Pres. C. D’Alessandro, est. P. Corciulo
Mauro Ferrara e Assunta Giacco (Avv. Alessandro Lipani) c. Prima
Sottocommissione Elettorale Circondariale di Casoria (N.C.) c. Comune
di Casoria (Avv. Nicola Mainelli) c. U.T.G. – Prefettura di Napoli,
Ministero Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sulla illegittimità dell’esclusione di una lista elettorale che sia stata presentata in lieve ritardo rispetto all’ora stabilita

Elezioni – Presentazione delle liste – Lieve ritardo rispetto all’orario prescritto – Dipeso dalle difficoltà tecniche per raggiungere la stanza del Segretario Comunale – Esclusione della lista – Illegittimità – Riferimento all’interesse alla più ampia partecipazione delle liste alla competizione elettorale

Nell’ottica del principio del favor partecipationis alla competizione elettorale deve essere dichiarato illegittimo il provvedimento di esclusione di una lista elettorale che sia stata presentata in leggero ritardo (nella specie alle ore 12,04), ove tale lieve ritardo sia dipeso dalle difficoltà tecniche (rottura dell’ascensore) per raggiungere la stanza del Segretario Comunale a cui presentare la lista (1)

—————————

1. cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 4 marzo 2002 n.1271; TAR Campania , Napoli, Sezione II,22 marzo 2010 n. 1531 e n. 1529

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero N. 2118/2011 r.g., proposto da:
Mauro Ferrara e Assunta Giacco, rappresentati e difesi dall’avvocato Alessandro Lipani, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Ponte di Tappia,47;

Prima Sottocommissione Elettorale Circondariale di Casoria, non costituita in giudizio;
Comune di Casoria, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Mainelli, con domicilio eletto presso Luigi Rispoli in Napoli, piazza Trieste e Trento 48; U.T.G. – Prefettura di Napoli, Ministero Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t. rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domiciliano ex lege in Napoli, via Diaz, 11;

della delibera n. 67 del 16/04/2011 avente ad oggetto la ricusazione della lista “Alleanza di popolo” dalla competizione elettorale per l’elezione diretta del sindaco e del consiglio comunale di Casoria (Na).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casoria e dell’U.T.G. – Prefettura di Napoli, nonché del Ministero Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 22 aprile 2011 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I signori Mauro Ferrara ed Assunta Giacco, delegati della lista “Alleanza di Popolo”, presentata in data 16 aprile 2011 per la partecipazione alle elezioni volte al rinnovo del Sindaco e del Consiglio comunale di Casoria, hanno impugnato il verbale n. 67 del 16 aprile 2011 con cui la Prima Sottocommissione Elettorale Circondariale ha escluso la predetta lista , in quanto “presentata all’ufficio di accettazione della segreteria generale del comune alle ore 12:04 e che tale ritardo non risulta giustificato da validi motivi, né può essere imputato alle modalità di ricevimento delle liste, ovvero a fattori accidentali”;

I ricorrenti hanno innanzitutto dedotto l‘illegittimità del provvedimento impugnato alla cui deliberazione avrebbero partecipato, non già il presidente e almeno due commissari, come prescritto dall’art. 27 del d.p.r. 30 marzo 1967 n. 223, ma il presidente ed un solo commissario, come risulterebbe dalla apposizione in calce al verbale della sottoscrizione solo di tali componenti, qualificati come soggetti “intervenuti”; con il secondo motivo di impugnazione è stato invece dedotto che il ritardo nella presentazione della lista, di appena quattro minuti (ore 12:04, invece delle ore 12:00), sarebbe del tutto trascurabile, anche in considerazione della fisiologica possibilità di scarto tra gli orari dei vari orologi presenti in loco; d’altronde, i presentatori della lista erano certamente all’interno della Casa comunale fin dalle ore 12:00, per cui, anche in considerazione del mancato funzionamento dell’ascensore, per salire al terzo piano, dove si trovava la stanza del Segretario a cui presentare la lista, quattro minuti costituivano un tempo fisiologicamente accettabile; inoltre, il Segretario era intento alla verifica della documentazione delle quattro liste precedentemente presentate, il che aveva contribuito a dare causa al ritardo contestato;

– Si sono costituiti in giudizio l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli ed il Comune di Casoria, chiedendo il rigetto del ricorso, rilevando che nella fase di presentazione delle liste non vi era stato alcun sovraffollamento presso la stanza del Seg
– Alla camera di consiglio del 22 aprile 2011, all’esito della discussione, il Tribunale ha trattenuto la causa per una decisione in forma semplificata, sussistendone tutti i presupposti di rito;

– il secondo motivo di ricorso è meritevole di accoglimento; rileva innanzitutto il Collegio che il ritardo dell’orario di presentazione, di appena quattro minuti, può senz’altro dare adito a dubbi circa l’esatta percezione dell’ora in cui è stata registr
– in considerazione della particolarità della controversia, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento di esclusione. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Pierluigi Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/04/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 22/4/2011 n.2273 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli – Est. G. Manca
Cooperativa Sociale O. (avv. G. L. Machiavelli) c/ il Comune di Nughedu Santa
Vittoria (avv.ti R. Miscali e F. A. Arca) e nei confronti di “I. S. P. ” – Soc.
Cooperativa Sociale (avv.ti M. Santarelli e M. Sechi)

sulla sussistenza o meno di un’incompatibilità ex art. 84 c. 4, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. per il componente che ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento

1. Contratti della PA – Gara – Esclusione – Omessa dichiarazione – In caso di incompletezza del facsimile predisposto dalla P.A. – Non è legittima

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Commissione giudicatrice – Componenti –Incompatibilità – Art. 84, c. 4, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Responsabile del procedimento – Vi rientra

1. Non può essere escluso dalla gara un concorrente che ha omesso di dichiarare l’insussistenza di una causa di esclusione, se la carenza è addebitabile ad incompletezza del facsimile della dichiarazione sostitutiva predisposto dalla P.A.

2. In applicazione dell’art. 84, c. 4, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., non può assumere l’incarico di componente della commissione giudicatrice il soggetto che ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 310 del 2010, proposto da

Cooperativa Sociale O., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Luigi Machiavelli, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Cagliari, via Ancona n° 3;

contro

il Comune di Nughedu Santa Vittoria, in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Miscali, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Angelo Arca in Cagliari, via Goito n° 24;

nei confronti di

“I. S. P. “, Soc Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Santarelli e Marco Sechi, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di cui alla nota prot. n. 377 del 12.2.2010 del Responsabile del Servizio Amministrativo / Presidente della Commissione di gara del Comune di Nughedu Santa Vittoria con il quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara indetta dal medesimo comune con determinazione del Responsabile del Servizio Amministrativo n. 170 del 17 dicembre 2009 per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare;

della determinazione del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Nughedu Santa Vittoria n. 12 del 25 gennaio 2010 con la quale è stata nominata la commissione giudicatrice della gara di cui sopra;

dei verbali della commissione giudicatrice relativi alla menzionata gara e di tutti gli atti e provvedimenti adottati dalla medesima commissione ivi compresa l’esclusione dalla gara dell’offerta della ricorrente;

del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara sopra indicata;

del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara sopra indicata.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Nughedu Santa Vittoria e della Cooperativa Sociale “Insieme Si Può”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con determinazione del Responsabile del Servizio Amministrativo, n. 170 del 17 dicembre 2009, il Comune di Nughedu Santa Vittoria ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare e dei piani personalizzati a favore di disabili gravi. La cooperativa sociale ricorrente ha partecipato alla gara, presentando la propria offerta corredata dalla dichiarazione sostitutiva compilata sulla base del modulo predisposto dalla stazione appaltante e allegato al bando di gara.

Nelle sedute di gara tenutesi il 2 e il 4 febbraio 2010, la ricorrente è stata esclusa per non aver “prodotto la dichiarazione concernente l’assenza di cause di esclusione previste dall’art. 38 comma 1 lett. C del D.Lgs. 163/06 da parte di eventuali amministratori muniti di potere di rappresentanza, come stabilito dall’art. 12 del bando di gara”.

2. – Con ricorso, consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica in data 7 aprile 2010 e depositato il successivo 17 aprile, la cooperativa ricorrente impugna il provvedimento di esclusione, nonché gli altri atti meglio indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:

– violazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, i quali non consentirebbero l’esclusione dalla gara se l’errore in cui è incorso il concorrente sia stato determinato da una condotta colposa dell’amministra
– violazione dell’art. 84 del codice dei contratti pubblici, per quanto concerne la nomina dei componenti della commissione giudicatrice, di cui avrebbe fatto parte anche una funzionaria del Comune già incaricata dei compiti di responsabile del procedimen
3. – Si è costituito in giudizio il Comune di Nughedu Santa Vittoria, chiedendo che il ricorso sia respinto in quanto infondato.

4. – Con ordinanza collegiale n. 208/10 del 28 aprile 2010, adottata ai sensi dell’art. 23 bis, comma 3, della legge n. 1034/1971, questa Sezione ha fissato la discussione del merito per l’udienza pubblica del 9 giugno 2010.

5. – All’udienza del 9 giugno 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. – Il primo motivo è fondato, nei limiti del contrasto con il principio di favor partecipationis e di tutela dell’affidamento suscitato nei concorrenti dalla predisposizione del modulo da parte della stazione appaltante. Secondo la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, condivisa dal Collegio, quando “l’eventuale incompletezza del facsimile è … addebitabile all’operato della pubblica amministrazione”, da ciò “non può ricavarsi una conseguenza sfavorevole (per i) soggetti partecipanti alla procedura”, anche nell’ipotesi in cui l’omissione sia sanzionata dal bando di gara con la previsione dell’esclusione dalla procedura di gara (cfr. Cons. St., sez. VI, 10 novembre 2004, n. 7278), operando in tal caso i principi sopra richiamati.

Nel caso di specie, come emerge agevolmente dalla esposizione in fatto e dalla documentazione acquisita al presente giudizio, il modulo predisposto dalla stazione appaltante era privo proprio della parte concernente la specifica dichiarazione sostitutiva del legale rappresentante dell’impresa concorrente attestante il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, lettere b) e c), del codice dei contratti pubblici. Si osservi, altresì, che nel caso concreto la situazione di affidamento incolpevole della ricorrente trova un adeguato sostegno nella stessa ambigua formulazione del punto D) del modulo (vale a dire, il punto relativo alla dichiarazione dei requisiti), il quale si esprimeva nei seguenti termini: “dichiara … di essere in possesso dei seguenti requisiti …di ordine generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. ed in particolare …” (segue una serie di attestazioni, fra le quali, peraltro, non è contenuta quella relativa alla situazione del legale rappresentante dell’impresa concorrente).

7. – Anche il secondo motivo di ricorso deve essere accolto. La censura introduce un profilo, concernente la composizione della Commissione giudicatrice ai sensi dell’art. 84 comma 4, del codice dei contratti pubblici, che è stato recentemente esaminato da questa Sezione con la sentenza n. 477 del 10 aprile 2009 (esattamente richiamata nelle difese della ricorrente), alle cui statuizioni non si può che rinviare (anche ai sensi dell’art. 26, comma 4, della legge n. 1034/1971, come introdotto dall’art. 9 della legge n. 205/2000). In quella pronuncia, premesso che dall’art. 84, comma 4, del codice dei contratti pubblici, è ricavabile la norma che impone ai componenti della commissione giudicatrice (diversi dal presidente) il divieto di svolgere “alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, si osserva come la norma attui, nell’ambito specifico dei procedimenti disciplinati dall’art. 84 cit., il principio della distinzione tra organo istruttorio e organo decidente, mediante il quale si intende affermare il diritto delle parti del procedimento ad una decisione amministrativa adottata da un organo terzo e imparziale.

Attuazione solo tendenziale, considerato che la norma si applica limitatamente ai soggetti diversi dal presidente dell’organo collegiale.

È noto come non sembra sia possibile sostenere l’esistenza nell’ordinamento di un principio generale di distinzione tra uffici o organi competenti per le funzioni istruttorie e organi competenti per la fase decisoria, e di ciò si trova conferma anche nella legge generale sul procedimento amministrativo le cui norme sul responsabile del procedimento mostrano di ritenere ammissibile la confluenza, in capo al responsabile, delle competenze istruttorie e di quelle decisorie (arg. art. 6, comma 1, lettera e, della legge n. 241/1990). Tuttavia, la regola emerge in alcune ipotesi normative specifiche, quale quella contenuta nel cit. art. 84 del codice dei contratti.

Nella fattispecie di cui è controversia, come risulta dal bando di gara, una delle componenti della commissione giudicatrice (l’assistente sociale G.C.) ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento. Pertanto, in applicazione della norma sopra richiamata, non avrebbe dovuto assumere anche la funzione di componente della commissione giudicatrice.

8. – In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto.

La disciplina delle spese giudiziali segue la soccombenza, secondo quanto stabilito in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune di Nughedu Santa Vittoria al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, liquidate in complessivi euro 2.000,00 (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere
Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/09/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 28/9/2010 n.2273 proviene da Giustamm.