sono applicabili nelle Regioni a statuto speciale e nelle Province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con i rispettivi statuti e norme di attuazione, anche con riferimento alle disposizioni del Titolo V, parte II, della Costituzione, per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampia rispetto a quelle già attribuite”.

In senso pressoché conforme al riportato comma 3 dell’art. 86 dispone l’art. 61, comma 3, della L.p. 11.9.1998, n. 10, ove è previsto che “ai fini della localizzazione, gli impianti indicati dal comma 2, lettere a) (stazioni e sistemi o impianti radioelettrici) e b), sono considerati opere di infrastrutturazione del territorio ai sensi dell’art. 30 delle norme di attuazione del piano urbanistico provinciale approvato con legge provinciale 9.11.1987, n. 26, come modificato con la variante approvata con legge provinciale 7.8.1993, n. 7”.

Con la legge provinciale 27.5.2008, n. 5, è entrato in vigore il nuovo Piano urbanistico provinciale, che all’art. 38 delle N.T.A. ha istituito ed individuato le aree agricole di pregio in quanto, di norma, “caratterizzate dalla presenza di produzioni tipiche nonché da un particolare rilievo paesaggistico, la cui tutela territoriale assume un ruolo strategico sia sotto il profilo economico-produttivo che paesaggistico – ambientale, tenuto conto della normativa comunitaria relativa alla protezione delle indicazioni geografiche e delle denominazioni d’origine dei prodotti agricoli e alimentari”, e all’art. 46 ha consentito la realizzazione in esse di opere di infrastrutturazione “purché compatibili con la disciplina delle invarianti di cui all’articolo 8”.

Il nuovo strumento urbanistico provinciale era in itinere dal 17 novembre 2006, con l’approvazione della deliberazione della Giunta provinciale n. 2402 di prima adozione che aveva sottoposto alle misure di salvaguardia di cui all’art. 63 della L.p. 5.9.1991, n. 22, le invarianti, nelle quali sono comprese anche le aree agricole di pregio e, specificatamente, la realizzazione in esse di “manufatti e infrastrutture”, per la realizzazione dei quali era necessaria “la dimostrazione, valutate le alternative, della non convenienza, anche sotto il profilo paesaggistico – ambientale, di ubicare le opere in aree diverse da quelle previste” (cfr. anche la deliberazione 7.9.2007, n. 1959, di approvazione del progetto definitivo del nuovo Piano urbanistico provinciale e del relativo disegno di legge).

Di conseguenza, in quel periodo temporale, il rilascio, da parte dell’autorità competente, del provvedimento finale che autorizzava l’opera era subordinato, anche per le opere di infrastrutturazione, al nulla osta della Giunta provinciale, previo parere delle strutture provinciali competenti in materia.

Da ciò discende una prima conclusione: con il 17 novembre 2006 la Provincia autonoma di Trento ha istituito un diverso tipo di aree agricole, quelle di pregio, a cui deve essere applicata una specifica disciplina normativa intenzionalmente più vincolante rispetto a quella stabilita per la aree agricole ordinarie di cui all’art. 37 del P.U.P.

Le aree di pregio sono direttamente individuate dallo stesso piano provinciale (la loro perimetrazione è il risultato di un lavoro di confronto incrociato svolto dalle competenti strutture in materia di urbanistica e tutela del paesaggio e di agricoltura e alimentazione), sulla base del loro pregio colturale e paesaggistico, e sono riconosciute e tutelate “al fine della valorizzazione produttiva e dell’attrattività complessiva del territorio” quali “risorse primarie per il territorio e per l’economia provinciale sulla base di una vocazione consolidata, che offrono specializzazioni riconosciute, elevata produttività, distintività rispetto ad altri territori ed eccellenza qualitativa”. In termini più generali, dunque, il Legislatore provinciale ha stabilito che “la tutela delle aree agricole di pregio è uno degli obiettivi fondamentali del Piano, che in tali aree individua non solo una risorsa territoriale ma anche un valore identitario” (cfr., relazione di accompagnamento al nuovo P.U.P.).

Più specificatamente, il Piano urbanistico provinciale ha previsto che anche nelle aree agricole di pregio possa essere consentita l’installazione di opere di infrastrutturazione del territorio, purché esse siano “compatibili” con la peculiare tutela che si è voluto riservare alla tipologia delle “invarianti”, ossia all’elemento nuovo e caratterizzante il novello strumento urbanistico provinciale ed individuato negli “elementi territoriali che costituiscono le caratteristiche distintive dell’ambiente e dell’identità territoriale, in quanto di stabile configurazione o di lenta modificazione, e che sono meritevoli di tutela e di valorizzazione al fine di garantire lo sviluppo equilibrato e sostenibile nei processi evolutivi previsti e promossi dagli strumenti di pianificazione territoriale” (cfr., art. 8 della L.p. n. 5 del 2008).

Corollario di questa prima conclusione è che la copiosa giurisprudenza di tribunali amministrativi regionali e del Consiglio di Stato citata dalla difesa della resistente Società e riguardante la possibilità di installare infrastrutture per le telecomunicazioni nelle aree agricole non presenta alcun valore giuridico se calata sic et simpliciter nella particolarissima disciplina delle aree agricole di pregio trentine istituita con la richiamata L.p. n. 5 del 2008, adottata nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva attribuita dall’art. 8, primo comma, n. 5), dello Statuto speciale d’autonomia.

3d. Sotto diverso profilo, occorre poi osservare che l’art. 61, comma 2, lettera a), della L.p. 11.9.1998, n. 10, demanda ad un regolamento attuativo stabilire “i criteri e le procedure per la localizzazione delle stazioni e sistemi o impianti radioelettrici”. L’art. 2, comma 1, lett. c), del D.P.G.P. 29.6.2000, n. 13-31/Leg., regolamento di attuazione del richiamato art. 61 della L.p. n. 10 del 1998, dispone poi che gli impianti fissi di telecomunicazioni non possono essere installati “in siti o posizioni di particolare rilevanza dal punto di vista paesaggistico – ambientale, ubicati nelle aree protette o nelle aree sottoposte a vincolo paesaggistico, secondo i criteri definiti con deliberazione della Giunta provinciale”.

La legge provinciale ha dunque demandato al regolamento di stabilire i criteri per la localizzazione delle infrastrutture per le telecomunicazioni e quest’ultimo ha individuato “i siti di particolare rilevanza dal punto di vista paesaggistico – ambientale”, ubicati nelle “aree protette” o “nelle aree sottoposte a vincolo paesaggistico”, rinviando però, a sua volta, ad una deliberazione della Giunta provinciale l’individuazione di ulteriori criteri.

La successiva deliberazione della Giunta provinciale n. 3260 del 7.12.2001, ha poi previsto che gli impianti in questione non possono essere installati “all’interno delle riserve integrali e delle riserve speciali dei parchi provinciali (di cui alla legge provinciale 6 maggio 1988, n. 18, ed all’articolo 11 delle Norme di attuazione del Piano urbanistico provinciale); dei biotopi (individuati ai sensi della legge provinciale 23 giugno 1986, n. 14); nelle aree di protezione dei laghi (di cui all’articolo 9 delle Norme di attuazione del Piano urbanistico provinciale, approvato con legge provinciale 9 novembre 1976, n. 26); nelle aree di protezione fluviale (di cui all’articolo 9 bis delle norme di attuazione della variante 2000 al piano urbanistico provinciale, approvata con deliberazione n. 2075 del 10 agosto 2001)”. In altri termini, con detta deliberazione sono stati individuati i siti di particolare rilevanza dal punto di vista paesaggistico – ambientale situati “nelle aree protette” da una specifica legislazione provinciale.

Quanto “ai siti e posizioni di particolare rilevanza dal punto di vista paesaggistico – ambientale”, ubicati “nelle aree sottoposte a vincolo paesaggistico”, reputa il Collegio che per detta parte della disposizione non sia condivisibile l’interpretazione fattane dal Comitato provinciale per l’autorizzazione all’istallazione di nuovi impianti radiotelevisivi e delle telecomunicazioni, e avallata dalle difese delle Amministrazioni resistenti, in quanto le citate aree non possono essere riduttivamente considerate come corrispondenti a quelle “di tutela ambientale” identificate dalla carta prevista dalla lettera a) del comma 1 dell’art. 10 e dall’art. 11 delle N.T.A. del P.U.P.

All’opposto, la riportata disposizione deve essere correttamente ed evolutivamente interpretata alla luce della sopravvenuta disciplina complessiva del nuovo Piano urbanistico provinciale che ha inserito le aree agricole di pregio nella generale tutela del paesaggio trentino e che le ha direttamente individuate e perimetrate “sulla base del riconosciuto pregio colturale e paesaggistico, da tutelare al fine della valorizzazione produttiva e dell’attrattività complessiva del territorio”.

4. Dall’esame della normativa provinciale sopra riportata consegue dunque che:

– l’art. 2, comma 1, lett. c), del D.P.G.P. n. 13-31/Leg del 2000 prevede che gli impianti fissi di telecomunicazioni non possono essere installati in siti o posizioni di particolare rilevanza dal punto di vista paesaggistico – ambientale, ubicati nelle a
– che detta normativa regolamentare deve essere letta alla luce della sopravvenuta normativa urbanistica di rango primario;

– che per le aree agricole di pregio un particolare vincolo avente natura paesaggistica è stato successivamente introdotto con la L.p. n. 5 del 2008, in itinere come misura di salvaguardia dal 17.11.2006; in base a tale vincolo le opere di infrastr
– che, in definitiva, nel caso in esame, nessun esame di compatibilità è stato compiuto dal competente Comitato provinciale per l’autorizzazione all’istallazione di nuovi impianti radiotelevisivi e delle telecomunicazioni, che in data 23.5.2008 è stato ch
– che la stessa questione non è stata valutata nemmeno dall’Amministrazione comunale nel corso del procedimento di rilascio della concessione edilizia;

– che da ciò discende l’illegittimità delle relative statuizioni e degli atti ad esse conseguenti.

I due motivi di ricorso sono dunque fondati.

5a. Con il quinto mezzo il ricorrente denuncia l’insussistenza di un valido titolo in capo a Wind Telecomunicazioni a richiedere e quindi ad ottenere l’impugnata concessione di edificare. A detti fini non sarebbe idoneo l’atto di assenso dei proprietari datato 19.2.2008 mentre il contratto di locazione prodotto in giudizio dalla Società resistente non sarebbe stato registrato, e comunque detta operazione sarebbe stata eseguita solo in data 14 dicembre 2009, e pertanto non vi sarebbe alcuna certezza in ordine alla data di stipulazione del visto contratto. In ogni caso, si assume che un contratto di locazione non registrato sarebbe nullo e che pertanto non potrebbe costituire comunque un titolo idoneo per il rilascio di un titolo concessorio.

5b. Il mezzo ha pregio giuridico.

Con riferimento alla dedotta carenza, in capo alla Società concessionaria, del “titolo idoneo” prescritto dall’art. 88, comma 1, della L.p. 5.9.1991, n. 22 (vigente ratione tempore), e quindi dall’art. 101, comma 1, della L.p. 4.3.2008, n. 1, il quale testualmente recitava “possono richiedere la concessione i proprietari dell’immobile nonché i soggetti in possesso di altro titolo idoneo”, occorre dapprima verificare se un contratto di locazione può costituire un titolo idoneo e, conseguentemente, se quello esibito da Wind Telecomunicazioni all’Amministrazione comunale, sottoscritto dalle parti interessate ma non registrato, fosse un titolo idoneo.

Al primo quesito ha già dato risposta la giurisprudenza amministrativa – fondata sull’art. 4 della L. 28.1.1977, n. 10, e quindi sull’art. 11 del D.P.R. 6.6.2001, n. 380, i quali dispongono in termini identici alla sopra ricordata normativa provinciale – ritenendo che siano “legittimati a richiedere la concessione edilizia, o permesso di costruire, i soggetti che hanno la disponibilità giuridica dell’area e la titolarità di un diritto reale o di obbligazione che dia facoltà di eseguire le opere, ivi compreso il titolo abilitativo che scaturisce da un contratto di locazione recante l’esplicita o implicita, ma inequivocabile, autorizzazione all’esecuzione di dati interventi di trasformazione edilizia del bene in funzione dell’uso per il quale lo stesso è stato concesso ad altri” (cfr., T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 1.7.2008, n. 338; T.A.R. Veneto, sez. II, 24.7.2001, n. 2221; C.d.S., sez. V, 28.5.2001, n. 2882).

Un contratto di locazione tra la nominata Società Wind e i proprietari del terreno ed avente ad oggetto una porzione di esso di circa 40 mq. per la “realizzazione di una stazione radio – base per telecomunicazioni, comprensiva di tutte le necessarie strutture, antenne ed apparecchiature radio per la diffusione di segnali di telecomunicazioni per la fornitura di un servizio pubblico di telecomunicazioni”, con la previsione di un canone annuo di € 11.000,00 e una durata novennale con possibilità di rinnovo tacito per periodi di sei anni, nonché con una condizione risolutiva espressa qualora la società interessata non avesse ottenuto le autorizzazioni per l’installazione del progettato impianto, potrebbe quindi astrattamente costituire un titolo idoneo al rilascio della concessione edilizia sempreché si tratti di un contratto di locazione non invalido per nullità.

5c. Nella fattispecie in esame, all’opposto, il contratto stipulato in data 19.2.2008 tra la Società Wind ed i sig.ri Adami non era registrato e dunque era incontrovertibilmente nullo sia al momento della proposizione della domanda di concessione (3.7.2008), che al momento del rilascio della stessa (12.6.2009), ed anche al tempo dell’edificazione della stazione radio base (luglio 2009).

La L. 30.12.2004, n. 311, cosiddetta finanziaria per il 2005, al comma 346 dell’art. 1 ha infatti stabilito che “i contratti di locazione, o che comunque costituiscono diritti relativi di godimento, di unità immobiliari ovvero di loro porzioni, comunque stipulati, sono nulli se, ricorrendone i presupposti, non sono registrati”. Il legislatore, per rispondere ad evidenti e comprensibili esigenze di chiarezza, di certezza e di controllabilità, ha dunque inteso privare radicalmente di effetti il contratto di locazione non registrato.

La novella previsione della sanzione della nullità del contratto collegata alla violazione di un incombente di natura fiscale è stata sottoposta all’esame della Corte costituzionale la quale, pur dichiarando la manifesta infondatezza della questione di legittimità sottopostagli per l’inconferenza del parametro costituzionale invocato, ha colto l’opportunità per affermare che la citata disposizione “eleva la norma tributaria al rango di norma imperativa, la violazione della quale determina la nullità del negozio ai sensi dell’art. 1418 cod. civ.” (cfr., ordinanza 5.12.2007, n. 420, nonché le ordinanze 25.11.2008, n. 389 e 9.4.2009, n. 110). Il richiamato articolo 1418 c.c. dispone, infatti, che “il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge”. E secondo noti principi civilistici, discendenti dal richiamato articolo e da quelli seguenti del codice civile, il negozio giuridico nullo non produce alcun effetto negoziale e, non costituendo causa giustificatrice della prestazione promessa, non costituisce alcun diritto.

La mancata registrazione del contratto di locazione non si sostanzia dunque nella mera omissione di un adempimento di natura tributaria, come hanno concordemente affermato i difensori delle parti resistenti, in quanto, all’opposto, la registrazione opera quale “condicio iuris” del contratto stesso.

Occorre ulteriormente osservare che, se la legge non dispone diversamente, il contratto nullo non può essere convalidato (cfr., art. 1423 c.c.); che la nullità può essere solo con la rinnovazione del contratto, cioè con un contratto compiuto ex novo diverso dal precedente; che da ciò consegue che “la nullità del contratto di locazione non registrato è sanabile con effetto ex nunc fino alla registrazione la quale – assimilabile alla conferma del negozio nullo – rende valido il contratto da quel momento” (cfr., Tribunale Napoli, sez. IX, 19.10.2009). La nullità del contratto, inoltre, può essere fatta valere anche dai terzi che vi abbiano interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice quando debba decidere una lite la cui soluzione dipenda dalla validità di quel negozio giuridico.

Nel giudizio amministrativo, nel caso in cui la sussistenza del contratto costituisca un presupposto dell’atto impugnato, ai limitati fini del giudizio concernente la legittimità dello stesso, il giudice amministrativo può valutare, incidenter tantum, la sua esistenza, non sussistendo al proposito alcuna pregiudiziale obbligatoria a favore del giudice ordinario e senza che in ordine a detta questione si formi un giudicato, neppure implicito, in base a quanto stabilito dall’art. 8 del cod. proc. amm. Dal che coerentemente discende che, a questi limitati fini, detta cognizione incidentale può essere svolta nel caso de quo ai fini di verificare la legittimazione di Wind Telecomunicazioni a presentare una domanda di concessione edilizia per la realizzazione di una struttura su di un terreno non di proprietà e, di seguito, ad erigere il contestato manufatto.

A quanto sopra consegue che il contratto di locazione sottoscritto da Wind Telecomunicazione e dai sig.ri Adami ma non registrato, che l’Amministrazione sostiene essere “stato esibito all’Ufficio tecnico comunale” al momento della richiesta della concessione, essendo nullo perché mancante di un elemento espressamente posto a tutela di evidenti esigenze di certezza e di controllabilità, non poteva costituire un “titolo idoneo” per il rilascio ed il successivo esercizio dell’attività edificatoria oggetto della richiesta di concessione.

La registrazione del visto contratto, che risulta eseguita solo in data 14 dicembre 2009, ventidue mesi dopo la stipulazione e diciotto dopo la richiesta di concessione, non giova all’interesse delle parti resistenti posto che essa non può aver operato che con effetto ex nunc.

Anche il quinto motivo è dunque fondato.

6. In conclusione, sulla base delle argomentazioni svolte, e con conseguente assorbimento delle censure non specificatamente esaminate, il ricorso deve essere accolto.

Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata nel dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 187 del 2009, lo accoglie. Per l’effetto, annulla gli atti impugnati, indicati in epigrafe.

Condanna il Comune di Arco, la Provincia autonoma di Trento e Wind Telecomunicazioni S.p.a., in solido tra di loro, a corrispondere al ricorrente la complessiva somma di € 5.800,00 (cinquemilaottocento), (di cui € 5.000,00 per onorari ed € 800,00 per diritti), oltre alla rifusione del contributo unificato (ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115), a I.V.A. e C.N.P.A. ed al 12,5% sull’importo degli onorari e dei diritti a titolo di spese generali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Lorenzo Stevanato, Presidente

Mario Mosconi, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/12/2010

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 9/12/2010 n.233 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. B. Massari Est.
C.N.S. – Societa Cooperativa a r.l.p.a ed altre (Avv. S. Baccolini e Avv.
Prof. M.P. Chiti) contro il Ministero della Pubblica Istruzione e l’Ufficio
scolastico regionale per la Toscana del predetto Ministero (Avvocatura dello
Stato) e nei confronti di Miorelli Service s.p.a. (Avv. A.M. Bruni e Avv.
Prof. G. Morbidelli) nonché di Palmar s.p.a. (non costituita)

sul controinteressato in un ricorso avverso un “accordo quadro” per l’affidamento del servizio di pulizia negli istituti scolastici regionali, sulla verifica della moralità professionale, sui raggruppamenti verticali ed orizzontali e sulla fase di verifica dell’anomalia dell’offerta

1. Giustizia amministrativa – Gara per la stipula di un accordo quadro relativo all’affidamento del servizio di pulizia e altre attività ausiliarie negli istituti scolastici della regione – Singole istituzioni scolastiche – Non sono controinteressati
2. Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Art. 12 d.lgs. n. 157 del 1995 – Finalità – Verifica della moralità professionale – Modifica amministratori dopo la fase di presentazione dell’offerta – Successiva comunicazione alla stazione appaltante – Legittimità

3. Contratti della p.a. – Affidamento del servizio di pulizia e altre attività ausiliarie (custodia e vigilanza) negli istituti scolastici regionali – Indicazione del numero di ore per lo svolgimento dell’appalto – Non costituisce un elemento proprio dell’offerta – Richiesta di giustificazioni in sede di verifica dell’anomalia – Legittimità

4. Contratti della p.a. – Associazioni temporanee di imprese – Art. 11 del d.lgs. n. 157 del 1995 – Va ammessa la possibilità di partecipazione sia in raggruppamento orizzontale, sia in raggruppamento verticale – Previsione normativa secondo cui l’offerta dell’A.T.I. deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa – Assume rilievo solo in caso di raggruppamento di tipo verticale

5. Contratti della p.a. – Art. 25 del d.lgs. n. 157/1995 -Non pone alcun limite alla possibilità per la commissione di reiterare le proprie richieste di chiarimenti

6. Contratti della p.a. – Giudizio favorevole di “non anomalia” dell’offerta – Motivazione puntuale ed analitica – Non è necessaria

1. In una gara per la stipula di un accordo quadro relativo all’affidamento del servizio di pulizia e altre attività ausiliarie (custodia e vigilanza) negli istituti scolastici della regione l’interesse di cui la pubblica amministrazione è titolare si sostanzia in quello alla imparziale individuazione del miglior contraente possibile, cioè dell’impresa in grado di assicurare la più efficiente gestione del servizio stesso, al prezzo più competitivo. Ne consegue che le singole istituzioni scolastiche non devono essere individuate come controparte da evocare in via principale in giudizio, atteso che esse devono ritenersi rappresentate, in questa fase, dall’Ufficio scolastico regionale per la Toscana che ha formalmente indetto la gara.

2. La finalità della norma di cui all’art. 12, d.lgs. n. 157 del 1995, è diretta alla verifica della moralità professionale di chi entra in contatto diretto con l’amministrazione nell’espletamento di attività di rilievo ed interesse collettivo Nella specie l’allegato 4 al disciplinare, in materia di dichiarazioni da eseguirsi a pena di esclusione per l’ammissione alla gara, imponeva ai legali rappresentanti e ai componenti dell’organo di amministrazione della società di dichiarare l’insussistenza di condanne per reati incidenti sulla moralità professionale o per delitti finanziari. Ne consegue che laddove gli amministratori della aggiudicataria si siano dimessi, uno in data antecedente all’aggiudicazione provvisoria, e l’altro in data posteriore, ma sempre in un momento successivo a quello della presentazione dell’offerta, è legittimo l’operato della aggiudicataria che successivamente ha reso edotta la stazione appaltante della modifica intervenuta nella compagine del consiglio d’amministrazione, così consentendo di verificarne i requisiti di moralità professionale prima della eventuale stipulazione del contratto.

3. In una gara per l’affidamento del servizio di pulizia e altre attività ausiliarie (custodia e vigilanza) negli istituti scolastici regionali l’indicazione del numero di ore necessarie allo svolgimento dell’appalto, sia pure prevista a pena di esclusione, non costituisce un elemento proprio dell’offerta. Del tutto legittimo, quindi, si palesa il comportamento della commissione che, in sede di giustificazione dell’anomalia, richiedeva all’ATI aggiudicataria di precisare il significato della propria dichiarazione , tenuto anche conto dell’evidente sproporzione nell’indicazione del numero di ore dichiarate nell’offerta.

4. In tema di associazioni temporanee di imprese (di tipo c.d. orizzontale o verticale), l’art. 11 del d.lgs. n. 157 del 1995 va interpretato nel senso di ammettere la possibilità di partecipazione sia in raggruppamento orizzontale, sia in raggruppamento verticale, e di non escludere la possibilità che, solo per una determinata parte, il servizio sia eseguito da più di una impresa della medesima associazione. Ciò comporta che la previsione normativa secondo cui l’offerta dell’A.T.I. deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configuri di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria, mentre, al contrario, nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, senza scorporo di parti, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, perché tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero.

5. L’art. 25 del d.lgs. n. 157/1995, nei limiti del principio di buon andamento, non pone alcun limite alla possibilità per la commissione incaricata di valutare l’anomalia dell’offerta di reiterare le proprie richieste di chiarimenti con la conseguenza che tale sub procedimento può legittimamente svolgersi in più riprese, anche attraverso ulteriori richieste di integrazioni delle giustificazioni presentate.

6. Il giudizio favorevole di “non anomalia” dell’offerta in una gara d’appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem allorquando le ragioni ad essa sottese possono essere agevolmente colte dalla lettura degli atti afferenti alle diverse fasi nelle quali si articola il procedimento.

N. 233 REG. SENT.
ANNO 2008
n. 1110 Reg. Ric.
Anno 2007
_________
Pubblicazione motivazione
art. 4 L.205/00 a seguito
di dispositivo
N. 7 dell’8.02.08

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

–

nelle persone dei sig.ri:
dott. Gaetano CICCIO’ – Presidente
dott. Saverio ROMANO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Consigliere, rel.

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1110/07 proposto da:

– C.N.S. – CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI SOCIETA COOPERATIVA a r.l.p.a., con sede in Bologna, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria della ATI costituita con il Consorzio Italiano Cooperative lavoratori e
– Consorzio Italiano Cooperative lavoratori e ausiliari del traffico – CICLAT, soc. coop. a r.l.p.a., con sede in Bologna, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandante della ATI costituita con il C.N.S. e Consorzio Evolve;

– CONSORZIO EVOLVE, con sede in Roma, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandante della ATI costituita con C.N.S. e CICLAT;
rappresentate e difese dall’avv. Stefano Baccolini e dall’avv. prof. Mario P. Chiti ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo, in Firenze, via Lorenzo il Magnifico n. 83

contro

il Ministero della pubblica istruzione, in persona del Ministro pro tempore, e l’Ufficio scolastico regionale per la Toscana, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege,

e nei confronti di
– MIORELLI SERVICE s.p.a., con sede in Mori (TN), in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria della ATI costituita con PALMAR s.p.a., con sede in Torino, anche ricorrente incidentale, rappresentata e d
– PALMAR s.p.a., con sede in Torino, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio,

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,
– degli atti della procedura di gara indetta, con bando del 23 maggio 2006, dall’Ufficio scolastico regionale della Toscana, per l’affidamento del servizio di pulizia e attività ausiliarie negli istituti scolastici della Toscana;
– del decreto del Direttore Generale dell’USR del 7 maggio 2007 di approvazione finale degli atti e dei verbali di gara di aggiudicazione definitiva;
– del provvedimento dirigenziale prot. n. 3580 del 14 marzo 2007 recante l’aggiudicazione provvisoria della gara;
– di tutti i verbali della commissione di gara, ivi compresi quelli relativi all’esame delle giustificazioni presentate dall’ATI aggiudicataria in ordine alla anomalia dell’offerta, nonché delle note con le quali tali giustificazioni sono state richieste,
– del Contratto normativo medio tempore stipulato in conseguenza dell’aggiudicazione tra ATI MIORELLI e USR e dei contratti attuativi successivamente stipulati con i singoli enti o istituti scolastici, nonché di ogni altro atto presupposto, consequ

e per il risarcimento
del danno subito, in forma specifica attraverso l’aggiudicazione della commessa o, in via subordinata, per equivalente monetario con riferimento alla perdita di chance ed al mancato utile conseguito, determinato nel 10% del valore dell’appalto o in altra misura ritenuta di giustizia.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visto il ricorso per motivi aggiunti notificato il 6 luglio 2007;
Visto il ricorso incidentale depositato il 24 luglio 2007;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 6 febbraio 2008, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti i rispettivi patrocinatori, come riportati nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con provvedimento del 23 maggio 2006, l’Ufficio regionale scolastico della Toscana bandiva una gara per l’affidamento del servizio di pulizia e altre attività ausiliarie (custodia e vigilanza) negli istituti scolastici della regione. L’appalto era suddiviso in due lotti per un importo complessivo triennale presunto di euro 48.615525,00, oltre l’IVA ed il criterio di aggiudicazione ex art. 4 del bando era indicato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’appalto era in particolare finalizzato all’individuazione di un contraente per la stipula di un cosiddetto “contratto normativo” o contratto quadro dal quale sarebbero scaturiti i successivi contratti di attuazione da stipularsi con i singoli istituti scolastici.
Oggetto dell’appalto, come si è detto, era costituito da attività di pulizia, altre attività ausiliarie (custodia e vigilanza), e attività extra canone eventuali da svolgersi su richiesta dell’ente.
La lex specialis richiedeva alle ditte partecipanti di formulare un’offerta economica per ogni oggetto dell’appalto, indicando tre diverse basi d’asta per ciascuno dei servizi da eseguirsi. In particolare per i servizi di pulizia si richiedeva uno sconto su un determinato prezzo mensile al metro quadro rispetto al quale le imprese potevano offrire tre ipotesi di sconto diversificate per i tre standard di frequenza di pulizia previsti (alto, medio, base).
Per le attività di custodia e vigilanza le imprese dovevano offrire uno sconto sul costo della manodopera, con base d’asta di euro 14,60 l’ora.
Per le attività extra canone era, invece, previsto che le imprese potessero fornire uno sconto sulla base d’asta individuata, in questo caso, in una maggiorazione del 26,5% rispetto al prezzo della manodopera oraria stabilito dal contratto collettivo nazionale.
Quanto alla valutazione complessiva dell’offerta, l’articolo 4 del bando di gara stabiliva l’assegnazione di 60 punti per l’offerta tecnica e 40 punti per quella economica, articolando ulteriormente tali punteggi in alcune sottovoci.
Alla gara partecipavano oltre all’ATI ricorrente il raggruppamento di imprese costituita dal Miorelli e Palmar le quali dichiaravano, per entrambi i lotti, di costituirsi in ATI orizzontale, specificando che, ciascuna delle due imprese avrebbe svolto tutte le attività (pulizia, custodia e vigilanza) nella misura del 51% per la mandataria e del 49% per la mandante.
Dopo la valutazione dell’offerta tecnica e l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica veniva stilata una graduatoria provvisoria che vedeva classificata al primo posto l’ATI Miorelli con punti 97,94 e al secondo l’ATI ricorrente con punti 90,13.
Rilevato che l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria risultava anomala per tutte le voci di ribasso, veniva dato inizio al procedimento di verifica dell’anomalia con una prima richiesta di giustificazioni del 4 dicembre 2006. A tale richiesta seguiva la risposta della Miorelli la quale poneva in rilievo una serie di circostanze eccezionalmente favorevoli che avrebbero prodotto in un forte impatto sulla economicità del servizio.
In particolare, per quanto riguarda i servizi di pulizia, asseriva di aver offerto un prezzo della manodopera orario di € 14,80, conforme alle tabelle ministeriali e perciò non necessitante di giustificazioni; per la custodia/vigilanza, pur riconoscendo l’inferiorità del prezzo offerto alle tabelle ministeriali si allegava, per la sola Miorelli Service, il beneficio costituito da una minore aliquota Inps e Inail, da un bassissimo tasso di assenteismo e dalla possibilità giuridica di inquadrare i lavoratori al primo livello del CCNL.
La commissione rigettava i giustificativi proposti in relazione al servizio di vigilanza/custodia, ritenendo inammissibile l’inquadramento del personale al I livello, perché non consentito dal CCNL, ed evidenziandolo l’omessa allegazione dei benefici Inps e Inail per la mandante Palmar.
Conseguentemente l’ATI Miorelli precisava che l’attività di vigilanza/custodia sarebbe stata svolta solo da Morelli, non essendo perciò necessaria la presentazione di alcuna documentazione in merito per la Palmar e che anche se non fosse possibile inquadrare le mansioni al primo livello al medesimo esito sarebbe stato possibile addivenire sulla base di un posizionamento transitorio a tale livello ai soli fini retributivi, tenuto conto che il tipo di servizio oggetto dell’appalto presenta un elevato livello di cessazioni dal lavoro e nuove assunzioni.
Nelle sedute dal 10 gennaio 2007 al 12 marzo 2007 la commissione valutava tali giustificazioni e richiedeva ulteriori argomentati chiarimenti in ordine al calcolo del tasso di assenteismo per malattia, infortunio e maternità forniti.
Tali dati venivano prodotti dalla Miorelli in data 7 marzo 2007.
Infine, con il verbale n. 16 del 12 marzo 2007 la commissione di gara, pur non accettando il dato sul turn over del personale dedotto da Miorelli e correggendolo con altra percentuale ritenuta congrua, dichiarava di reputare sufficienti le giustificazioni offerte.
Per tale ragione, dopo il provvedimento di aggiudicazione provvisoria in data 14 marzo 2007, veniva adottato l’atto di definitiva aggiudicazione della commessa con decreto 2 del 7 maggio 2007.
Contro tale atto ricorrono le società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del decreto legislativo n. 157/1995 e del disciplinare di gara. Eccesso di potere per carenza dei presupposti: omessa esclusione di ATI Miorelli per carenza di documentazione.
2. Violazione del principio di serietà delle offerte e della lex specialis di gara. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e di istruttoria. Inidoneità dell’offerta di ATI Miorelli
3. Violazione e falsa applicazione del principio di immutabilità delle offerte e degli articoli 11 e 25 del decreto legislativo n. 157/1995. Violazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per sviamento, carenza dei presupposti, ingiustizia manifesta: modificazione dell’offerta in sede di giustificazione dell’anomalia.
4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del decreto legislativo n. 157/1995 e dell’articolo 4 del disciplinare. Eccesso di potere per sviamento. Progressivo aggiustamento delle giustificazioni del loro tardività.
5. Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del decreto legislativo n. 157/1995, del DPCM n. 117/1999 e dell’articolo 4 del disciplinare. Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e per travisamento in relazione al prezzo offerto per il servizio di pulizia.
6. Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del decreto legislativo n. 157/1995. Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e per travisamento. Illogicità e ingiustizia manifesta in relazione al prezzo offerto per il servizio di vigilanza.
7. Violazione e falsa dell’art. 25 del decreto legislativo n. 157/1995 e dell’articolo 3 del disciplinare. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, travisamento, illogicità e ingiustizia manifesta in relazione alla carenza di utile dell’appalto.
8. Risarcimento del danno.
Con atto notificato il 6 luglio 2007, asseritamente per tuziorismo difensivo, le società ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti impugnando il verbale n. 16 del 12 marzo 2007 con il quale la commissione di gara ha provvisoriamente aggiudicato il contratto per il quale si controverte, riproducendo i motivi di censura già dedotti.
A sua volta, costituendosi giudizio, la società MIORELLI SERVICE ha ritualmente notificato un ricorso incidentale contestando l’interesse ad agire delle ricorrenti che, secondo tale prospettazione, avrebbero dovuto essere escluse, a loro volta, dalla gara.
Vengono avanzate le seguenti doglianze:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del decreto legislativo n. 157/1995. Violazione del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di presupposti, travisamento dei fatti, sviamento, illogicità e difetto di motivazione.
2. Violazione degli artt. 11 del 25 del decreto legislativo n. 157/1995. Violazione del disciplinare di gara. Eccesso di potere per carenza di presupposti, travisamento dei fatti, sviamento e difetto di istruttoria.
3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del decreto legislativo n. 157/1995. Violazione del disciplinare di gara. Eccesso di potere per sviamento, carenza di istruttoria, carenza di presupposti, travisamento, illogicità e difetto di motivazione.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Nella camera di consiglio del 26 settembre 2007 la parte ricorrente ha rinunciato alla decisone sulla domanda incidentale di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati.
Alla pubblica udienza del 6 febbraio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame vengono impugnati gli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio di pulizia e attività ausiliarie negli istituti scolastici della Toscana di cui al bando emesso il 23 maggio 2006 dall’Ufficio scolastico regionale della Toscana.
Pur convenendo, in linea di principio, con l’assunto di controparte in ordine alla priorità processuale dell’esame del ricorso incidentale, il Collegio rileva che, nella fattispecie, tale vaglio non si rende necessario giacché il ricorso principale si palesa infondato per le ragioni di seguito esposte.
2. Passando, quindi, alla disamina del gravame principale, occorre, in primo luogo, scrutinare l’eccezione di inammissibilità/improcedibilità avanzata dalla difesa erariale in relazione all’omessa notificazione del ricorso alle istituzioni scolastiche destinatarie finali dei servizi oggetto dell’appalto con le quali sono stati successivamente stipulati i contratti attuativi scaturenti dalla “convenzione normativa”
L’assunto non può essere condiviso.
Pare evidente, infatti, ad avviso del Collegio che, nel caso in trattazione, le scuole che usufruiranno dei servizi che costituiscono l’oggetto della gara non possono rivestire la qualifica di soggetti controinteressati, né in senso formale né in quello sostanziale.
Invero, l’interesse di cui la pubblica amministrazione è titolare si sostanzia, nella fattispecie, in quello alla imparziale individuazione del miglior contraente possibile, cioè dell’impresa in grado di assicurare la più efficiente gestione del servizio stesso, al prezzo più competitivo. Del resto, nemmeno potrebbe ritenersi che le singole istituzioni scolastiche dovessero essere individuate come controparte da evocare in via principale in giudizio, atteso che esse devono ritenersi rappresentate, in questa fase, dall’Ufficio scolastico regionale per la Toscana che ha formalmente indetto la gara.
3. Procedendo all’esame delle questioni di merito va disattesa la prima censura con la quale le ricorrenti si dolgono della violazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 157/1995 e del disciplinare di gara per avere l’ATI controinteressata omesso di dare comunicazione alla stazione appaltante della modificazione della composizione del Consiglio di amministrazione della società mandante Palmar, tradottasi nella nomina di due nuovi consiglieri, intervenuta tra il momento la presentazione dell’offerta e l’aggiudicazione dell’appalto.
Si osserva in proposito che la finalità della norma di cui all’art. 12, d.lgs. n. 157 del 1995, è diretta alla verifica della moralità professionale di chi entra in contatto diretto con l’amministrazione nell’espletamento di attività di rilievo ed interesse collettivo. In tal senso l’allegato 4 al disciplinare, in materia di dichiarazioni da eseguirsi a pena di esclusione per l’ammissione alla gara, imponeva ai legali rappresentanti e ai componenti dell’organo di amministrazione della società di dichiarare l’insussistenza di condanne per reati incidenti sulla moralità professionale o per delitti finanziari.
Nel caso di specie, tuttavia, gli amministratori della società Palamar si sono dimessi, uno in data antecedente all’aggiudicazione provvisoria, e l’altro in data posteriore, ma sempre in un momento successivo a quello della presentazione dell’offerta.
Successivamente la medesima società rendeva edotta la stazione appaltante della modifica intervenuta nella compagine del consiglio d’amministrazione, così consentendo di verificarne i requisiti di moralità professionale prima della eventuale stipulazione del contratto.
Ne discende che, in mancanza di disposizioni del bando che imponessero a pena di esclusione tale adempimento, deve ritenersi che il comportamento della società sia stato sostanzialmente rispettoso della ratio della norma in parola.
4. Con il secondo motivo viene dedotta la violazione del principio di serietà delle offerte e della lex specialis di gara con riferimento ad entrambi i lotti di gara.
Argomenta la ricorrente che, per il servizio di pulizia, il disciplinare di gara non indicava le ore di lavoro richieste, ma solo le superfici da pulire e la loro natura, lasciando perciò alle concorrenti la determinazione del numero di ore di lavoro necessarie per il compimento del servizio. Tuttavia, nell’offerta economica, l’allegato 3 del disciplinare imponeva di indicare, a pena di esclusione, ed ai fini della valutazione di congruità del costo del lavoro, il numero di ore complessive di lavoro considerate nell’offerta.
L’ATI Miorelli indicava nell’offerta economica del lotto 1 un numero di ore complessivo (per pulizia e vigilanza) pari a 490.702 che, secondo la ricorrente, doveva essere inteso come riferito all’intero triennio, atteso che nello spazio per eventuali giustificazioni l’offerente precisava che “le ore indicate sono relative a tre anni“.
Nella fase di verifica dell’anomalia, tuttavia, l’ATI Miorelli modificava la propria dichiarazione, chiarendo che le ore suddette erano riferite non al triennio, bensì al singolo anno.
Così facendo, la commissione di gara, stante la palese inattendibilità del numero di ore dichiarato, se riferito al triennio, avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria e, in ogni caso, non avrebbe potuto consentirle di modificare l’offerta presentata.
La tesi non appare condivisibile.
Deve in primo luogo rilevarsi che, sia pure prevista a pena di esclusione, l’indicazione del numero di ore necessarie allo svolgimento dell’appalto non costituiva un elemento proprio dell’offerta.
Del tutto legittimo, quindi, si palesa il comportamento della commissione che, in sede di giustificazione dell’anomalia, richiedeva all’ATI Miorelli di precisare il significato della propria dichiarazione, tenuto anche conto del carattere meramente presuntivo di tale indicazione, strettamente connesso alla scelta concretamente operata da ciascuno degli istituti scolastici in relazione agli standard di pulizia richiesti,
Non può, quindi, ritenersi che, in sede di giustificazioni, siano state apportate modifiche all’offerta e, d’altro canto, l’evidente sproporzione, denunciata dalla stessa parte ricorrente, nell’indicazione del numero di ore indicate, poteva deporre nel senso di attribuire un ragionevole significato all’espressione, invero equivoca, “le ore indicate sono relative a tre anni“, utilizzata nella circostanza dalla controparte.
5. Con il terzo motivo le società ricorrenti lamentano che, in sede di giustificazione dell’anomalia, l’offerta dell’aggiudicataria sia stata inammissibilmente modificata sotto un altro profilo.
L’assunto è che l’ATI Miorelli andasse esclusa dalla gara per violazione dell’art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 157/1995 a norma del quale l’offerta congiunta deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese.
In particolare, secondo le ricorrenti, in sede di giustificazione sarebbe stata modificata la ripartizione dei servizi precedentemente dichiarata all’interno dell’ATI Miorelli/Palmar con trasformazione della stessa, da associazione orizzontale ad associazione mista/verticale.
È accaduto, infatti, che, conformemente al mod. all. 4 del disciplinare, le società aggiudicatarie dichiarassero che “la ripartizione dei servizi che saranno eseguite da ciascuna impresa componente è la seguente: Miorelli Service s.p.a. (capogruppo mandataria): servizi di pulizia e altre attività ausiliarie pari al 51% delle attività; Palmar s.p.a. (impresa mandante): servizio di pulizia e altre attività ausiliarie, pari al 49% delle attività“. In definitiva si prevedeva che le prestazioni oggetto della gara fossero ripartite al 51 per cento per la Miorelli service e al 49% per la Palmar.
In sede di verifica dell’anomalia le imprese modificavano tale configurazione, affermando che la vigilanza/custodia sarebbe stata eseguita dalla sola Miorelli a tanto costrette, a dire delle ricorrenti, dall’impossibilità di fornire giustificazioni per il prezzo orario della manodopera relativo al servizio di vigilanza/custodia offerto dalla Palmar.
L’assunto è privo di fondamento.
E’ del tutto pacifico che, a tutela della par condicio tra i concorrenti e dell’interesse pubblico alla serietà dell’offerta, sia inammissibile la sua modificazione nelle fasi successive alla presentazione (cfr. ex multis, Cons. Stato , sez. IV, 12 dicembre 2005, n. 7035.)
In concreto, nel caso in esame, non pare che tale circostanza si sia, però, realizzata.
Negli appalti pubblici di servizi è consentita la partecipazione di associazioni riunite sia in via orizzontale, sia in linea verticale (C.g.a. Reg. siciliana, 13 ottobre 1998, n. 618) e non può escludersi che, nell’ambito di un medesimo raggruppamento, talune parti del servizio siano eseguite da singole imprese, mentre una determinata parte sia eseguita da più imprese, fra quelle raggruppate (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2002, n. 35).
Con l’espressione «associazione orizzontale» si intende quella in cui ciascuna delle imprese riunite è responsabile nei confronti dell’amministrazione committente dell’intera prestazione, restando, in tal caso, irrilevante all’esterno la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa (in questo senso Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2002, n. 2208).
Per contro l’associazione verticale è quella in cui un’impresa (ordinariamente capace per la prestazione prevalente), si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni scorporabili.
Orbene, l’art. 11 del d.lgs. n. 157 del 1995, che ammette a presentare offerte imprese appositamente e temporaneamente raggruppate, non distingue espressamente fra l’uno e l’altro tipo di associazione temporanea, stabilendo che “l’offerta congiunta deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese” e soggiungendo che “l’offerta congiunta comporta la responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione di tutte le imprese raggruppate“.
La norma deve essere, quindi, interpretata nel senso di ammettere la possibilità di partecipazione sia in raggruppamento orizzontale, sia in raggruppamento verticale, e di non escludere la possibilità che, solo per una determinata parte, il servizio sia eseguito da più di una impresa della medesima associazione (Cons. Stato , sez. V, 28 marzo 2007, n. 1440; id. , sez. VI, n. 31 del 4 gennaio 2002).
Ciò comporta che la previsione normativa secondo cui l’offerta dell’A.T.I. deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configuri di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria, mentre, al contrario, nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, senza scorporo di parti, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, perché tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero.
Ciò è quanto si è verificato nel caso in esame.
Dalla lex specialis di gara la quale non richiedeva di specificare il tipo di raggruppamento che i concorrenti intendevano costituire, emerge che l’oggetto dell’appalto è costituito da servizi omogenei e privi di caratteristiche di specializzazione in relazione alle quali si rendesse necessaria una particolare qualificazione dell’offerente.
Resta confermato, perciò, che la suddivisione del lavoro per ciascuna impresa non assumeva rilevanza all’esterno, rimanendo ciascuna impresa responsabile in solido dell’intero servizio svolto e, quindi, non può ritenersi che la diversa distribuzione, risultante dalle precisazioni rese in sede di giustificazioni, abbia comportato un mutamento dell’offerta.
6. Parimenti infondato si rivela il quarto mezzo di impugnazione con il quale l’ATI ricorrente asserisce che, in violazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 157/1995, la stazione appaltante, attraverso la plurima iterazione della richiesta di giustificazioni, avrebbe consentito un progressivo accomodamento dell’offerta da parte dell’ATI Miorelli.
Invero, è pacifico che la norma appena citata, nei limiti del principio di buon andamento, non pone alcun limite alla possibilità per la commissione incaricata di valutare l’anomalia dell’offerta di reiterare le proprie richieste di chiarimenti con la conseguenza che tale sub procedimento può legittimamente svolgersi in più riprese, anche attraverso ulteriori richieste di integrazioni delle giustificazioni presentate (Cons. Stato. sez. V, 10 febbraio 2004, numero 490; id., 7 febbraio 2003 n. 642; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 11 luglio 2007, n. 1493).
7. Con il quinto, sesto e settimo motivo le società ricorrenti si spingono ad esaminare nel dettaglio il contenuto delle giustificazioni presentate dall’ATI Miorelli lamentando, sotto diversi profili, la violazione del citato art. 25 del d.lgs. n. 157/1995, del DPCM n. 117/1999 e del disciplinare di gara, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento e carenza di presupposti in relazione ai distinti oggetti dell’appalto.
Preliminarmente deve convenirsi con quanto, in senso contrario, dedotto dalla difesa erariale la quale, poggiando su una consolidata interpretazione giurisprudenziale, ribadisce che non può ammettersi una estensione della valutazione giudiziale al merito amministrativo o al profilo intrinseco del giudizio di anomalia, purché questo sia sorretto da un adeguato supporto motivazionale.
Viene altresì rammentato che il giudizio di verifica ha natura globale e sintetica, pur avendo ad oggetto l’analisi dei singoli componenti di cui l’offerta si scompone, purché, complessivamente, le giustificazioni addotte consentano di addivenire ad un apprezzamento di congruità dell’offerta presentata.
Si è avuto modo di precisare, in tal senso, che l’Amministrazione deve prendere specificamente in considerazione le giustificazioni fornite per esporre chiaramente le ragioni in forza delle quali esse siano ritenute insoddisfacenti e non diano perciò sufficiente affidamento sulla corretta esecuzione della prestazione; allorché, invece, consideri seria l’offerta in base ad attendibili spiegazioni fornite dalle ditte, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti.
Ne discende che il giudizio favorevole di “non anomalia” dell’offerta in una gara d’appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem allorquando le ragioni ad essa sottese possono essere agevolmente colte dalla lettura degli atti afferenti alle diverse fasi nelle quali si articola il procedimento (Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5314, TAR Lombardia, Milano, sez. III, 12 maggio 2004, n. 1686).
8. Entrando, comunque, nel dettaglio delle censure, si rileva, con il quinto motivo, che secondo la ricorrente il corrispettivo orario precisato in sede di giustificazioni dalle aggiudicatarie per il servizio di pulizia sarebbe di € 12,61 e, dunque, inferiore sia a quello dichiarato in sede di offerta (€ 17,01) sia al costo orario per l’operatore di II livello previsto dalle tabelle ministeriali (€ 14,80).
La tesi non appare convincente.
L’argomentazione della ricorrente si basa, infatti, sull’assunto che il rapporto prezzo/ore dal quale far scaturire il valore orario unitario andrebbe calcolato assumendo a numeratore la base d’asta delle pulizie, ribassata dello sconto medio offerto sui prezzi a metro quadro per le tre tipologie di standard previste dal disciplinare.
In realtà, come risulta dall’art. 4, comma 5, e dall’art. 2, comma 4, dell’allegato 5 bis al disciplinare di gara, “il contratto attuativo, in ogni caso, avrà un importo pari a quello indicato in relazione a ciascun istituto scolastico…”, precisando che “l’importo suddetto è da intendersi garantito nei confronti dell’Assuntore…”.
Ne consegue che l’importo base d’asta risulta dalla sommatoria dei budget di spesa assegnati a ciascun istituto scolastico il quale ha a disposizione una cifra spendibile che deve essere tutta garantita all’aggiudicatario, attraverso l’elaborazione di contratti attuativi strutturati articolando le superfici oggetto del servizio, gli standard di pulizia prescelti e il numero di giorni di erogazione delle attività: pertanto, al fine di pervenire al risultato in parola, occorre suddividere l’importo annuale garantito per il I lotto per il monte orario annuo previsto per le attività di pulizia, dal quale scaturisce un costo orario certamente superiore a quello indicato dall’ATI Miorelli nelle proprie giustificazioni.
Quanto alla mancata considerazione delle ore e dei costi necessari allo svolgimento dell’attività formativa del personale è sufficiente rilevare che tale attività, come rilevato in sede di giustificazioni, non deve necessariamente svolgersi al di fuori dell’orario di lavoro e perciò comportare costi aggiuntivi per l’impresa.
9. Con il sesto motivo la parte ricorrente espone una serie di rilievi che renderebbero inammissibili o infondate le ragioni esposte dall’ATI Miorelli nelle proprie giustificazioni ed invece accolte dalla commissione.
Con riferimento al prezzo offerto per il servizio di vigilanza si contesta l’accoglimento delle argomentazioni giustificative riferite all’effetto positivo del cosiddetto “cuneo fiscale”, al tasso di assenteismo, all’inquadramento al I livello retributivo del CCNL e all’omessa considerazione dei costi di formazione.
In proposito appare sufficiente rilevare che proprio il carattere dettagliato delle argomentazioni utilizzate dalla ricorrente dimostra che esse finiscono per impingere nel merito degli apprezzamenti riservati alla pubblica amministrazione e pertanto non sindacabile, in sede di scrutinio di legittimità, dal giudice amministrativo.
Giova ribadire, sul punto, che le valutazioni dell’amministrazione costituiscono espressione di un potere di natura tecnico – discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui tali valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto – circostanze queste che non ricorrono nel caso di specie (cfr. ex multis, Cons. Stato , sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 435; id., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554).
I profili che la commissione di gara può prendere in considerazione, ai fini di cui trattasi, sono infatti spesso contrassegnati da margini notevoli di opinabilità, “che non esprimono ex se momenti di emersione della cura concreta dell’interesse pubblico” tenuto conto, altresì, “che la normativa comunitaria in materia di appalti, tutela in via primaria l’interesse degli imprenditori a confrontarsi in un mercato competitivo e libero nella concorrenza” (Cons. Stato, sez. IV 7 giugno 2004, n. 3554).
Nella fattispecie, le censure articolate dalla ricorrente sono rivolte a contrastare valutazioni della stazione appaltante che, pur opinabili, e come tali non sostituibili da valutazioni di segno opposto ad opera del giudice amministrativo, si fondano su considerazioni non abnormi e volte a rispettare il principio comunitario cui si è fatto cenno di tutela della libertà di concorrenza tra le imprese alle quali non possono essere imposte, se non sorrette dall’interesse pubblico, scelte imprenditoriali specifiche intese a determinare dall’esterno la congruità delle opzioni organizzative e la misura dell’utile da conseguire.
10. Tale ultima argomentazione pare idonea a contrastare l’ultimo motivo di ricorso con cui l’ATI ricorrente contesta la percentuale di utile evidenziata dalla controparte al fine di dimostrare la remuneratività dell’offerta, atteso che, secondo la lex specialis, il margine di utile non poteva scendere al disotto del 3%.
Nel dettaglio, la controinteressata avrebbe omesso di considerare alcune voci della contrattazione, i costi da sostenere in tema di formazione per l’elevato turn over del personale, il costo orario della manodopera e le spese generali per il servizio di vigilanza.
Osserva sul punto il Collegio che la quasi totalità dei rilievi accennati sono stati oggetto di esame e rigettati in relazione allo scrutinio condotto sui precedenti mezzi di gravame.
Mette conto, altresì, rammentare che la verifica di anomalia dell’offerta mira ad accertare se il concorrente abbia formulato l’offerta sulla base di elementi oggettivi che assicurino la compatibilità economica della stessa con gli obiettivi della buona esecuzione del lavoro e che, dunque, l’offerta medesima non sia frutto di una scelta più o meno casuale della percentuale di riduzione del valore posto a base d’asta, all’esclusivo scopo di conseguire la commessa (T.A.R. Sardegna, sez. I, 29 novembre 2006, n. 2498).
Nel caso di specie la commissione di gara ha condotto un’indagine accurata volta a far emergere eventuali incongruenze tese a conseguire da parte dell’offerente quel risultato di apparente congruità del margine di utile a cui si è fatto cenno.
Ebbene, l’esame delle doglianze di parte ricorrente, nei limiti più volte ricordati in cui il giudice di legittimità può estendere il suo sindacato senza sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’Amministrazione, conduce ad escludere siffatto risultato.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere rigettato unitamente al ricorso per motivi aggiunti che, impugnando l’atto di aggiudicazione provvisoria, ne riproduce le doglianze.
11. Quanto al ricorso incidentale se ne può omettere lo scrutinio non emergendo alcun interesse dell’ATI controinteressata al suo eventuale accoglimento.
12. Condanna, infine, la parte soccombente al pagamento delle spese di giudizio come da liquidazione fattane in dispositivo
.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando:
– respinge il ricorso principale;
– respinge il ricorso per motivi aggiunti;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
– condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in € 5.000,00 (cinquemila/00) in favore di ciascuna delle controparti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del 6 febbraio 2008.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 28 Febbraio 2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 28/2/2008 n.233 proviene da Giustamm.

Presidente Bile, Redattore Napoletano

inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 della legge 3 agosto 2004, n. 206

Assistenza e previdenza – Art. 11 della legge 3 agosto 2004, n. 206 – Disciplina relativa al risarcimento delle vittime del terrorismo e delle stragi di tale matrice – Termine di decadenza per l’instaurazione del procedimento civile volto al riconoscimento di ulteriori benefici alle vittime del terrorismo – Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Napoli – Asserita violazione degli artt.3 e 24 Costituzione – Manifesta inammissibilità per mancata individuazione della soluzione costituzionalmente obbligata.

È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 della legge 3 agosto 2004, n. 206 (Nuove norme in favore delle vittime del terrorismo e delle stragi di tale matrice), sollevata dal Tribunale di Napoli, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Franco BILE Presidente; – Giovanni Maria FLICK Giudice; – Francesco AMIRANTE giudice; – Ugo DE SIERVO Giudice; – Paolo MADDALENA giudice; – Alfio FINOCCHIARO giudice; – Alfonso QUARANTA giudice; – Franco GALLO giudice; – Luigi MAZZELLA giudice; -Gaetano SILVESTRI giudice; – Sabino CASSESE giudice; – Maria Rita SAULLE giudice; – Giuseppe TESAURO giudice; – Paolo Maria NAPOLITANO giudice.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 11 della legge 3 agosto 2004, n. 206 (Nuove norme in favore delle vittime del terrorismo e delle stragi di tale matrice), promosso con ordinanza del 31 gennaio 2006 dal Tribunale di Napoli nel procedimento civile vertente tra Giovanni Magno e la Presidenza del Consiglio dei ministri ed altro, iscritta al n. 612 del registro ordinanze 2006 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 3, prima serie speciale, dell’anno 2007.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 4 giugno 2007 il Giudice relatore Paolo Maria Napolitano.
Ritenuto che il Tribunale di Napoli, con ordinanza del 31 gennaio 2006, ha sollevato, in riferimento agli articoli 3 e 24 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 della legge 3 agosto 2004, n. 206 (Nuove norme in favore delle vittime del terrorismo e delle stragi di tale matrice), nella parte in cui stabilisce il termine di decadenza di sei mesi, a decorrere dall’entrata in vigore della legge medesima, per l’instaurazione del procedimento civile volto al riconoscimento di ulteriori benefici in favore delle vittime del terrorismo;
che il rimettente espone che la parte privata del giudizio principale, il 23 dicembre 1984, si trovava a bordo del treno rapido 904, oggetto di un attacco terroristico nel corso del quale persero la vita quindici persone e ne rimasero ferite altre 268;
che, a seguito di tale evento, al ricorrente, per il persistere di una dolenzia al rachide dorsale accompagnata da una sindrome ansioso depressiva, è stata riconosciuta un’invalidità lavorativa pari al 30 per cento, e gli è stata liquidata una somma equivalente a 26.000 euro, ai sensi della legge 20 ottobre 1990, n. 302 (Norme a favore delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata);
che, successivamente, la legge n. 206 del 2004 ha previsto per le vittime degli episodi di terrorismo ulteriori benefici, quali la possibilità di ottenere la rideterminazione dell’elargizione prevista dalla legge n. 302 del 1990 (in ragione di 2.000 euro per ogni punto percentuale di invalidità riportata), nonché la rivalutazione delle percentuali di invalidità già riconosciute tenendo conto dell’eventuale aggravamento fisico e del danno biologico e morale;
che il giudizio a quo ha ad oggetto la richiesta di accertamento del diritto del ricorrente a che la somma dallo stesso percepita in virtù della legge n. 302 del 1990 venga ricalcolata come previsto dall’art. 5 della legge 206 del 2004, tenendo conto anche del danno biologico, morale ed esistenziale subito e la conseguente richiesta di condanna della Presidenza del Consiglio dei ministri e del Ministero dell’interno al pagamento della somma dovuta;
che le Amministrazioni resistenti, costituitesi nel giudizio, hanno, in via preliminare, eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto proposto oltre il termine di sei mesi previsto dall’art. 11 della legge n. 206 del 2004;
che, a seguito di tale eccezione, il rimettente, sollecitato dalla parte ricorrente, ha sollevato, in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione, la questione della legittimità costituzionale dell’art. 11 della legge n. 206 del 2004, nella parte in cui prevede il termine di decadenza di sei mesi dall’entrata in vigore della legge per l’instaurazione del procedimento civile volto al riconoscimento dei suddetti benefici;
che, secondo il giudice rimettente, la legge n. 206 del 2004 ha previsto un sistema a doppio binario con due strumenti alternativi di tutela: l’uno, amministrativo (artt. 13 e 14), da avviare, da parte dell’interessato, senza termini diversi da quelli derivanti dalla prescrizione; l’altro, giurisdizionale, sottoposto invece ad un ristrettissimo termine decadenziale per l’instaurazione del procedimento (art. 11 e 12);
che l’art. 11 della legge in esame, nel subordinare la possibilità concreta di riconoscimento dei benefici ivi previsti ad un’azione da intraprendere entro il termine irragionevolmente breve di sei mesi, renderebbe di fatto, se non impossibile, quanto meno molto difficile la proposizione della domanda e, dunque, la tutela giurisdizionale dei propri diritti, tanto più – afferma il rimettente – ove si tenga conto che si tratta di legge approvata in pieno periodo estivo e relativa ad avvenimenti verificatisi a distanza anche di 43 anni dalla sua approvazione;
che, per il rimettente, la questione è rilevante, in quanto la difesa delle amministrazioni convenute in giudizio ha ritualmente eccepito la tardività della domanda, evidenziando che la legge è entrata in vigore il 26 agosto 2004 mentre il ricorso è stato depositato in cancelleria il 22 marzo 2005, dunque, anche tenendo conto della sospensione feriale dei termini processuali, ben oltre il termine di sei mesi previsto dalla norma censurata;
che è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata manifestamente infondata;
che, secondo la difesa erariale, non è esatta la ricostruzione operata dal rimettente circa la coesistenza di due procedimenti per l’attribuzione dei benefici alle vittime del terrorismo: l’uno giurisdizionale (artt. 11 e 12) con un termine di decadenza di soli sei mesi dalla entrata in vigore della legge, l’altro amministrativo (artt. 13 e 14) «ad attivazione discrezionale da parte dell’amministrazione e finalizzato alla determinazione stragiudiziale della definitiva liquidazione della provvidenza»;
che in realtà, secondo l’Avvocatura dello Stato, la norma censurata individua, nell’ambito delle vittime di fatti di terrorismo, una “sottocategoria” costituita da coloro che hanno già ottenuto il riconoscimento di benefici in base ad atti definitivi ottenuti in sede giurisdizionale, amministrativa o contabile.
che, pertanto, l’art. 11 della legge n. 206 del 2004 avrebbe lo scopo di estendere le nuove misure di favore anche a quelle vittime che abbiano già beneficiato delle provvidenze concesse dalle precedenti leggi e si riferirebbe solo a quelle situazioni già divenute definitive per le quali, altrimenti, l’estensione non potrebbe operare, essendo principio generale del nostro ordinamento giuridico che «le stesse dichiarazioni di incostituzionalità delle leggi trovano un limite di efficacia nelle situazioni definite in base a provvedimenti giurisdizionali o amministrativi incontrovertibili»;
che, inoltre, per la difesa erariale non è possibile comparare la situazione soggettiva di coloro che hanno già ottenuto il riconoscimento dei benefici previsti dalla legge per le vittime del terrorismo in base ad un provvedimento definitivo con quella di coloro che, pur essendosi attivati nei termini di legge, non hanno ancora ottenuto il riconoscimento definitivo del diritto all’applicazione dei benefici;
che, infine, il termine semestrale entro il quale deve essere promossa l’azione prevista dall’art. 11 della legge n. 206 del 2004 per il conseguimento dei benefici in essa previsti non è così irragionevolmente breve da pregiudicare l’esercizio del sotteso diritto sostanziale.
Considerato che il Tribunale di Napoli, con ordinanza del 31 gennaio 2006, ha sollevato, in riferimento agli articoli 3 e 24 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale, dell’art. 11 della legge 3 agosto 2004, n. 206 (Nuove norme in favore delle vittime del terrorismo e delle stragi di tale matrice), nella parte in cui prevede il termine di decadenza di sei mesi dall’entrata in vigore della legge per l’instaurazione del procedimento civile volto al riconoscimento dei nuovi benefici attribuiti alle vittime del terrorismo;
che, in particolare, il rimettente dubita della congruità del termine decadenziale, previsto dall’art. 11 della legge n. 206 del 2004, ritenendo che il subordinare il riconoscimento degli ulteriori benefici al positivo esperimento di un’azione civile da intraprendere entro il termine di sei mesi dall’entrata in vigore della legge stessa sia in contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione in quanto la sua irragionevole brevità rende di fatto impossibile o, quanto meno, molto difficile, la tempestiva proposizione della domanda e, dunque, la tutela giurisdizionale dei diritti in questione;
che il giudice a quo non contesta che sia legittimo apporre un termine di decadenza per l’esercizio dell’azione, ma dubita della scelta operata dal legislatore, giudicando il termine di sei mesi troppo breve per garantire l’effettività della tutela giurisdizionale;
che, tuttavia, il rimettente omette di indicare una soluzione costituzionalmente obbligata per l’individuazione del termine “congruo” che dovrebbe sostituire quello di sei mesi, eventualmente dichiarato costituzionalmente illegittimo nell’ipotesi di accoglimento della questione;
che l’indicazione eventuale di un altro termine, in mancanza di una soluzione costituzionalmente obbligata, presuppone l’esercizio di valutazioni discrezionali che esulano dalle funzioni di questa Corte (si vedano, ex plurimis, la sentenza n. 109 del 2005 e le ordinanze n. 273 e n. 260 del 2005);
che, pertanto, la questione va dichiarata manifestamente inammissibile perché il giudice a quo chiede alla Corte una pronuncia additiva a contenuto non costituzionalmente obbligato (si vedano, da ultimo, le ordinanze n. 210 e n. 185 del 2006).
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 della legge 3 agosto 2004, n. 206 (Nuove norme in favore delle vittime del terrorismo e delle stragi di tale matrice), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, dal Tribunale di Napoli con l’ordinanza in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 18 giugno 2007.

Depositata in Cancelleria il 21 giugno 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 21/6/2007 n.233 proviene da Giustamm.