Pres. Mario Luigi Torsello, est. Raffaele Prosperi
Caffè Vanvitelli Sas (Avv.ti Pierluigi Rizzo e Arturo Testa) c. Comune di Napoli (Avv.ti Fabio Maria Ferrari e Anna Ivana Furnari), Asl Napoli 1 Centro (Avv. Fulvio Ceglio)

sulla concessione di suolo pubblico antistante gli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande nel Comune di Napoli

Autorizzazioni e concessioni – Concessione di suolo pubblico – Esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande – Comune di Napoli – Art. 5 Regolamento comunale approvato con D.C.C.n. 12/2012 – Parametri igienico sanitari – Individuazione

E’ legittimo il provvedimento con cui il Comune di Napoli ha annullato in autotutela la concessione di suolo pubblico, antistante all’esercizio di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, rilasciata al ricorrente, per carenza di servizi igienici riservati al pubblico, alla luce dell’art. 5 del Regolamento comunale approvato con D.C.C.n. 12/2012, che richiede, oltre il rispetto dei requisiti sanitari per tipologia di esercizio di cui all’ 18 del Regolamento Comunale di igiene e sanità (nel caso di specie, la presenza di un servizio igienico di carattere promiscuo, personale dipendente/pubblico), la presenza di un servizio igienico riservato alla clientela per i locali con una capienza di somministrazione fino a 30 posti e di 2 servizi igienici distinti per sesso fino a 50 posti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10151 del 2014, proposto dalla Caffè Vanvitelli Sas in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Pierluigi Rizzo e Arturo Testa, con domicilio eletto presso l’avv. Pierluigi Rizzo in Roma, piazza del Popolo 18;

Il Comune di Napoli in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Maria Ferrari e Anna Ivana Furnari, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Laurenti in Roma, Via F. Denza, 50/A; la Asl Napoli 1 Centro, rappresentata e difesa dall’avv. Fulvio Ceglio, con domicilio eletto presso lo Studio degli avvocati Capece Minutolo Del Sasso in Roma, Via dei Pontefici 3;

della sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII n. 5883/2014, resa tra le parti, concernente l’annullamento in autotutela della concessione provvisoria di suolo pubblico;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli e della Asl Napoli 1 Centro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2015 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Andrea Abbamonte su delega dell’avv. Pierluigi Rizzo, Nicola Laurenti su delega dell’avv. Fabio Maria Ferrari;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

A seguito della presentazione dell’istanza prot. n. 192701 dell’8.3.2013 la “Caffè Vanvitelli s.a.s. di Antonio Assentato e C.”, titolare dal 2001 dell’esercizio commerciale sito in Napoli, piazza Carlo III nn.49/50, e dotato della correlata autorizzazione sanitaria, otteneva il rilascio della concessione provvisoria n. 27 dell’8.10.2013 per l’occupazione della superficie di mq. 13,73 di suolo pubblico antistante il detto locale.
Sennonché, con la nota del Comune di Napoli giunta a mezzo pec il 24 febbraio 2014, detta concessione provvisoria veniva annullata in autotutela per violazione dell’art. 5 del regolamento per l’occupazione del suolo pubblico, adottato con delibera consiliare n. 12/2012, in quanto, come accertato dal parere igienico sanitario prot. n. 3502 del 4.12.2013, il locale non era munito di servizi igienici riservati al pubblico.
La Caffè Vanvitelli impugnava dinanzi al TAR di Napoli la nota soprarichiamata deducendo l’illegittimità del provvedimento impugnato e gli atti presupposti, ivi compreso il regolamento comunale per l’occupazione di suolo pubblico per violazione di legge (art. 28 del D.P.R. n. 380/1980; art. 97 Cost.; D.L. 6.12.2011 n. 201, convertito con modificazioni nella legge 22.12.2011 n. 214; art. 1 della legge n. 241/1990) e per eccesso di potere sotto molteplici profili, chiedendone l’annullamento.
Si costituivano in giudizio il Comune di Napoli e l’Asl Napoli 1 Centro, eccependo il primo, in via preliminare, l’irricevibilità per tardività del ricorso nella parte in cui impugnava la delibera consiliare n. 12 del 19.6.2012 di approvazione del regolamento comunale per l’occupazione di suolo pubblico, perché parte ricorrente ne era già a conoscenza dalla data di emissione della concessione provvisoria, con conseguente inammissibilità del gravame avverso il provvedimento di annullamento, essendo le censure sollevate basate esclusivamente sull’applicazione del citato regolamento. Nel merito l’amministrazione comunale e quella sanitaria concludevano per la reiezione del ricorso.
Con sentenza n. 5883 del 14 novembre 2014 il TAR prescindeva dall’esame dell’eccezione preliminare di inammissibilità e respingeva il ricorso, in quanto infondato nel merito.
In primo luogo, quanto alla censura in forza della quale sarebbe stato necessario solo “un servizio igienico per il personale (ed eventualmente per i clienti nel caso sia ritenuto compatibile o un nuovo servizio igienico non possa essere oggettivamente realizzato)”, il giudice di primo grado rilevava che l’art. 18 del regolamento di igiene e sanità, nello stabilire i requisiti minimi dei locali per la somministrazione di alimenti e bevande, in particolare la lettera c) della categoria degli esercizi commerciali di tipo B del citato art. 18, stabiliva per i “bar e caffè con sola pasticceria da colazioni e non” il rilascio dell’autorizzazione sanitaria, con la dizione “esclusa la preparazione di alimenti”, in presenza di: “1.(…); 2. un servizio igienico per il personale (ed eventualmente per i clienti nel caso sia ritenuto compatibile o un nuovo servizio igienico non possa essere oggettivamente realizzato); 3. (…)”.
L’art. 5 del regolamento comunale per l’occupazione di suolo pubblico antistante gli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, approvato con la delibera consiliare n. 12 del 19 giugno 2012, stabiliva la necessità del rispetto da parte della concessione dei parametri igienico sanitari rapportati alla somma delle superfici dell’esercizio pubblico esistente e di quelle da occupare e, specificamente alla capacità operativa dell’esercizio e al numero di servizi igienici riservati all’utenza e al personale addetto. In particolare, doveva essere rispettato il seguente rapporto servizi igienici/pubblico, a condizione che fosse comunque garantita la presenza di un servizio igienico per il personale: fino a n. 30 posti di somministrazione almeno n. 1 servizio igienico (1 lavandino 1 wc); fino a n. 50 posti di somministrazione almeno n. 2 servizi igienici doppi distinti per sesso; fino a n. 100 posti di somministrazione almeno n. 2 servizi igienici doppi (n. 2 lavandini e n. 2 WC) distinti per sesso; oltre n. 100 posti di somministrazione n. 3 servizi igienici tripli (n.3 lavandini, n. 3 WC) distinti per sesso.
Era quindi evidente, a parere del TAR, che il regolamento di igiene e sanità prescriveva una serie di requisiti minimi dei quali i locali dovevano essere muniti per il rilascio della relativa autorizzazione, requisiti parametrati al tipo di attività di somministrazione di alimenti e bevande esercitata, a seconda delle differenti tipologie enucleate (distinte a seconda della preparazione e somministrazione, della somministrazione di cibi precotti ovvero della sola somministrazione di alimenti e bevande).
Dal raffronto delle norme di cui ai due regolamenti, si doveva desumere che la prima disciplinava i requisiti minimi per ottenere il rilascio dell’autorizzazione sanitaria per l’attività di somministrazione di alimenti e bevande, mentre la seconda rappresentava un quid pluris che, ammessa la prima autorizzazione, ne prevedeva e stabiliva di ulteriori per ottenere il rilascio dell’occupazione di suolo pubblico antistante l’esercizio commerciale, dunque non tanto un’illegittima sovrapposizione di norme, ma la disciplina di fattispecie differenti.
Altrettanto infondata era la seconda censura con la quale la società ricorrente si doleva della contraddittorietà dell’art 5 del regolamento comunale per l’occupazione di suolo pubblico antistante gli esercizi commerciali con l’art. 18 del regolamento di igiene e sanità, in quanto quest’ultimo avrebbe consentito, in ipotesi di impossibilità di realizzazione di un servizio igienico per i clienti, di utilizzare quello realizzato per il personale.
Il giudice di primo grado rilevava poi l’infondatezza dei motivi terzo e quarto con i quali la ricorrente deduceva il vulnus al principio della libera concorrenza e della libertà di iniziativa economica derivante dal citato art. 5 e l’insussistenza di alcun interesse pubblico all’annullamento del titolo concessorio, viste le caratteristiche della fattispecie.
Come già esposto dalla stessa amministrazione resistente in sede di contraddittorio ai sensi dell’art. 10 della legge n. 241/1990 “non sono stati posti limiti all’iniziativa economica privata in quanto il provvedimento di annullamento non attiene all’attività di somministrazione, ma all’utilizzo del suolo pubblico”, né il mancato godimento di suolo pubblico poteva incidere sulla libera iniziativa economica, poiché la concessione di suolo pubblico deve essa stessa rispondere all’interesse pubblico.
Era infine infondato anche il quinto motivo con il quale la ricorrente lamentava l’illegittimità del parere dell’ASL Napoli 1 richiamato nel provvedimento impugnato, giacché tale ultima amministrazione avrebbe ben dovuto conoscere i requisiti igienico sanitari richiesti per il rilascio delle autorizzazioni e conseguentemente avrebbe dovuto dare parere positivo, atteso il possesso degli stessi da parte del locale gestito dalla società Caffè Vanvitelli s.a.s..
Il Collegio rilevava di dover richiamare quanto già affermato in precedenza, evidenziando che il parere dell’Asl resistente era stato reso nell’esercizio della discrezionalità tecnica sulla base dei limiti e dei parametri dettati dal regolamento comunale per l’occupazione di suolo pubblico antistante gli esercizi commerciali.
Era poi inammissibile per carenza di interesse la sesta e ultima censura concernente la provvisorietà dell’autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico.
Oltre all’intempestività del motivo, il Collegio rilevava il difetto di interesse a censurare un provvedimento provvisorio favorevole e comunque superato dal successivo annullamento in autotutela.
Con appello in Consiglio di Stato notificato l’1 ed il 2 dicembre 2014 la Caffè Vanvitelli s.a.s. impugnava la sentenza in questione, sollevando le seguenti censure:
1. Error in iudicando. Violazione del regolamento comunale di Napoli materia di igiene e sanità. Eccesso di potere. Sviamento della funzione. Illogicità manifesta e disparità di trattamento. Violazione dell’art. 28 D.p.r. 380/1980. Violazione dell’art. 97 Cost. Assenza di interesse pubblico. Difetto di motivazione. La presenza di un servizio igienico riservato al pubblico non è necessaria per lo svolgimento dell’attività nei locali autorizzati alla somministrazione di alimenti e bevande e la contraria pretesa comunale contrasta con il regolamento di igiene e sanità adottato con delibera consiliare n. 46 del 9 marzo 2001. L’art. 18 lett. b) impone tra l’altro un servizio igienico per il personale ed eventualmente per i clienti nel caso sia ritenuto compatibile o un nuovo servizio igienico non possa essere oggettivamente realizzato; quindi l’esclusività posta a base del provvedimento è del tutto illegittima, non essendovi nemmeno un’analoga norma statale. Tale previsione è invece esistente nel regolamento riguardante l’occupazione di suolo pubblico antistante l’esercizio di somministrazione di alimenti e bevande, in cui viene prevista e graduata la sussistenza di specifici servizi igienici del pubblico; tale previsione è in evidente sviamento della funzione, poiché nulla ha a che vedere con le occupazioni di suolo e va a disciplinare una materia già compiutamente governata dal regolamento di igiene e sanità, questione virtualmente ignorata dal giudice di primo grado, il tutto con effetti concreti del tutto illogici.
2. Error in iudicando. Eccesso di potere per contraddittorietà e contrasto con il regolamento di igiene e sanità vigente nel Comune di Napoli. Manifesta illogicità, disparità di trattamento. Difetto di motivazione. Violazione dell’art. 97 Cost. Divieto di aggravamento dell’iniziativa economica privata. Il regolamento di igiene e sanità prevede la possibilità di utilizzare il servizio igienico per il personale nel caso di impossibilità di realizzarne uno specifico per i clienti e dunque l’obbligo stabilito dall’art. 5 del regolamento per l’occupazione di suolo pubblico è contraddittorio ed aggrava senza motivazione aspetti normalmente regolati da altro tipo di provvedimento, senza considerare che le aree oggetto di concessione costituiscono le vere pertinenze di quella principale, quindi aree secondarie.
3.Segue. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Manifesta illogicità. Violazione di principi comunitari e costituzionali in materia di libera concorrenza, libertà di prestazioni di servizi libertà di iniziativa economica privata. Violazione del d.l. 6 dicembre 2011 n. 201 convertito nella L. 22 dicembre 2011 n. 214. Violazione dell’art. 97 Cost. e del divieto di aggravamento procedimentale. L’appellante ribadiva in buona sostanza quanto sostenuto davanti al TAR circa l’aggravio alla libera iniziativa economica privata impresso dall’obbligo contenuto nell’art. 5 in parola.
4.Segue. Eccesso di potere per violazione del principio di buon andamento della P.A. Assenza di interesse pubblico. Manifesta illogicità, disparità di trattamento. Difetto di motivazione. La scelta del Comune è illogica, irragionevole e contraddittoria rispetto ai regolamenti vigenti, crea disparità di trattamento e aggrava il procedimento.
5.Sul parere igienico sanitario. Violazione dell’art. 1 L. 41/1990. Divieto di aggravamento dei procedimenti amministrativi. Eccesso di potere. Difetto di motivazione..
6.Sulla concessione provvisoria n. 81/2013. Violazione. L’inammissibilità rilevata circa la provvisorietà della concessione appare del tutto errata, vista la sua limitazione a soli tre anni.
7.Sulla tempestività dell’impugnativa del regolamento comunale per la concessione di occupazione di suolo pubblico e sulla domanda di disapplicazione dello stesso. L’eccezione di tardività formulata dalle difese comunali sull’impugnazione dell’art. 5 del regolamento generale dell’occupazione di suolo pubblico antistante gli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande è destituita di fondamento, poiché le previsioni regolamentari riguardano pluralità indistinte e non determinabili di destinatari, e si caratterizzano per la loro ripetibilità, il che ne determina l’astrattezza. Dunque si tratta di un atto amministrativo di per sé non immediatamente impugnabile, perché non immediatamente lesivo.
L’appellante concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.
Il Comune di Napoli e la ASL 1 si sono costituiti in giudizio, sostenendo l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.
All’odierna udienza del 24 marzo 2015 la causa è passata in decisione.
Si deve dapprima eliminare ogni ombra di dubbio sulla tempestività del ricorso di primo grado nella parte questo è stato rivolto verso il regolamento comunale per l’occupazione di suolo pubblico: è evidente che si tratta dell’impugnazione di un atto avente carattere normativo e che l’impugnazione può essere proposta solamente nel momento in cui viene a maturare una lesione, lesione che può derivare nella generalità dei casi solamente tramite un’applicazione del regolamento stesso, così come avvenuto nella presente fattispecie.
I motivi primo e secondo, che sono il nucleo sostanziale della controversia, sono infondati.
L’art. 18 del regolamento comunale di igiene e sanità prescrive per le tipologie di esercizio bar delle dimensioni del Caffè Vanvitelli, avente la superficie complessiva di 40 mq. di cui 15 per il pubblico, la sufficienza della presenza di un servizio igienico di carattere promiscuo, ossia riservato principalmente al personale dipendente, ma usufruibile anche dalla clientela; l’art. 5 del regolamento comunale per l’occupazione di suolo pubblico antistante gli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande stabilisce ulteriori requisiti igienico sanitari concretizzantisi in almeno un servizio igienico per il personale ed inoltre, un servizio igienico per la clientela per i locali con una capienza di somministrazione fino a 30 posti e di 2 servizi igienici distinti per sesso fino a 50 posti.
L’applicazione della norma fa sì che la concessione rilasciata all’appellante e poi annullata d’ufficio venga ad essere ritenuta illegittima per l’ampliamento complessivo del locale di mq. 13,73, tanto è lo spazio pubblico prospiciente l’esercizio al tempo concesso, con il risultato, del tutto ignorato dal giudice di primo grado a parere della Caffè Vanvitelli, che se gli stessi metri quadrati fossero stati interni alle mura originarie non vi sarebbe stato alcun tema di discussione e ciò per una norma dettata da un regolamento avente un oggetto del tutto diverso dalle regole igieniche e sanitarie.
La tecnica normativa dell’inserimento di specifiche norme igienico sanitarie all’interno di un regolamento avente un oggetto palesemente diverso non appare effettivamente del tutto appropriata, ciò però non fa trasmodare la censurata previsione di cui all’art. 5 prima richiamato in manifesta illogicità e disparità di trattamento.
In primo luogo un esercizio di somministrazione di bar pasticceria collocato nell’interno di mura private è cosa affatto diversa dallo stesso tipo di esercizio collocato per metà in un locale e per la residua metà all’esterno in un’area pubblica. Tale è appunto il caso del Caffè Vanvitelli con 15 mq. disponibili per il pubblico siti all’interno dell’esercizio e mq. 13,73 collocati all’esterno su terreno pubblico, tra l’altro in una piazza di Napoli dal contesto alquanto scenografico.
In merito va condiviso il richiamo fatto dalle difese comunali alla maggiore affluenza e ancor più alla maggiore permanenza degli utenti a fronte di un simile ampliamento, con la necessità del rispetto di diversi parametri igienico-sanitari, per cui la condizione della sussistenza di due servizi igienici non appare ictu oculi irragionevole e carente di interesse pubblico.
Va poi aggiunto che le deduzioni dell’appellante non appaiono sufficientemente provate laddove si parla esclusivamente di superficie disponibile per la clientela; sarebbe stato necessario un richiamo alla capacità complessiva numerica di capienza dell’esercizio, sia con la sola parte privata, sia con l’aggiunta dell’area rilasciata in concessione; infatti non può assumersi come dato incontrovertibile che lo stesso tipo di esercizio collocato al solo interno delle mura con una superficie di mq. 80 per il pubblico possa essere autorizzato avendo un solo servizio igienico: lo stesso art. 18 del regolamento di igiene e sanità prescrive il doppio servizio igienico, ove si riscontrino i requisiti per una ricettività oltre i 30 clienti e nulla dice l’appellante circa il massimo della ricettività una volta ottenuta la concessione di suolo pubblico, senza appunto sottacere il dato della permanenza richiamato dal Comune di Napoli, elemento che non può che rafforzare le ragioni del “doppio servizio”.
Dalle considerazioni sin qui richiamate discende l’infondatezza dei motivi terzo, quarto e quinto, concernenti in breve le asserite illegittime compressioni delle libertà di iniziativa economica privata e della libera concorrenza ed inoltre l’illegittimità del parere sanitario rilasciato dalla ASL Napoli 1 Centro.
Questo ultimo non può essere ritenuto inficiato dai vizi sostenuti, visto quanto osservato circa il provvedimento comunale e per quanto riguarda la libera concorrenza ed il diritto di iniziativa economica privata, non si ravvisano le illegittimità dedotte, trattandosi in primo luogo e fondamentalmente della sorte di un’area pubblica e non entrando in campo una diversità di trattamento tra esercizi dello stesso genere, mentre è del tutto sufficiente il richiamo all’utilità sociale, nel caso al soddisfacente rispetto dell’igiene pubblica soprattutto in un territorio problematico come quello di Napoli, per sgombrare il campo da sospetti di irragionevoli compressioni di diritti costituzionalmente garantiti.
Occorrono poi brevi osservazioni per confermare quanto tratto dal Tar circa l’impugnazione della provvisorietà, solo triennale, dell’originaria concessione di suolo pubblico. A prescindere dal superamento del provvedimento rimosso in autotutela, i principi generali in materia di giustizia amministrativa ne imponevano l’impugnazione al momento del rilascio.
Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere dunque respinto.
Anche in questo grado di giudizio sussistono i motivi per compensare integralmente le spese di giudizio tra le parti, viste le particolarità della complessiva vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/05/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 6/5/2015 n.2260 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti Est. Atzeni
Impresa Pizzarotti & c. s.p.a.(Avv.ti L. ed F. Migliarotti; F. Titomanlio) c/ La seconda Università degli studi di Napoli (Avv. Stato).

sull’ ammissibilità della stipula con il secondo classificato di un contratto alle medesime condizioni di quello concluso con l’aggiudicatario fallito

Contratti della P.A. – Fallimento dell’aggiudicatario – Risoluzione contratto – Affidamento al secondo classificato – Medesime condizioni contrattuali – Necessità.

In tema di contratti pubblici, l’art. 140 del d.lgs. 163/2006 secondo cui nel caso di fallimento dell’appaltatore o risoluzione del contratto per grave inadempimento i contratti dell’Amministrazione possono essere affidati senza l’ulteriore svolgimento di una gara ad evidenza pubblica, è una disposizione avente natura eccezionale e suscettibile esclusivamente di stretta interpretazione. Di conseguenza, tale norma può essere applicata esclusivamente qualora sia possibile stipulare con il soggetto, che ha presentato la seconda migliore offerta, un contratto avente lo stesso contenuto di quello concluso con l’aggiudicatario originale, non essendo ammissibili diverse condizioni contrattuali.

N. 02260/2011REG.PROV.COLL.

N. 00930/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38, 60 e 74 cod. proc. amm.

sul ricorso in appello numero di registro generale 930 del 2011, proposto dalla

Impresa Pizzarotti & c. s.p.a., in persona del legale rappresentante in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con TMC, Costruzioni immobiliari italiane s.r.l., Cometal s.p.a., rappresentate e difese dagli avv.ti Luigi Migliarotti, Federico Titomanlio, Raffaele Titomanlio e Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Titomanlio in Roma, via Terenzio n. 7;

contro

La Seconda Università degli studi di Napoli, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

La Baldassini Tognozzi Pontello costruzioni generali s.p.a. in persona del legale rappresentante, non costituita nel presente grado del giudizio;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Seconda Università degli studi di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Migliarotti, Titomanlio e l’avvocato dello Stato Sica;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Visto il ricorso di primo grado n. 1342 del 2000 (proposto al TAR per la Campania), con il quale l’Impresa Pizzarotti & c. s.p.a., in proprio e quale capo gruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese con T.M.C. costruzioni immobiliari italiane s.r.l. e Cometal s.p.a., impugnava la deliberazione n. 1 in data 2 febbraio 2010 del Consiglio di amministrazione della seconda Università degli studi di Napoli concernente la chiusura, con esito negativo, della procedura di interpello avviata ai sensi dell’art. 140 del D. Lgs. 12 giugno 2006, n. 163, per il subentro della stessa associazione temporanea (e la cui offerta era risultata seconda nella relativa gara, nei lavori di realizzazione del Policlinico universitario di Caserta, al termine della quale l’Amministrazione ha disposto la risoluzione del contratto con l’aggiudicataria);

Considerato che l’appellante lamentava la violazione del richiamato art. 140, in connessione con gli artt. 29, terzo comma, 89 e 133, ottavo comma, del D. Lgs. 12 giugno 2006, n. 163, dell’art. 86 del medesimo D. Lgs. e dell’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241, chiedendo l’annullamento della deliberazione impugnata, con il conseguente ordine da rivolgere alla stazione appaltante di aggiornare i prezzi di progetto, riaprendo la consultazione ed affidandole il contratto con il ribasso a suo tempo praticato dall’impresa già aggiudicataria;

Vista la sentenza n. 23753 in data 10 novembre 2010, con la quale il primo giudice ha respinto il ricorso;

Visto il ricorso in appello proposto dall’Impresa Pizzarotti & c. s.p.a., in proprio e quale capo gruppo mandataria della predetta associazione temporanea di imprese, la quale ha contestato gli argomenti della sentenza di primo grado ed ha chiesto in sua riforma l’accoglimento della impugnazione proposta;

Ritenuto che l’argomentazione dell’appellante si sostanzia nella pretesa che il meccanismo dell’art. 140 del D. Lgs. 12 giugno 2006, n. 163, sia applicato unitamente al meccanismo di cui all’art. 29, terzo comma, e 133, ottavo comma, dello stesso D. Lgs., e cioè con l’aggiornamento dei prezzi di progetto alla data del nuovo contratto;

Ritenuto che il richiamato art. 140, con una disposizione avente natura eccezionale, individua un’ipotesi nella quale i contratti dell’Amministrazione possono essere affidati senza l’ulteriore svolgimento di una gara ad evidenza pubblica, ed è quindi suscettibile esclusivamente di stretta interpretazione;

Ritenuto che l’art. 140 possa essere applicato esclusivamente qualora sia possibile stipulare con l’imprenditore, che ha presentato la seconda migliore offerta, un contratto avente lo stesso contenuto di quello concluso con l’aggiudicatario originale e poi risolto;

Rilevato che tale conclusione interpretativa è suffragata anche dalla modifica dell’originario testo dell’art. 140, disposta con il D. Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, per adeguare l’ordinamento nazionale a quello dell’Unione Europea, a seguito sentenza della Corte di giustizia 15 maggio 2008, in C-147/06 e C-148/06, pronunciata al termine di una procedura di infrazione;

Ritenuto, in conclusione, che l’appello debba essere respinto;

Ritenuto che le spese del grado, liquidate nella misura indicata in dispositivo in ragione del notevole valore della controversia, debbano essere poste a carico della parte soccombente, come di regola

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello n. 930/11, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore della controparte costituita, di spese ed onorari del presente grado del giudizio, che liquida in complessivi € 18.000,00 (diciottomila/00), oltre agli accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/4/2011 n.2260 proviene da Giustamm.

Pres. Filippi – Est. Quiligotti
Codacons e Comitato per la salvaguardia ambientale (Avv.ti G. Giuliano e L. Agliocchi)

Ambiente e territorio – Informazione ambientale – Accesso – Enti esponenziali – Condizioni – Legittimazione – Sussiste.

Posto che il concetto di legittimazione riguardo all’accesso all’informazione ambientale assume, per espressa previsione normativa e per costante applicazione giurisprudenziale, una valenza decisamente più lata rispetto alla legittimazione prevista per il diritto di accesso tout court e visto che la legittimazione spetta anche ad enti esponenziali di interessi collettivi e diffusi ove corroborati dalla rappresentatività dell’associazione o ente esponenziale e dalla pertinenza dei fini statutari rispetto all’oggetto dell’istanza, si deve ritenersi sussistente la legittimazione all’accesso del Comitato per la salvaguardia ambientale e per la realizzazione di un impianto di compostaggio sostenibile agli atti del Comune concernenti l’approvazione del progetto esecutivo e la realizzazione di un impianto di smaltimento dei rifiuti.

Decisum: sul diritto di accesso all’informazione ambientale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9137 del 2010, proposto dal:

Codacons e Comitato per la salvaguardia ambientale e per la realizzazione di un impianto di compostaggio sostenibile, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avv. Gino Giuliano e Luca Agliocchi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gino Giuliano, in Roma, viale delle Milizie n. 9;

contro

Comune di Olevano Romano, in persona del Sindaco p.t, non costituito in giudizio;

Regione Lazio, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Fiammetta Fusco, con domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Roma, via Marcantonio Colonna n.27;

Provincia di Roma, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanna De Maio, con domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Roma, via IV Novembre n. 119/A;

nei confronti di

Comunità Montana dell’Aniene, in persona del legale rapp.te p.t., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del silenzio rigetto formatosi sulla richiesta di accesso ai documenti amministrativi presentata dai ricorrenti in data 23 luglio 2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e della Provincia di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2010 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 15.10.2010 e depositato in data 25.10.2010, il Codacons ed il Comitato per la salvaguardia ambientale e per la realizzazione di un impianto di compostaggio sostenibile hanno impugnato il silenzio rigetto formatosi sull’istanza di accesso alla documentazione amministrativa del 23.7.2010, pervenuta alle amministrazioni controinteressate ( Comune di Olevano Romano, Regione Lazio, Provincia di Roma e Comunità montana dell’Aniene) rispettivamente in data 31.8.2010, 9.8.2010, 4.8.2010 e 2.8.2010, deducendone l’illegittimità per violazione e falsa applicazione degli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e dell’articolo 23 del decreto legislativo 24 febbraio 1997, n. 39.

Con la istanza di cui sopra i ricorrenti- nella dichiarata veste di associazioni per la protezione ambientale- hanno chiesto di avere accesso “a tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti connessi al procedimento” di approvazione del progetto e di realizzazione di un centro di raccolta e di trattamento dei rifiuti organici provenienti dalla raccolta differenziata, in località Bocca La Cave nel territorio del comune di Olevano Romano (la cui procedura di gara risulta essere stata interrotta successivamente alla pubblicazione del relativo bando, medio tempore revocato dalla stessa amministrazione comunale), al fine di “poter procedere …. alla valutazione di un ipotetico danno ambientale”.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Roma con memoria del 16.11.2010, con la quale ha rilevato come l’istanza di accesso agli atti le sia stata notificata esclusivamente per conoscenza ed ha eccepito il difetto di legittimazione passiva, non avendo in alcun modo preso parte al procedimento di cui trattasi, con richiesta di condanna alle spese di giudizio in proprio favore.

Si è, altresì, costituita in giudizio anche la Regione Lazio con memoria del 2.12.2010, con la quale, a sua volta, ha eccepito il difetto di legittimazione passiva in ragione della propria incompetenza rispetto al procedimento di cui trattasi, con richiesta di condanna alle spese di giudizio in proprio favore.

Con la memoria del 21.11.2010 i ricorrenti hanno svolto ulteriori argomentazioni a sostegno del ricorso; in particolare hanno specificato come l’oggetto principale della controversia sia il provvedimento comunale di revoca del bando di gara per la progettazione e la realizzazione dell’impianto di cui trattasi e gli eventuali ulteriori atti a questo connessi ed hanno, altresì, ulteriormente rilevato la valenza ambientale dei dati richiesti.

Alla camera di consiglio del 7.12.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da separato verbale di causa.

Preliminarmente ritiene il Collegio di dover procedere ad una verifica della legittimazione al ricorso del Codacons – Coordinamento delle associazioni per la difesa dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori; al riguardo si ritiene che sussista la legittimazione del Codacons atteso che, per giurisprudenza consolidata sul punto, il diritto di accesso, oltre che alle persone fisiche, spetta anche a enti esponenziali di interessi collettivi e diffusi, ove corroborati dalla rappresentatività dell’associazione o ente esponenziale e dalla pertinenza dei fini statutari rispetto all’oggetto dell’istanza e sul punto è stato definitivamente chiarito che il Codacons è legittimato ad esercitare il diritto di accesso ai documenti della pubblica amministrazione in relazione ad interessi dei consumatori e degli utenti di servizi pubblici.

Tuttavia la legittimazione all’accesso del Codacons deve essere parametrata agli atti incidenti sulla propria sfera soggettiva e, dunque, verificata in relazione alla idoneità di tali atti ad interferire con specificità ed immediatezza sulla posizione dei consumatori e degli utenti dallo stesso rappresentati, senza che l’interesse (generale ed indifferenziato di tutti i cittadini) al corretto e regolare svolgimento di una funzione o di un servizio pubblico possa essere allo stesso riferibile.

Deve, pertanto, ritenersi sussistente il diritto di accesso del Codacons agli atti del comune concernenti l’approvazione del progetto esecutivo e la realizzazione di un impianto di smaltimento dei rifiuti atteso che, riguardo a tali atti, l’istanza del Codacons risulta pertinente ai fini statutari dell’associazione in quanto rivolta alla tutela dell’interesse degli utenti del relativo servizio.

Peraltro il concetto di legittimazione riguardo all’accesso all’informazione ambientale assume, per espressa previsione normativa e per costante applicazione giurisprudenziale, una valenza decisamente più lata rispetto alla legittimazione prevista per il diritto di accesso tout court; deve, pertanto, ritenersi che la legittimazione sussista anche nei confronti del Comitato ricorrente.

Nel merito il ricorso è fondato per le considerazioni che seguono.

Si premette che l’istanza di accesso agli atti amministrativi deve contenere, oltre alla enunciazione delle motivazioni poste alla base della richiesta, anche l’indicazione degli elementi diretti a circoscrivere l’oggetto dell’accesso, al fine di evitare che l’esercizio di tale diritto si traduca in una forma di controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione.

Nel caso di specie l’istanza di accesso è stata correttamente formulata nel rispetto dei parametri sopra indicati, essendo stata evidenziata la valenza ambientale della documentazione richiesta.

Peraltro con la memoria di cui da ultimo i ricorrenti hanno ulteriormente puntualizzato l’oggetto della propria istanza, chiarendo come essa sia da ritenersi incentrata sul provvedimento comunale di revoca del bando di gara per la progettazione e la realizzazione dell’impianto di cui trattasi e sugli eventuali ulteriori atti a questo connessi.

Il ricorso deve, pertanto, essere accolto nei confronti dell’amministrazione comunale di Olevano Romano.

Deve, invece, essere dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Regione Lazio e della Provincia di Roma, in accoglimento delle relative eccezioni preliminari, tenuto conto dello specifico oggetto dell’accesso richiesto, confermato nell’ultima memoria in atti, e non emergendo dagli atti depositati in giudizio elementi che inducano a ritenere l’effettiva partecipazione delle dette amministrazioni al procedimento di cui trattasi od il possesso da parte di queste ultime della richiesta documentazione.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo che segue.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto ordina al Comune di Olevano Romano l’esibizione ed il rilascio di copia della richiesta documentazione ai ricorrenti nel termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte della presente sentenza.

Condanna l’amministrazione comunale al pagamento in favore dei ricorrenti, in solido tra di loro, delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 1.500,00 oltre IVA e CPA. .

Condanna i ricorrenti, in solido tra di loro, al pagamento in favore della Regione Lazio e della Provincia di Roma, delle spese del giudizio che si liquidano in euro 500,00 per ciascuna, oltre IVA e CPA. .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore

Giuseppe Chine’, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2011

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