A. Pappalardo Pres., M. Buonauro Est., PARTI: (S. srl rapp. avv.to Segio Cardaropoli c. Istituto Comprensivo Statale I.C. Lucilio n.c.; Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rapp. Avvocatura Distrettuale)

L’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici di snack e bevande è riconducibile nell’ambito della concessione di servizi.

1.- Appalti Pubblici – servizio di gestione di distributori automatici di snack – concessione di servizi – riconducibilità  – appalto di servizi – differenza.

L’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici di snack e bevande è riconducibile nell’ambito della concessione di servizi: si differenzia dall’appalto di servizi in quanto il corrispettivo della fornitura consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

Pubblicato il 30/04/2019

N. 02323/2019 REG.PROV.COLL.

N. 05155/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5155 del 2018, proposto da  S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Cardaropoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istituto Comprensivo Statale I.C. Lucilio non costituito in giudizio;   Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domiciliataria ex lege in Napoli, via Armando Diaz, 11;

nei confronti

D. M., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– a) del prot. 6465-06 del 13.11.2018, avente ad oggetto “determina di aggiudicazione definitiva per l’installazione, nei locali dell’I.C. Lucilio di Sessa Aurunca di distributori automatici di bevande calde e fredde e di alimenti preconfezionati eroganti il resto”;

b) del prot. 5785-02 del 19.10.2018 “verbale commissione per installazione distributori bevande e alimenti”, con il quale la Commissione giudicatrice ha rigettato l’istanza di annullamento in autotutela proposta da S. Srl avverso la determina di aggiudicazione provvisoria della gara confermando la medesima, nonchè, se e per quanto di ragione, degli ulteriori verbali di gara, non conosciuti, e tra essi il prot. 5088 del 24.9.2018, prot. 5414 del 4.10.2018, prot. 6415 del 10.11.2018;

c) del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara, prot. 5156-06 del 26.9.2018;

d) se, e per quanto lesivo degli interessi della ricorrente e comunque ove da intendersi violativo dell’art. 95 co. 10 d.lgs. 50/2016, del bando di gara (prot. 0004726 del 7.9.2018) avente ad oggetto l’installazione nei locali dell’I.C. Lucilio di Sessa Aurunca di distributori automatici di bevande calde e fredde e di alimenti preconfezionati eroganti il resto;

e) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente nonchè per la declaratoria di inefficacia del relativo contratto, ove stipulato, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., e conseguente richiesta di subentro della ricorrente nel contratto ovvero, in via subordinata, per il risarcimento del danno subito ai sensi dell’art. 124 c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2019 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società  ricorrente S. s.r.l. ha partecipato alla procedura di gara indetta dall’I.C. Lucilio di Sessa Aurunca, per l’installazione presso i propri locali di distributori automatici di bevande calde e fredde e di alimenti preconfezionati per tre anni, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più¹ vantaggiosa.

1.1. La stazione appaltante ha proceduto alla aggiudicazione del servizio in favore della ditta M. D., mentre la società  ricorrente si è classificata seconda.

1.2. Avverso l’aggiudicazione alla controinteressata è stato proposto ricorso ai sensi dell’art. 120 c C.p.a., con cui sono rivolte le censure di violazione dell’art. 95 del D. Lgs. 50/2016 – codice dei contrati pubblici (avendo la ditta M. omesso l’indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendali).

1.3. Si è difesa l’Amministrazione scolastica, che insiste per la reiezione dell’impugnazione.

1.4. Respinta l’istanza cautelare con ordinanza n. 66 del 2019, all’udienza di merito del 17 aprile 2019 il ricorso è ritenuto in decisione.

DIRITTO

2. In limine litis, il Collegio evidenzia che la presente sentenza è redatta in forma semplificata, trattandosi di lite in materia di affidamenti di appalti, servizi e forniture (art. 120, comma 6, c.p.a.).

3. Il ricorso non merita accoglimento.

3.1. Con un’unica doglianza la ricorrente, in qualità  di seconda graduata, mira ad ottenere l’esclusione dalla procedura dell’aggiudicataria contestando la validità  dell’offerta da questa presentata, priva dell’indicazione separata della voce relativa ai costi per la sicurezza aziendale.

3.2. Il Collegio ritiene utile, per completezza di indagine, richiamare il contrasto interpretativo che si era formato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi Regionali in merito alla valenza immediatamente escludente dell’inosservanza dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016.

3.2.1. Dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, una parte della giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2018, n. 815; 28 febbraio 2018, n. 1228; 25 marzo 2018, n. 653; T.A.R. Campania – Napoli, 27 marzo 2018, n. 1952) ha ritenuto che la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non potesse essere più¹ sanata attraverso il previo soccorso istruttorio, ma determinasse, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato, destinato ad operare anche nel caso in cui il relativo obbligo dichiarativo non sia richiamato dalla lex specialis, valorizzando, in tal senso, la circostanza che nel nuovo Codice dei contratti pubblici esiste una previsione puntale (l’art. 95, comma 10), la quale ha chiarito l’obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i c.d. costi di sicurezza aziendali.

3.2.2. Altra parte della giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554; Sez. V, 6 ottobre 2018, n. 5744; Cons. giust. amm. Sicilia, 6 giugno 2018, n. 344; T.A.R. Lazio – Roma, 20 luglio 2017, n. 8819) ha ritenuto che, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determinasse di per sì© – almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non fosse richiamato nella lex specialis – l’automatica esclusione dell’impresa concorrente la quale, pur senza evidenziare separatamente nell’offerta gli oneri per la sicurezza aziendali, li avesse comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta, non essendo prevista alcuna sanzione di espressa esclusione conseguente alla violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, che peraltro non prescrive più¹, a differenza degli abrogati artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, che i suddetti costi siano indicati «specificamente».

3.2.3. In un siffatto quadro giurisprudenziale – caratterizzato anche dalla pendenza dinanzi alla Corte di giustizia, per effetto di rinvio pregiudiziale da parte del T.A.R. del Lazio (ordinanza 24 aprile 2018, n. 4562), di questione analoga a quella oggetto del presente giudizio – il Consiglio Stato, Sez. V, con ordinanza n. 6122 del 26 ottobre 2018, rimetteva all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni: – se, per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità  di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, nè il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, nè vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri; – se, ai fini della eventuale operatività  del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza.

3.2.4. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, chiamata a dirimere il contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, con le ordinanze nn. 1, 2, 3 del 24 gennaio 2019, da un lato ha aderito alla tesi secondo cui la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l’esclusione della concorrente dalla gara senza possibilità  di soccorso istruttorio, dall’altro ha sottoposto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la conseguente questione pregiudiziale di compatibilità  di tale soluzione con il diritto eurounitario.

4. In disparte la complessità  e delicatezza del tema generale, nel caso di specie appare dirimente la circostanza relativa alla tipologia di affidamento che viene in rilievo, tenuto anche conto della circostanza – non senza rilievo – che il bando di gara non ha approntato nel modello da utilizzare per la formulazione dell’offerta uno spazio dedicato all’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali.

4.1. Giova premettere che l’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici di snack e bevande è ricondotto dalla giurisprudenza prevalente nell’ambito della concessione di servizi; si differenzia dall’appalto di servizi in quanto il corrispettivo della fornitura consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo (cfr. C.d.S., sez. VI, 16.7.2015, n. 3571).

4.2. Ai fini della verifica del valore della concessione il valore complessivo del servizio messo a gara può essere stimato, ovvero calcolato ai sensi degli artt. 35 e 167 del D.lgs. 50/2016, in ragione del fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA; può essere calcolato anche sulla base di una stima presunta (desumibile anche dai dati storici) del numero di prodotti venduti in ragione del periodo di durata dell’affidamento (tre anni), cui va aggiunto il contributo in favore della scuola (su base d’asta di euro 4.000).

Considerato il numero di distributori (tre nella sede centrale più¹ uno nella sede della scuola media di Carano) non può dubitarsi che si tratti di una concessione di valore ben inferiore rispetto alla soglia rilevante ai fini dell’affidamento diretto (pari ad euro 40.000), circostanza peraltro neanche contestata specificamente dal ricorrente, con la conseguenza che la stessa rientra fra le ipotesi disciplinati dall’articolo 36, comma 2, lettera a), del codice dei contratti pubblici, in relazione alle quali è espressamente esclusa la regola prevista dall’art. 95, comma 10, del d. lgs. 50/2016).

A tal fine la mancata indicazione preventiva del valore della concessione non può incidere sulla tipologia di affidamento in concreto effettuata dalla stazione appaltante, poichè il valore del servizio costituisce un dato oggettivo acquisibile in ogni tempo.

Del pari inconferente è l’altra obiezione avanzata dal ricorrente, relativa alla evocata presenza di un autovincolo da parte della stazione appaltante, la quale, avendo optato per lo svolgimento di una gara, avrebbe per ciù² solo evocato il complesso delle regole applicabili a tale tipologia di procedura. In contrario vale semplicemente osservare che proprio il bando di gara – peraltro non necessario trattandosi di affidamento diretto – prevede la sufficienza di una dichiarazione sostitutiva resa dai concorrenti, in cui gli stessi precisano di aver espletato tutti gli adempimenti previsti dalle norme di sicurezza (punto 10 del modello di autodichiarazione allegato al bando).

5. In definitiva, in forza delle considerazioni esposte, il ricorso va respinto, mentre le spese, in ragione della delicatezza ed attualità  della tematica affrontata, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa le spese di ogni fase del giudizio, mentre il contributo unificato resta a carico della parte che lo ha anticipato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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