Pres. Varrone, Est. Giovagnoli
R. C. (Avv. L. Manzi) c/ Comune di Porto San Giorgio (n.c.), P. s.n.c. di F.P. & C. (Avv.ti P. Tomassimi, G. Villa)

sulla sussistenza o meno in capo alla p.a. dell’obbligo di provvedere sulla domanda del privato volta ad ottenere atti diretti alla produzione di effetti sfavorevoli nei riguardi di terzi

Procedimento amministrativo – Obbligo di provvedere della p.a. – Sull’istanza del privato volta ad ottenere atti diretti a produrre effetti sfavorevoli per i terzi e immediati vantaggi per il richiedente – Sussiste – Condizione – Fattispecie

La domanda del privato volta ad ottenere atti diretti a produrre effetti sfavorevoli nei confronti di terzi, con immediati vantaggi (c.d. interessi strumentali) per il richiedente, ha valore non già di mero esposto bensì di istanza, suscettibile, pur se non tipizzata, di far sorgere in capo alla p.a. l’obbligo di provvedere, nella misura in cui il richiedente sia portatore di uno specifico e rilevante interesse, che valga a differenziare la sua posizione da quella della collettività.
(Nella specie, pertanto, la richiesta volta all’adozione di atti che impediscano la diffusione di messaggi pubblicitari mediante altoparlanti su di una spiaggia, radica in capo alla p.a. l’obbligo di provvedere, posto che sussiste in capo al richiedente, in quanto proprietario di un appartamento limitrofo alla spiaggia in questione, una situazione di specifico e rilevante interesse differenziato).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto da

CARBONI Raffaele, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Manzi, elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

contro

il COMUNE DI PORTO SAN GIORGIO, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

e nei confronti

di PUBBLICENTRO s.n.c. di Fagiani Pietro & C., in persona del suo legale rappresentante in carica, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Patrizia Tomassini e Giuseppe Villa, elettivamente domiciliata in Roma, via Sabotino, 46, presso lo studio dell’avv. Maria Chiara Morabito;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche – Sezione I, n. 1396/2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione in giudizio della Pubblicentro s.n.c.;
Vista la memoria prodotta dall’appellante a sostegno delle proprie difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 21-bis legge n. 1034/1971;
Alla camera di consiglio del 20 marzo 2007, relatore Consigliere Roberto Giovagnoli; uditi per l’appellante l’avv. Andrea Manzi per delega dell’avv. Luigi Manzi e l’avv. Ricci per delega dell’avv. Villa;

1. Con ricorso ex art. 21-bis legge n. 1034/1971 (notificato sia al Comune di Posto S. Giorgio sia alla Pubblicentro s.n.c.), Raffaele Carboni ha impugnato il silenzio-rifiuto formatosi sulla propria istanza-diffida (notificata in data 3 maggio 2006) con la quale aveva rivolto formale invito all’Amministrazione Comunale per l’adozione degli atti necessari ad evitare che nell’estate del 2006 venisse effettuata una pubblicità commerciale sonora a mezzo degli altoparlanti posti al servizio della spiaggia del Comune di Porto San Giorgio.
A sostegno del ricorso, il Carboni ha esposto:
1) di frequentare da sempre la spiaggia di Porto San Giorgio in quanto proprietario di una abitazione in Via T. Salvadori n. 57;
2) che sulla citata spiaggia risultava esistente un impianto di altoparlanti (costituito da paline metalliche su base in cemento di mt 9 di altezza con diffusore sonoro sulla sommità) originariamente utilizzato dall’ Azienda di Soggiorno e/o dal Comune per soli avvisi di pubblica necessità e/o interesse e poi gestito dalla società Pubblicentro snc in base a convenzioni annuali con il Comune, recanti però l’esplicito divieto di pubblicità di carattere commerciale (cfr. pag.1 del ricorso);
3) che, tuttavia, “la società Pubblicentro .. nei mesi di luglio e agosto di ogni anno non si limita ad effettuare la pubblicizzazione delle iniziative del Comune, ma utilizza impropriamente l’impianto di altoparlanti per effettuare pubblicità commerciale sonora per una ora al giorno … ” (cfr. pag.2 e 3 del ricorso);
4) che tale utilizzo improprio dell’impianto era stato oggetto di ben tre decreti penali di condanna a carico del legale rappresentante della Pubblicentro ai sensi dell’art.659 c.p. e per la violazione delle ordinanze sindacali n.9548 del 20.7.1988 e n.135 del 30.6.1985 che vietano l’uso di strumenti sonori per la propaganda commerciale;
5) di aver notificato al Comune di Porto San Giorgio in data 3.5.2006 un invito ad “adottare tutti gli atti necessari” affinché, quanto meno a partire dall’ estate dell’anno 2006, la Pubblicentro non utilizzasse impropriamente l’impianto affidatogli in gestione, diffondendo pubblicità commerciale .
2. Con la sentenza n. 1369/2006 il TAR della Marche ha dichiarato inammissibile il ricorso condannando il ricorrente al pagamento delle spese processuali quantificate in € 1000,00 per ciascuna delle controparti. Il TAR ha, invece, rigettato la domanda di risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c. per responsabilità aggravata proposta dalle parti resistenti.
A fondamento della dichiarazione di inammissibilità il Tar ha osservato che:
– il contenuto della diffida è diretto ad ottenere un “facere” a carico del Comune, sebbene la concreta disciplina della pubblicità riguardi il merito amministrativo, notoriamente precluso all’esame del Giudice amministrativo anche a seguito della modific
– quando il ricorso è stato notificato, l’attività che doveva essere vietata ai sensi della diffida, era stata pur sempre già effettuata, tant’è che il relativo provvedimento è stato già impugnato con altro ricorso dallo stesso ricorrente.
3. Contro tale sentenza, il Carboni ha proposto appello formulando le seguenti censure:
1) l’istanza-diffida non era diretta ad ottenere un facere dal Comune, ma era finalizzata all’emanazione da parte dell’Amministrazione dei provvedimenti amministrativi necessari per evitare l’improprio utilizzo da parte della Pubblicentro degli impianti di altoparlanti;

2) l’istanza-diffida presentata al Comune non poteva intendersi circoscritta all’estate del 2006, ma doveva essere intesa come rivolta al futuro, come finalizzata ad impedire la reiterazione della condotta denunciata a partire dall’estate 2006;

3) in ogni caso, l’istanza-diffida notificata al Comune dal ricorrente recava la data del 5.5.2006 e, pertanto, anche a prescindere dal momento di introduzione del ricorso ex art. 21-bis legge n. 1034/1971, il Tar doveva considerarsi comunque tenuto a verificare, in base al principio tempus regit actum, se in relazione a quella istanza fosse ravvisabile un obbligo di provvedere del Comune e se su quella istanza di fosse poi formata l’inerzia da parte dell’Amministrazione.

4. Si è costituita la Pubblicentro s.n.c. chiedendo il rigetto dell’appello ed eccependo, a tal fine, l’inammissibilità del ricorso proposto in primo grado, per tardività e carenza di interesse.
La Pubblicentro s.n.c. ha inoltre chiesto (come già aveva fatto nel giudizio di primo grado) la condanna dell’appellante al risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c. per lite temeraria.

5. L’appello è fondato e deve essere accolto con le precisazioni che seguono.
6. Questione centrale del giudizio è se l’istanza con cui l’odierno appellante ha chiesto al Comune di Porto S. Giorgio l’adozione dei provvedimenti necessari ad evitare l’effettuazione (da parte della Pubblicentro s.n.c.) della pubblicità commerciale con gli altoparlanti in spiaggia, sia idonea, o meno, a far nascere in capo all’Amministrazione comunale l’obbligo di provvedere ex art. 2 legge n. 241/1990.
La Pubblicentro s.n.c. chiede il rigetto dell’appello proprio sostenendo che l’istanza presentata all’Amministrazione comunale dal Carboni non abbia fatto nascere alcun obbligo di provvedere, atteso che l’istante non sarebbe titolare di alcuna posizione qualificata che legittimi la richiesta da lui presentata.
7. Non vi è dubbio che è solo in presenza di un obbligo di provvedere che l’inerzia dell’Amministrazione assume rilevanza giuridica sub specie di silenzio-rifiuto.
Occorre, pertanto, individuare preliminarmente le fattispecie dalle quali sorge in capo in capo alla Pubblica Amministrazione un obbligo di pronunciarsi sulle istanze dei privati.
7.1. L’obbligo di provvedere sussiste, anzitutto, quando la legge espressamente riconosca al privato il potere di presentare un’istanza, così riconoscendogli la titolarità di una situazione qualificata e differenziata. Di fronte alle istanze dei privati vi è sempre un obbligo di provvedere se l’iniziativa nasce da una situazione soggettiva protetta dalle norme, se cioè è prevista dalla legge.
Nel caso di specie, non vi è, tuttavia, nessuna norma che espressamente riconosca al privato la facoltà di presentare un’istanza all’Amministrazione diretta ad ottenere l’emanazione dei provvedimenti necessari ad evitare la diffusione di messaggi pubblicitari medianti altoparlanti.
8. Occorre allora chiedersi se l’obbligo di provvedere possa essere configurato anche in assenza di una espressa previsione legislativa che “tipizzi” l’istanza del privato.
Al quesito appena formulato deve darsi sicuramente risposta positiva.
Ormai da tempo, infatti, la giurisprudenza e la dottrina prevalenti, partendo dal principio generale della doverosità dell’azione amministrativa, ed integrandolo con le regole di ragionevolezza e buona fede, tendono ad ampliare l’ambito delle situazioni in cui vi è obbligo di provvedere, al di là di quelle espressamente riconosciute dalla legge.
Si afferma, cosi, che esiste l’obbligo di provvedere, oltre che nei casi stabiliti dalla legge, in fattispecie ulteriori nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongono l’adozione di un provvedimento. Si tende, in tal modo, ad estendere le possibilità di protezione contro le inerzie della Amministrazione pur in assenza di una norma ad hoc che imponga un dovere di provvedere.
Espressione di tale orientamento è, ad esempio, Cons. Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7975 secondo cui <>.
9. Appurato che l’obbligo di provvedere può nascere anche in assenza di una norma che consenta espressamente al privato di presentare una istanza all’Amministrazione, occorre compiere uno sforzo ricostruttivo ulteriore, per verificare se tra queste fattispecie non tipizzate da cui nasce l’obbligo di provvedere vi sia anche quella oggetto del presente giudizio.
10. Al riguardo, appare opportuno distinguere tre categorie di atti amministrativi alla cui emanazione in cittadino può avere interesse, per poi verificare, in relazione a ciascuna di esse, se esiste, a fronte dell’istanza del privato, il correlativo obbligo di provvede in capo alla P.A.
Si può, in particolare, operare una distinzione tra istanza volte ad ottenere: 1) atti di contenuto favorevole in quanto ampliano la sfera giuridica del richiedente; 2) il riesame di atti sfavorevoli precedentemente emanati; 3) atti diretti a produrre effetti sfavorevoli nei confronti di terzi, dall’adozione dei quali il richiedente possa trarre indirettamente vantaggi (c.d. interessi strumentali).
10.1. Quanto alla prima categoria, l’istanza diretta ad ottenere un provvedimento favorevole determina un obbligo di provvedere quando chi la presenta sia titolare di un interesse legittimo pretensivo. Non è seriamente dubitabile, infatti, che colui che ha un interesse differenziato e qualificato ad un bene della vita per il cui conseguimento è necessario l’esercizio del potere amministrativo sia titolare di una situazione giuridica che lo legittima, pur in assenza di una norma specifica che gli attribuisca un autonomo diritto di iniziativa, a presentare un’istanza dalla quale nasce in capo alla P.A. quantomeno un obbligo di pronunciarsi.
Anche in questi casi, tuttavia, l’obbligo di provvedere, pur sussistendo in astratto, può risultare mancante in concreto. Ciò accade, ad esempio, secondo alcune pronunce, quando la domanda inoltrata dal privato sia manifestamente infondata o esorbitante dall’ambito delle pretese astrattamente riconducibili al rapporto amministrativo.
10.2. Quanto alla seconda categoria di istanze (quelle di riesame di precedenti atti non impugnati), secondo un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato, l’istanza del privato mirante ad ottenere il riesame da parte della Pubblica amministrazione di un atto autoritativo, non impugnato tempestivamente dal medesimo, non comporta, di regola, la configurazione di un obbligo di riesame, in quanto tale obbligo inficerebbe, tra l’altro, le ragioni di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale che sono alla base dell’agire autoritativo della Pubblica Amministrazione e della inoppugnabilità dopo il termine di decadenza dei relativi atti.
10.3. Maggiormente problematica è proprio la terza categoria di istanze, nella quella rientra quella presentata dall’odierno appellante al Comune di Porto San Giorgio e rispetto alla quale è maturata l’inerzia contestata con il ricorso avverso il silenzio-rifiuto.
Laddove il privato sollecita l’esercizio di poteri sfavorevoli (repressivi, inibitori, sanzionatori) nei confronti di terzi non è sempre agevole distinguere tra l’istanza che fa nascere l’obbligo di provvedere e il semplice “esposto”, che ha mero valore di denuncia inidonea a radicare una posizione di interesse tutelata sia dall’apertura del procedimento conclusivo, sia dalla conclusione dello stesso in modo conforme alle aspettative dell’istante.
Al riguardo, il criterio distintivo tra istanza (idonea a radicare il dovere di provvedere) e mero esposto, deve essere ravvisato nell’esistenza in capo al privato di uno specifico e rilevante interesse che valga a differenziare la sua posizione da quella della collettività.
Occorre, in altri termini, che il comportamento omissivo dell’Amministrazione sia stigmatizzato da un soggetto qualificato, in quanto, per l’appunto, titolare di una situazione di specifico e rilevante interesse che lo differenzia da quello generalizzato di per sé non immediatamente tutelabile. Ove ciò accada, l’eventuale inerzia serbata dall’Amministrazione sull’istanza, assume una connotazione negativa e censurabile dovendo l’Ente dar comunque seguito (anche magari esplicitando l’erronea valutazione dei presupposti da parte dell’interessato) all’istanza.
11. Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame, deve ritenersi che la richiesta presentata dall’odierno appellante sia tale da far nascere in capo al Comune di Porto San Giorgio l’obbligo di provvedere.
E’, infatti, circostanza non contestata (e, quindi, pacifica) che il Carboni sia proprietario di un appartamento situato proprio a ridosso della spiaggia in cui è situato l’impianto fonico che egli asserisce essere illegittimamente utilizzato dalla Pubblicentro, secondo modalità rumorose e moleste.
Proprio la proprietà da parte del Carboni di un appartamento limitrofo alla spiaggia in cui si svolge l’attività illecita (diffusione di messaggi pubblicitari mediante altoparlanti) di cui egli chiede la repressione, attribuisce al ricorrente una situazione di specifico e rilevante interesse, differenziata da quella della generalità dei consociati e tale, pertanto, da radicare in capo all’Amministrazione un obbligo di provvedere sulla relativa istanza.
12. Né tale obbligo di provvedere può essere escluso, come erroneamente affermato dalla sentenza impugnata, ritenendo che l’istanza fosse in realtà volta ad ottenere un facere dall’Amministrazione. Si tratta di un’affermazione smentita, in punto di fatto, proprio dalla lettura della diffida notificata dal Carboni al Comune di Porto S. Giorgio. Tale diffida si conclude con l’invito rivolto al Comune di Porto S. Giorgio affinché adotti “tutti i provvedimenti che si rendano necessari per evitare che la società publicentro effettui nell’estate del 2006 pubblicità commerciale con gli altoparlanti posti al servizio della spiaggia di Porto S. Giorgio”. La richiesta è, quindi, chiaramente diretta ad ottenere l’emanazione di un provvedimento amministrativo.
13. Privo di fondamento è anche il rilievo (pure contenuto nella sentenza impugnata) secondo cui il ricorso ex art. 21-bis legge n. 1034/1971 sarebbe inammissibile perché l’istanza presentata dal Carboni al Comune riguarderebbe il merito amministrativo, “notoriamente precluso al Giudice amministrativo, anche a seguito della modifica introdotta dall’art. 3, comma 6 bis, d.l. 14 marzo 2005, n. 35” (pag. 3 della sentenza impugnata).

13.1. L’eventualità che l’istanza presentata dal privato sia diretta ad ottenere un provvedimento espressione di discrezionalità amministrativa se, infatti, preclude al Giudice amministrativo di pronunciarsi sulla fondatezza dell’istanza nel giudizio contro il silenzio-rifiuto, non gli impedisce, tuttavia, di dichiarare l’obbligo dell’Amministrazione rimasta inerte di provvedere sulla richiesta del privato (impregiudicato il contenuto dell’emanando provvedimento). Si arriverebbe altrimenti alla conclusione, inaccettabile e priva di qualsiasi fondamento normativo, di ritenere che contro l’inerzia della p.a. non vi sia tutela in tutti i casi in cui l’istanza del privato rimasta inevasa solleciti l’esercizio di poteri discrezionali.

14. Non ha pregio, infine, l’ulteriore argomento contenuto nella sentenza di primo grado, secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile per essere ormai decorso il periodo di tempo (estate del 2006) con riferimento al quale il Carboni aveva chiesto al Comune l’adozione dei provvedimenti inibitori nei confronti dell’attività di comunicazione pubblicitaria svolta dalla Pubblicentro.

14.1. Il Collegio ritiene, infatti, che la circostanza (peraltro contestata in sede d’appello) che l’istanza del Carboni fosse diretta ad ottenere dal Comune i provvedimenti necessari ad evitare l’indebito utilizzo da parte di Pubblicentro degli altoparlanti con esclusivo riferimento ad un periodo ormai trascorso (l’estate del 2006), non valga a rendere inammissibile per difetto di interesse il ricorso ex art. 21-bis legge n. 1034 del 1971.

Non vi è dubbio, infatti, che il Carboni, conservi un interesse alla decisione del ricorso avverso il silenzio-rifiuto, quanto meno ai fini della dichiarazione dell’esistenza o meno di un obbligo di provvedere sull’istanza da lui presentata.
14.2. In particolare, l’accertamento dell’esistenza dell’obbligo di provvedere, e, quindi, della illegittimità del silenzio mantenuto dall’Amministrazione sull’istanza-diffida notificata dall’appellante in data 3 maggio 2006, può rilevare, sia ai fini della regolazione delle spese del giudizio, sia ai fini dell’esercizio di un eventuale pretesa risarcitoria per il danno da ritardo, sia, e soprattutto, al fine di conformare la successiva attività dell’Amministrazione a fronte della presentazione, negli anni successivi, di eventuali ulteriori istanze di analogo contenuto a quella rimasta inevasa.
14.3. Giova rilevare, sotto tale ultimo profilo, che l’attività di pubblicità sonora cui il Carbone (lamentandone l’illegittimità) ha chiesto la inibizione è destinata a ripetersi anche nel 2007 (è la stessa Pubblicentro ad affermare, a pagina 8 della memoria di costituzione in appello, di essere titolare di una concessione comunale che le permette di utilizzare l’impianto fonico ad uso commerciale sino al 31.12.2007).
In questa situazione, è evidente, anche in considerazione dell’effetto conformativo del giudicato, che l’appellante ha ancora interesse ad ottenere una pronuncia che accerti l’esistenza dell’obbligo di provvedere sull’istanza presentata.
15. Per le ragioni che precedono, l’appello sotto questo profilo va accolto e, conseguentemente, deve essere dichiarato che il Comune di Porto San Giorgio aveva l’obbligo di provvedere sull’istanza-diffida presentata dall’appellante il 3 maggio 2006.
16. Accertata l’esistenza dell’obbligo di provvedere, occorre stabilire se, a tale accertamento debba anche seguire la condanna dell’Amministrazione a provvedere così come richiesto dall’appellante.
Con riferimento a tale aspetto, il Collegio ritiene che l’appello non possa essere accolto: ed, infatti, l’esaurimento del periodo di tempo (estate 2006) in relazione al quale l’Amministrazione era stata diffidata ad intervenire, se, da un lato, non impedisce (per le ragioni già diffusamente illustrate) al Giudice amministrativo di dichiarare l’esistenza dell’obbligo di provvedere sull’istanza, dall’altro, preclude tuttavia al Giudice la pronuncia di una condanna a provvedere.
16.1. A tal proposito, va precisato che, a differenza di quanto sostiene l’appellante, il tenore dell’istanza-diffida notificata al Comune in data 3 maggio 2006, non può essere intesa come rivolta al futuro, diretta cioè ad ottenere i provvedimenti necessari ad impedire l’effettuazione della pubblicità sonora “ad iniziare dall’estate 2006”.
Al contrario, con l’istanza del 3 maggio 2006, il Carboni ha, testualmente, invitato e diffidato “il comune e il sindaco di Porto San Giorgio ad adottare […] tutte le attività e i provvedimenti che si rendano necessari per evitare che la società Pubblicentro effettui nell’estate del corrente anno 2006 pubblicità commerciale con gli altoparlanti posti al servizio della spiaggia di Porto San Giorgio”.
La richiesta riguardava quindi solo l’estate del 2006, non anche i periodi successivi. Ed allora, il fatto che l’estate del 2006 sia ormai passata, pur non impedendo la declaratoria dell’obbligo a provvedere, non consente al Collegio di pronunciare la sentenza di condanna, ordinando all’Amministrazione di adottare il provvedimento (positivo o negativo) in risposta alla richiesta.
L’ordine giudiziale (dato il contenuto dell’istanza originaria) non potrebbe che riguardare, infatti, l’emanazione di un provvedimento che, anche laddove dovesse essere favorevole al ricorrente, sarebbe finalizzato ad impedire un’attività che si è definitivamente già svolta. Il che ne evidenzia l’assoluta inutilità.
17. Per queste ragioni l’appello va accolto in parte, soltanto ai fini della dichiarazione che il Comune di Porto San Giorgio aveva l’obbligo di provvedere sull’istanza presentata dal Carboni il 3 maggio 2006. L’appello non può essere invece accolto per quanto riguarda la condanna dell’Amministrazione ad emanare il provvedimento.
La dichiarazione dell’esistenza dell’obbligo di provvedere non è fine a se stessa, ma è destinata a condizionare la condotta dell’Amministrazione Civica a fronte di eventuali altre istanze presentate dal Carboni in vista dell’estate del 2007; ed è proprio questa eventualità che radica l’interesse al ricorso.
18. L’accoglimento, sia pure parziale, dell’appello comporta il rigetto della domanda di risarcimento del danno per lite temeraria ex art. 96 c.p.c. proposta anche in appello, dalla Pubblicentro.
19. Quanto alle spese di giudizio, il Collegio ritiene che, alla luce del parziale accoglimento del ricorso, vi siano giusti motivi per compensare quelle del giudizio di primo grado. Le spese del giudizio di appello devono invece essere poste a carico, in solido, delle parti appellate e vanno liquidate in complessivi € 2.500,00.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione, il ricorso in appello in epigrafe indicato e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara che il Comune di Porto San Giorgio aveva l’obbligo di provvedere sull’istanza presentata dall’appellante.
Compensa le spese del giudizio di primo grado. Condanna in solido la Pubblicentro s.n.c. e il Comune di Porto San Giorgio al pagamento a favore dell’appellante delle spese del giudizio di appello che si liquidano in complessivi € 2.500,00.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nelle Camere di Consiglio del 20 marzo 2007, con l’intervento dei Signori:

Claudio VARRONE – Presidente

Paolo BUONVINO – Consigliere

Luciano BARRA CARACCIOLO – Consigliere

Domenico CAFINI – Consigliere

Roberto GIOVAGNOLI – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 11/05/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/5/2007 n.2318 proviene da Giustamm.

Pubblico impiego – sanzioni disciplinari – destituzione – asserita grave insubordinazione di autoferrotranviere per rifiuto di visita medica – sentenza che ordina la reintegrazione nel posto di lavoro e corresponsione degli stipendi non percepiti – sospensiva di sentenza richiesta dall’amministrazione soccombente – tutela cautelare – accoglimento limitatamente alla corresponsione degli arretrati.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza: 2318/2004
Registro Generale:4006/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Giorgio Giovannini
Cons. Luigi Maruotti Est.
Cons. Giuseppe Romeo
Cons. Giuseppe Minicone
Cons. Rosanna De Nictolis
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 21 Maggio 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
AUTOSERVIZI IRPINI S.P.A.
rappresentata e difesa dagli Avv.ti PAOLA FERRARA e PAOLO TESAURO
con domicilio eletto in Roma LARGO MESSICO 7
presso PAOLO TESAURO

contro

BRILLANTE ANTONIO
rappresentato e difeso dagli Avv.ti FILIPPO FALVELLA e MICHELE TROISI
con domicilio eletto in Roma VIA CORRIDONI 23
presso BARBARA BALBONI
CONS. DISCIPLINA GESTIONE REGIONALE TRASPORTI IRPINI-AIR SPAnon costituitosi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR CAMPANIA – SALERNO SEZ. II 76/2004, resa tra le parti, concernente REINTEGRAMENTO NEL PROPRIO POSTO DI LAVORO E CORRESPONS. STIPENDI NON PERCEPITI.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

BRILLANTE ANTONIO

Udito il relatore Cons. Luigi Maruotti e uditi, altresì, per le parti l’avv. TESAURO e l’avv. TROISI.

Considerato che non emergono ragioni per incidere sugli effetti della sentenza impugnata, per quanto riguarda l’obbligo di reintegrare immediatamente l’appellato nell’attività lavorativa di corrispondere la relativa retribuzione (a decorrere dalla data di comunicazione della presente ordinanza);
Considerato che, in ragione delle prospettate difficoltà dell’ente, può accogliersi la domanda cautelare dell’appellante, limitatamente al pagamento degli arretrati;
Che per la definizione del giudizio va fissata l’udienza pubblica del 26 novembre 2004;

P.Q.M.

Accoglie in parte l’istanza cautelare (Ricorso numero: 4006/2004) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata, limitatamente alla corresponsione di emolumenti arretrati, fermo restando l’obbligo dell’appellante di reintegrare immediatamente l’appellato e di corrispondere la relativa retribuzione (a decorrere dalla data di comunicazione della presente ordinanza);

Fissa l’udienza pubblica del 26 novembre 2004 per la definizione del giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 21 Maggio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 21/5/2004 n.2318 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Mastrandrea
Eurocos s.r.l. (Avv.ti S.A. Romano e Catalano) c/ Comune di Milano (Avv.ti Surano, Maffey e Izzo) – Idea Casa s.r.l. (n.c.)

la legge “Merloni” non prende in considerazione, ai fini dell’esclusione delle imprese, la fattispecie del collegamento di cui all’art. 2359 c.c.; tuttavia, ben può la stazione appaltante procedere all’esclusione in presenza di pregiudizio dei principi di segretezza delle offerte e di violazione della par condicio

Contratti della pubblica amministrazione – gara – collegamento tra imprese – esclusione delle imprese in collegamento sostanziale – rischio di pregiudizio della segretezza delle offerte – legittimità

L’art. 10, comma 1-bis, l. 109/94 si limita a richiamare solo l’ipotesi delle “società controllate” prevista e disciplinata dall’art. 2359 c.c., sicché la ricorrenza di ipotesi di “collegamento” (anche di quelle disciplinate dall’art. 2359 c.c.) non potrebbe condurre all’automatica esclusione delle offerte. Tuttavia, l’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.

(La legge “Merloni” non prende in considerazione, ai fini dell’esclusione delle imprese, la fattispecie del collegamento di cui all’art. 2359 c.c.; tuttavia, ben può la stazione appaltante procedere all’esclusione in presenza di pregiudizio dei principi di segretezza delle offerte e di violazione della par condicio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2318/04 Reg.Dec.
N.6999Reg.Ric.
Anno: 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6999/03, proposto dalla
Eurocos s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Alberto Romano e Gianrocco Catalano, ed elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, c.so Vittorio Emanuele II n. 284,

contro

il Comune di Milano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e Raffaele Izzo, ed elettivamente domiciliato preso l’ultimo in Roma, v. Cicerone n. 28,
e nei confronti

della Idea casa s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio,

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, III, 17 marzo 2003, n. 466, resa inter partes, con la quale è stato solo in parte accolto il ricorso proposto dall’attuale appellante in tema di esclusione, con escussione della cauzione provvisoria, dalla gara per l’affidamento di lavori di manutenzione straordinaria in una scuola elementare di Milano.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo della decisione in epigrafe, n. 72, pubblicato il 6 febbraio 2004;
Relatore alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 il Consigliere Gerardo Mastrandrea; uditi per le parti gli avv.ti Romano e Surano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo, proposto dinanzi al TAR della Lombardia, l’odierna ricorrente impugnava i seguenti atti:
– la nota prot. n. 283.470/2002-61, con la quale il Comune di Milano aveva comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione;
– le note prot. n. 283.470/2002-72 e prot. n. 283.470/2002-80, con le quali il Comune di Milano aveva chiesto il pagamento della polizza fideiussoria rilasciata dalla Finworld spa quale cauzione provvisoria;
– il provvedimento di esclusione dell’offerta della ricorrente dalla gara n. 33/2002 indetta dal Comune di Milano, assunto nella seduta della Commissione di gara del 12/6/02;
– il provvedimento di escussione della cauzione assunto in pari data;
– il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto n. 33/2002 all’Idea Casa s.r.l. di cui al verbale di gara del 12/6/02;
– il bando di gara nella parte in cui imponeva la costituzione di un deposito cauzionale provvisorio ai fini della partecipazione alla gara;
– in via subordinata, il Patto di Integrità e, in particolare, la clausola che prevedeva la possibilità dell’escussione della cauzione provvisoria;
– in via subordinata, il bando di gara e, in particolare, la clausola in cui si prescriveva, a pena di esclusione, la sottoscrizione del Patto d’Integrità, richiamandolo e facendone proprio il contenuto;
– in via subordinata, il bando di gara e, in particolare, la clausola contraddistinta con la lettera k) che estendeva il divieto di cui all’art 10, comma 1-bis, l. n 109/94, anche alle ipotesi di imprese collegate;
– gli atti e i provvedimenti presupposti e conseguenti.
Venivano altresì chiesti l’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione resistente e la condanna della medesima al risarcimento del danno ingiusto patito dalla parte ricorrente.

2. La ricorrente deduceva censure attinenti la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto diversi profili, evidenziando, in punto di fatto, quanto segue:
– nel corso del 2002 il Comune di Milano indiceva il pubblico incanto n. 33/2002, ai sensi della l. 109/94, avente ad oggetto lavori di manutenzione straordinaria da eseguirsi presso una scuola elementare sita in Milano, via Galvani nn.7/9/11;

– il criterio di aggiudicazione prescelto era quello del massimo ribasso e l’importo a base d’asta era stato fissato in 2.421.149,94 euro;

– Eurocos srl, Eurolavori srl, Generalavori srl e Sicap srl, partecipavano alla gara ma, nella seduta del 12 giugno 2002, la Commissione di gara le escludeva sostenendo che le imprese erano collegate e, quindi, che era stato violato il principio di segretezza, il punto k) del bando di gara ed il Patto di Integrità allegato al bando;

– data la gravità degli indizi riscontrati, nella stessa occasione, la Commissione di gara applicava la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria;

– sempre nella seduta del 12 giugno 2002, la Commissione di gara aggiudicava l’appalto all’Idea Casa srl;

– con successive note il Comune di Milano comunicava alla ricorrente l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione, e chiedeva il pagamento della polizza fideiussoria rilasciata dalla Finworld spa quale cauzione provvisoria;

– ritenendo lesivi i provvedimenti indicati, la ricorrente provvedeva ad impugnarli al fine di ottenerne l’annullamento.

3. Con ordinanza del 23 ottobre 2002, il TAR adito accoglieva in parte la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, sospendendo l’efficacia del provvedimento di incameramento della cauzione.
Respinte in via preliminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, nonché di irricevibilità del medesimo per tardività dell’impugnazione del Patto di integrità, il TAR lombardo, pronunciando nel merito, con la sentenza impugnata di cui in epigrafe accoglieva solo in parte il ricorso, per l’effetto annullando il provvedimento di incameramento della cauzione, mentre respingeva il medesimo nella parte in cui si chiedeva l’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, rigettando altresì la domanda di risarcimento danni avanzata dalla ricorrente.

4. La Eurocos ha interposto l’appello in trattazione avverso la predetta pronunzia, pur riconoscendo che la stessa ha preso le mosse da osservazioni condivisibili, insistendo anche nella pretesa risarcitoria.

5. Il Comune di Milano si è costituito in giudizio per resistere all’appello, concludendo per l’infondatezza dello stesso, senza, peraltro, proporre appello incidentale relativamente alla parziale pronunzia di accoglimento (circa l’escussione della cauzione provvisoria).
Le parti hanno depositato memoria.
Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello va rigettato.
La sentenza impugnata è, infatti, bene argomentata (non a caso le premesse di principio da cui essa muove, soprattutto circa la negazione di ogni automatismo del meccanismo di esclusione, non vengono fatte oggetto di contestazione) e le conclusioni sono comunque condivisibili, nonostante le pur doviziose censure proposte dall’appellante in tema di approccio interpretativo degli elementi di fatto assunti in causa.

2. Dal verbale della seduta del 12 giugno 2002 si evince che la ricorrente è stata esclusa dalla gara, per pubblico incanto, per l’aggiudicazione delle opere di manutenzione scolastica di cui si discute, in quanto, in seguito ad accertamenti effettuati circa eventuali collegamenti tra le imprese concorrenti, è emersa la “violazione del principio di segretezza, avendo riscontrato elementi idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte presentate da parte delle diverse imprese. Sono stati infatti rilevati elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra le stesse riconducibili ad un unico centro di interessi, in violazione di quanto previsto dal punto K) pag. 9 del bando di gara e dal Patto di integrità allegato al bando stesso, sottoscritto dalle imprese partecipanti a pena di esclusione, con il quale le ditte si sono espressamente impegnate, tra l’altro, a non accordarsi con altri partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza”.
Quanto sopra è emerso in base a una molto lunga serie di elementi riscontrati in sede di gara, riportati più volte in sentenza e negli atti difensivi delle parti.

3. Affrontando il merito, il Collegio di prime cure si è posto tre quesiti, alla stregua delle censure dedotte, degne di trattazione congiunta, ovvero:
a) se è possibile prevedere ipotesi di esclusione automatica dalla gara diverse da quelle indicate all’art. 10, comma 1-bis, l. 109/94, discendenti dalla configurabilità di forme di collegamento sostanziale tra imprese;
b) se la Stazione appaltante possa introdurre un’apposita clausola nella lex specialis al fine di escludere un’impresa da una gara pubblica per violazione dei principi di segretezza e di par condicio dei concorrenti;
c) se la Stazione appaltante possa escludere un’impresa da una gara pubblica, al fine di tutelare i principi di segretezza e di par condicio dei concorrenti e, quindi, l’interesse alla correttezza della procedura, a prescindere dall’esistenza di un’apposita clausola contenuta nella lex specialis e sulla base di quali elementi probatori la Stazione appaltante possa affermare la violazione dei principi di segretezza e par condicio e possa emettere il provvedimento di esclusione.
Al riguardo il primo Collegio ha osservato quanto segue.
L’art. 10, comma 1-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109, stabilisce il divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 c.c..
Ai sensi dell’art. 2359 c.c., ricadono nell’ambito del concetto di “controllo societario” le ipotesi, in cui: una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di altra società; una società dispone dei voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria di altra società; la società controllata sia sotto l’influenza dominante di altra società in virtù dell’esistenza di particolari vincoli contrattuali intercorrenti tra le due società.
Ai sensi del terzo comma dell’art. 2359 c.c., l’ipotesi del “collegamento societario” si concretizza, invece, quando una società esercita su altra società un’influenza notevole: ipotesi che si presume qualora nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.
Poiché, però, il citato art. 10, comma 1-bis, l. 109/94 si limita a richiamare solo l’ipotesi delle “società controllate” prevista e disciplinata dall’art. 2359 c.c., è evidente che la ricorrenza di ipotesi di “collegamento” (anche di quelle disciplinate dall’art. 2359 c.c.) non potrebbe condurre all’automatica esclusione delle offerte. In sostanza, il legislatore della c.d. Merloni ter, al fine di imporre divieti alla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica, ha indicato soltanto le situazioni di controllo societario che vedono coinvolte imprese concorrenti per lo stesso affidamento. Le ipotesi di collegamento di cui al citato comma terzo dell’art. 2359 c.c., non sono prese in considerazione e non sono richiamate, e ciò viene ritenuto frutto di una scelta precisa del legislatore.
Pertanto, deve ritenersi illegittima l’introduzione – nei bandi di gara, ovvero in altri atti che integrino la lex specialis della procedura – di clausole che vietino in modo automatico la partecipazione o prevedano l’esclusione automatica per il solo fatto dell’esistenza di forme di collegamento. Del resto, le fattispecie di collegamento costituiscono fenomeni di tipo organizzativo, i quali, in astratto, non possono ritenersi lesivi della correttezza della procedura.
4. La Sezione, al riguardo, ritiene doveroso ricordare che il richiamato art. 10, comma 1-bis, ha natura di norma di ordine pubblico, che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte dell’Amministrazione appaltante, tenuto conto che l’oggetto giuridico tutelato è quello del corretto e trasparente svolgimento delle gare, nelle quali il libero gioco della concorrenza, finalizzato alla scelta del “giusto” contraente, risulterebbe irrimediabilmente alterato dalla eventuale presentazione di offerte che, seppur provenendo formalmente da due o più imprese, sono sostanzialmente riconducibili ad un unico centro di interessi.
Tale norma non può essere dunque interpretata in modo estensivo.
Chiarito ciò, anche questo Collegio ritiene che, in assenza di norme ad hoc, le verifiche in ordine alla correttezza della procedura vadano compiute in concreto e caso per caso e che, nondimeno, la Stazione appaltante possa prevedere nella lex specialis ulteriori ipotesi di esclusione, eventualmente legate all’esistenza di forme di collegamento tra imprese concorrenti, purché non si stabilisca un’esclusione automatica dalla gara, dovendo in tali casi l’Amministrazione verificare se l’esame della fattispecie concreta induca a ritenere violati i principi posti a garanzia della correttezza della procedura.In tale ottica va ribadito che nelle procedure di scelta del contraente ai fini di un appalto di lavori pubblici, le fattispecie di collegamento fra le imprese, rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara, non sono solo quelle previste dall’art. 2359 c.c., atteso che la previsione della norma civilistica richiamata dalla citata norma dell’art. 10 si basa su di una presunzione, e quindi non può escludere la sussistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare le gare di appalto; per conseguenza, legittimamente l’ Amministrazione appaltante può prevedere, nella lex specialis della gara, ulteriori ipotesi di esclusione fondate su requisiti ulteriori rispetto a quelli già stabiliti direttamente dalla legge, sempreché non siano irragionevoli o illogiche rispetto alla tutela che intendono perseguire (coincidente con la corretta individuazione del “giusto” contraente ) (Cons. Stato, IV, 15 febbraio 2002, n. 923).
In questo modo, dunque, è legittimo dare rilievo ad ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese, a prescindere da quanto stabilito dall’art. 10, comma 1-bis, l. 109/94.
La differenza tra le ipotesi di esclusione di cui all’art. 10, comma 1 bis, L.n. 109/94 e le eventuali ulteriori ipotesi individuate dalla stazione appaltante, consiste nel fatto che qualora si verifichi il primo caso l’Amministrazione sarà vincolata ad assumere il provvedimento di esclusione – essendo presunte le ipotesi di controllo di cui all’art. 2359 c.c. lesive delle regole indicate – mentre nel secondo caso sarà indispensabile individuare e valutare specifici elementi oggettivi e concordanti, che inducano a ritenere che più offerte siano state presentate in contrasto con i principi di segretezza e par condicio.
5. E’, evidentemente, opportuno prevedere l’esclusione per le ipotesi in discussione attraverso un’apposita clausola del bando. Non è altrettanto opportuno che tale clausola tipizzi fatti e situazioni, atteso che al fine di tutelare adeguatamente l’interesse pubblico alla scelta del migliore contraente, occorre poter valutare e prendere in considerazione tutte le situazioni concrete di alterazione della gara, anche quelle ex ante imprevedibili.
Ad avviso dei primi giudici, a prescindere dalla possibilità di dettare disposizioni ad hoc direttamente nel bando di gara, non può escludersi che – qualora si dimostri che le offerte provengano da un medesimo centro di interessi o, comunque, che siano state violate le regole citate – l’esclusione possa intervenire facendo applicazione diretta dei principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti. Non vi sarebbe una grossa differenza, infatti, tra il dettare nel bando una generica clausola che, in base ai principi indicati, preveda l’esclusione di offerte provenienti da imprese in contatto tra loro (nel senso indicato), e l’escludere offerte facendo direttamente applicazione dei medesimi principi (ma evitando la mediazione della lex specialis).
In ogni caso, infatti, si verserebbe nell’ipotesi in cui un concorrente partecipa alla presentazione di più offerte, alterando la competizione e influendo sull’andamento della gara.
La problematica non assume comunque, nella specie, soverchio rilievo, attesa la sussistenza di una chiara prescrizione del bando.

6. Al fine, poi, di individuare gli elementi probatori sulla cui base la stazione appaltante può affermare la violazione dei principi di segretezza e par condicio, ed è quindi abilitata ad emettere il provvedimento di esclusione in caso di collegamento sostanziale distorsivo del corretto esplicarsi della procedura ad evidenza pubblica sotto i profili della trasparenza e della correttezza, rilevato che il collegamento tra imprese non comporta, di per sé, necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi, poiché in astratto le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia, al di là delle ipotesi tipizzate dall’art. 2359 c.c. ,occorre vagliare, caso per caso, gli elementi utili per poter affermare che le imprese siano oggettivamente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, ovvero ad un centro decisionale comune (Cons. Stato, V, 2 luglio 2001, n. 3605).
Del resto le fattispecie concrete riconducibili alla figura del collegamento sostanziale possono essere le più varie; quindi è impensabile tentare di individuare regole valide in ogni caso.
In ogni caso, va ribadito che l’esistenza di forme di collegamento tra le concorrenti ad una medesima gara non rappresenta indizio certo e sufficiente della violazione delle regole poste a tutela della correttezza della procedura, e che quindi occorre procedere ad un esame approfondito del caso concreto, operando, se strettamente necessario e senza aggravio inutile per il normale corso del procedimento, verifiche puntuali.
E’ dunque, altresì, condivisibile la conclusione tratta, sul punto, dai primi giudici: l’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.
In sostanza, la violazione dei principi indicati comporta il rischio concreto di pregiudicare la correttezza della procedura e cioè, il rischio che – all’esito della gara – non sia individuato il miglior contraente per la pubblica amministrazione. Si tratta di un rischio, appunto, e come tale va preso in considerazione sotto il profilo probatorio, perché il bene coinvolto – la correttezza della gara pubblica e la reale concorrenza tra le imprese – va tutelato ex ante, nel momento in cui è messo in pericolo, senza attendere che si verifichi una sua lesione concreta. E’, del resto, evidente che sarebbe molto difficile garantire una restitutio in integrum nel caso in cui il bene indicato fosse stato leso, se si considera che l’annullamento e la rinnovazione della gara comporterebbero, comunque, effetti negativi sotto i profili dell’economicità e della speditezza dell’azione amministrativa.

7. Tutto ciò precisato, l’applicazione dei soprariportati principi al caso concreto di specie non consente di modificare il responso di (parziale) rigetto formulato in prime cure alla stregua delle doglianze formulate dall’appellante.
Il punto K) del bando prevede l’esclusione dalla gara per “.. violazione del principio della segretezza delle offerte (art. 75 del R.D. 23/5/1924 n. 827)” ai danni delle “imprese concorrenti fra le quali esistono forme di controllo o di collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c.”.
Il TAR lombardo ha, al riguardo, giustamente rilevato che, per le considerazioni sopra espresse, la legittimità di tale clausola poteva essere posta in dubbio (in relazione alla censura della ricorrente) ove sottintendesse l’automaticità dell’esclusione al ricorrere (tra l’altro) di qualunque forma di collegamento. Ma, nel caso di specie, l’esclusione è stata disposta, in concreto, a causa della violazione del principio di segretezza – secondo la dimostrazione datane dalla stazione appaltante attraverso l’esame degli elementi indiziari emersi in sede di esame delle offerte – e non semplicemente a causa della mera esistenza di forme di controllo e collegamento di cui all’art. 2359 c.c.
Secondo quanto stabilito dal medesimo bando con riferimento alla “documentazione”, ogni concorrente ha presentato “a pena di esclusione”, a corredo dell’offerta, copia del “.. Patto di integrità sottoscritto dal legale rappresentante dell’impresa concorrente ovvero dai legali rappresentanti delle imprese concorrenti in caso di ATI come da modello allegato al presente bando”. Con la sottoscrizione di tale documento, tra l’altro, l’impresa concorrente ed il Comune di Milano si sono impegnati a “.. conformare i propri comportamenti ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza ..” oltre che a non assumere condotte corruttive. L’impresa partecipante alla gara, inoltre, sottoscrivendo il Patto si è impegnata a “.. segnalare al Comune di Milano qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara .., da parte di ogni interessato o addetto o di chiunque possa influenzare le decisioni relative alla gara ..” ed ha dichiarato che “.. non si è accordata e non si accorderà con altri partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza”.
Orbene, appare chiaro che l’Amministrazione comunale nel caso di specie abbia preso in considerazione ipotesi di esclusione ulteriori rispetto a quelle di cui all’art. 10, comma 1-bis, facendo riferimento a principi generali (lealtà, trasparenza, correttezza, dovere di non accordarsi con altri partecipanti alla gara per limitare la concorrenza) richiamati nel Patto di integrità.
8. Ciò chiarito, il presente Collegio ritiene di poter confermare che dal complesso degli elementi di fatto presi in considerazione dalla Commissione di gara e dall’Amministrazione possa trarsi il convincimento che, nel caso concreto, siano stati violati i principi indicati.
Seppur, infatti, con grado diverso di incidenza, sussiste un lungo elenco di elementi, di cui ha fatto puntuale ricognizione la difesa comunale, che, nel loro complesso, integrano seri indizi, connotati di gravità, precisione e concordanza, tali da far ritenere le offerte provenienti da un unico centro di interessi.
Ed a far propendere verso tale conclusione non sono i soli rapporti di parentela, né gli intrecci esistenti tra i soggetti ricoprenti cariche di responsabilità, bensì anche l’insieme degli altri (non pochi) elementi oggettivi presi in considerazione dalla stazione appaltante, di modo che è possibile configurare un’ipotesi di collegamento sostanziale tale da far presumere violati i principi di segretezza delle offerte e la par condicio dei concorrenti, con un più che ragionevole sospetto che le quattro imprese fossero in grado di conoscere le rispettive offerte.
Né tale teorema argomentativo può essere certamente scalfito con il mero rappresentare che le quattro ditte si sono avvalse della stessa società di servizi ai fini della presentazione delle offerte. Anzi quest’ultimo elemento pare deporre, ulteriormente, in senso contrario a quello auspicato dall’appellante.

9. In conclusione, evidenziato, da ultimo, che l’esclusione non doveva essere preceduta dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, non scaturendo questa, a tacer d’altro, da un procedimento autonomo (Cons. Stato, V, 19 marzo 2001, n. 1642), e che non vi era in effetti motivo per instaurare un contraddittorio procedimentale ad hoc a cura dell’Amministrazione appaltante, chiamata anzitutto a garantire la regolarità della gara e la par condicio dei concorrenti, l’appello va rigettato, e con esso l’istanza risarcitoria riproposta, a fronte dell’emersa legittimità del provvedimento di esclusione, peraltro congruamente motivato.
Sussistono, nondimeno, i presupposti per la compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti in esso costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in appello in epigrafe.
Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti costituite.
Ordina che la decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 3 febbraio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22 aprile 2004
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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