non va sospesa la sanzione CONSOB per un milione e 400mila euro scaturente da un presunto acquisto di azioni prima di un’ offerta pubblica d’acquisto, ne’ va sospeso il provvedimento di sequestro emesso dalla CONSOB per un valore di 4.38 milioni di euro, pari al valore del prodotto illecito contestato. Il complesso delle informazioni relative alla progettata operazione di “delisting” e della connessa offerta pubblica d’acquisto -alla quale erano state finalizzate indagini e valutazioni preparatorie, nonché contatti con istituti di credito finalizzati al reperimento dei necessari mezzi finanziari- di cui i ricorrenti erano portatori sia quali amministratori e azionisti di controllo , sia quale amministratore unico, appare conforme allo schema della “informazione privilegiata” utilizzata ai fini dell’acquisto dei titoli azionari intervenuti tra il 9 gennaio 2008 e il 20 febbraio 2008, e tale da introdurre un evidente squilibrio informativo a svantaggio del complesso degli investitori operanti sul mercato con conseguente alterazione degli equilibri del medesimo mercato, cui deve teleologicamente ricondursi la repressione dell’abuso informativo di cui all’art. 187 bis comma 1 del d.lgs. n. 58/1998, e della presupposta normativa comunitaria, come da ultimo chiarito dalla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea n. 45/08 del 23 dicembre 2009. (G.S.)

N. 02307/2011 REG.ORD.CAU.

N. 04781/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4781 del 2011, proposto da:

Soc Cremofin Srl ed Altri, Luigi Cremonini, Vincenzo Cremonini, Illias Aratri, rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Carbonetti, Mario Sanino, Fabrizio Viola, Massimo Tesei, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, v.le Parioli, 180;

contro

Consob – Commissione Nazionale Per Le Societa’ e La Borsa, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Biagianti, Maria Letizia Ermetes, Paolo Palmisano, con domicilio eletto presso Fabio Biagianti in Roma, via G.B. Martini, 3;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento emesso dalla CONSOB con delibera n. 17777 dell’11.05.2011, notificato a tutti i ricorrenti in data 19.05.2011 e di ogni altro atto e provvedimento a questo annesso, connesso, presupposto, e/o consequenziale, ivi compreso, per quanto occorrer possa, il provvedimento di sequestro emesso dalla CONSOB con delibera n. 17724 del 29.03.2011 non notificato

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consob – Commissione Nazionale Per Le Societa’ e La Borsa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 il dott. Leonardo Spagnoletti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, sia pure nei limiti consentiti in sede cautelare, il ricorso non appare connotato da evidenza di “fumus boni juris”, tenuto conto che, salvo il più completo approfondimento di merito, il complesso delle informazioni relative alla progettata operazione di “delisting” e della connessa offerta pubblica d’acquisto -alla quale erano state finalizzate indagini e valutazioni preparatorie, nonché contatti con istituti di credito finalizzati al reperimento dei necessari mezzi finanziari-, di cui i ricorrenti erano portatori sia quali amministratori e azionisti di controllo (i Cremonini) di Cremonini S.p.A., sia quale amministratore unico di Cremofin S.r.l. (l’Aratri), appare conforme allo schema della “informazione privilegiata” chiaramente utilizzata ai fini dell’acquisto dei titoli azionari intervenuti tra il 9 gennaio 2008 e il 20 febbraio 2008, e tale da introdurre un evidente squilibrio informativo a svantaggio del complesso degli investitori operanti sul mercato con conseguente alterazione degli equilibri del medesimo mercato, cui deve teleologicamente ricondursi la repressione dell’abuso informativo di cui all’art. 187 bis comma 1 del d.lgs. n. 58/1998, e della presupposta normativa comunitaria, come da ultimo autorevolmente chiarito dalla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea n. 45/08 del 23 dicembre 2009 (vedi diffusamente par. 49 ss.);

Ritenuto di liquidare le spese della fase cautelare come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sede di Roma – Sezione I RESPINGE la suindicata istanza incidentale di sospensione dell’efficacia esecutiva del provvedimento impugnato e CONDANNA i ricorrenti, in solido, al pagamento, in favore dell’Autorità intimata, delle spese della fase cautelare, liquidate in € 1.000,00 (mille/00).

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/6/2011 n.2307 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise, Est. Martino
Usicons, Associazione per la tutela degli interessi e dei diritti degli utenti di servizi pubblici e privati, S.N.I.L.A.-Sindacato Nazionale Indipendente Lavoratori Alimentaristi (Avv.ti A. Salerni, M.R. Damizia, M. Angelelli, G. Sasso, F. De Liberato) c/ AGCM (Avv. dello Stato), Comune di Roma (Avv.ti E. Lorusso, N. Sabato), Centrale del Latte di Roma s.p.a. (n.c.), Cirio s.p.a. (Avv.ti M. Santaroni, P.Stella Richter, P. Di Rienzo), Eurolat s.p.a., Parmalat s.p.a. (Avv. V. Cerulli Irelli)

sulla configurabilità della legittimazione processuale in capo alle associazioni dei consumatori avverso provvedimenti di tutela della concorrenza

Giustizia amministrativa – Legittimazione attiva delle associazioni dei consumatori – In materia di tutela della concorrenza – Configurabilità – Sussiste – Ragione – Fattispecie

Sono legittimate ad agire capo le associazioni rappresentative dei consumatori avverso provvedimenti di tutela della concorrenza, posto che la circostanza che l’AGCM sia preposta alla cura dell’interesse pubblico ad un assetto concorrenziale del mercato, non esclude che la salvaguardia di tale interesse si traduca in concreto in misure poste a salvaguardia anche di singoli operatori o dei consumatori, lesi dal comportamento al vaglio dell’Autorità.
(Nella specie, peraltro, è stato ritenuto inammissibile, per difetto di legittimazione, il ricorso proposto, avverso l’autorizzazione ad un’operazione di concentrazione, da talune associazioni dei consumatori, non essendo le stesse iscritte nell’elenco di cui all’art. 5, L. 281/98 -ora art. 137 D. Lgs. 206/2005- e non avendo le stesse dimostrato né il possesso di un minimum di rappresentatività, né di essere portatrici di un interesse particolare e differenziato).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori magistrati:
Pasquale de Lise – Presidente

Antonino Savo Amodio – Componente

Silvia Martino – Componente rel.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 711/98 proposto da

Usicons, Associazione per la tutela degli interessi e dei diritti degli utenti di servizi pubblici e privati, in persona del legale rappresentante p.t., S.N.I.L.A., Sindacato Nazionale Indipendente Lavoratori Alimentaristi, rappresentati e difesi dagli avv.ti Arturo Salerni, Maria Rosaria Damizia, Mario Angelelli, Gemma Sasso e Francesca De Liberato, ed elettivamente domiciliati in Roma presso lo studio dei difensori al v.le Carso n. 23;

– Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con la quale domicilia in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

– Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Enrico Lorusso e Nicola Sabato, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, presso gli uffici dell’Avvocatura Comunale, alla via del Tempio di Giove n. 21;

– Centrale del Latte di Roma s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

– Cirio s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Santaroni, Paolo Stella Richter e Pasquale Di Rienzo, con domicilio eletto in Roma presso lo studio degli ultimi due, alla via Mordini n. 14;

– Eurolat s.p.a., in amministrazione straordinaria, in persona del Commissario straordinario e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Cerulli Irelli, presso il cui studio in Roma, via Dora n. 1, è elettivamente domici

– Parmalat s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Cerulli Irelli, presso il cui studio in Roma, via Dora n. 1, è elettivamente domiciliato;

del provvedimento n. 5408 (C2863) dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, reso nell’adunanza del 23 ottobre 1997, pubblicato sul Bollettino Ufficiale n. 43 della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 10.11.1997, con cui si delibera di “autorizzare l’operazione di concentrazione” di cui alla deliberazione del Consiglio Comunale di Roma n. 145 del 28 luglio 1997, adottata su proposta della Giunta Comunale del 26.6.1997 n. 119, recante ad oggetto “Privatizzazione dell’Azienda Comunale Centrale del Latte – Approvazione del progetto generale di liquidazione dell’azienda speciale con conseguente conferimento di parte del compendio aziendale alla “Centrale del latte di Roma s.p.a.”, Cessione del 75% e connessa opzione di vendita del 20% del nuovo capitale sociale della S.p.a. in esito alla procedura negoziata condotta dall’advisor sulla base dei vincoli – obiettivo fissati dalla deliberazione 8 luglio 1996 n. 132”, autorizzazione che viene data “subordinatamente al pieno rispetto degli impegni assunti dall’impresa acquirente [ Cirio s.p.a. ] nei confronti dell’Autorità”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, del Comune di Roma, di Cirio s.p.a., di Eurolat s.p.a. e Parmalat s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 9.2.2007 la relazione del dr. Silvia Martino e uditi altresì gli avv.ti Damizia, Sabato, Di Rienzo, e Cerulli Irelli per le parti rispettivamente rappresentate;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con atto pervenuto in data 11 agosto 1997, la Cirio S.p.a. comunicava all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato , ai sensi dell’art. 16, comma 1, della l. n. 287/90, l’acquisizione del 75% del capitale sociale della Centrale del Latte di Roma s.p.a., in quanto vincitrice della gara bandita dal Comune di Roma nell’ottobre del 1996 in attuazione della deliberazione consiliare n. 145 del 28 luglio 1997.

Con delibera n. 5289 del 10 settembre 1997, l’Autorità avviava un procedimento istruttorio ai sensi dell’art. 16, comma 4, della l. 287/90, nei confronti di Cirio s.p.a. e Centrale del Latte di Roma s.p.a., volto a verificare, ai sensi dell’art. 6, comma 1, legge cit., se l’operazione fosse suscettibile di dare luogo alla costituzione o al rafforzamento di una posizione dominante sui mercati interessati, tale da ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza.
Secondo la prima valutazione dell’Autorità l’operazione avrebbe prodotto, sul mercato del latte fresco, l’acquisizione della leadership del mercato da parte del gruppo Cirio, il passaggio della leadership da un operatore locale e attivo nel solo settore lattiero – caseario, ad un operatore nazionale con produzione diversificata in numerosi altri comparti agroalimentari ed in grado, pertanto, di impostare le proprie strategie industriali, commerciali e promozionali tenendo conto anche della propria presenza su altri mercati locali del latte fresco e su altri prodotti alimentari;
c) incremento della distanza tra il primo e il secondo operatore;
d) aumento del grado di concentrazione complessivo del mercato.
La società Cirio, al fine di superare i rilievi dell’Autorità, assumeva i seguenti impegni, da attuarsi entro un determinato periodo di tempo dal perfezionamento dell’acquisizione della Centrale del Latte di Roma:
a) alienazione del proprio marchio distintivo, con garanzie all’acquirente di un livello produttivo adeguato alla valenza del marchio stesso, conseguibile attraverso la vendita dello stabilimento;
b) l’acquirente del marchio e dello stabilimento avrebbe dovuto essere un operatore dotato di un adeguato piano industriale e di una quota di mercato, al momento dell’acquisto, tale da non creare una ulteriore limitazione alla concorrenza effettiva sul mercato. L’identità dell’acquirente sarebbe stata preventivamente sottoposta all’Autorità, affinché quest’ultima potesse verificarne la conformità con gli impegni assunti dalla Cirio.
Nel provvedimento era altresì specificato che la Cirio avrebbe potuto sottrarsi agli obblighi di vendita nella circostanza in cui si fosse addivenuti, per effetto di un mutamento normativo, ad una situazione per cui almeno una certa percentuale di latte fresco commercializzato nel territorio nazionale potesse avere durata uguale o superiori a sette giorni.
Con il provvedimento impugnato l’Autorità, sulla base degli impegni assunti dalla Cirio, riteneva di autorizzare l’operazione di concentrazione comunicata, subordinatamente al pieno rispetti degli impegni sinteticamente descritti.
Le associazioni ricorrenti deducono, con un unico articolato mezzo di gravame:
1) Violazione della l. 10 ottobre 1990, n. 287, ed in particolare degli artt. 6 e 18 di tale disposizione. Violazione dell’art. 41, capoverso della Costituzione. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità dell’atto, carenza di motivazione, vizio nell’iter procedimentale seguito dall’Autorità, erroneità dei presupposti, palese travisamento dei fatti. Violazione dei principi dell’ordinamento delle Comunità Europee in materia di disciplina della concorrenza, richiamati dall’ultimo comma dell’art. 1 della l.n. 287/90. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90.
Si sono costituiti, per resistere, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, il Comune di Roma, la Cirio s.p.a., nonché, da ultimo, Eurolat s.p.a. e Parmalat s.p.a.
Con ordinanza n. 407 del 1998, resa nella camera di consiglio del 11.2.1998, è stata respinta l’istanza cautelare.
Il Comune di Roma e l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, hanno depositato memorie conclusionali in vista della pubblica udienza del 9.2.2007 alla quale il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Il ricorso è inammissibile per difetto di legittimazione ad agire.

2.a In punto di fatto giova premettere che le ricorrenti si definiscono quali associazioni senza finalità di lucro aventi per oggetto “la tutela dei diritti e degli interessi collettivi e dei singoli cittadini utenti di servizi pubblici e/o privati, dei consumatori, e di quanti esigono il rispetto delle norme da parte della Pubblica Amministrazione” (Usicons) ovvero il “miglioramento della produzione e del servizio”, agendo anche a tutela dei consumatori (S.N.I.L.A.).

La Sezione ha più volte affrontato il problema della legittimazione a ricorrere delle associazioni dei consumatori e degli utenti nelle varie materie in cui sono coinvolti interessi dei medesimi.
In passato è stato in particolare ritenuto che i poteri di cui alla l. n. 287/1990 siano preordinati esclusivamente alla tutela oggettiva del diritto di iniziativa economica nell’ambito del libero mercato, e non anche alla garanzia di posizioni individuali o associate dei soggetti operanti nell’ambito di quest’ultimo. Tale orientamento non è stato però completamente condiviso dal Consiglio di Stato il quale ha invece affermato che la circostanza che l’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato sia tenuta a perseguire l’interesse pubblico alla tutela oggettiva del diritto di iniziativa economica e/o della libera autodeterminazione dei consumatori non è in grado di escludere che anche soggetti terzi rispetto a quelli immediatamente lesi dai provvedimenti finali possano vantare interessi, pretensivi e oppositivi, suscettibili di ricevere protezione giuridica (cfr. Cons.St., sez. VI, 3 febbraio 2005, n. 280 e la giurisprudenza ivi citata).
In tale ottica, il Consiglio ha valorizzato quanto disposto dall’art. 3 della l. 281 del 1998 (oggi trasfuso nell’art. 139 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206), alla stregua del quale “Le associazioni dei consumatori e degli utenti inserite nell’elenco di cui all’articolo 5 sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi”.
Con la coeva pronuncia n. 1113 del 2005 ha rimarcato che l’ordinamento, già nella fase antecedente all’emanazione del provvedimento dell’Autorità:
a) garantisce ai terzi la partecipazione procedimentale (art. 12, comma 1, della l. n. 287/1990), prevedendo che chiunque vi abbia interesse può portare degli elementi a conoscenza dell’Autorità, e sancisce l’obbligo di comunicare il provvedimento di avvio dell’istruttoria, non solo alle imprese e agli enti interessati, ma anche ai “soggetti che ai sensi dell’articolo 12, comma 1, della legge, avendo un interesse diretto, immediato e attuale, hanno presentato denunce o istanze utili all’avvio dell’istruttoria” (art. 6, comma 4, del d.P.R. 30 aprile 1998, n. 217);
b) ammette all’istruttoria i soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché le associazioni rappresentative dei consumatori, cui possa derivare un pregiudizio diretto, immediato e attuale dalle infrazioni oggetto dell’istruttoria o dai provvedimenti adottati in esito alla stessa, e che facciano motivata richiesta di intervenire entro un dato termine (art. 7, comma 1, lett. b, del d.P.R. n. 217/1998);
c) stabilisce che l’Autorità notifica l’apertura dell’istruttoria “alle imprese ed agli enti interessati” (art. 14, comma 1, della l. n. 287/1990) e che la stessa, in ogni momento dell’istruttoria, può richiedere alle imprese, enti o persone che ne siano in possesso, di fornire informazioni e di esibire documenti utili ai fini dell’istruttoria (art. 14, comma 2, della l. n. 287/1990);
d) riconosce poi il diritto di essere sentiti in sede di audizione finale ai “soggetti ai quali è stato notificato il provvedimento di avvio” (art. 14, commi 5 e 6, del d.P.R. n. 217/1998).
L’affidamento all’Autorità della concorrenza di una “tutela oggettiva della concorrenza” non esclude allora che la salvaguardia dell’interesse generale ad un assetto concorrenziale del mercato si traduca, sul piano concreto, in misure adottate a salvaguardia anche di singoli operatori o dei consumatori, lesi dal comportamento anticoncorrenziale posto all’esame dell’Autorità.
La considerazione secondo cui i poteri dell’Autorità sono volti alla tutela obiettiva del diritto di impresa, “se mette in luce la tensione dell’azione amministrativa al mantenimento dell’equilibrio concorrenziale generale piuttosto che alla ponderazione di interessi, non costituisce quindi un impedimento concettuale al riconoscimento della rilevanza giuridica degli interessi concretamente incisi dall’esercizio (o dall’omesso esercizio ritualmente stigmatizzato) di quei poteri. La tensione dell’azione amministrativa alla tutela dell’interesse della collettività indistinta non esclude cioè l’emersione di situazioni soggettive individuali direttamente pregiudicate. E tanto specie in un settore, quello della normativa in tema di tutela della concorrenza di derivazione comunitaria, nel quale l’effetto essenziale del provvedimento dell’Autorità (si pensi alla autorizzazioni in deroga, alle sanzioni ripristinatorie ed all’imposizione di prescrizioni conformative in tema di concentrazioni) è l’incisione autoritativa di relazioni economiche con la conseguente configurazione di un determinato assetto concreto; incisione che postula un interesse qualificato e concreto degli attori a vario titolo (imprese e consumatori) delle relazioni economiche conformate, plasmate o tollerate nonostante la loro illiceità, pur se non qualificabili come destinatari in senso stretto dei provvedimento, a reagire in sede giurisdizionale”(Cons. St., sez. VI, 21 marzo 2005 n. 1113).
Il percorso argomentativo così sintetizzato trova un significativo punto di contatto anche con la più recente giurisprudenza della Sezione, la quale ha pur essa valorizzato il dato positivo rappresentato dalla legittimazione ad agire “a tutela degli interessi collettivi”, riconosciuta dall’art. 3 della cit. l.n. 281/98, e oggi dall’art. 139 del Codice del consumo (d.lgs. n. 206/2005 cit.), alle “associazioni dei consumatori e degli utenti”, purché inserite nell’elenco di cui al precedente art. 5 (oggi art. 137 del ripetuto decreto n. 206/2005).
Siffatta legittimazione ex lege rappresenta infatti l’approdo del tentativo di individuare una “soddisfacente tecnica di protezione degli interessi diffusi in un contesto processuale tuttora retto dal principio personalistico”, nel quale l’azione popolare è ammessa solo in particolari ipotesi (così da ultimo T.a.r. Lazio, sez. I, 6 dicembre 2005, n. 13160).
Ciò posto in generale, nella fattispecie è però pacifico che le associazioni ricorrenti non erano, e non sono, iscritte nell’elenco istituito presso il Ministero dello Sviluppo economico.
Le associazioni stesse, inoltre, non hanno in alcun modo dimostrato (sulla base del proprio statuto e della propria organizzazione) il possesso di un minimum di rappresentatività, corrispondente o comunque paragonabile al modello recepito dal legislatore, assumendo, in definitiva, che la propria legittimazione processuale derivi, semplicemente, dalle finalità perseguite, di tutela di tutela dei consumatori e dei lavoratori del settore alimentare.
Allo stesso modo, non hanno dimostrato di essere portatrici di un interesse particolare e differenziato, che assumono essere stato leso in via diretta e immediata dal provvedimento impugnato nella parte in cui conforma la complessa operazione di concentrazione sottoposta al vaglio dell’Autorità.
Ne consegue pertanto che, in mancanza di una legittimazione ex lege, ovvero di sicuri indici di rappresentatività che consentano di individuare nelle associazione ricorrenti enti esponenziali portatori di interessi differenziati da quelli generali alla legittimità dell’attività amministrativa, il gravame deve essere dichiarato inammissibile.
Sussistono peraltro giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9.2.2007.

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