Contratti della p.a. – Principio di invarianza – Art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 – Interpretazione – Affermazione dell’attuale valore del principio.

Il Tribunale non ignora l’esistenza di un orientamento della giurisprudenza amministrativa incline a una lettura diversa e particolarmente restrittiva del principio di invarianza, secondo la quale “l’art. 95 comma 15 d.lgs. n. 50/2016 non può essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare l’ammissione alla gara o l’esclusione di imprese prive di requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata. L’effetto di cristallizzazione non opera finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni o le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni od esclusioni” (così C.d.S., n. 7303/2021). Al riguardo il Collegio non può però mancare di osservare come un’esegesi dell’art. 95, comma 15, del Cod. Appalti orientata a reputare consentita in nome del diritto di difesa, nonostante tale precetto legislativo, qualsivoglia iniziativa ricorsuale, e pertanto, segnatamente, anche “la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio”, sarebbe suscettibile di condurre a una sostanziale interpretatio abrogans della norma appena citata (quest’ultima, infatti, non potrebbe in pratica mai essere utilmente invocata, essendo, in tesi, sempre e comunque prevalente il diritto di difesa). Il Tribunale è invece dell’avviso che la norma stessa debba ricevere la debita applicazione: e questo anche sul presupposto che il suo avvento sembra ormai impedire di reputare meritevole di tutela giuridica l’interesse individuale alla base del promuovimento delle “controversie meramente speculative e strumentali” appena dette. Va quindi affermato l’attuale valore del principio di invarianza, che mira a precludere impugnative avverso le ammissioni altrui esperite non al precipuo fine di espellere dalla procedura un determinato soggetto, normalmente l’aggiudicatario della gara, bensì per escludere concorrenti -anche se magari collocati in posizione deteriore rispetto alla ricorrente- al solo scopo di ottenere un ricalcolo delle medie e/o della soglia di anomalia utile a propiziare un’aggiudicazione in favore della ricorrente.

Pres. Gaviano – Est. Avino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 123 del 2022, proposto da Abiter s.r.l. e Idresia Infrastrutture s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in proprio e rispettivamente quali mandataria e mandante del costituendo R.T.I. tra le ditte Abiter srl – Idresia infrastrutture s.r.l., rappresentate e difese dall’avvocato Ines Abu Samra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sesto Campano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Petrarca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Tercos s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Di Pardo e Luigi Quaranta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Edilflorio s.r.l., Sicop s.r.l., Lu&Ni Costruzioni s.r.l., Tromba Costruzioni s.r.l., Bagnoli Costruzioni s.r.l., Impre.Vi s.n.c., Gestione Industrie Venditti s.r.l., F.lli di Menna & Figli s.r.l., Spina Michele s.r.l., Magistra s.r.l., La Fenice Costruzioni s.r.l., Amica s.r.l., Co.Ge.A. s.r.l.s, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

per l’annullamento

-della determinazione n. 47 del 9 marzo 2022 del Responsabile del Settore Opere Pubbliche del Comune di Sesto Campano;

– dei verbali di gara e, in particolare, di quelli del 12 gennaio 2022 e 17 gennaio 2022;

– dell’eventuale provvedimento di declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione disposta in favore dell’aggiudicataria;

– di ogni atto presupposto e/o consequenziale comunque lesivo, ancorché non conosciuto;

nonché per la declaratoria di annullamento, inefficacia e/o di nullità del contratto eventualmente stipulato;

e altresì per la condanna dell’Amministrazione:

– a disporre l’esclusione dalla gara delle ditte Lu&ni s.r.l., Tromba Costruzioni s.r.l., Edilflorio s.r.l., Venditti Costruzioni s.r.l., Sicop s.r.l.;

– a procedere al ricalcolo del valore della soglia di anomalia e a disporre l’aggiudicazione a favore del costituendo R.T.I. tra le società Abiter s.r.l. e Idresia Infrastrutture s.r.l., oppure il suo subentro nel contratto di appalto ove nelle more sottoscritto;

– a risarcire i danni in forma specifica;

nonché in via subordinata per la condanna al risarcimento dei danni per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sesto Campano e della società Tercos s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2022 il dott. Francesco Avino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le società ricorrenti, agendo in giudizio in proprio e quali associate per la costituzione di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.), con la presente impugnativa hanno contestato gli atti in epigrafe, con i quali il Comune di Sesto Campano (IS) ha avviato e concluso una procedura evidenziale per l’affidamento dei lavori di “Prevenzione del rischio per i dissesti idrogeologici lungo la strada di collegamento della frazione di Roccapipirozzi bassa con Roccapipirozzi alta”.

2. La lex specialis ha previsto di aggiudicare il contratto secondo il criterio del minor prezzo, determinato mediante ribasso sull’importo a base di gara (art. 36 del D.lgs. n. 50/2016).

Alla procedura hanno preso parte quindici concorrenti, tutti ammessi alla selezione tenutasi il 12.1.2022, all’esito della quale la ditta Impre.VI s.n.c. è risultata a tutta prima aggiudicataria, avendo offerto il miglior ribasso sul prezzo a base di gara.

3. Tuttavia la Commissione di gara si è riunita nuovamente in data 17.1.2022, e, in accoglimento dell’istanza nel frattempo pervenuta dalla ditta Tercos s.r.l. -odierna controinteressata-, ha ricalcolato la soglia di anomalia prendendo in considerazione, ai sensi dell’art. 72 del R.D. 827/1924, l’offerta “in lettere” presentata dalla Tercos s.r.l., diversa e prevalente su quella da essa stessa espressa “in cifre”.

Per l’effetto, la Stazione appaltante ha proposto l’aggiudicazione proprio in favore dell’odierna controinteressata. E tanto nonostante il raggruppamento ricorrente avesse, già nella stessa seduta, invitato l’Amministrazione a disporre l’esclusione dalla competizione delle ditte: Lu Ni Costruzioni, Tromba Costruzioni s.r.l., Venditti s.r.l., Edilflorio s.r.l., Sicop s.r.l., le cui offerte non avrebbero recato l’indicazione separata dei costi per la manodopera (in violazione dell’art. 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016).

4. La ricorrente con nota assunta al prot. comunale n. 388 del 19 gennaio 2022 ha indi sùbito avanzato una formale istanza di autotutela tesa ad ottenere la revoca degli atti di ammissione alla gara delle imprese dianzi citate e il conseguente ricalcolo della media dei ribassi. Tali operazioni avrebbero infatti sancito l’aggiudicazione della gara in capo al costituendo R.T.I. tra le ditte Abiter s.r.l. e Idresia s.r.l., che in virtù della nuova soglia di anomalia sarebbe risultato il migliore offerente.

In via subordinata, il costituendo Raggruppamento ha richiesto l’esclusione delle sole ditte Tercos s.r.l., Edilflorio s.r.l. e Sicop s.r.l., sull’assunto che le stesse avrebbero violato il principio di segretezza dell’offerta economica: esse infatti, nell’offrire i rispettivi “ribassi” sul prezzo posto a base di gara, avrebbero inserito le loro offerte economiche nelle medesime (uniche) buste nelle quali era stata compresa pure la documentazione amministrativa.

Infine, la ricorrente ha invitato la Commissione di gara a consentire il rilascio di copia di tutte le offerte economiche presentate dai soggetti ammessi alla selezione.

5. Il Comune di Sesto Campano con nota prot. n. 922 del 7.2.2022 ha riscontrato negativamente l’istanza di autotutela, procedendo all’aggiudicazione dei lavori a Tercos s.r.l. con la determina n. 47 del 9.3.2022.

6. Da qui il ricorso introduttivo della presente controversia, notificato in data 8.4.2022, con il quale parte ricorrente rinnova la propria domanda per l’annullamento degli atti della procedura selettiva e il conseguimento dell’aggiudicazione dell’appalto, a seguito del ricalcolo del valore della soglia di anomalia per effetto della esclusione delle cinque ditte erroneamente ammesse alla competizione.

In via subordinata, la ricorrente ha richiesto la condanna del Comune di Sesto Campano al risarcimento dei danni subiti per equivalente monetario.

7. L’impugnativa è affidata ai seguenti motivi “I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 95 comma 10, 83 comma 9, 97 comma 2 bis e comma 8 D.Lgs. n. 50/2016 nonché del D.L. 32/2019, convertito in L. n. 55/2019. II. Sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. nonché del parere ANAC n. 57/2014”.

8. Il Comune e la società Tercos s.r.l. si sono costituiti in giudizio in resistenza al ricorso, entrambi opponendosi al suo accoglimento in quanto infondato e, prima ancora, improcedibile per tardività e/o inammissibile sotto plurimi aspetti, singolarmente riguardanti i due motivi di impugnativa.

9. All’esito dell’udienza camerale del 4.5.2022 questo T.A.R, con ordinanza n. 67/2022, emessa ai sensi dell’art. 55, 10° comma, cod. proc. amm., ha accolto l’istanza cautelare ai soli fini della sollecita definizione del giudizio nel merito, fissando all’uopo l’udienza pubblica di discussione dell’8.6.2022.

10. Nell’approssimarsi della trattazione della controversia le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi a migliore evidenza delle rispettive tesi, e il Comune di Sesto Campano ha specificato di non aver adottato nuovi provvedimenti, attendendo il pronunciamento definitivo di questo Tribunale.

11. Alla citata udienza pubblica dell’8.6.2022, dopo ampia discussione dei difensori delle parti, la causa è stata indi trattenuta in decisione.

12. In via preliminare il Collegio non può esimersi dal rilevare l’irricevibilità per tardività del primo e centrale motivo di doglianza, con il quale gli atti di gara sono stati censurati sotto il primario profilo della violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016.

12.1. Secondo la tesi di parte ricorrente, tale previsione normativa avrebbe imposto l’esclusione delle imprese che, in sede di gara, avevano omesso di corredare le rispettive offerte economiche con i costi della manodopera. E, per effetto del ricalcolo della soglia di anomalia indotto da tali esclusioni, il Comune avrebbe dovuto procedere all’immediata aggiudicazione della gara al costituendo R.T.I. tra le ditte Abiter s.r.l. e Idresia s.r.l., quale migliore offerente sulla base della nuova soglia di anomalia.

12.2. Il motivo non può trovare ingresso già per la ragione della sua tardività.

12.3. Infatti la (contestata) mancata esclusione delle offerte non recanti indicazioni sui costi della manodopera ha comportato, sin da subito (cfr. il verbale di gara del 17.1.2022), la fissazione di una soglia di anomalia al di sopra della quale si è collocata l’offerta del raggruppamento ricorrente.

La determina a contrarre n. 245/2021, fissato il criterio di aggiudicazione della gara in quello del minor prezzo (ex art. 36 del D. Lgs. n. 50/2016), aveva però messo in chiara evidenza che, ai sensi del D.L. n° 76/2020 (art. 1, comma 3), “si procederà all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2 -bis e 2 -ter , del D.lgs n°50/ 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Dall’anomalia dell’offerta del R.T.I. tra le ditte Abiter s.r.l. e Idresia s.r.l. è dunque discesa la sua immediata esclusione dalla competizione, della quale la ricorrente ha maturato piena conoscenza già a far data, al più tardi, dal 19.1.2022, allorquando ha presentato alla Stazione appaltante l’istanza di autotutela tesa proprio ad ottenere il ricalcolo della media dei ribassi, espungendo le cinque offerte delle concorrenti che, a suo dire, non avevano presentato una valida candidatura in sede di gara.

L’esclusione del R.T.I., in quanto atto immediatamente lesivo della sua sfera giuridica, poiché non gli permetteva di concorrere all’affidamento dell’appalto, doveva dunque essere tempestivamente impugnata, senza attendere l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata Tercos s.r.l..

E ciò a maggior ragione alla luce gli esiti negativi dell’istanza di autotutela, nel frattempo rigettata dal Comune di Sesto Campano giusta nota prot. n. 922 del 7.2.2022.

Del resto, e in conclusione sul punto, il Collegio ritiene che non sia secondario evidenziare quanto affermato dalla stessa parte ricorrente, che con il proprio primo motivo di ricorso “ha sottoposto al Giudice le stesse censure già sottoposte alla Stazione Appaltante con l’istanza di annullamento in autotutela” (cfr. memoria del 27.5.2022), al fine, appunto, di ribadire la necessità di un ricalcolo della soglia di anomalia favorevole alla propria posizione e contrario a quella della Tercos s.r.l..

Il Raggruppamento era quindi ab origine anche in possesso di tutti gli elementi conoscitivi per l’introduzione immediata del proprio mezzo d’impugnazione avverso l’esclusione: sicché non è conducente la sua tesi per cui l’accesso agli atti di gara, consentito solo il 4.4.2022, avrebbe differito il termine per l’impugnativa in giudizio.

In realtà, come messo in chiara evidenza dalla giurisprudenza amministrativa citata proprio dal R.T.I. (cfr. C.d.S., Ad. Plen. n. 12/2020), “la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”.

Ma dalla lettura dell’istanza di autotutela proposta dal Raggruppamento il 19.1.2022 emerge per tabulas, appunto, la piena conoscenza non solo del “fatto” dell’ammissione delle offerte prive di indicazione dei costi della manodopera, ma anche dei profili di diritto che sono stati dedotti, a sostegno dell’illegittimità dell’ammissione, tanto in via amministrativa quanto identicamente, ma solo mesi dopo, in sede giurisdizionale.

Le censure del primo motivo di ricorso sono dunque tardive.

13. Nondimeno, il Tribunale tiene soprattutto a evidenziare l’infondatezza nel merito dello stesso primo motivo di gravame, la quale esime dal prendere posizione sulle ulteriori eccezioni di rito sollevate dalle parti resistenti.

13.1. L’art. 95, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice Appalti), afferma infatti che: “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

La previsione appena citata fissa il c.d. “principio di invarianza”, “che opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale, per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, [e: n.d.r.] obbedisce alla duplice e concorrente finalità:

a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la Stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579);

b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841)” (così C.d.S., V sez., n. 2257/2020).

13.2. Nel caso in esame, ove si consentisse alla parte ricorrente di rimettere in discussione l’esito della gara nei termini da essa auspicati, entrambe le suddette finalità perseguite dal legislatore risulterebbero completamente disattese.

13.3. Va infatti ribadito che il costituendo R.T.I. non ha contestato per tempo né la propria “automatica esclusione”, dovuta alla determinazione della soglia di anomalia a seguito del computo dei ribassi di tutte le partecipanti, né la regolarizzazione dell’offerta di Tercos, intervenute entrambe a monte dell’aggiudicazione definitiva a quest’ultima. E in ragione di tanto il Collegio ritiene che si sia immancabilmente prodotto l’effetto di cristallizzazione delle medie e di individuazione della soglia di anomalia delle offerte teorizzato dal citato art. 95, comma 15, del c.d. Codice Appalti.

Vi è infatti un sensibile iato temporale tra la fase che ha condotto l’Amministrazione alla preliminare ammissione delle partecipanti alla competizione -con il seguente calcolo del valore soglia di anomalia delle offerte- e alle successive esclusioni, fase conclusasi in data 17.1.2022 con la proposta di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata (cfr. doc. 2, ricorrente), e quella dell’aggiudicazione definitiva assunta, con determina comunale n. 47 del 9.3.2022.

In tale spazio temporale la parte ricorrente non si è tempestivamente attivata per contestare l’operato della Stazione appaltante, come visto non opponendosi né alla propria esclusione, né al rigetto della propria istanza di autotutela, intervenuto -con provvedimento assunto al prot. n. 922 del 7.2.2022- sul rilievo della insussistenza di “motivi di esclusione delle ditte e il ricalcolo della media, in quanto tutti i partecipanti hanno compilato la documentazione di gara secondo le indicazioni contenute nel bando”.

Il Collegio ritiene allora che al favorevole esame del primo motivo di ricorso si opponga il principio espresso dall’art. 95, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016, al lume del quale la parte ricorrente non può essere ammessa a contestare l’aggiudicazione della gara alla Tercos s.r.l. e a rivendicare per sé l’appalto quale effetto della asserita illegittima ammissione delle offerte di altre cinque imprese diverse dall’aggiudicataria, attesa l’impossibilità di procedere al ricalcolo del valore soglia di anomalia. Questo, difatti, per il principio di invarianza (cit. art. 95), rimane fissato nella media del 13,80425%, al di sopra del quale si colloca dunque l’offerta proposta dalle ricorrenti (con un ribasso pari a 15,15%).

13.4. Non giova alla ricorrente sostenere che l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere le ditte che avevano presentato offerte irregolari già dalla seconda seduta della Commissione di gara del 17 gennaio 2022, a seguito della pronta segnalazione in tal senso effettuata dal R.T.I. ricorrente.

Tale deduzione non vale a sottrarre il presente ricorso all’operatività del principio di invarianza.

La segnalazione fatta a suo tempo dalla parte ricorrente conferma, in primo luogo, che la parte medesima non avrebbe dovuto attendere il consolidarsi della platea dei concorrenti per agire in giudizio, essendo in gioco fondamentali valori attinenti alla stabilità e celerità degli esiti della gara, nonché alla trasparenza e correttezza del confronto concorrenziale, che risulterebbe alterato dalla partecipazione di concorrenti ormai definitivamente estromessi dalla gara (cfr. in tal senso C.d.S., n. 6013/2019).

Soprattutto, poi, il Collegio ritiene che ai fini dell’applicazione del principio di invarianza assuma rilievo decisivo l’oggettivo dato fattuale per cui la Stazione Appaltante non ha proceduto alle esclusioni invocate dal ricorso nemmeno a seguito dell’istanza di autotutela formalmente inoltrata dalla ricorrente, con ciò determinandosi l’inesorabile effetto di consolidamento previsto dall’art. 95, comma 15, cod. Appalti.

13.5. Il Tribunale non ignora l’esistenza di un orientamento della giurisprudenza amministrativa -ripreso dalla ricorrente- incline a una lettura diversa e particolarmente restrittiva del principio di invarianza, secondo la quale “l’art. 95 comma 15 d.lgs. n. 50/2016 non può essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare l’ammissione alla gara o l’esclusione di imprese prive di requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata. L’effetto di cristallizzazione non opera finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni o le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni od esclusioni” (così C.d.S., n. 7303/2021).

Al riguardo il Collegio non può però mancare di osservare come un’esegesi dell’art. 95, comma 15, del Cod. Appalti orientata a reputare consentita in nome del diritto di difesa, nonostante tale precetto legislativo, qualsivoglia iniziativa ricorsuale, e pertanto, segnatamente, anche “la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio”, sarebbe suscettibile di condurre a una sostanziale interpretatio abrogans della norma appena citata (quest’ultima, infatti, non potrebbe in pratica mai essere utilmente invocata, essendo, in tesi, sempre e comunque prevalente il diritto di difesa).

Il Tribunale è invece dell’avviso che la norma stessa debba ricevere la debita applicazione: e questo anche sul presupposto che il suo avvento sembra ormai impedire di reputare meritevole di tutela giuridica l’interesse individuale alla base del promuovimento delle “controversie meramente speculative e strumentali” appena dette.

Va quindi affermato l’attuale valore del principio di invarianza, che mira a precludere impugnative avverso le ammissioni altrui esperite non al precipuo fine di espellere dalla procedura un determinato soggetto, normalmente l’aggiudicatario della gara, bensì per escludere concorrenti -anche se magari collocati in posizione deteriore rispetto alla ricorrente- al solo scopo di ottenere un ricalcolo delle medie e/o della soglia di anomalia utile a propiziare un’aggiudicazione in favore della ricorrente (cfr. C.d.S., n. 7533/2021).

14. Anche il secondo mezzo di gravame si manifesta infondato: e tanto esime il Collegio dal pronunciarsi sulle eccezioni di inammissibilità formulate dalla controinteressata anche con specifico riguardo a tale motivo.

14.1. Il costituendo R.T.I. ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., nonché del parere ANAC n. 57/2014, sul rilievo che la Stazione appaltante avrebbe violato il principio di segretezza dell’offerta economica, consentendo che questa fosse contenuta nell’unica busta recante anche la documentazione amministrativa.

La doglianza non tiene conto della specificità della gara di appalto in esame.

Come ha correttamente messo in evidenza la difesa dell’Amministrazione resistente, l’aggiudicazione della gara oggetto d’impugnativa è avvenuta mediante il criterio del minor prezzo, determinato mediante ribasso sull’importo a base di gara (art. 36 del D.lgs. n. 50/2016).

A fronte di tale criterio di aggiudicazione, il principio di separazione dell’offerta economica da quella tecnica nella fattispecie è quindi fuori causa, non essendo applicabile nei casi, come quello in esame, in cui l’Amministrazione non è chiamata a valutare l’offerta tecnica con l’attribuzione di punteggi che potrebbero essere influenzati dalla previa conoscenza del contenuto dell’offerta economica.

Sicché il Collegio non vede ragioni per discostarsi dall’impostazione sostanzialistica espressa anche di recente dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha enunciato i seguenti principi:

– “secondo costante orientamento interpretativo, … “il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione” (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612);

– il richiamato principio ermeneutico trova quindi puntuale ed esclusiva applicazione nelle procedure selettive in cui il criterio di scelta è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendosi, appunto, a presidio nella necessità di evitare che la valutazione tecnica dell’offerta da parte del collegio esaminatore sia condizionata dalla conoscenza della proposta economica più conveniente formulata da una società partecipante;

– pertanto, se la gara è da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, l’automaticità della valutazione dell’offerta esclude che la mancata operatività del principio di segretezza possa comportare effetti pregiudizievoli in ordine all’obiettività ed omogeneità dell’attività compiuta dalla Commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 luglio 2012, n. 30; Consiglio di Stato, Sez. III, 13 ottobre 2014, n. 5057; T.a.r. Lazio, Roma, Sez. III, 11 dicembre 2015, n. 13884) […] in applicazione dei condivisibili principi ermeneutici, nella vicenda in esame assume valore dirimente la circostanza che l’automatismo dell’aggiudicazione correlato al prezzo dell’offerta più basso impedisce che l’astratta e incidentale conoscenza dell’offerta economica presentata da un operatore possa pregiudicare l’esito della procedura di gara)” (così T.A.R. Calabria, n. 280/2022).

Anche questo motivo di censura, pertanto, va disatteso.

15. Per le suesposte considerazioni il ricorso è dunque complessivamente infondato e va respinto.

16. Le spese di lite possono tuttavia essere integralmente compensate tra le parti, in ragione delle persistenti incertezze ravvisabili nella giurisprudenza sulla questione centrale trattata, concernente la portata applicativa del c.d. principio di invarianza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Gaviano, Presidente

Massimiliano Scalise, Referendario

Francesco Avino, Referendario, Estensore

L'articolo Sul principio di invarianza. proviene da Giustamm.

Pres. Corradino – Est. Veltri

Giurisdizione del giudice amministrativo – Diritti esclusivi di pesca – Autorizzazione alla pesca dei molluschi – Potere autorizzatorio – Accordi art. 11 legge 241/1990
 

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Giulio Veltri   Michele Corradino                              

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 7/1/2021 n.231 proviene da Giustamm.

Mario Rosario Morelli Presidente,(giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 4, commi 1 e 2, della legge della Regione Siciliana 11 agosto 2017, n. 16 (Disposizioni programmatiche e correttive per l’anno 2017. Legge di stabilità  regionale. Stralcio I), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia nel procedimento vertente tra il Comune di Buseto Palizzolo e la Regione Siciliana – Assessorato dell’energia e dei servizi di pubblica utilità  e altri, con ordinanza del 26 luglio 2019, iscritta al n. 14 del registro ordinanze 2020 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 7, prima serie speciale, dell’anno 2020).

Sul giudicato costituzionale e sulla disciplina del servizio idrico inegrato

1.- Processo costituzionale – pronuncia di illegittimità  costituzionale – vincoli al legislatore ex art. 136 Costituzionale.
 
2.- Processo costituzionale – giudicato costituzionale – effetti.
 
3.- Risorse idriche – servizio idrico integrato – disciplina – competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza – vi rientra.
 
4.- Legislazione regionale – art. 4, c. 1 e 2 Legge della regione Sicilia 11 agosto 2017 nr. 16 – illegittimità  costituzionale – va dichiarata.
 

 
 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 6/11/2020 n.231 proviene da Giustamm.

Lattanzi Pres. , Amato Rel.

1. Gestione dei rifiuti – Art. 17, c. 7, l. reg. Basilicata n. 35 del 2018 – Competenza statale esclusiva ai sensi dell’art. 117, c. 2, lett. s), Cost. – Gerarchia forme di recupero ai sensi dell’art. 179 del d. lgs. n. 152 del 2006 – Illegittimità  costituzionale.
 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 20/11/2019 n.231 proviene da Giustamm.

Giorgio Lattanzi Presidente, Giuliano Amato Redattore;

Rifiuti: va dichiarata l’ illegittimità  costituzionale della Legge regionale Basilicata n.35 del 2018 art. 17 comma 7

1.- Costituzione Italiana – giudizio di costituzionalità  – giudizio in via d’azione – ambito.
2.- Rifiuti – recupero – tutela dell’Ambiente – art. 117 Cost.
3.- Rifiuti – disciplina – codice dell’Ambiente – la ricomprende.
4.- Legge Regionale Basilicata nr. 35 del 2018 – art. 17, comma 7 – illegittimità  costituzionale – va dichiarata.
 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 13/11/2019 n.231 proviene da Giustamm.

G. Lattanzi Pres., F. Viganò Red.

La Consulta: è illegittima la menzione, nei certificati del casellario richiesti dai privati, di un provvedimento interinale, quale la messa in prova.

1.- Casellario giudiziario anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato DPR 313/2002 – mancata esclusione nel certificato generale e nel certificato penale del casellario giudiziale richiesti dall interessato delle iscrizioni dell ordinanza di sospensione del processo con messa alla prova dell imputato artt. 3 e 27, terzo comma, Cost. contrasto sussiste. 

Non sussiste alcuna ragione plausibile perché si debba menzionare anche sui certificati richiesti dai privati un provvedimento interinale come l ordinanza che dispone la messa alla prova, destinata comunque a essere travolta da un provvedimento successivo.

La sospensione del procedimento con messa alla prova costituisce «istituto che persegue scopi specialpreventivi in una fase anticipata, in cui viene infranta la sequenza cognizione-esecuzione della pena, in funzione del raggiungimento della risocializzazione del soggetto».

Va dichiarata l illegittimità costituzionale degli artt. 24, comma 1, e 25, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti (Testo A)», nel testo anteriore alle modifiche, non ancora efficaci, recate dal decreto legislativo 2 ottobre 2018, n. 122 (Disposizioni per la revisione della disciplina del casellario giudiziale, in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 18 e 19, della legge 23 giugno 2017, n. 103), nella parte in cui non prevedono che nel certificato generale e nel certificato penale del casellario giudiziale richiesti dall interessato non siano riportate le iscrizioni dell ordinanza di sospensione del processo con messa alla prova dell imputato ai sensi dell art. 464-quater, del codice di procedura penale e della sentenza che dichiara l estinzione del reato ai sensi dell art. 464-septies, cod. proc. pen.

Considerato in diritto – 1. Con quattro ordinanze di contenuto analogo, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Firenze e i Tribunali ordinari di Palermo e di Genova hanno sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 27, comma terzo, della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale degli artt. 24 e 25 del decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti (Testo A)» (d ora in poi, anche: t.u. casellario giudiziale), nel testo anteriore alle modifiche, non ancora efficaci, recate dal decreto legislativo 2 ottobre 2018, n. 122 (Disposizioni per la revisione della disciplina del casellario giudiziale, in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 18 e 19, della legge 23 giugno 2017, n. 103), nella parte in cui non prevedono che nel certificato generale e nel certificato penale del casellario giudiziale chiesti dall interessato non siano riportate le ordinanze di sospensione del processo emesse ai sensi dell art. 464-quater del codice di procedura penale e le sentenze di estinzione del reato per esito positivo della messa alla prova, ex art. 464-septies cod. proc. pen.

Il solo Tribunale ordinario di Genova, nell ordinanza iscritta al r.o. n. 117 del 2018, solleva altresì questioni di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost., dell art. 5, comma 2, del medesimo t.u. casellario giudiziale. Omissis

4. In via ancora preliminare, occorre dare atto che, nelle more del presente giudizio, è sopravvenuto il già citato d.lgs. n. 122 del 2018, con cui il Governo ha provveduto a riformare, tra l altro, anche le disposizioni oggetto delle censure formulate nelle ordinanze dei giudici a quibus.

Oltre a rendere esplicito, all art. 1, comma 1, l obbligo di iscrivere nel casellario giudiziale accanto alle ordinanze che sospendono il processo e concedono la messa alla prova ai sensi dell art. 464-quater cod. proc. pen. anche le sentenze che dichiarano estinto il reato in seguito all esito positivo della messa alla prova ai sensi dell art. 464-septies cod. proc. pen., la novella fa confluire in un unico documento i certificati generale e penale del casellario giudiziale, rilasciati a richiesta dell interessato, previsti dalla previgente normativa (art. 4, comma 1, lettera b); e, per quanto qui più direttamente rileva, esclude la menzione in tale certificato unico di entrambi i provvedimenti concernenti la messa alla prova (art. 4, comma 1, lettera b, n. 5, che aggiunge le lettere m-bis e m-ter all elenco contenuto nell art. 24, comma 1, del t.u. casellario giudiziale).

L esclusione della menzione di tali provvedimenti nel certificato del casellario giudiziale a richiesta dell interessato persegue lo scopo di superare i dubbi di costituzionalità relativi alla disciplina previgente. Si legge, infatti, nella relazione illustrativa al d.lgs. n. 122 del 2018, in riferimento ai due menzionati provvedimenti sulla messa alla prova, che la decisione «di razionalizzare il sistema delle iscrizioni e dell oscuramento parziale di tali indicazioni nelle certificazioni rilasciate su richiesta dell interessato» è stata ispirata proprio dall esigenza di superare le «irragionevoli disparità di trattamento e [la] violazione del principio rieducativo della pena già denunciate da più autorità giurisdizionali alla Corte costituzionale».

La sopravvenuta modifica legislativa, tuttavia, non impone la restituzione degli atti ai giudici remittenti, essendo essa ininfluente nei giudizi a quibus. Il decreto legislativo n. 122 del 2018 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del 26 ottobre 2018, n. 250, Supplemento ordinario n. 50), infatti, prevede che le disposizioni in esso contenute «acquistano efficacia decorso un anno dalla data della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale» (art. 7).

5. Nel merito, le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 24, comma 1, e 25, comma 1, t.u. casellario giudiziale, nel testo anteriore alle modifiche, non ancora efficaci, recate dal d.lgs. n. 122 del 2018, sono fondate.

5.1. Va anzitutto esclusa la proposta interpretativa che, nell atto di intervento relativo all ordinanza del Tribunale ordinario di Palermo, è stata avanzata dall Avvocatura generale dello Stato al fine di superare i dubbi di costituzionalità che concernono le disposizioni censurate attraverso una loro interpretazione conforme; in particolare, va esclusa l estensione analogica ai provvedimenti sulla messa alla prova della previsione della non menzione, nei certificati del casellario giudiziale, delle condanne per reati estinti a norma dell art. 167, primo comma, del codice penale (ossia per i reati dichiarati estinti una volta decorso il periodo di sospensione condizionale della pena in assenza di commissione di nuovi delitti o contravvenzioni della stessa indole, e in presenza dell adempimento degli obblighi imposti).

Infatti, le disposizioni relative al contenuto dei certificati del casellario giudiziale, oggetto delle censure dei giudici a quibus, sono articolate attorno a una regola generale quella per cui tutti i provvedimenti iscritti nel casellario vanno riportati nei certificati assistita da una serie di puntuali deroghe (le lettere dalla a alla m dell art. 24, comma 1, e dalla a alla o dell art. 25, comma 1, del t.u. casellario giudiziale), che costituiscono altrettante eccezioni a tale regola generale. In omaggio al criterio ermeneutico di cui all art. 14, secondo comma, delle Preleggi, queste deroghe non possono che intendersi come tassative, e insuscettibili pertanto di estensione analogica, tanto più a fronte delle importanti differenze normative e concettuali tra gli istituti della sospensione condizionale della pena e della messa alla prova.

5.2. Rispetto alle censure formulate in relazione all art. 3 Cost., occorre osservare come l implicito obbligo di includere i provvedimenti relativi alla messa alla prova nei certificati del casellario richiesti da privati finisca per risolversi in un trattamento deteriore dei soggetti che beneficiano di questi provvedimenti, orientati anche a una finalità deflattiva con correlativi risvolti premiali per l imputato, rispetto a coloro che aderendo o non opponendosi ad altri procedimenti, come il patteggiamento o il decreto penale di condanna, ispirati essi pure alla medesima finalità beneficiano già oggi della non menzione dei relativi provvedimenti nei certificati richiesti dai privati.

Rispetto in particolare al patteggiamento, questa Corte ha in effetti già avuto modo di qualificare il beneficio ex lege della non menzione delle sentenze ex art. 444 e seguenti cod. proc. pen. nel certificato del casellario giudiziale come un incentivo finalizzato a indurre «l imputato a pervenire sollecitamente alla definizione del processo» (sentenza n. 223 del 1994). Poiché tanto la messa alla prova quanto il patteggiamento costituiscono procedimenti «diretti ad [assicurare all imputato] un trattamento più vantaggioso di quello del rito ordinario» (sentenza n. 91 del 2018), non è conforme a ragionevolezza che il beneficio della non menzione venga riconosciuto ex lege a chi si limiti a concordare con il pubblico ministero l applicazione di una pena sulla base di un provvedimento equiparato a una sentenza di condanna, salve le eccezioni previste dalla legge (art. 445, comma 1-bis, cod. proc. pen.), e non invece a chi eviti la condanna penale attraverso un percorso che comporta l adempimento di una serie di obblighi risarcitori e riparatori in favore della persona offesa e della collettività, per effetto di una scelta volontaria, e con esiti oggettivamente e agevolmente verificabili: e ciò nella medesima ottica di risocializzazione cui avrebbe dovuto tendere la pena, qualora il processo si fosse concluso con una condanna.

Inoltre, mentre per la generalità dei casi esiste la possibilità di beneficiare della non menzione della condanna nei certificati qualora si sia ottenuta la riabilitazione (art. 24, comma 1, lettera d e art. 25, comma 1, lettera d, del t.u. casellario giudiziale), nel caso dei provvedimenti relativi alla messa alla prova la riabilitazione è per definizione esclusa, non trattandosi di condanne. Il che costituisce un ulteriore profilo di irragionevolezza ingenerato dalla disciplina censurata.

5.3. Fondate sono, altresì, le questioni sollevate in relazione all art. 27, terzo comma, Cost.

Come affermato da una recente sentenza delle Sezioni unite dalla Corte di cassazione, già citata in senso adesivo da questa Corte (sentenza n. 91 del 2018), la sospensione del procedimento con messa alla prova costituisce «istituto che persegue scopi specialpreventivi in una fase anticipata, in cui viene infranta la sequenza cognizione-esecuzione della pena, in funzione del raggiungimento della risocializzazione del soggetto (Corte di cassazione, sezioni unite, sentenza 31 marzo 2016, n. 36272)». In tale ottica, l istituto al quale va riconosciuta una dimensione processuale e, assieme, sostanziale costituisce parte integrante del sistema sanzionatorio penale, condividendo con il patteggiamento la base consensuale del procedimento e del trattamento che ne consegue (così, ancora, la sentenza n. 91 del 2018). L istituto non può, pertanto, che essere attratto dal finalismo rieducativo, che l art. 27, terzo comma, Cost. ascrive all intero sistema sanzionatorio penale.

La menzione dei provvedimenti concernenti la messa alla prova nei certificati richiesti dai privati appare, tuttavia, disfunzionale rispetto a tale obiettivo, costituzionalmente imposto. La menzione relativa risulta, anzi, suscettibile di risolversi in un ostacolo al reinserimento sociale del soggetto che abbia ottenuto, e poi concluso con successo, la messa alla prova, creandogli in particolare più che prevedibili difficoltà nell accesso a nuove opportunità lavorative, senza che ciò possa ritenersi giustificato da ragioni plausibili di tutela di controinteressi costituzionalmente rilevanti, dal momento che l esigenza di garantire che la messa alla prova non sia concessa più di una volta (art. 168-bis, comma 4, cod. pen.) è già adeguatamente soddisfatta dall obbligo di iscrizione dei menzionati provvedimenti sulla messa alla prova e della loro indicazione nel certificato ad uso del giudice (rispettivamente artt. 3, comma 1, lettera i-bis, e 21, comma 1, del t.u. casellario giudiziale).

Non v è invece alcuna ragione plausibile perché si debba menzionare anche sui certificati richiesti dai privati con gli effetti pregiudizievoli di cui si è detto, a carico di un soggetto che la Costituzione pur vuole sia presunto innocente sino alla condanna definitiva un provvedimento interinale come l ordinanza che dispone la messa alla prova, destinata comunque a essere travolta da un provvedimento successivo (la sentenza che dichiara l estinzione del reato, nella normalità dei casi; ovvero l ordinanza che dispone la prosecuzione del processo, laddove la messa alla prova abbia avuto esito negativo).

D altra parte, una volta che il processo si sia concluso con l estinzione del reato per effetto dell esito positivo della messa alla prova, la menzione della vicenda processuale ormai definita contrasterebbe con la ratio della stessa dichiarazione di estinzione del reato, che comporta normalmente l esclusione di ogni effetto pregiudizievole anche in termini reputazionali a carico di colui al quale il fatto di reato sia stato in precedenza ascritto. Omissis 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 7/12/2018 n.231 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, redattore Catarbia

Non può essere imposta alle Province autonome l’adozione di misure alternative per garantire l’effetto dell’invarianza finanziaria

2.– La Regione Veneto, con ricorso depositato l’8 marzo 2016 (r.r. n. 17 del 2016), ha promosso, fra le altre, questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 574, della legge n. 208 del 2015, che deroga, a partire dall’anno 2016, al tetto di spesa fissato dall’art. 15, comma 14, del d.l. n. 95 del 2012 per l’acquisto di prestazioni di assistenza ospedaliera di alta specialità dagli IRCCS di natura privata, lasciando invece sussistere le limitazioni di spesa per gli IRCCS di natura pubblica.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 2/11/2017 n.231 proviene da Giustamm.

Presidente Gallo, Redattore Morelli

Lavoro – Attività sindacale – Art. 19, primo comma, lettera b), della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento) – Costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali – Limitazione alle sole associazioni sindacali firmatarie di un contratto collettivo applicato nell’unità produttiva – Q.l.c. sollevata dai Tribunali di Modena, Vercelli e Torino – Asserita violazione degli artt. 3 e 39 Cost. – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 19, primo comma, lettera b), della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento), nella parte in cui non prevede che la rappresentanza sindacale aziendale possa essere costituita anche nell’ambito di associazioni sindacali che, pur non firmatarie dei contratti collettivi applicati nell’unità produttiva, abbiano comunque partecipato alla negoziazione relativa agli stessi contratti quali rappresentanti dei lavoratori dell’azienda.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

Presidente: Franco GALLO;

Giudici : Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 19, primo comma, lettera b), della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento), promossi dal Tribunale ordinario di Modena con ordinanza del 4 giugno 2012, dal Tribunale ordinario di Vercelli con ordinanza del 25 settembre 2012 e dal Tribunale ordinario di Torino con ordinanza del 12 dicembre 2012, rispettivamente iscritte ai nn. 202 e 287 del registro ordinanze 2012 e al n. 46 del registro ordinanze 2013, pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 40 e 51, prima serie speciale, dell’anno 2012 e n. 11, prima serie speciale, dell’anno 2013.

Visti gli atti di costituzione della FIOM – Federazione Impiegati Operai Metalmeccanici – Federazioni Provinciali di Modena, di Vercelli e Valsesia e di Torino, della Case New Holland Italia s.p.a., della Maserati s.p.a., della Ferrari s.p.a., della Fiat Group Automobiles s.p.a., e della Abarth & C. s.p.a. ed altri, nonché gli atti di intervento della CGIL – Confederazione Generale Italiana del Lavoro, Filcams-CGIL Federazione Italiana Lavoratori Commercio, Alberghi, Mense e Servizi e Filcams-CGIL di Milano e Provincia, della FNSI – Federazione nazionale della stampa italiana, della Unione Industriale della Provincia di Torino e del Presidente del Consiglio dei ministri (fuori termine nel giudizio iscritto al r.o. n. 287 del 2012);

udito nell’udienza pubblica del 2 luglio 2013 il Giudice relatore Mario Rosario Morelli;

uditi gli avvocati Franco Scarpelli e Amos Andreoni per la CGIL -Confederazione Generale Italiana del Lavoro, per la Filcams-Cgil – Federazione Italiana Lavoratori Commercio, Alberghi, Mense e Servizi, e per Filcams-CGIL di Milano e Provincia, Bruno Del Vecchio per la FNSI – Federazione nazionale della stampa italiana, Paolo Tosi per l’Unione Industriale della Provincia di Torino, Vittorio Angiolini, Piergiovanni Alleva e Franco Focareta per la FIOM – Federazione Impiegati Operai Metalmeccanici – Federazioni Provinciali di Modena, di Vercelli e Valsesia e di Torino, Roberto Nania, Raffaele De Luca Tamajo e Diego Dirutigliano per Case New Holland Italia s.p.a., Maserati s.p.a. e Ferrari s.p.a., per Fiat Group Automobiles s.p.a. e per Abarth & C. Italia s.p.a. ed altri e l’avvocato dello Stato Giustina Noviello per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.– Nel corso di più giudizi civili riuniti, promossi ai sensi art. 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento), di seguito anche Statuto dei lavoratori, nei confronti di società del Gruppo FIAT (Case New Holland Italia s.p.a., Maserati s.p.a. e Ferrari s.p.a.), su ricorso della FIOM (Federazione impiegati operai metalmeccanici) della Provincia di Modena – alla quale le resistenti avevano disconosciuto il diritto a costituire rappresentanze sindacali aziendali (e, conseguentemente, ad avvalersi delle prerogative di cui al Titolo III del predetto Statuto), in ragione della mancata sottoscrizione del contratto collettivo, applicato nelle rispettive unità produttive, da parte di essa ricorrente, che pure aveva attivamente partecipato alla correlativa negoziazione – l’adito Tribunale ordinario di Modena, dopo aver rilevato in premessa che i diritti in contestazione risultavano effettivamente riservati alle sole organizzazioni “firmatarie” dei contratti in questione, per testuale dettato dell’articolo 19, primo comma, lettera b), dello Statuto dei lavoratori, a suo avviso non suscettibile di interpretazione adeguatrice in senso estensivo, ha ritenuto, per ciò, rilevante e, in riferimento agli artt. 2, 3 e 39 Cost., non manifestamente infondata, ed ha quindi sollevato, con l’ordinanza in epigrafe (r.o. n. 202 del 2012), questione di legittimità costituzionale del predetto articolo 19.

Secondo il rimettente, il criterio selettivo ivi dettato – nella parte, appunto, in cui legittima l’esclusione dal godimento dei diritti in azienda di un sindacato, pur effettivamente rappresentativo, per il solo fatto che non abbia sottoscritto il contratto applicato in quella unità produttiva – si porrebbe, infatti, in contrasto con gli evocati parametri costituzionali:

– per l’irragionevolezza «nell’attuale condizione di rottura dell’unità sindacale» di una soluzione imperniata «sul dato formale della sottoscrizione del contratto applicato e sganciato da qualsiasi raccordo con la misura del consenso dei rappresentati»;

– per la negativa incidenza sulla decisione dell’associazione sindacale in ordine alla sottoscrizione del contratto collettivo, che ne risulta «condizionata non solo dalla finalità di tutela degli interessi dei lavoratori, secondo la funzione regolativa propria della contrattazione collettiva, bensì anche dalla prospettiva di ottenere (firmando) o perdere (non firmando) i diritti del Titolo III»;

– per la irragionevole difformità di trattamento, che ne consegue, «tra associazioni sindacali dotate tutte di pari capacità rappresentativa, e tutte partecipanti nella stessa misura alle trattative volte alla stipula del contratto collettivo, e che tuttavia non godono all’interno dell’azienda delle stesse prerogative a tutela degli interessi dei lavoratori da esse rappresentati solo in ragione del dissenso espresso avverso la stipula di contratti aziendali».

1.1.– Nel giudizio innanzi alla Corte si è costituita la FIOM-Federazione provinciale di Modena, sostenendo l’ammissibilità e la fondatezza nel merito della proposta questione, facendo proprie le argomentazioni addotte dal rimettente ed affermando, in particolare, che per rappresentare efficacemente i lavoratori, e proprio per volerne essere rappresentativo, il sindacato non deve solo firmare, ma talora astenersi dal sottoscrivere il contratto collettivo. Storicamente – aggiunge la FIOM – «ormai la contrattazione collettiva ha perso il carattere acquisitivo che ha avuto per molto tempo. Oggi, non solo negli accordi gestionali delle situazioni di crisi, ma anche nei rinnovi nazionali la stessa contrattazione collettiva ha sovente un prevalente contenuto ablativo, e la forza del sindacato si manifesta non tanto nella capacità di acquisire nuovi diritti ad ogni tornata contrattuale, come è avvenuto per tanto tempo, quanto nella capacità di resistere alle sempre più pressanti ed estese richieste di flessibilità avanzate dalle imprese».

1.2.– Si sono costituite anche Case New Holland Italia s.p.a., Maserati s.p.a. e Ferrari s.p.a., eccependo preliminarmente l’inammissibilità della proposta questione, sia sotto il profilo della riproposizione di questione identica a quella già decisa da questa Corte con la sentenza n. 244 del 1996, sia riguardo al profilo della «perplessità» e «indecifrabilità» della motivazione dell’ordinanza di rimessione; ed aggiungendo che, ove si tratti di richiesta demolitoria, la questione in oggetto sarebbe comunque inammissibile per difetto di rilevanza; e che «qualora poi il petitum sia di carattere additivo, l’ordinanza omette di indicare in maniera sufficientemente circostanziata il verso della pretesa addizione, ossia il contenuto normativo che sarebbe necessario aggiungere alla disposizione indubbiata».

Nel merito, le società costituite ne deducono, «in via del tutto subordinata», l’infondatezza, sia in relazione al prospettato vizio di ragionevolezza, sia in relazione al cosidetto cambiamento di scenario sindacale, in quanto «il dato costituzionale e quello giurisprudenziale convergono nel senso che la capacità rappresentativa del sindacato ai fini dell’attivazione della normativa di sostegno non è un fattore esclusivamente aprioristico, bensì una qualità che trova la sua compiuta realizzazione nella vicenda contrattuale. Ciò vuol dire che ai fini dell’utilizzo delle misure di sostegno in azienda non è sufficiente l’astratta testimonianza degli interessi dei lavoratori iscritti, ma anche l’assunzione di una concreta responsabilità contrattuale».

1.3.– È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, con il patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato, eccependo preliminarmente la irrilevanza, e, quindi, la inammissibilità della questione, atteso che l’eventuale declaratoria di illegittimità dell’art. 19, primo comma, lettera b), dello Statuto dei lavoratori determinerebbe il venir meno del criterio della sottoscrizione dei contratti quale criterio selettivo per l’accesso ai diritti di cui al Titolo III dello Statuto ma, in assenza di un diverso criterio selettivo, non darebbe titolo all’associazione sindacale ricorrente di godere di quei diritti.

Nel merito, l’Autorità intervenuta ritiene infondata la questione.

Sostiene che «la previsione di particolari requisiti di rappresentatività ai fini del riconoscimento dei diritti sindacali di cui al Titolo III dello Statuto dei lavoratori, contenuta nelle lettere a) e b) del primo comma dell’art. 19, nella sua formulazione originaria, trovava la propria ratio nell’esigenza di selezionare – attraverso puntuali indici normativi – un sindacato che, per il fatto di essere più rappresentativo di un altro, risultava meritevole di una speciale tutela e, conseguentemente, risultava maggiormente titolato a vedersi riconoscere le prerogative di cui allo Statuto dei lavoratori. Come già evidenziato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 492 del 4 dicembre 1995, tale esigenza permane anche dopo il referendum abrogativo e la finalità della norma nella sua nuova formulazione rimane quella di garantire la suddetta selezione da operarsi sulla base dell’unico parametro della sottoscrizione di contratti collettivi di lavoro applicati nell’unità produttiva. Tale parametro consente di valorizzare l’effettività dell’azione sindacale, desumibile dalla partecipazione alla formazione della disciplina contrattuale collettiva quale indicatore di maggiore rappresentatività direttamente conseguibile da ogni organizzazione sindacale in base ai propri atti concreti ed oggettivamente verificabili.».

1.4.– Hanno depositato memoria ad adiuvandum la CGIL, la Filcams-Cgil e le Filcams-Cgil di Milano e Provincia, argomentando la legittimità del proprio intervento e sostenendo la fondatezza dei proposti rilievi di costituzionalità.

1.5.– Con successiva memoria, la Case New Holland Italia s.p.a., la Maserati s.p.a. e la Ferrari s.p.a. hanno eccepito l’inammissibilità degli interventi ad adiuvandum di CGIL e Filcams, e ribadito, altresì, le eccezioni di inammissibilità della questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale ordinario di Modena; ulteriormente, infine, argomentandone la ritenuta infondatezza in relazione a ciascuno dei parametri evocati.

1.6.– Anche la FIOM di Modena ha depositato memoria, congiuntamente, per altro, alla FIOM di Vercelli ed a quella di Torino e relativa, quindi, anche ai giudizi di cui alle successive ordinanze dei Tribunale di Vercelli e di Torino.

In detto atto, le tre costituite Federazioni sottolineano, tra l’altro, come l’assetto imposto per la contrattazione collettiva dall’art. 8 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148 – nel dare sostegno ad una contrattazione “separata”, per ciascuna singola azienda – aggravi i vizi di incostituzionalità denunciati dai rimettenti.

1.7.– Ulteriore memoria è stata depositata dalla CGIL e da Filcams nazionale e Filcams di Milano e provincia, per ribadire il rispettivo interesse al proprio intervento ad adiuvandum anche in ragione dei numerosi segnalati casi di organizzazioni, ad esse aderenti, che, pur essendo maggioritarie in azienda per numero di aderenti, vengono escluse dalla titolarità dei diritti sindacali sol perché non firmatarie dei contratti ivi applicati.

Con riguardo al recentissimo Accordo interconfederale del 31 maggio 2013 – che ha posto alla base, sia della titolarità dei diritti sindacali, sia dell’obbligo a trattare, la regola della democrazia bilanciando il criterio associativo con quello elettivo, esattamente al pari di quanto già realizzato da tempo nel settore pubblico (artt. 42 e 43 del d.lgs. n. 165 del 2001) – gli intervenienti hanno poi sottolineato come esso sia «tuttavia limitato al solo ordinamento intersindacale facente capo a CGIL-CISL-UIL-Confindustria, con (momentanea?) esclusione del terziario e degli altri settori (bancari, assicurativi, ecc.) e soprattutto con la conferma della inefficacia di tale Accordo nei confronti delle imprese dissenzienti non associate alla Confindustria come la FIAT».

2.– Ha dubitato della legittimità costituzionale dell’art. 19, primo comma, lettera b), della legge n. 300 del 1970 anche il Tribunale ordinario di Vercelli (ordinanza r.o. n. 287 del 2012), ravvisando il vulnus, ad opera della norma censurata, agli artt. 2, 3 e 39 Cost., con motivazioni sostanzialmente analoghe e, in parte, testualmente riproduttive di quelle svolte nella ordinanza del Tribunale ordinario di Modena, cui ha fatto adesivamente rinvio.

2.1.– Si è costituita nel relativo giudizio la Fiat Group Automobiles s.p.a. svolgendo le medesime argomentazioni di cui agli atti di costituzione delle società convenute nel giudizio dinanzi al Tribunale ordinario di Modena, sia con riferimento all’inammissibilità sia con riferimento all’infondatezza della questione in esame.

2.2.– Si è costituita anche la FIOM – Federazione provinciale di Vercelli e Valsesia, anch’essa facendo proprie le motivazioni del rimettente, in particolare mettendo in rilievo che il riservare il diritto alla rappresentanza aziendale dei lavoratori ai soli sindacati firmatari di contratti collettivi applicabili all’unità produttiva «può divenire un premio o un privilegio distribuito o negato a misura del solo interesse e degli scopi datoriali, e dunque privo di ogni ragionevole giustificazione di tutela collettiva, piuttosto che essere, come dovrebbe anche secondo lo spirito originario e la lettura sistematica dell’art. 19 entro la trama della l. n. 300 del 1970 data dalla giurisprudenza costituzionale, una funzione rappresentativa, la quale giovi ai lavoratori rappresentati».

2.3.– È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, svolgendo le medesime argomentazioni di cui all’atto di intervento nel giudizio promosso dal Tribunale ordinario di Modena.

2.4.– Ha depositato «atto di intervento e deduzioni» la FNSI (Federazione nazionale della stampa italiana), che, dopo aver premesso di essere l’unico organismo nazionale rappresentativo dei giornalisti in Italia, con conseguente legittimità del suo intervento ad adiuvandum, ha fatto proprie le considerazioni del giudice rimettente.

2.5.– Con memoria depositata il 10 giugno 2013, FIAT Group s.p.a., premessa la inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum della FNSI, ha ulteriormente e diffusamente argomentato, in subordine alla eccepita inammissibilità delle questioni sollevate dal Tribunale ordinario di Vercelli, la non fondatezza delle stesse.

Nella prospettiva della norma di riferimento – ha, tra l’altro, sostenuto – «non è sufficiente il consenso come tale (peraltro scollegato dallo specifico processo negoziale, perché dedotto da indici storici e presuntivi); è anche indispensabile, beninteso al fine dell’accesso alle misure di sostegno, che il consenso venga bensì utilizzato per sollecitare le soluzioni contrattuali le più favorevoli possibili agli interessi dei quali si è portatori, ma senza sottrarsi alla dialettica con le altre parti ed al naturale esito compositivo cui è destinata a mettere capo. Allo stesso modo non può essere sufficiente la mera partecipazione alle trattative che non si saldi con un concreto ed effettivo risultato contrattuale».

2.6.– Anche la FIOM Vercelli ha depositato memoria, svolgendo argomentazioni analoghe a quelle svolte con riguardo al procedimento originato dalla ordinanza r.o. n. 202 del 2012.

3.– A sua volta, il Tribunale ordinario di Torino, con l’ordinanza di rimessione in data 12 dicembre 2012 (r.o. n. 46 del 2013), emessa, nel corso di più giudizi riuniti, tra la FIOM di Torino e varie società del Gruppo FIAT (Abarth & C. s.p.a. ed altre tredici), ha sollevato analoghe questioni di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3 e 39 Cost., dell’art. 19, primo comma, lettera b), della legge n. 300 del 1970, nella parte in cui limita la costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali alle sole associazioni firmatarie di contratti collettivi di lavoro applicati nell’unità produttiva.

Rileva anche detto giudice l’anacronismo del disposto in esame, sulla base sia del mutato contesto delle relazioni sindacali che dell’evoluzione del quadro normativo.

3.1.– Si è costituita la FIOM – Federazione provinciale di Torino, con argomentazioni adesive alla prospettazione del giudice a quo.

3.2.– Anche la Abarth & C. s.p.a. e le altre società convenute nel giudizio a quo si sono costituite, svolgendo, in punto di inammissibilità e con riferimento al merito, le medesime argomentazioni formulate dalle società resistenti nel giudizio promosso dal Tribunale ordinario di Modena.

3.3.– È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, reiterando le eccezioni di inammissibilità e di infondatezza della questione già formulate in relazione alle precedenti ordinanze di rinvio.

3.4.– Ha depositato altresì «atto di intervento» l’Unione industriale della Provincia di Torino che, previamente motivato il proprio interesse alla soluzione della questione sollevata dal Tribunale di Torino, ne ha eccepito la inammissibilità e, in subordine, la non fondatezza, con prospettazione adesiva a quella delle società convenute nel giudizio a quo.

3.5.– In prossimità dell’udienza, hanno depositato memoria, oltre alla FIOM di Torino, che ha ribadito le argomentazioni svolte nel precedente giudizio, anche la Abarth & C. s.p.a. e le altre società costituite, anche in questo caso per ulteriormente illustrare le proprie già formulate eccezioni di inammissibilità e di non fondatezza della questione.

3.6.– Altra memoria è stata depositata dalla Unione industriale della Provincia di Torino. La quale ha, a sua volta, ribadito il proprio interesse rispetto alla sollevata questione di costituzionalità.

1.– Il Tribunale ordinario di Modena ha sollevato, in riferimento agli articoli 2, 3 e 39 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 19, primo comma, lettera b), della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento), nel testo risultante dall’abrogazione parziale disposta – in esito al referendum indetto con decreto del Presidente della Repubblica 5 aprile 1995, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 85 dell’11 aprile 1995 – dal d.P.R. 28 luglio 1995, n. 312 (Abrogazione, a seguito di referendum popolare, della lettera a e parzialmente della lettera b dell’art. 19, primo comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300, sulla costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali, nonché differimento dell’entrata in vigore dell’abrogazione medesima), nella parte in cui consente la costituzione di rappresentanze aziendali alle sole «associazioni sindacali che siano firmatarie di contratti collettivi applicati nell’unità produttiva», e non anche a quelle che abbiano comunque partecipato alla relativa negoziazione, pur non avendoli poi, per propria scelta, sottoscritti.

1.1.– La rilevanza della questione è motivata dal rimettente in ragione del fatto che, nei giudizi (riuniti) innanzi a lui pendenti, il sindacato ricorrente (FIOM) aveva denunciato il comportamento antisindacale delle controparti imprenditoriali (varie società del gruppo FIAT), le quali avevano disconosciuto la sua legittimazione a costituire rappresentanze sindacali, nelle rispettive unità produttive, in conseguenza, appunto, della mancata sottoscrizione del contratto collettivo, ivi applicato, da parte di esso sindacato, che pure aveva attivamente partecipato alle trattative che ne avevano preceduto la conclusione.

1.2.– In punto di non manifesta infondatezza del così proposto quesito, il Tribunale a quo, muovendo dalla considerazione che la partecipazione al negoziato è un dato che evidenzia l’effettiva forza contrattuale e, di riflesso, la capacità rappresentativa del sindacato, ne inferisce la «intrinseca irragionevolezza» del criterio selettivo della sottoscrizione del contratto, espresso dalla disposizione denunciata, «nel [l’attuale] momento in cui, applicato a fattispecie concrete, porta ad un risultato che contraddice il presupposto a dimostrazione del quale il criterio stesso era stato elaborato». Risultato cui, appunto, si perverrebbe nei processi a quibus, nei quali, alla luce di quel criterio, «dovrebbe riconoscersi maggior forza rappresentativa alle associazioni firmatarie del contratto […], anziché alla FIOM [che non lo ha sottoscritto], laddove in fatto è incontestato il contrario».

1.3.– La soluzione di una lettura estensiva della espressione “associazioni firmatarie”, nel senso della sua riferibilità anche ad organizzazioni che abbiano comunque partecipato al processo contrattuale – cui, in analoghe controversie, altri giudici di merito sono pervenuti, in funzione di una “interpretazione adeguatrice” al dettato costituzionale della disposizione in esame – non è, preliminarmente, ritenuta condivisibile dal Tribunale rimettente, per l’univocità del dato testuale che inevitabilmente vi si opporrebbe.

Da qui la conclusione che la reductio ad legitimitatem della norma denunciata, in quella delineata direzione estensiva, non possa altrimenti avvenire che attraverso un intervento (evidentemente additivo) di questa Corte.

1.4.– Non ignora, peraltro, il rimettente la sentenza n. 244 del 1996, e la ordinanza n. 345 del 1996, di questa Corte, che hanno, rispettivamente, escluso la fondatezza, e dichiarato poi la manifesta infondatezza, di identiche questioni di legittimità costituzionale dell’art. 19, primo comma, lettera b), dello Statuto dei lavoratori, in riferimento ai medesimi parametri (artt. 3 e 39 Cost.) ora nuovamente evocati. Ma ritiene che quelle pronunzie – legate ad un diverso contesto, connotato dalla unitarietà di azione dei sindacati e dalla unitaria sottoscrizione dei contratti collettivi applicati in azienda, nel quale «ragionevolmente quella sottoscrizione poteva essere assunta a criterio misuratore della forza del sindacato e della sua rappresentatività» – vadano ora «ripensate alla luce dei mutamenti intercorsi nelle relazioni sindacali degli ultimi anni», caratterizzate dalla rottura della unità di azione delle organizzazioni maggiormente rappresentative e dalla conclusione di contratti collettivi “separati”.

Lo scenario delle attuali relazioni sindacali risulterebbe, inoltre, ulteriormente, e profondamente, alterato dal nuovo sistema contrattuale, definito «autoconcluso ed autosufficiente», instaurato dalle società del Gruppo FIAT, le quali, uscite dal sistema confindustriale e recedute dal Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro per i metalmeccanici, hanno stipulato, nelle rispettive aziende, un separato contratto collettivo specifico di primo livello, sottoscritto appunto solo da associazioni sindacali diverse dalla ricorrente.

Sarebbe mutato anche il quadro normativo di riferimento, in ragione della copiosa legislazione che ha elevato la contrattazione collettiva a fonte integrativa, suppletiva o derogatoria, della propria disciplina, in correlazione, sempre, ad un parametro di effettiva, e comparativamente maggiore, rappresentatività dei sindacati stipulanti.

Ed, appunto, alla luce di tali nuovi dati di sistema e di contesto, il criterio selettivo di cui alla lettera b) del primo comma del denunciato art. 19 verrebbe ora a «tradire la ratio stessa della disposizione dello Statuto, volta ad attribuire una finalità promozionale e incentivante all’attività del sindacato quale portatore di interesse del maggior numero di lavoratori, che trova una diretta copertura costituzionale nel principio solidaristico espresso dall’art. 2 Cost., nonché nello stesso principio di uguaglianza sostanziale, di cui al secondo comma dell’art. 3 della Costituzione».

Si porrebbe, inoltre, quel criterio, in insanabile contrasto con il precetto dell’art. 39 Cost., incidendo negativamente sulla libertà di azione del sindacato, la cui decisione di sottoscrivere o no un contratto collettivo ne risulterebbe inevitabilmente «condizionata non solo dalla finalità di tutela degli interessi dei lavoratori, secondo la funzione regolativa propria della contrattazione collettiva, bensì anche dalla prospettiva di ottenere (firmando) o perdere (non firmando) i diritti del Titolo III, facenti capo direttamente all’associazione sindacale, potendo le due esigenze, come nella fattispecie in esame, entrare in conflitto, e dovendosi inoltre valutare la necessità, ai fini della sottoscrizione, del consenso e della collaborazione di parte datoriale». Con l’ulteriore conseguenza che, «in ipotesi estrema, ove la parte datoriale decidesse di non firmare alcun contratto collettivo, non vi sarebbe nell’unità produttiva alcuna rappresentanza sindacale».

2.– Sostanzialmente la stessa questione, con coincidenti argomentazioni, è stata sollevata anche dal Tribunale ordinario di Vercelli e dal Tribunale ordinario di Torino.

3.– I giudizi promossi da dette tre ordinanze, avendo il medesimo oggetto, vanno riuniti e decisi con unica sentenza.

4.– In via preliminare, deve essere confermata l’ordinanza adottata nel corso dell’udienza pubblica, ed allegata alla presente sentenza, con la quale sono stati dichiarati inammissibili gli interventi adesivi spiegati dalla CGIL, FILCAMS di Milano e Provincia e dalla Federazione nazionale della stampa italiana (FNSI) nei giudizi di cui, rispettivamente, all’ordinanza del Tribunale ordinario di Modena ed a quella del Tribunale ordinario di Vercelli, nonché l’intervento ad opponendum dell’Associazione Unione industriale della Provincia di Torino, nel giudizio relativo all’ordinanza del Tribunale di detta città.

5.– È ancora preliminare l’esame delle eccezioni di inammissibilità della questione formulate da tutte le società resistenti nei giudizi a quibus e dal Presidente del Consiglio.

5.1.– Ad avviso delle predette resistenti, l’odierna questione sarebbe, infatti, inammissibile perché identica a quella già decisa, nel senso della non fondatezza, con la sentenza di questa Corte n. 244 del 1996; ovvero per incertezza e perplessità del petitum che comunque, se additivo, «omette[rebbe] di indicare in maniera sufficientemente circostanziata il “verso” della pretesa addizione» e, se demolitorio, renderebbe la questione stessa priva di rilevanza.

Argomento, quest’ultimo, fatto valere anche dall’Avvocatura generale dello Stato, secondo la quale «l’eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 19, lettera b), dello Statuto dei lavoratori determinerebbe il venir meno del criterio della sottoscrizione dei contratti quale criterio selettivo per l’accesso ai diritti di cui al Titolo III dello Statuto ma, in assenza di un diverso criterio selettivo, non darebbe titolo all’associazione sindacale di godere di quei diritti».

Con riguardo, poi, alle sole ordinanze dei Tribunali ordinari di Vercelli e di Torino, le società resistenti nei rispettivi processi promossi ai sensi dell’art. 28 della citata legge n. 300 del 1970 hanno ulteriormente eccepito il «difetto di motivazione in punto di (pretesa) non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sotto i profili enunciati», per essersi detti giudici limitati a motivare per relationem all’ordinanza del Tribunale ordinario di Modena.

5.2.– Nessuna delle prospettate eccezioni può essere accolta.

In primo luogo, non è esatto che l’esistenza di una precedente pronuncia di non fondatezza (ed anche di manifesta infondatezza) di una questione (ove pur) identica a quella riproposta dal giudice a quo sia, come si eccepisce, ostativa all’ammissibilità di quest’ultima, potendo un tal precedente unicamente, invece, rilevare nella successiva fase di esame del merito della questione stessa, alla luce degli eventuali nuovi profili argomentativi a suo supporto offerti dal rimettente.

Non è poi sostenibile che il petitum della odierna questione sia incerto o perplesso, poiché ciò che i giudici a quibus chiedono ora a questa Corte – in ragione della prospettata incostituzionalità dell’art. 19, primo comma, lettera b), della legge n. 300 del 1970 – non è una decisione demolitoria, che effettivamente darebbe luogo ad un vuoto normativo colmabile solo dal legislatore, bensì, inequivocabilmente, una pronuncia additiva che consenta (ciò che, appunto, altri giudici di merito hanno ritenuto di poter direttamente desumere in via di interpretazione sistematica, evolutiva o, comunque, costituzionalmente adeguata della norma stessa) di estendere la legittimazione alla costituzione di rappresentanze aziendali anche ai sindacati che abbiano attivamente partecipato alle trattative per la stipula di contratti collettivi applicati nell’unità produttiva, ancorché non li abbiano poi sottoscritti (per ritenuta loro non idoneità a soddisfare gli interessi dei lavoratori).

E, in tal senso, il “verso” della addictio richiesta – e che, in relazione ai parametri evocati, si prospetta come obbligata – si sottrae, evidentemente, anche alla eccezione di non sufficientemente circostanziata sua indicazione.

L’inammissibilità non può essere, infine, riferita neppure alle sole ordinanze dei Tribunali di Vercelli e di Torino. Le quali, lungi dall’essere motivate solo per relationem alla precedente ordinanza del Tribunale di Modena, nel condividerne il petitum, richiamano puntualmente, e sviluppano anche ulteriormente, le argomentazioni che lo sorreggono.

6.– Nel merito, le questioni sono fondate.

6.1.– L’articolo 19, primo comma, lettera b), dello Statuto dei lavoratori è stato ripetutamente sottoposto all’esame di questa Corte.

Le prime pronunce hanno riguardato la versione originaria di detto articolo, anteriore al referendum del 1995, ossia quella per la quale «Rappresentanze sindacali aziendali possono essere costituite ad iniziativa dei lavoratori in ogni unità produttiva, nell’ambito: a) delle associazioni aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale; b) delle associazioni sindacali, non affiliate alle predette confederazioni, che siano firmatarie di contratti collettivi nazionali o provinciali di lavoro applicati nell’unità produttiva».

I dubbi di legittimità costituzionale investivano, in quel contesto, la mancata attribuzione ad ogni associazione sindacale esistente nel luogo di lavoro della possibilità di costituire rappresentanze sindacali aziendali.

Nell’affermare la razionalità del disegno statutario, con i due livelli di protezione accordata alle organizzazioni sindacali (libertà di associazione, da un lato, e selezione dei soggetti collettivi fondata sul principio della loro effettiva rappresentatività, dall’altro), la Corte si è soffermata anche sul criterio della “maggiore rappresentatività”, che pur conducendo a privilegiare le confederazioni “storiche”, non precludeva rappresentanze aziendali nell’ambito delle associazioni sindacali non affiliate alle confederazioni maggiormente rappresentative, purché si dimostrassero capaci di esprimere, attraverso la firma di contratti collettivi nazionali o provinciali di lavoro applicati nell’unità produttiva, un grado di rappresentatività idoneo a tradursi in effettivo potere contrattuale a livello extra-aziendale (sentenze n. 334 del 1988 e n. 54 del 1974).

6.2.– A partire dalla seconda metà degli anni ottanta si è sviluppato, però, un dibattito critico in vista di una esigenza di revisione del meccanismo selettivo della “maggiore rappresentatività” previsto ai fini della costituzione delle rappresentanze nei luoghi di lavoro.

Ed è stata proprio questa Corte a segnalare, con un monito al legislatore, l’ormai ineludibile esigenza di elaborare nuove regole che conducessero a un ampliamento della cerchia dei soggetti chiamati ad avere accesso al sostegno privilegiato offerto dal Titolo III dello Statuto dei lavoratori, oltre ai sindacati maggiormente rappresentativi (sentenza n. 30 del 1990).

L’invito al legislatore è stato ribadito nella sentenza n. 1 del 1994, che ha dato ingresso ai due quesiti referendari che in quell’occasione la Corte era chiamata ad esaminare: il primo, “massimalista”, volto ad ottenere «l’abrogazione di tutti i criteri di maggiore rappresentatività adottati dall’art. 19, nelle lettere a e b», e il secondo, “minimalista”, mirante all’abrogazione dell’indice presuntivo di rappresentatività previsto dalla lettera a) e all’abbassamento al livello aziendale della soglia minima di verifica della rappresentatività effettiva prevista dalla lettera b).

In quella decisione, nella consapevolezza dei profili di criticità che avrebbero potuto annidarsi nel testo risultante dall’eventuale conformazione referendaria, nuovamente, questa Corte sottolineò che, comunque «il legislatore potrà intervenire dettando una disciplina sostanzialmente diversa da quella abrogata, improntata a modelli di rappresentatività sindacale compatibili con le norme costituzionali e in pari tempo consoni alle trasformazioni sopravvenute nel sistema produttivo e alle nuove spinte aggregative degli interessi collettivi dei lavoratori».

6.3.– Come è noto, in occasione del referendum indetto con decreto del Presidente della Repubblica 5 aprile 1995 e tenutosi l’11 giugno 1995, ottenne il quorum solo “il quesito minimalista”, dando luogo all’attuale art. 19, che attribuisce il potere di costituire rappresentanze aziendali alle sole associazioni sindacali firmatarie di contratti collettivi applicati nell’unità produttiva di qualunque livello essi siano, dunque anche di livello aziendale.

Nel commentare la normativa “di risulta”, non si mancò di sottolineare come questa – pur coerente con la ratio referendaria di allargare il più possibile le maglie dell’agere sindacale anche a soggetti nuovi che fossero realmente presenti ed attivi nel panorama sindacale – rischiasse, però, nella sua accezione letterale, di prestare il fianco ad una applicazione sbilanciata: per un verso, in eccesso, ove l’espressione «associazioni firmatarie» fosse intesa nel senso della sufficienza di una sottoscrizione, anche meramente adesiva, del contratto a fondare la titolarità dei diritti sindacali in azienda (con virtuale apertura a sindacati di comodo); e, per altro verso, in difetto, ove interpretata, quella espressione, come ostativa al riconoscimento dei diritti in questione nei confronti delle associazioni che, pur connotate da una azione sindacale sorretta da ampio consenso dei lavoratori, avessero ritenuto di non sottoscrivere il contratto applicato in azienda. E ciò con il risultato, nell’un caso e nell’altro, di una alterazione assiologica e funzionale della norma stessa, quanto al profilo del collegamento, non certamente rescisso dall’intervento referendario, tra titolarità dei diritti sindacali ed effettiva rappresentatività del soggetto che ne pretende l’attribuzione.

6.4.– Le pronunzie di questa Corte, nel quinquennio successivo al referendum – sentenza n. 244 del 1996, ordinanze n. 345 del 1996, n. 148 del 1997 e n. 76 del 1998 – hanno fornito indicazioni, per quanto in concreto sottoposto al suo esame, solo con riguardo al primo dei due sottolineati punti critici.

E, per questo aspetto, l’art. 19, «pur nella versione risultante dalla prova referendaria», ha superato il vaglio di costituzionalità sulla base di una esegesi costituzionalmente orientata, che ha condotto ad una sentenza interpretativa di rigetto. In virtù della quale, dalla premessa che «la rappresentatività del sindacato non deriva da un riconoscimento del datore di lavoro espresso in forma pattizia», bensì dalla «capacità del sindacato di imporsi al datore di lavoro come controparte contrattuale», la Corte ha inferito che «Non è perciò sufficiente la mera adesione formale a un contratto negoziato da altri sindacati, ma occorre una partecipazione attiva al processo di formazione del contratto», e che «nemmeno è sufficiente la stipulazione di un contratto qualsiasi, ma deve trattarsi di un contratto normativo che regoli in modo organico i rapporti di lavoro, almeno per un settore o un istituto importante della loro disciplina, anche in via integrativa, a livello aziendale di un contratto nazionale o provinciale già applicato nella stessa unità produttiva» (sentenza n. 244 del 1996).

In questi termini, la Corte ha ritenuto che l’indice selettivo di cui alla lettera b), del primo comma, dell’art. 19 dello Statuto dei lavoratori «si giustifica, in linea storico-sociologica e quindi di razionalità pratica, per la corrispondenza di tale criterio allo strumento di misurazione della forza di un sindacato, e, di riflesso, della sua rappresentatività, tipicamente proprio dell’ordinamento sindacale».

6.5.– Nell’attuale mutato scenario delle relazioni sindacali e delle strategie imprenditoriali, quale diffusamente descritto ed analizzato dai giudici a quibus, l’altro (speculare) profilo di contraddizione (per sbilanciamento in difetto) – teoricamente, per quanto detto, già presente nel sistema della lettera b) del primo comma, dell’art. 19, ma di fatto sin qui oscurato dalla esperienza pratica di una perdurante presenza in azienda dei sindacati confederali – viene invece ora compiutamente ad emersione. E si riflette nella concretezza di fattispecie in cui, come denunciato dai rimettenti, dalla mancata sottoscrizione del contratto collettivo è derivata la negazione di una rappresentatività che esiste, invece, nei fatti e nel consenso dei lavoratori addetti all’unità produttiva.

In questa nuova prospettiva si richiede, appunto, una rilettura dell’art. 19, primo comma, lettera b), dello Statuto dei lavoratori, che ne riallinei il contenuto precettivo alla ratio che lo sottende.

6.6.– L’aporia indotta dalla esclusione dal godimento dei diritti in azienda del sindacato non firmatario di alcun contratto collettivo, ma dotato dell’effettivo consenso da parte dei lavoratori, che ne permette e al tempo stesso rende non eludibile l’accesso alle trattative, era già stata del resto rilevata; e dalle riflessioni svolte in proposito era scaturita anche la sollecitazione ad una interpretazione adeguatrice della norma in questione, alla stregua della quale, superandosi lo scoglio del suo tenore letterale, che fa espresso riferimento ai sindacati “firmatari”, si ritenesse condizione necessaria e sufficiente, per soddisfare il requisito previsto dall’art. 19, quella di aver effettivamente partecipato alle trattative, indipendentemente dalla sottoscrizione del contratto. Interpretazione di cui si è sostenuta la coerenza con la richiamata giurisprudenza costituzionale in materia di irrilevanza, ai fini dell’art. 19, primo comma, lettera b), dello Statuto dei lavoratori, della mera sottoscrizione del contratto collettivo non preceduta dalla effettiva partecipazione alle trattative.

I Tribunali rimettenti, a differenza di quanto ritenuto da altri giudici di merito, hanno escluso, però, la possibilità della richiamata interpretazione adeguatrice, reputata incompatibile con il testo dell’art. 19, e perciò hanno sollevato le questioni di legittimità costituzionale all’odierno esame, al fine di conseguire, attraverso una pronuncia additiva, quel medesimo risultato di estensione della titolarità dei diritti sindacali, sulla base della nozione di “effettività dell’azione sindacale”, alle organizzazioni che abbiano partecipato alle trattative, ancorché non firmatarie del contratto.

7.– La Corte giudica corretta questa opzione ermeneutica, risultando effettivamente univoco e non suscettibile di una diversa lettura l’art. 19, tale, dunque, da non consentire l’applicazione di criteri estranei alla sua formulazione letterale.

Ma alla luce di una siffatta testuale interpretazione la disposizione in oggetto non sfugge alle censure sollevate dai rimettenti.

Infatti, nel momento in cui viene meno alla sua funzione di selezione dei soggetti in ragione della loro rappresentatività e, per una sorta di eterogenesi dei fini, si trasforma invece in meccanismo di esclusione di un soggetto maggiormente rappresentativo a livello aziendale o comunque significativamente rappresentativo, sì da non potersene giustificare la stessa esclusione dalle trattative, il criterio della sottoscrizione dell’accordo applicato in azienda viene inevitabilmente in collisione con i precetti di cui agli artt. 2, 3 e 39 Cost.

Risulta, in primo luogo, violato l’art. 3 Cost., sotto il duplice profilo della irragionevolezza intrinseca di quel criterio, e della disparità di trattamento che è suscettibile di ingenerare tra sindacati. Questi ultimi infatti nell’esercizio della loro funzione di autotutela dell’interesse collettivo – che, in quanto tale, reclama la garanzia di cui all’art. 2 Cost. – sarebbero privilegiati o discriminati sulla base non già del rapporto con i lavoratori, che rimanda al dato oggettivo (e valoriale) della loro rappresentatività e, quindi, giustifica la stessa partecipazione alla trattativa, bensì del rapporto con l’azienda, per il rilievo condizionante attribuito al dato contingente di avere prestato il proprio consenso alla conclusione di un contratto con la stessa.

E se, come appena dimostrato, il modello disegnato dall’art. 19, che prevede la stipulazione del contratto collettivo quale unica premessa per il conseguimento dei diritti sindacali, condiziona il beneficio esclusivamente ad un atteggiamento consonante con l’impresa, o quanto meno presupponente il suo assenso alla fruizione della partecipazione sindacale, risulta evidente anche il vulnus all’art. 39, primo e quarto comma, Cost., per il contrasto che, sul piano negoziale, ne deriva ai valori del pluralismo e della libertà di azione della organizzazione sindacale.

La quale, se trova, a monte, in ragione di una sua acquisita rappresentatività, la tutela dell’art. 28 dello Statuto nell’ipotesi di un eventuale, non giustificato, suo negato accesso al tavolo delle trattative, si scontra poi, a valle, con l’effetto legale di estromissione dalle prerogative sindacali che la disposizione denunciata automaticamente collega alla sua decisione di non sottoscrivere il contratto. Ciò che si traduce, per un verso, in una forma impropria di sanzione del dissenso, che innegabilmente incide, condizionandola, sulla libertà del sindacato in ordine alla scelta delle forme di tutela ritenute più appropriate per i suoi rappresentati; mentre, per l’altro verso, sconta il rischio di raggiungere un punto di equilibrio attraverso un illegittimo accordo ad excludendum.

8.– Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 19, primo comma, lettera b), della legge n. 300 del 1970, nella parte in cui non prevede che la rappresentanza sindacale aziendale possa essere costituita anche nell’ambito di associazioni sindacali che, pur non firmatarie dei contratti collettivi applicati nell’unità produttiva, abbiano comunque partecipato alla negoziazione relativa agli stessi contratti quali rappresentanti dei lavoratori dell’azienda.

9.– L’intervento additivo così operato dalla Corte, in coerenza con il petitum dei giudici a quibus e nei limiti di rilevanza della questione sollevata, non affronta il più generale problema della mancata attuazione complessiva dell’art. 39 Cost., né individua – e non potrebbe farlo – un criterio selettivo della rappresentatività sindacale ai fini del riconoscimento della tutela privilegiata di cui al Titolo III dello Statuto dei lavoratori in azienda nel caso di mancanza di un contratto collettivo applicato nell’unità produttiva per carenza di attività negoziale ovvero per impossibilità di pervenire ad un accordo aziendale.

Ad una tale evenienza può astrattamente darsi risposta attraverso una molteplicità di soluzioni. Queste potrebbero consistere, tra l’altro, nella valorizzazione dell’indice di rappresentatività costituito dal numero degli iscritti, o ancora nella introduzione di un obbligo a trattare con le organizzazioni sindacali che superino una determinata soglia di sbarramento, o nell’attribuzione al requisito previsto dall’art. 19 dello Statuto dei lavoratori del carattere di rinvio generale al sistema contrattuale e non al singolo contratto collettivo applicato nell’unità produttiva vigente, oppure al riconoscimento del diritto di ciascun lavoratore ad eleggere rappresentanze sindacali nei luoghi di lavoro. Compete al legislatore l’opzione tra queste od altre soluzioni.

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 19, primo comma, lettera b), della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento), nella parte in cui non prevede che la rappresentanza sindacale aziendale possa essere costituita anche nell’ambito di associazioni sindacali che, pur non firmatarie dei contratti collettivi applicati nell’unità produttiva, abbiano comunque partecipato alla negoziazione relativa agli stessi contratti quali rappresentanti dei lavoratori dell’azienda.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 luglio 2013.

F.to:

Franco GALLO, Presidente

Mario Rosario MORELLI, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 23 luglio 2013.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 23/7/2013 n.231 proviene da Giustamm.

Pres. Barra Caracciolo – Est. Lotti
T.M.E. S.p.a.,anche mandataria di RTI – Consorzio Etruria Soc.Coop. a R.L. e Tev S.p.a. (Avv.ti Bianchi e Sanino) c/ Comune di Pietrasanta e Comune di Massarosa (Avv. Galletto e Montaldo) e nei confronti di Regione Toscana (Avv.ti Bora e Giallongo)

sulla legittimazione passiva in tema di Convenzione stipulata fra Regione e un raggruppamento temporaneo di imprese

1. Giustizia amministrativa – Concessione di lavori pubblici – Fase esecutiva del rapporto – Azione di accertamento davanti al G.A. – Inammissibilità – Ragioni – Difetto di giurisdizione – Giurisdizione del G.O.

2. Giustizia amministrativa – Ricorso di mero accertamento negativo – Inammissibilità – Ragioni – Tipicità dell’azione di accertamento.

1. Deve ritenersi sussistente la giurisdizione del G.O. in relazione alle azioni di accertamento aventi ad oggetto un rapporto giuridico paritetico quale il vincolo contrattuale attinente alla fase esecutiva del rapporto.
A tal proposito, devono considerarsi attinenti alla fase esecutiva le domande inerenti l’accertamento di posizioni contrattuali riguardanti concessioni di lavori pubblici, poiché, in conformità con l’ordinamento comunitario, non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione congiunta di gestione dell’opera pubblica, ove per quest’ultima tendeva a prevalere il profilo autoritativo della traslazione di pubbliche funzioni organizzative e direttive.

2. L’azione di mero accertamento del processo amministrativo deve ritenersi azione tipica, piuttosto che atipica, poiché non sussiste nel nostro ordinamento un vuoto di tutela che giustifichi l’atipicità delle azioni previste per il ricorrente.
Ne consegue l’inammissibilità della domanda di accertamento negativo attinente a posizioni contrattuali, in quanto proposta al di fuori dei casi tipicamente previsti dalla legge o enucleabili dal contesto della disciplina di tutela di particolari istituti, come avviene nel caso della SCIA.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1477 del 2011, proposto da:
T.M.E. S.p.A. – Termomeccanica Ecologia in proprio e quale Mandataria RTI, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino E Alberto Bianchi, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
RTI – Consorzio Etruria Soc. Coop A R.L., Tev Spa – Termo Energia Versilia, rappresentati e difesi dagli avv. Alberto Bianchi e Mario Sanino, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

Regione Toscana, rappresentato e difeso dagli avv. Lucia Bora e Natale Giallongo, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Grez e Associati srl in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

della sentenza del T.A.R. LIGURIA – GENOVA: SEZIONE I n. 10394/2010, resa tra le parti, concernente accertamento difetto titolarità attiva e passiva di rapporto concessorio-gestione rifiuti solidi urbani.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Toscana;

Visto l’atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale Comune di Pietrasanta, Comune di Massarosa, rappresentati e difesi dagli avv. Tomaso Galletto, Federico Montaldo, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2012 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati Selvaggi, per delega dell’Avvocato Bianchi, e Sanino;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sez. I, con la sentenza n. 10394 del 18 novembre 2010 ha respinto le domande proposto dal Comune di Pietrasanta e dal Comune di Massarosa, entrambe attuali appellate, per ottenere l’accertamento nei confronti della Regione Toscana del difetto di legittimazione passiva e della titolarità rispetto alle obbligazioni ed agli oneri di cui alla convenzione stipulata in data 31 luglio 1997 tra il Commissario straordinario della Regione Toscana e il R.T.I. composto da Tm.E s.p.a. Termomeccanica Ecologia e Consorzio Etruria soc. coop. a r.l. , nonché del difetto della titolarità di T.E.V. – Termo Energia Versilia s.p.a. alla gestione del servizio pubblico avente ad oggetto la selezione, il trattamento ed il riciclaggio dei rifiuti solidi urbani nel lambito del sistema integrato di cui alla convenzione 31 luglio 1997.

Il TAR ha accolto la domanda di nullità della clausola compromissoria di cui all’art. 23 della convenzione stipulata in data 31 luglio 1997 e, per l’effetto, ha dichiarato la nullità della clausola compromissoria di cui all’art. 23 della convenzione 31 luglio 1997.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che, per quanto riguarda la giurisdizione, le domande dei ricorrenti attenevano al momento genetico della concessione, essendo chiesto al giudice di accertare il difetto di titolarità attiva e passiva del rapporto concessorio, rispettivamente in capo ai ricorrenti e alla società TEV, esulandosi, quindi, dall’ambito delle indennità, canoni ed altri corrispettivi attribuito alla giurisdizione del giudice ordinario, a seguito della sentenza della Corte costituzionale 204-2004 ed essendo parimenti esclusa dall’ambito delle indennità canoni e altri corrispettivi la questione della validità della clausola compromissoria che, pertanto, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Inoltre, per il TAR, il difetto di giurisdizione sulle domande di mero accertamento, poiché innanzi al giudice amministrativo non sarebbero proponibili autonomamente azioni di mero accertamento non è stata ritenuta persuasiva.

Nel merito, per il TAR le norme regionali coinvolte nel caso in esame conferiscono alla Regione la potestà di dichiarare la cessazione della gestione commissariale e di individuare i soggetti subentranti nei rapporti attivi e passivi derivanti dalla gestione commissariale nell’ambito dei soggetti ordinariamente competenti, con la conseguenza che legittimamente la Regione ha, con i decreti DGR 29 settembre 1997, n. 1095 e DPGR 30 settembre 1997, n. 289, individuato i Comuni ricorrenti, ordinariamente competenti in materia, quali enti subentranti alla gestione commissariale.

Per il TAR, inoltre, le questioni di costituzionalità delle leggi sono manifestamente infondate, poiché le relative eccezioni si fondano su un presupposto non condivisibile, costituito dal ritenere il commissario straordinario organo dell’ente Regione e non già dell’ente comune, quando è evidente, invece, che i compiti attribuiti ai commissari ad acta dall’art. 13 d.l. 383-1993 sono propri delle attribuzioni ordinarie dei Comuni.

Il TAR ha ancora respinto la domanda finalizzata alla declaratoria del difetto di legittimazione della società TEV, poiché i comuni ricorrenti, lungi dall’opporsi alla cessione, l’hanno accettata indirizzando alla TEV ordini di servizio, determinazioni relative all’esecuzione di lavori ulteriori e approvando e sottoscrivendo i relativi atti di sottomissione.

Il TAR, conclusivamente, ha dichiarato la nullità della clausola compromissoria prevista all’art. 23 della convenzione 31 luglio 1997, in base alla giurisprudenza della Cassazione civile , sez. un., 14 febbraio 2008, n. 3518.

L’appellante Tm.E s.p.a. Termomeccanica Ecologia e T.E.V. – Termo Energia Versilia s.p.a. contestava la sentenza del TAR con particolare riferimento al capo relativo alla dichiarazione di nullità della clausola compromissoria prevista all’art. 23 della convenzione 31 luglio 1997.

Si costituivano le Amministrazione comunale intimate proponendo appello incidentale avverso tutti i capi della sentenza non oggetto dell’appello principale, riproponendo nella sostanza tutte le censure ed eccezioni già fatte valere in primo grado e contestando la mancanza di legittimazione passiva della Regione Toscana, chiedendo infine il rigetto dell’appello principale.

Si costituiva in appello anche la Regione Toscana continuando ad eccepire il suo difetto di legittimazione passiva.

All’udienza pubblica del 20 novembre 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che l’appello principale sia fondato.

Infatti, nel considerare ammissibile la domanda di mero accertamento negativo di validità di una clausola contrattuale avanzata dai Comuni, il TAR ha finito per giudicare su una questione attinente all’esistenza e validità di clausole del contratto che costituisce la fonte, ex art. 1173 c.c., di diritti soggettivi patrimoniali che sono, invece, sottratti alla cognizione giurisdizionale del giudice adito.

In primo luogo, il Collegio rileva che il processo amministrativo è pur sempre, secondo una lettura costituzionalmente orientata della giurisdizione del G.A., al di fuori dei casi di giurisdizione esclusiva, un processo su interessi legittimi, incentrato sull’azione di annullamento, di talché sull’azione di accertamento su un rapporto giuridico paritetico come il rapporto giuridico contrattuale, sia pur nascente da una procedura di evidenza pubblica, sussiste pacificamente la giurisdizione dell’A.G.O.

In secondo luogo, anche sotto il profilo del tipo di azione esercitata in giudizio (come detto, azione di mero accertamento), deve ritenersi che, sulla base della disciplina codicistica e dello stesso (connesso) sistema processuale amministrativo elaborato dalla giurisprudenza, tale azione sia esercitabile soltanto nei casi tipicamente definiti dal legislatore o enucleabili dal contesto della disciplina di tutela di particolari istituti. A titolo esemplificativo: azione di accertamento in materia di silenzio, in materia di nullità del provvedimento, in materia di ottemperanza e in materia di cd. SCIA, tutti riconducibili a peculiarità sostanziali che si riflettono nella “tipicità” e “specialità” della tutela giurisdizionale (azione) e processuale (rito) accordata dall’ordinamento.

In particolare, con riguardo alla SCIA, preme evidenziare come una tale azione, lungi dal

presentarsi come un rimedio generalizzato ed alternativo all’azione caducatoria, possa essere promossa dal privato soltanto nei casi in cui costituisca l’unico strumento a disposizione del ricorrente per tutelare la propria posizione soggettiva.

È quanto d’altronde affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Ad. Plen, 29 luglio 2011, n.15), chiamata recentemente a pronunciarsi sulla natura giuridica della DIA (oggi SCIA, appunto), nonché sulla tutela da assicurare al terzo, leso per effetto dell’attività avviata dal denunciante.

Il Supremo Consesso della giustizia amministrativa, operando un’innovativa lettura del dettato positivo, i cui effetti tuttavia sono stati in parte attenuati dalla successiva riforma normativa (art. 6, comma 1, D.L. n. 138 del 2011, convertito dalla legge n. 148 del 2011), ha difatti evidenziato come, a seguito della segnalazione del privato, avente ad oggetto l’avvio di un’attività assoggettata a DIA, l’Amministrazione sia tenuta ad avviare un procedimento per verificare la conformità, di quanto dichiarato dal denunciante, ai requisiti prescritti dalla disciplina di settore, onde adottare, in caso di riscontro negativo, i consequenziali provvedimenti conformativi.

Tornando al problema generale della tipicità delle azioni di accertamento nel nostro ordinamento processuale, ed in disparte l’argomento, comunque decisivo, dell’assenza di qualsivoglia base normativa per sorreggere tale tipologia di tutela, si deve osservare che le amputazioni subite dalla disciplina delle azioni in seno al Codice rispetto alla legge delega (art. 44, comma 1) fanno ormai parte della storia legislativa e se non possono certamente condizionare l’interpretazione delle disposizioni approvate, altrettanto sicuramente forniscono un criterio ermeneutico che spinge l’interprete verso tale conclusione, ovvero che l’azione di mero accertamento, nel processo amministrativo, sia un’azione tipica e non atipica.

La stessa Relazione al Codice, nel dar conto della soppressione dell’azione di accertamento, spiega che il Governo ha ritenuto “di non esercitare, allo stato, in parte qua tale facoltà concessa dalla delega, ritenendo adeguata e completa la tutela apprestata dalle azioni già previste dal Capo II”.

Peraltro, dall’art. 1 del Codice, nel richiamare l’esigenza di una tutela piena ed effettiva, in relazione a quanto disposto dall’art. 24 della Costituzione, non può certamente ricavarsi un principio di atipicità dell’azione di accertamento, poiché dovrebbe semmai preliminarmente dimostrarsi che il sistema di tutele del Codice sia, per questa parte, lacunoso e, quindi, necessariamente da integrare in via ermeneutica con il richiamo ai principi costituzionali ed europei del giusto processo; dimostrazione che è ben lungi dall’essere un fatto certo.

Anzi, in via generale il Collegio ritiene che il nostro sistema processuale amministrativo sia caratterizzato, almeno sul piano dei rimedi astrattamene previsti, da un’accentuata protezione, in funzione garantista, rispetto alle posizioni soggettive vantate dai cittadini nei confronti dei pubblici poteri, in una logica di sistema che non ha eguali nello scenario dei Paesi evoluti ai quali possiamo confrontare il sistema processuale stesso.

Basti pensare, a titolo di esempio, ai gradi di giudizio che lo connotano che, tra fase cautelare di primo e secondo grado, merito e appello, nonché eventuale revocazione, implicano che anche ventuno giudici possano finire per occuparsi di un singolo fascicolo processuale.

Oppure basti pensare ai principi probatori estremamente semplificati e improntati alla speditezza processuale, che il giudice amministrativo ha da tempo adottato (ad es., il cd. principio di prova “attenuato”, oppure la liquidazione forfetaria ed equitativa del danno) e che sono orientati nella stessa direzione.

Pertanto, ritiene questo Collegio (ed è nozione di fatto ex art. 115, comma 2, c.p.a.) che nell’equilibrio del sistema processuale nel suo complesso, il nostro ordinamento non mostri alcuna lacuna di tutela, semmai una spinta opposta che potrebbe dirsi “sovra-tutelante”.

A nulla rileva, peraltro, che nella concreta azione dei pubblici poteri questo apparato di tutele si dimostri spesso impotente a correggere le violazioni della legalità riscontrabili nei processi operativi che coinvolgono le Amministrazioni a tutti i livelli e che di frequente, come ha messo in luce anche questo Consiglio nella nota sentenza 27 luglio 2011, n. 4502, perpetuano “il costume, improponibile prima sul piano culturale e civile che su quello giuridico, di affermare grandi e importanti principi di civiltà avanzata per poi disattenderli puntualmente in fase applicativa”.

La disattenzione per le regole della corretta e buona amministrazione, secondo una cultura di illegalità diffusa capace di compromettere anche i più avanzati ed articolati strumenti di tutela del cittadino, come quello che esprime il nostro ordinamento giuridico, non può influire sul giudizio complessivo del nostro ordinamento che non conosce(si ripete, almeno in linea teorica) vuoti di tutela.

Anche i dati normativi testuali che si pretenderebbe di leggere nella direzione del principio di atipicità, come l’art. 34, comma 1, lett. c) del Codice, che prevede l’adozione “delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”, sono manifestamente insussistenti, atteso che tale disposizione precisa i contenuti della sentenza di condanna e non quella di mero accertamento.

Per inciso il secondo correttivo al c.p.a. (d.l.gs n. 160-2012), con l’aggiunta di un secondo

comma all’art. 34, lett. c), C.P.A., ha introdotto un’ulteriore azione di condanna al rilascio del

provvedimento richiesto, recependo in sede legislativa le sollecitazioni proposte dalla decisione dell’Ad. Plen. n. 3-2011, rafforzando e potenziando ancora la tutela del cittadino, ma muovendo sempre nella logica dell’azione di condanna, per l’appunto.

Né muove nella stessa direzione la successiva lett. e) in base alla quale il giudice dispone “le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato”, inclusa la nomina, già in sede di cognizione, di un commissario ad acta con sua operatività dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza, poiché l’azione di accertamento sarebbe, semmai, l’oggetto di un giudicato e non una misura per attuarlo.

Pertanto, nel caso di specie, non trattandosi di esercizio di azione di accertamento nei casi tipicamente previsti dalla legge, il relativo ricorso, con il quale i Comuni appellati l’hanno esercitata in primo grado è da ritenersi inammissibile, come dedotto dall’appellante.

Inoltre, nel caso di specie, non si è di fronte, come erroneamente ha indicato il TAR e come già detto, ad un caso di giurisdizione esclusiva, poiché la controversia, come detto, riguarda soltanto questioni di carattere contrattuale sottratte, per tale natura, alla cognizione del Giudice Amministrativo.

Infatti, come ha di recente precisato in modo del tutto inequivoco il Giudice della giurisdizione (Cassazione civile, Sez. Un., 27 dicembre 2011, n. 28804), nel quadro normativo derivante dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sussiste l’unica categoria della concessione di lavori pubblici, onde non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte), ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l’attività organizzativa e direttiva dell’opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione; ciò in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall’art. 143 del codice, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria.

In sostanza, il Giudice della giurisdizione in questa sentenza chiarisce, dopo oscillazioni e contestazioni dottrinali di grande rilievo su tale crinale dell’ambito cognitivo delle rispettive giurisdizioni, che l’applicazione del precedente criterio di ripartizione delle giurisdizioni con riferimento alla natura concessoria del rapporto con il Comune, – che aveva indotto la giurisprudenza di legittimità, nella vigenza della L. n. 109 del 1994, a distinguere le concessioni di soli lavori equiparate agli appalti da quelle di costruzione e di gestione riservate dalla L. n. 1034 del 1971, art. 5 alla giurisdizione esclusiva-, non è più attuale. E tale conclusione è ritratta non solo alla luce dell’attuale disciplina del Codice appalti, ma anche alla luce delle Direttive Europee nn. 17 e 18 del 2004, “cd. Direttive di codificazione”.

E queste ultime, va evidenziato, in quanto tali, e proprio nel loro impianto complessivo di principi vigenti nella materia, non hanno introdotto nessun rilevante concetto innovativo rispetto alle Direttive che hanno sostituito e omogeneizzato in funzione di chiarificazione della disciplina in materia di appalti pubblici, Direttive risalenti, per quanto riguarda i lavori, alla Direttiva n. 93/37, oggetto di trasposizione ad opera della cd. Legge Merloni quivi applicata.

Infatti, lo stesso giudice di legittimità ammette che l’orientamento giurisprudenziale precedente ha recepito principi ricavati dalla normativa nazionale piuttosto risalente e antecedenti al D. Lgs. n. 163 del 2006, suddividendo i sistemi di esecuzione delle opere pubbliche in due categorie a seconda che venissero compiute direttamente dalla P.A. o indirettamente con il ricorso al sistema della concessione; e nell’ambito di quest’ultima, a seguito del D.L.L. n. 107 del 1919 (art. 16), poi ripristinato dal R.D.L. 1657 del 1926 e dal R.D.L. n. 1137 del 1929 (quest’ultimo modificato ed integrato dalla L. n. 34 del 1951) aveva distinto le concessioni di sola costruzione da quelle di costruzione e di gestione dell’opera.

Pertanto, è stata la ricezione acritica e tralaticia di tali norme e delle relative interpretazioni che aveva indotto le Sezioni Unite a mantenere ferma la suddetta distinzione anche ai fini del riparto delle giurisdizioni, pur dopo che le concessioni dei lavori sono stati equiparate agli appalti di opera pubblica, facendo ancora ritenere le concessioni di costruzione e di gestione dell’opera attratte al plesso della generale categoria dei provvedimenti concessori, come tali devoluti, mediante una interpretazione estensiva della formula della L. n. 1034 del 1971, art. 5, comma 1, alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Sennonché, come osservano anche le Sezioni Unite nella sentenza del 2011 sopraccitata, tale quadro normativo è stato modificato dalla legislazione europea, la quale da ultimo con la Direttiva 18 del 2004, nell’ambito della categoria degli appalti pubblici ha mantenuto ferma la tradizionale tripartizione tra appalti di lavori, servizi e forniture; ma ha suddiviso le concessioni in due tipologie, la prima delle quali, denominata “concessione di lavori pubblici”, è definita “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 1, sub 3); mentre la seconda denominata “concessione di servizi” comprendente i contratti che “presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 1, sub 4).

Pertanto, è stata recepita la concezione comunitaria di “concessione dei lavori”, includendo nella relativa categoria ormai unitaria tutti i “contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità al presente codice, l’esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonchè “la loro gestione funzionale ed economica”, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al presente codice”.

In base a tale costruzione comunitaria dell’istituto giuridico unitario della concessione di lavori, non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (ovvero di costruzione e di gestione congiunte) nella quale prevaleva il profilo concessorio ed autoritativo, riguardante, in particolare, la vicenda traslativa delle pubbliche funzioni inerenti all’attività organizzativa e direttiva dell’opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizioni.

Si deve al riguardo precisare, come già dianzi anticipato, che tale concetto comunitario dell’istituto giuridico unitario “concessione di lavori”, non nasce ex novo come si è già accennato, con le Direttive di codificazione citate del 2004, ma era già immanente nel sistema comunitario e, di conseguenza, per il principio di prevalenza o preferenza di quest’ultimo ordinamento rispetto all’ordinamento nazionale nelle materie, come quella in oggetto, (soggette appunto al diritto comunitario), è solo a tale impianto di principi e soluzioni che può farsi riferimento, con disapplicazione di qualsiasi norma di rango nazionale che detti una disciplina di tipo diverso e, segnatamente, individui profili di autoritarietà, laddove il diritto comunitario, invece, li esclude radicalmente.

In particolare, si deve ricordare che già la Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario (in Gazzetta ufficiale CE n. 121 del 29 aprile 2000) citava il fatto inequivocabile che la Direttiva 93/37/CEE sugli appalti pubblici di lavori prevede un regime specifico riguardante le concessioni di lavori, regime ove, come detto, sono assenti profili di autoritarietà del potere pubblico nella fase di gestione ed esecuzione del rapporto.

In specifico, la suddetta Comunicazione interpretativa asseriva che già la direttiva 93/37/CEE distingue la concessione di lavori da un appalto pubblico tramite la concessione al concessionario del diritto di gestire l’opera, realizzata come contropartita della costruzione effettuata: negli stessi termini, dunque, con la quale la concessione di lavori è descritta oggi dalla citate Direttive di codificazione in materia di appalti e dal Codice degli appalti nazionale e che ha indotto, come si è visto, la Corte di Cassazione civile, Sez. Un., 27 dicembre 2011, n. 28804, ha mutare il suo tradizionale orientamento, recependo, alfine, tale novità a lungo esistente nel sistema comunitario e, quindi, nazionale degli appalti.

Con la conseguenza, per il nostro diritto nazionale e per le questioni di giurisdizione che sono rilevanti in questo processo, che si deve mantenere alla giurisdizione ordinaria la successiva fase relativa alla esecuzione del rapporto in cui devono, peraltro, trovare applicazione regole positive attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e le relative condotte attuative (cfr: Cass., Sez. Un., nn. 14958-2011; 19049-2010; 6068-2009; 29425-2008).

Anche in relazione agli appelli incidentali dei Comuni, il Collegio deve svolgere le medesime considerazioni che ha svolto per motivare il difetto di giurisdizione in ordine alla domanda di accertamento di nullità della clausola convenzionale.

Quindi, per ripetere i concetti in sintesi:

– le domande di mero accertamento negativo del difetto di legittimazione passiva e della titolarità dei Comuni di Pietrasanta e Massarosa e del difetto della titolarità di Tev s.p.a., in quanto attinenti a posizioni contrattuali, non sono in sé ammissibil
– esse comunque riguardano posizioni soggettive (contrattuali) che non sono e non possono essere devolute alla giurisdizione del G.A.;

– si devono ritenere attinenti a posizioni contrattuali e non a concessioni, poiché, alla luce della già esaminata sentenza della Cassazione civile, Sez. Un., 27 dicembre 2011, n. 28804, sussiste, a livello comunitario, l’unica categoria della concessione
Pertanto, tale motivo dell’appello principale è da accogliere con conseguente riforma della sentenza di primo grado e dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado.

Il secondo, terzo e quarto motivo di appello principale, così come la questione della legittimazione passiva della Regione diventano, a questo punto, privi di rilievo, e perciò assorbiti dal dedotto rilievo dell’assenza di un presupposto processuale (ammissibilità dell’azione in termini di sussistenza della giurisdizione del giudice ab initio adito).

Restano, quindi, assorbite tutte le ulteriori eccezioni e deduzioni delle parti.

Pertanto, gli appelli incidentali sono da dichiararsi improcedibili.

Le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio seguono la soccombenza con riferimento ai Comuni appellati e possono essere compensate con riferimento alla Regione Toscana, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara l’inammissibilità del ricorso di primo grado.

Dichiara improcedibili gli appelli incidentali.

Condanna i Comuni appellati al pagamento delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio, spese che liquida in euro 5000,00, oltre accessori di legge, in favore di parte appellante, compensando le spese del presente grado di giudizio con la Regione Toscana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/1/2013 n.231 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Grossi

in tema di assegnazione di sedi farmaceutiche

Igiene e sanità – Farmacie – Riparto di competenze Stato/Regioni – Art. 1 legge Regione Calabria 10 agosto 2011, n. 30 (Disposizioni transitorie in materia di assegnazioni di sedi farmaceutiche) – Previsione del diritto di conseguire per una sola volta la titolarità della farmacia per i farmacisti che gestiscono da almeno tre anni in via provvisoria una sede farmaceutica, attribuita ai sensi della legislazione vigente – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei Ministri – Lamentata violazione degli artt. 97, ultimo comma, e 117, terzo comma, della Costituzione, 1’articolo 1, comma 1, della legge della Regione Calabria 10 agosto 2011, n. 30 (Disposizioni transitorie in materia di assegnazioni di sedi farmaceutiche) – Non fondatezza

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1 della legge della Regione Calabria 10 agosto 2011, n. 30 (Disposizioni transitorie in materia di assegnazioni di sedi farmaceutiche), proposta – in riferimento agli articoli 97, ultimo comma, e 117, terzo comma, della Costituzione – dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso indicato in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 1, della legge della Regione Calabria 10 agosto 2011, n. 30 (Disposizioni transitorie in materia di assegnazioni di sedi farmaceutiche) promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 10 – 13 ottobre 2011, depositato in cancelleria il 18 ottobre 2011 ed iscritto al n. 121 del registro ricorsi 2011.

Visto l’atto di costituzione della Regione Calabria;

udito nell’udienza pubblica del 18 settembre 2012 il Giudice relatore Paolo Grossi;

uditi l’avvocato dello Stato Diana Ranucci per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Teresina Macrì per la Regione Calabria.

1.— Con ricorso notificato il 10 ottobre 2011 e depositato il successivo 18 ottobre, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha impugnato, in riferimento agli articoli 97, ultimo comma, e 117, terzo comma, della Costituzione, 1’articolo 1, comma 1, della legge della Regione Calabria 10 agosto 2011, n. 30 (Disposizioni transitorie in materia di assegnazioni di sedi farmaceutiche) [pubblicata nel Suppl. ord. n. 4 al B.U.R. n. 14 del 10 agosto 2011] – che prevede che «I farmacisti che, alla data di entrata in vigore della presente legge, gestiscono da almeno tre anni in via provvisoria una sede farmaceutica, attribuita ai sensi della legislazione vigente in materia, hanno diritto di conseguire per una sola volta la titolarità della farmacia» – nonché i «commi successivi al comma 1, in quanto ad esso collegati e dipendenti».

Osserva il ricorrente che la disciplina transitoria dettata dall’impugnato articolo 1 (che costituisce in realtà l’intero corpo normativo della legge de qua) eccede le competenze regionali, contenendo una palese deroga al principio generale (ribadito anche da questa Corte nella sentenza n. 177 del 1988) dell’assegnazione della titolarità delle farmacie in base ad un concorso pubblico, posto dalla legislazione statale di riferimento, rappresentata dall’art. 48, comma 29, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 24 novembre 2003, n. 326: in tale disposizione viene infatti sancito che, «salvo diversa disciplina regionale», il conferimento delle sedi farmaceutiche resesi vacanti o di nuova istituzione ha luogo a seguito della vincita di un concorso, bandito ogni quattro anni dalla regione, e consistente in una selezione basata sulla valutazione di titoli professionali e su una prova attitudinale espletata attraverso quiz, il superamento del 70% dei quali fa conseguire 1’idoneità, in base al disposto del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 30 marzo 1994, n. 268. Pertanto, l’assegnazione del servizio farmaceutico, in ragione della finalità pubblica che esso è destinato a svolgere a tutela della salute, necessita del pubblico concorso, per oggettive esigenze di buon funzionamento dello stesso. E ciò, per la difesa erariale, non contrasta con l’incipit dell’art. 48 («Salvo diversa disciplina regionale»), che può essere letto nel senso di lasciare al legislatore regionale la facoltà di derogare alla natura precettiva della disposizione (che, contenendo una normativa di principio di ordine generale valida su tutto il territorio nazionale, è nel suo nucleo centrale inderogabile) quanto alle modalità esecutive ad essa connesse.

Secondo il ricorrente, dunque, la norma impugnata, nel disciplinare il fenomeno della gestione provvisoria delle farmacie, prevedendone la sanatoria tramite 1’assegnazione al gestore provvisorio della relativa titolarità (senza peraltro che il legislatore regionale abbia specificatamente evidenziato la sussistenza di una particolare, eccezionale ed urgente situazione tale da necessitare tale intervento normativo), viola innanzitutto il principio del pubblico concorso di cui all’ultimo comma dell’art. 97 Cost., che è teso a «garantire in modo stabile ed efficace il servizio farmaceutico» sull’intero territorio nazionale, assicurando la parità di trattamento tra farmacisti ai fini del conferimento delle sedi vacanti o di nuova istituzione, attraverso lo strumento più idoneo a garantire che gli aspiranti vengano selezionati secondo criteri oggettivi di professionalità ed esperienza, per l’efficace ed efficiente erogazione del servizio.

Inoltre, data la natura di «principio fondamentale» della regola del concorso, aperto alla partecipazione di tutti i soggetti iscritti all’albo dei farmacisti, viene individuato un ulteriore profilo di incostituzionalità per contrasto della norma in esame con l’art. 117, terzo comma, Cost., giacché la materia della organizzazione del servizio farmaceutico deve essere ricondotta al titolo di competenza concorrente «tutela della salute», in quanto «la complessa regolamentazione pubblicistica della attività economica di rivendita dei farmaci è preordinata al fine di assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute».

2.— Si è costituita la Regione Calabria, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, chiedendo la declaratoria di non fondatezza della questione.

In primo luogo, la Regione rileva che quella impugnata non è una disposizione di carattere generale, ma è una norma tesa a sanare, con il criterio della specialità, la particolare situazione di quei farmacisti che, avendo conseguito l’idoneità all’ultimo concorso svolto in materia, hanno avuto assegnata in via provvisoria una sede resasi successivamente vacante, gestendola per almeno tre anni. E ciò in coerenza con quanto in passato previsto dallo stesso legislatore nazionale – con l’art. 14 della legge 8 novembre 1991, n. 362 (Norme di riordino del settore farmaceutico), e, prima ancora, con l’art. 1 della legge 16 marzo 1990, n. 48 (Norma transitoria in materia di gestione delle farmacie urbane) – che ha fatto ricorso proprio allo strumento della sanatoria per regolarizzare il fenomeno della gestione provvisoria delle farmacie.

Inoltre, la Regione osserva che la clausola di salvezza della diversa disciplina regionale, apposta (all’inizio della disposizione e prima della dettatura della regola) nel richiamato art. 48, comma 29, del decreto-legge n. 269 del 2003, non può che attribuire alla regione una facoltà di deroga certamente più estesa di quella presunta dalla difesa statale, mediante la possibilità di previsione – pur nel contesto del principio di assegnazione delle sedi farmaceutiche per pubblico concorso, da espletare ogni quattro anni – di una disciplina diversa, sia pure in via eccezionale e supportata da adeguati motivi o finalità di interesse pubblico. Il tal senso la Regione richiama le motivazioni di due decisioni giurisdizionali amministrative rispetto a fattispecie del tutto analoghe (T.a.r. Puglia-Bari 4 marzo 2008, n. 483, confermata da Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2010, 591) in cui si evidenzia che il beneficio in questione non è riconosciuto indiscriminatamente a tutti i gestori provvisori, ma solo a quelli che avevano effettivamente partecipato agli specifici concorsi ordinari per l’assegnazioni delle sedi farmaceutiche e che erano risultati idonei, così da non mettere in discussione il principio generale del concorso.

Ancora, la Regione richiama quanto affermato nella sentenza n. 87 del 2006, in cui (scrutinando l’art. 46 della legge 16 gennaio 2003, n.3, recante «Disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione», con il quale il legislatore statale aveva dettato una disciplina analoga a quella oggi censurata, prevedendo l’attribuzione in sanatoria di sedi farmaceutiche vacanti) questa Corte – ricondotta la materia della organizzazione del servizio farmaceutico al titolo di competenza concorrente della tutela della salute – ha dichiarato illegittima la disposizione statale, in quanto contenente norme di dettaglio, escludendo che, dopo la riforma del titolo V, parte seconda, della Costituzione, possa seguirsi lo stesso percorso argomentativo della citata sentenza n. 177 del 1988, dovendosi attualmente escludere che l’interesse nazionale (su cui si fondava tale pronuncia) possa legittimare uno spostamento del regime delle competenze dettato dall’art. 117 Cost.

Ribadito che, nella specie, si tratta di una disciplina transitoria, che non mette in discussione l’ordinaria procedura dell’attribuzione della titolarità delle farmacie tramite pubblico concorso, la Regione conclude affermando che, alla luce delle considerazioni espresse dalla Corte, non sussiste un principio fondamentale che imponga necessariamente la concorsualità in materia di assegnazione di sedi farmaceutiche vacanti e secondo cui la regolamentazione della fattispecie è riservata al livello del dettaglio normativo.

1.1.— Il Presidente del Consiglio dei ministri impugna, per violazione degli articoli 97, ultimo comma, e 117, terzo comma, Cost., l’articolo 1, comma 1, della legge della Regione Calabria 10 agosto 2011, n. 30 (Disposizioni transitorie in materia di assegnazioni di sedi farmaceutiche), nonché i «commi successivi al comma 1, in quanto ad esso collegati e dipendenti», che costituiscono l’intero corpo normativo della legge de qua. In particolare, il comma 1 prevede che «I farmacisti che, alla data di entrata in vigore della presente legge, gestiscono da almeno tre anni in via provvisoria una sede farmaceutica, attribuita ai sensi della legislazione vigente in materia, hanno diritto di conseguire per una sola volta la titolarità della farmacia». Gli altri commi del medesimo articolo 1 prevedono che: « Il termine triennale di cui al comma 1 decorre dalla data di emanazione del provvedimento amministrativo di attribuzione della gestione»; (comma 2); che « Sono ammesse al beneficio di cui al comma 1, le sedi farmaceutiche attribuite in gestione provvisoria a seguito dello scorrimento di graduatoria del concorso regionale bandito nell’anno 1997» (comma 3); che « È escluso dal beneficio di cui al comma 1, il farmacista che, alla data di entrata in vigore della presente legge ha già ottenuto, da meno di dieci anni, altri benefici o sanatorie o che presenta altre incompatibilità previste dalla normativa vigente» (comma 4); che «Le domande finalizzate al conferimento della titolarità della sede farmaceutica di cui al comma 1 devono pervenire alla Regione Calabria entro e non oltre il sessantesimo giorno dalla data di pubblicazione della presente legge nel Bollettino Ufficiale della Regione Calabria» (comma 5); che «La Regione effettua la verifica dei requisiti di ammissibilità di cui ai commi 1, 2, 3 e 4 entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di cui al comma 5» (comma 6); che «Ad esito della verifica di cui al comma 6, la Regione Calabria bandisce concorso unico regionale per l’assegnazione della titolarità delle sedi farmaceutiche» (comma 7); e che « La presente legge non comporta spese a carico del bilancio regionale» (comma 8).

1.2.— Il ricorrente denuncia il contrasto della normativa impugnata con dell’articolo 97, ultimo comma, della Costituzione, per violazione del principio del pubblico concorso, teso a «garantire in modo stabile ed efficace il servizio farmaceutico» sull’intero territorio nazionale, assicurando la parità di trattamento tra i farmacisti ai fini del conferimento delle sedi vacanti o di nuova istituzione, attraverso lo strumento più idoneo a garantire che gli aspiranti vengano selezionati secondo criteri oggettivi di professionalità ed esperienza, al fine dell’efficace ed efficiente erogazione del servizio (come affermato dalla sentenza n. 177 del 1988); e con l’articolo 117, terzo comma, della Costituzione, data la natura di «principio fondamentale» della regola del concorso, aperto alla partecipazione di tutti i soggetti iscritti all’albo dei farmacisti, poiché (come più volte affermato da questa Corte, da ultimo nella sentenza n. 295 del 2009) la materia della organizzazione del servizio farmaceutico deve essere ricondotta al titolo di competenza concorrente «tutela della salute», in quanto «la complessa regolamentazione pubblicistica della attività economica di rivendita dei farmaci è preordinata al fine di assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute». Relativamente a questo secondo profilo, la censura si fonda sul presupposto che la disciplina transitoria impugnata ecceda la competenza regionale, contenendo una deroga al principio generale dell’assegnazione della titolarità delle farmacie in base ad un concorso pubblico, desunto dall’art. 48, comma 29, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 24 novembre 2003, n. 326, il quale prevede che, «Salvo diversa disciplina regionale, a partire dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, il conferimento delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione ha luogo mediante l’utilizzazione di una graduatoria regionale dei farmacisti risultati idonei, risultante da un concorso unico regionale, per titoli ed esami, bandito ed espletato dalla Regione ogni quattro anni». E tale concorso (sempre secondo la prospettazione) consiste «in una selezione basata sulla valutazione di titoli professionali e su una prova attitudinale espletata attraverso quiz, il superamento del 70% dei quali fa conseguire 1’idoneità, in base al disposto del d.P.C.M. n. 268 del 30 marzo 1994».

2.1.— La questione non è fondata.

2.2.— Questa Corte ha ripetutamente affermato che, «ai fini del riparto delle competenze legislative previsto dall’articolo 117 della Costituzione, la “materia” della organizzazione del servizio farmaceutico, non diversamente (cfr. sentenza n. 61 del 1968) da quanto già avveniva sotto il regime anteriore alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), va ricondotta al titolo di competenza concorrente della tutela della salute» (sentenza n. 87 del 2006, resa proprio in tema di concorsi per l’assegnazione di sedi farmaceutiche); e ciò perché la complessa regolamentazione pubblicistica della attività economica di rivendita dei farmaci è preordinata al fine di assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale, sia la sostanziale natura commerciale dell’attività del farmacista (sentenze n. 150 del 2011, n. 295 del 2009 e n. 430 del 2007).

Alla pacifica (e non contestata dalle parti) riconduzione della disciplina de qua a tale titolo di competenza concorrente Stato-Regione, si è costantemente accompagnata, da parte di questa Corte, l’affermazione della natura di «principio fondamentale» della regola del concorso, aperto alla partecipazione di tutti i soggetti iscritti all’albo dei farmacisti, che risponde all’esigenza di «garantire in modo stabile ed efficace il servizio farmaceutico» (anche sentenza n. 352 del 1992) sull’intero territorio nazionale costituendo lo strumento più idoneo ad assicurare che gli aspiranti vengano selezionati secondo criteri oggettivi di professionalità ed esperienza, a garanzia dell’efficace ed efficiente erogazione del servizio.

2.3.— Ciò premesso, va peraltro rilevato come lo stesso legislatore statale abbia ritenuto che il principio del concorso (da svolgersi, nella sua forma propria, per titoli ed esami) sia suscettibile di deroga, allorquando si sia in presenza di situazioni eccezionali giustificate da motivi o finalità di interesse pubblico: in tal senso, si possono ricordare le disposizioni di sanatoria di pregresse gestioni di fatto di sedi farmaceutiche di cui all’art. 1 della legge 16 marzo 1990, n. 48 (Norma transitoria in materia di gestione delle farmacie urbane), ed all’art. 14 della legge 8 novembre 1991, n. 362 (Norme di riordino del settore farmaceutico), nonché la normativa, sopravvenuta alla proposizione del presente giudizio in via principale – contenuta nell’art. 11, comma 3, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività), come sostituito dalla legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27 – che prevede che le regioni e le province autonome bandiscano un concorso straordinario «per soli titoli» per la prima copertura delle nuove sedi farmaceutiche (istituite in virtù della legge medesima) oltre che di quelle vacanti, non oggetto di procedure concorsuali già espletate o in via di svolgimento.

Avendo il ricorrente – in un contesto di competenza concorrente – evocato il principio fondamentale contenuto nel sopra citato art. 48, comma 29, del decreto-legge n. 269 del 2003, si tratta dunque, in questa sede, di verificare la spettanza (riservata al solo legislatore statale ovvero anche a quello regionale) del potere di conformare l’ampiezza applicativa di tale principio rispetto alle specifiche e contingenti giustificate necessità locali, attraverso deroghe al principio stesso.

3.1.— Sul punto, va sottolineato che questa Corte – chiamata a scrutinare una disposizione di legge statale (l’art. 46 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, recante «Disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione»), che (in senso speculare a quello odierno) prevedeva una ulteriore sanatoria del fenomeno della gestione provvisoria delle farmacie con assegnazione al gestore provvisorio della relativa titolarità – ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, sul rilievo del contenuto di estremo dettaglio di tale normativa, ritenuta inidonea a rivestire natura di normativa di principio, poiché concernente «statuizioni al più basso grado di astrattezza, che, per il loro carattere di estremo dettaglio, non solo sono insuscettibili di sviluppi o di svolgimenti ulteriori, ma richiedono, ai fini della loro concreta applicazione, soltanto un’attività di materiale esecuzione» (sentenza n. 87 del 2006).

E, sotto altro profilo, va ricordato che identica pronuncia di incostituzionalità ha riguardato norme della Regione siciliana che attribuivano ai titolari delle farmacie rurali sussidiate delle isole minori il beneficio della riserva del dieci per cento delle sedi vacanti o di nuova istituzione (commi 1 e 2 dell’art. 32 della legge reg. 16 aprile 2003, n. 4, recante «Disposizioni transitorie in materia di assegnazioni di sedi farmaceutiche»), in ragione del fatto che, in tal modo, esse determina(va)no un meccanismo di «deroga permanente» alla regola del concorso per titoli ed esami per l’assegnazione delle farmacie nel territorio della Sicilia a beneficio di una sola categoria di farmacisti, giacché la previsione della «graduatoria riservata per soli titoli» sottrae sempre e comunque al concorso un certo numero di sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione, a beneficio di soggetti cui viene consentito, in sostanza, di scegliere una sede farmaceutica fra quelle disponibili, senza partecipare, in condizioni di parità con gli altri farmacisti, ad una selezione concorsuale e, anzi, con preferenza rispetto ai farmacisti che partecipano agli ordinari concorsi (sentenza n. 448 del 2006). Tale seconda decisione, in particolare – pur ribadendo (come detto) che la regola del concorso pubblico risponde all’esigenza di «garantire in modo stabile ed efficace il servizio farmaceutico» sull’intero territorio nazionale ed assume quindi anche per la Regione siciliana natura di principio fondamentale –, risulta incentrata non già su una pregiudiziale affermazione della incompetenza del legislatore regionale a prevedere deroghe al predetto principio fondamentale, quanto piuttosto sull’assunto della illegittimità della norma censurata in quanto contenente una “deroga permanente” alla regola della assegnazione con le prescritte modalità concorsuali, dettata in via permanente, solo per una particolare categoria di farmacisti.

3.2.— In coerenza con quanto precedentemente detto, questa Corte ritiene che la problematica dedotta nell’odierno giudizio non debba necessariamente risolversi (come richiesto nel ricorso) con la affermazione di una rigida ripartizione di competenze, che porti alla negazione aprioristica della sussistenza di una potestà legislativa regionale in ordine alla previsione di eventuali deroghe al principio del pubblico concorso. Oltretutto, una soluzione in tale senso si porrebbe in insanabile contraddizione con l’inequivoco incipit dell’art. 48, comma 29, del decreto-legge n. 269 del 2003 (evocato dal ricorrente quale espressione del principio fondamentale di cui si assume la violazione da parte della normativa impugnata), che, facendo salva una «diversa disciplina regionale», evidentemente intende riconoscere e salvaguardare una competenza della regione in ordine alla regolamentazione del concorso. Segno che (fermo il principio fondamentale di “concorsualità” delle assegnazioni), nelle intenzioni dello stesso legislatore statale, detto principio (normalmente basato su una selezione per titoli ed esami) sia destinato a costituire la modalità ordinaria di assegnazione delle sedi vacanti, non essendo purtuttavia escluso che le regioni o le province autonome, in considerazione di specifiche e concrete necessità contingenti (quali, ad esempio, quelle di sanare pregresse situazioni di precariato), possano prevedere deroghe per casi determinati ed in via meramente transitoria.

Né, d’altronde – anche in ragione delle argomentazioni contenute nelle richiamate sentenze n. 87 e 448 del 2006 – risulta condivisibile la riduttiva lettura del menzionato incipit datane dal ricorrente (secondo cui, «fermo l’obbligo dell’assegnazione delle sedi farmaceutiche mediante procedura concorsuale, ciò che potrebbe al più ritenersi non vincolante sono le modalità esecutive ad essa connesse»), giacché è di tutta evidenza che, nelle materie di competenza concorrente, la produzione della normativa di dettaglio è attribuita alle Regioni per Costituzione, e quindi (ove si seguisse l’interpretazione auspicata) la clausola di salvezza sarebbe del tutto pleonastica.

Ed altrettanto inconferente, ai fini del decidere, è il richiamo contenuto nel ricorso alle argomentazioni di cui alla sentenza n. 177 del 1988 – svolte a sostegno del rigetto dei dubbi di costituzionalità sollevati dalle Regioni allora ricorrenti (a causa del contenuto di dettaglio delle norme statali impugnate, prive di qualsivoglia funzione di coordinamento) nei confronti della sanatoria prevista e disciplinata dagli artt. 1, 2 e 3 della legge n. 22 dicembre 1984, n. 892 (Norme concernenti la gestione in via provvisoria di farmacie rurali e modificazioni delle leggi 2 aprile 1968, n. 475 e 28 febbraio 1981, n. 34) – che risultano incentrate sulla affermazione della natura eccezionale e provvisoria della deroga statale al principio generale dell’assegnazione della titolarità di farmacie in base a un concorso, per cui i profili normativi lesivi delle competenze concorrenti regionali (o provinciali) trovavano giustificazione nella sussistenza dell’interesse nazionale, inteso quale fondamento di legittimazione del potere normativo statale esercitato. Infatti (come espressamente sottolineato nella sopra richiamata sentenza n. 87 del 2006) «nell’assetto costituzionale delineato dalla riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione deve escludersi che l’interesse nazionale possa legittimare uno spostamento del regime delle competenze normative regolato dal nuovo articolo 117 della Costituzione».

4.1.— Nemmeno risulta configurabile l’ulteriore sollevato profilo di incostituzionalità, riferito alla asserita violazione del principio stabilito nell’ultimo comma dell’art. 97 Cost.

Anche a prescindere dalla (pur dirimente) considerazione che tale principio appare quantomeno eccentrico rispetto al fenomeno della assegnazione di farmacie (che, comunque lo si voglia qualificare, non costituisce conferimento di impiego nella pubblica amministrazione, giacché le farmacie, nonostante il carattere pubblicistico della loro disciplina, determinato da esigenze inerenti alla tutela sanitaria, restano imprese private sia pure sottoposte a rigorosi controlli: sentenza n. 68 del 1961), quello che non è condivisibile è l’assunto (che appare evidentemente sotteso, nella prospettazione, alla evocazione del citato parametro) di una non spiegata coincidenza quanto a presupposti e ad ámbiti di applicazione, del principio fondamentale di cui all’art. 48, comma 29, del decreto-legge n. 269 del 2003, dettato con riferimento alla materia in esame dal legislatore ordinario statale, con quello imposto (anch’esso peraltro «salvo i casi stabiliti dalla legge», e non in termini di inderogabile necessità) dalla norma costituzionale per l’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni. La stessa giurisprudenza di questa Corte non esclude la facoltà di introdurre deroghe al pubblico concorso (anche al fine di consentire il consolidamento di pregresse esperienze lavorative maturate nella pubblica amministrazione), seppure con il limite che detta facoltà può essere considerata legittimamente utilizzata solo quando le deroghe siano funzionali esse stesse alle esigenze di buon andamento dell’amministrazione e quando ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle (da ultimo, sentenze n. 299 del 2011 e n. 30 del 2012).

Orbene – escluso che nella specie si possa configurare una deroga permanente al principio concorsuale (come tale sanzionata nella sentenza n. 448 del 2006) – la norma regionale impugnata si caratterizza (per stessa denominazione dell’atto legislativo, recante «Disposizioni transitorie in materia di assegnazioni di sedi farmaceutiche») per la eccezionalità e la precisa delimitazione temporale dell’intervento di sanatoria ed individuazione del numero dei soggetti che ne possono beneficiare, in rapporto alla espressa esistenza nel territorio regionale di esigenze di regolarizzazione e/o stabilizzazione di gestioni precarie o provvisorie di sedi farmaceutiche protrattesi nel tempo, evidentemente a scapito di una corretta tenuta del servizio farmaceutico finalizzata alla tutela del diritto fondamentale dei cittadini alla salute.

4.2.— D’altra parte, non può non assumere particolare significato che il beneficio medesimo non è riconosciuto dal legislatore calabrese indiscriminatamente a tutti i gestori provvisori di sedi farmaceutiche, ma solo a quelli che (per un congruo lasso di tempo) hanno gestito in via provvisoria la sede farmaceutica, loro attribuita ai sensi della legislazione vigente in materia (art. 1, comma 1); e che le sedi farmaceutiche in questione sono quelle «attribuite in gestione provvisoria a seguito dello scorrimento di graduatoria del concorso regionale bandito nell’anno 1997» (art. 1, comma 3). Sicché, anche sotto tale profilo, la normativa censurata appare compatibile con il generale principio di concorsualità, come espressione del più generale principio di imparzialità della pubblica amministrazione, poiché i soggetti assegnatari vengono scelti non già in maniera arbitraria, trattandosi comunque di farmacisti risultati idonei all’esito di precedente prova concorsuale regolarmente sostenuta, e tuttavia non collocati utilmente in graduatoria per l’assegnazione di sedi vacanti e successivamente beneficiati di assegnazione a titolo provvisorio.

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1 della legge della Regione Calabria 10 agosto 2011, n. 30 (Disposizioni transitorie in materia di assegnazioni di sedi farmaceutiche), proposta – in riferimento agli articoli 97, ultimo comma, e 117, terzo comma, della Costituzione – dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 ottobre 2012.

Depositata in Cancelleria il 12 ottobre 2012.

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